Справа № 640/9030/19
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2020-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/9030/19 Суддя першої інстанції: Погрібніченко І.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Секретаріату Кабінету Міністрів України на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Секретаріату Кабінету Міністрів України в особі Державного секретаря Кабінету Міністрів України Бондаренко В.В. про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2019 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Секретаріату Кабінету Міністрів України в особі Державного секретаря Кабінету Міністрів України Бондаренко В.В. (далі - Відповідач, Державний секретар) про:

- визнання протиправним та скасування наказу Державного секретаря від 23.04.2019 року №193-к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, а якщо така посада станом на дату виконання рішення суду скорочена або відсутня у штатному розписі Секретаріату Кабінету Міністрів України, зобов`язати Секретаріат КМ України поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді;

- стягнення з Секретаріату КМ України на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу;

- покладання на Державного секретаря обов`язку покрити шкоду, заподіяну Секретаріату КМ України у зв`язку з оплатою ОСОБА_1 часу вимушеного прогулу у порядку ст. 237 КЗпП України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.10.2019 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Державного Секретаря КМ України від 23.04.2109 року №191-к;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 60 972,30 грн

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

При цьому суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині, виходив з того, що Позивач в установленому законом порядку не був попереджений про можливе наступне вивільнення, запропонована останньому посада не є рівнозначною, згода профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 не була надана, а Державним секретарем не було враховано наявність у Позивача переважного права на залишення на роботі. Викладене, на переконання суду першої інстанції, вказує на безпідставність звільнення Позивача із займаної посади, що кореспондує обов`язку забезпечити поновлення працівника на раніше займаній ним посаді із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд зауважив, що поновленим працівник може бути лише на посаді, яку він обіймав на час звільнення, а стягнення з конкретної посадової особи шкоди не на користь позивача не має на меті поновлення саме прав особи, яка звертається до суду за захистом своїх прав.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким повністю відмовити у задоволенні позову. Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, на момент виникнення спірних правовідносин саме Державного секретаря наділено повноваженнями приймати рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, по-друге, Відповідачем були дотримані вимоги щодо своєчасного попередження Позивача про наступне звільнення та запропоновано рівнозначну посаду, по-третє, суд не врахував, що переважне право працівника на залишенні на роботі застосовується у випадку скорочення чисельності чи штату працівників, а не ліквідації підрозділу в цілому, по-четверте, ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у березні 2019 року, по-п`яте, відомості щодо вакантних посад у листопаді 2017 року не можуть підтверджувати їх наявність у червні 2017 року, по-шосте, листком непрацездатності з внесеними до нього виправленнями не може спростовувати відомості системи контролю управління доступом до Будинку Уряду щодо перебування на робочому місці ОСОБА_1 07.06.2017 року, по-сьоме, приписи ч. 1 ст. 43 КЗпП України щодо необхідності попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання договору не поширюються на правовідносини щодо проходження державної служби, по-восьме, на засіданні профспілкового комітету були присутні 7 з 203 членів, що нівелює доказове значення складеного за його результатами протоколу.

Після усунення визначених в ухвалі Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.12.2019 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.12.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 22.01.2020 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що процедура звільнення державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення регламентується законодавством про працю, яке передбачає можливість звільнення виключно у випадку неможливості переведення працівника, за його згодою, на іншу роботу, меншої його кваліфікації, згоди профспілкового органу і своєчасне попередження про наступне вивільнення. Окремо наголошує на безпідставності твердження Апелянта щодо неповноважності засідання профспілкової організації. Крім того, підкреслює на правильності висновків суду першої інстанції щодо неможливості об`єктивного встановлення факту ознайомлення ОСОБА_1 з повідомленням про наступне вивільнення, а також документального підтвердження перебування останньої на лікарняному з 07.06.2017 року. Стверджує, що протягом роботи Позивача останньому не було запропоновано жодної вакантної посади, які, поряд з іншим, були наявні в Секретаріаті Кабінету Міністрів України. Також зазначає на безпідставності посилання Апелянта на накладення на Позивача дисциплінарного стягнення, оскільки відповідний наказ скасовано у судовому порядку рішенням суду, яке набрало законної сили 10.12.2019 року.

У судовому засіданні представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Позивач, а також його представник наполягали на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.10.2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог не є предметом апеляційного оскарження, судова колегія вважає за необхідне здійснювати перевірку законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги Секретаріату Кабінету Міністрів України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, наказом Секретаріату Кабінету Міністрів України № 416-К від 29.05.2014 року ОСОБА_1 призначена на посаду головного спеціаліста Служби Міністра України (т. 1 а.с. 139).

Згідно наказу Секретаріату Кабінету Міністрів України № 423-К від 03.06.2014 року ОСОБА_1 переведено з посади головного спеціаліста Служби Міністра України на посаду головного спеціаліста сектору експертизи та забезпечення контролю за виконанням антикорупційного законодавства (т. 2 а.с. 145).

На підставі наказу Секретаріату Кабінету Міністрів України № 566-К від 12.08.2014 року ОСОБА_1 з 14.08.2014 року призначено на посаду заступника керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики (т. 1 а.с. 149).

Відповідно до наказу Секретаріату Кабінету Міністрів України № 66-К від 02.02.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики Секретаріату Кабінету Міністрів України (т. 1 а.с. 155).

Крім того, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18.03.2015 року № 252-р покладено тимчасово, до призначення в установленому порядку Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, виконання обов`язків Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики в частині погодження призначення на посаду та звільнення з посади керівників підрозділів з питань запобігання та виявлення корупції апарату міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, апарату Ради міністрів Автономної Республіки Крим, апарату обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій, їх заохочення та притягнення до відповідальності, погодження структури, штатної чисельності та затвердження планів роботи апарату Урядового уповноваженого, погодження структури, штатної чисельності та погодження планів роботи підрозділів з питань запобігання та виявлення корупції Секретаріату Кабінету Міністрів України, апарату міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, апарату Ради міністрів Автономної Республіки Крим, апарату обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій на керівника апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 159).

Судом першої інстанції також встановлено, що 18.01.2017 року розпорядженням Кабінету Міністрів України № 31-р визнано таким, що втратило чинність розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18.03.2015 року № 252-р «Про тимчасове покладення обов`язків Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики на ОСОБА_1 » (т. 1 а.с. 214).

Крім того, матеріали справи свідчать, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 року №564 «Про затвердження структури Секретаріату Кабінету Міністрів України», наказу Міністра Кабінету Міністрів України від 01.11.2016 року №151 «Про заходи щодо виконання постанови Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 р. №564 та від 3 січня 2013 р. №5», у зв`язку з ліквідацією Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики ОСОБА_1 було запропоновано для можливого працевлаштування посаду головного спеціалісті відділу забезпечення експертизи законопроектів і моніторингу їх розгляду Департаменту з питань взаємодії з Верховною Радою України, іншими державними органами Секретаріату на час відпустки для догляду за дитиною працівника ( ОСОБА_2 ) (т. 1 а.с. 217).

Також, 07.06.2017 року працівниками Департаменту кадрового забезпечення Секретаріату Кабінету Міністрів України складено акт про те, що 07.06.2017 року о 12:25 у кабінеті 556а ОСОБА_1 запропоновано для можливого працевлаштування посаду головного спеціалісті відділу забезпечення експертизи законопроектів і моніторингу їх розгляду Департаменту з питань взаємодії з Верховною Радою України, іншими державними органами Секретаріату на час відпустки для догляду за дитиною працівника ( ОСОБА_2 ) у зв`язку з ліквідацією Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 року №564 «Про затвердження структури Секретаріату Кабінету Міністрів України». В указаному акті також зафіксовано, що ОСОБА_1 відмовилася від запропонованої посади, а також від ознайомлення під особистий підпис із попередженням про можливе наступне звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (т. 1 а.с. 218).

Наказом Секретаріату Кабінету Міністрів України № 193-К від 23.04.2019 року ОСОБА_1 з 26.04.2019 року звільнено з посади керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики Секретаріату Кабінету Міністрів України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку зі скороченням штату державних службовців Секретаріату Кабінету Міністрів України (ліквідацією Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики Секретаріату) (т. 1 а.с. 220).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. ст. 2, 5, 43, 83, 87 Закону України «Про державну службу», ст. ст. 40, 42, 43, 49-2, 49-4, 235 Кодексу законів про працю України, ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а також ряду підзаконних актів, прийшов до висновку, що оскільки Відповідачем не було забезпечено працевлаштування Позивача, належного повідомлення останнього про наступне вивільнення у зв`язку з ліквідацією апарату, а також отримання згоди первинної профспілкової організації на прийняття такого рішення, звільнення останнього відбувалося без наявних на те правових підстав.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Законом України «Про державну службу» (далі - Закон) визначено принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

За правилами ч. ч. 2, 3 ст. 5 Закону відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відтак, спеціальним законом щодо спірних правовідносин є Закон України «Про державну службу», у той час як до питань, які ним не врегульовані, підлягають застосуванню приписи Кодексу законів про працю України.

Аналогічна позиція узгоджується з висновками Верховного Суду України, викладеними в постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, де вказано, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

За правилами ч. 3 ст. 87 Закону процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами ч. ч. 1 - 2 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Приписи ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України закріплюють, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Судовою колегією враховується, що у постанові від 07.02.2018 року у справі №813/8766/13-а Верховний Суд висловив правову позицію, згідно якої одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці роботодавець зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Тобто, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто вжити усіх заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» звернуто увагу, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Відтак, розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену, зокрема, у постанові від 31.01.2018 року у справі №824/3229/14-а та від 11.07.2018 року у справі №816/1232/17.

Так, в указаних рішеннях суду касаційної інстанції наголошено, що визначальним критерієм для встановлення наявності переважного права на залишення на роботі працівникам при скороченні чисельності штату у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень його кваліфікації та продуктивність праці, а сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці.

Разом з тим, під кваліфікацією розуміється здатність працівника виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи.

Доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності.

У свою чергу, про продуктивність праці, як узагальнюючий показник її результативності, може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Таким чином, для порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника підлягають оцінюванню окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Водночас, для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складання відповідної довідки у довільній формі з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Суд першої інстанції, надавши оцінку приписам постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2013 року №949, якою затверджено Положення про Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, Положенню про Апарат Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, затвердженого Міністром Кабінету Міністрів України 08.09.2014 року, та аналогічного Положення, затвердженого Міністром Кабінету Міністрів України 23.02.2016 року, а також постанови Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 року №564 «Про затвердження структури Секретаріату Кабінету Міністрів України» і наказу Міністра Кабінету Міністрів України від 01.11.2016 року №151, прийшов до правильного висновку, що посада керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики була скорочена у зв`язку з ліквідацією структурного підрозділу. У свою чергу, на переконання судової колегії, за своєю правовою природою скорочення посади у зв`язку з ліквідацією підрозділу органу має однакові правові наслідки із скороченням штату працівників, чим спростовується посилання Апелянта на неможливість застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України, якими регламентовано порядок звільнення працівника на підставі п. 1 ст. 40.

Як було встановлено раніше, у зв`язку з ліквідацією Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, ОСОБА_1, як його керівнику, було запропоновано для можливого працевлаштування посаду головного спеціаліста відділу забезпечення експертизи законопроектів і моніторингу їх розгляду Департаменту з питань взаємодії з Верховною Радою України, іншими державними органами Секретаріату на час відпустки для догляду за дитиною працівника та одночасно відповідно до ст. 49-2 КЗпП України повідомлено про можливе звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

У зв`язку з відмовою Позивача від запропонованої посади та від ознайомлення під особовий підпис із попередженням, працівниками Департаменту кадрового забезпечення Секретаріату Кабінету Міністрів складено акт від 07.06.2017 року.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, заперечуючи проти того, що Позивач був обізнаний про існування повідомлення про наступне вивільнення у зв`язку з скороченням посади керівника апарату, ОСОБА_1 посилалася на те, що остання у період з 07.06.2017 року по 16.06.2017 року перебувала на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АВД №876362 (т. 1 а.с. 22).

При цьому, заперечуючи проти таких доводів, Секретаріат КМ України посилався на те, що даний листок містить виправлення щодо дати його видачі, а саме з « 08» червня на «07» червня, що вказує на наявність в ньому ознак фальсифікації. Крім іншого, Відповідач зазначав, що згідно витягу із системи контролю управління доступом до Будинку Уряду за 07 червня 2017 року ОСОБА_1 07.06.2017 року в період з 9 годині 05 хвилин до 19 годині 25 хвилин перебувала у Будинку Уряду (т. 2 а.с. 97).

У контексті наведеного судовою колегією враховується, що відповідно до Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 року за №455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Порядок заповнення та видачі листка непрацездатності визначає Інструкція про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України 03.11.2004 року № 532/274/136-ос/1406 (далі - Інструкція).

Відповідно до п. 1 вказаної Інструкції листок непрацездатності (далі - ЛН) - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв`язку з непрацездатністю та з матеріальним забезпеченням застрахованої особи в разі тимчасової непрацездатності, вагітності та пологів. Лицевий бік бланка ЛН заповнюється лікуючим лікарем або молодшим медичним працівником з медичною освітою. Зворотний бік бланка ЛН заповнюється за місцем роботи застрахованої особи. Записи в ЛН здійснюються розбірливим почерком, без помарок, синім, фіолетовим або чорним чорнилом.

Згідно пп. 3.12 та пп. 3.13 Інструкції у графі «Звільнення від роботи» у першому стовпчику «З якого числа» дата видачі ЛН (число, місяць, рік) позначається арабськими цифрами; у другому стовпчику «До якого числа включно» дата продовження ЛН (число і місяць) позначається літерами; у четвертому стовпчику «Підпис та печатка лікаря» продовження або закриття ЛН підтверджується підписом та печаткою лікаря.

У графі «Стати до роботи» вказують словами число і місяць, коли приступити до роботи; посаду, прізвище лікаря, що засвідчується його підписом та печаткою закладу охорони здоров`я «Для листків непрацездатності». У разі продовження тимчасової непрацездатності підкреслюється «Продовжує хворіти» та зазначається номер нового ЛН.

При цьому, за правилами п. 4.5 Інструкції у разі помилок у тексті здійснюється виправлення тексту, що підтверджується записом «Виправленому вірити», підписом лікуючого лікаря та печаткою закладу охорони здоров`я «Для листків непрацездатності». На бланку ЛН дозволяється не більше двох виправлень.

Як вірно підкреслено судом першої інстанції, зі змісту листка непрацездатності серії АВД №876362 вбачається, що він містить запис «Виправленому вірити», затверджений підписом лікуючого лікаря та печаткою закладу охорони здоров`я. Викладене, у свою чергу, дає підстави погодитися з твердженням суду першої інстанції про те, що згаданий листок непрацездатності відповідає нормативно закріпленим вимогам, а відтак спростовує доводи Відповідача про ознаки його підроблення.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано підкреслив, що Секретаріатом КМ України не надано належних і допустимих доказів, які б свідчили про визнання вказаного листа непрацездатності таким, що є недійсним.

На переконання судової колегії, Окружний адміністративний суд міста Києва вірно зауважив, що наданий витяг із системи контролю управління доступом до Будинку Уряду за 07.06.2017 року не може безумовно свідчити про перебування Позивача саме на робочому місці у період з 12:00 по 13:00.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не було запропоновано рівнозначну посаду у розумінні положень чинного законодавства, судова колегія, у розрізі доводів апеляційної скарги, вважає за необхідне зазначити таке.

Зі змісту вже неодноразово згаданого вище попередження про майбутнє звільнення вбачається, що Позивачу було запропоновано посаду головного спеціаліста відділу забезпечення експертизи законопроектів і моніторингу їх розгляду Департаменту з питань взаємодії з Верховною Радою України, іншими державними органами Секретаріату.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Як вірно зауважив суд першої інстанції, норми Закону України «Про державну службу» не містять визначень термінів «вища посада» та «нижча посада», втім виходячи з визначення рівнозначна посада можна зробити висновок, що із двох посад вищою є посада, яка належить до вищої групи оплати праці або до тієї самої групи оплати праці, але наявна в державному органі з широкою юрисдикцією. Відповідно нижчою посадою є посада державної служби, яка належить до нижчої групи оплати праці без урахування юрисдикції державного органу, а також посада державної служби у державному органі з нижчим рівнем юрисдикції в межах однієї групи оплати праці.

Зі змісту наказу Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 24.01.2017 року №25-к вбачається, що з 01.01.2017 року керівнику Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики ОСОБА_1 установлено посадовий оклад у розмірі 9 020 грн. (т. 1 а.с. 215). Розмір даного посадового окладу (з урахуванням десятивідсоткового підвищення) відповідає окладу керівника самостійного відділу, служби органу, юрисдикція якого поширюється на всю територію України, що випливає зі змісту затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 року №15 Схеми посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів у 2017 році. Водночас, згідно з вказаною Схемою, розмір посадового окладу головного спеціаліста державного органу складає 6 490,00 грн. (з урахуванням десятивідсоткового підвищення).

З наведеного випливає правильність висновків суду першої інстанції про те, що вказана у попереджені посада не є рівноцінною посадою державної служби, яку в силу ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» має бути запропоновано суб`єктом призначення у разі припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу.

Крім того, колегія суддів погоджується з посиланням Окружного адміністративного суду міста Києва на те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що Відповідачем у період з дня ймовірного попередження Позивача про його звільнення та по день такого звільнення з займаної посади, вчинялися дії щодо пропонування останньому інших наявних вакантних посад.

При цьому, згідно листа Секретаріату Кабінету Міністрів України від 21.11.2017 року № 10116/0/2-17 (т. 1 а.с. 24), наданого на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 Кармазіна Ю . А. , станом на 17.11.2017 року у Секретаріаті наявні такі вакантні посади державної служби: категорії «А» - 1 посада; категорії «Б» - 51 посада; категорії «В» - 166 посад.

Отже, оскільки станом на листопад 2017 року ОСОБА_1 продовжувала працювати на посаді керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Секретаріат Кабінету Міністрів України не запропонував працівнику всі вакантні посади, що не може розглядатися як виконання ним обов`язку щодо вжиття заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Посилання Апелянта на неможливість врахування в якості доказу вказаного листа Секретаріату КМ України з огляду на те, що звільнення ОСОБА_1 мало місце у квітні 2019 року, судовою колегією оцінюється критично, оскільки факт звільнення Позивача у 2019 році не спростовує правильності висновків суду першої інстанції про те, що протягом періоду роботи ОСОБА_1 з 07.06.2017 року по 24.04.2019 року Секретаріатом КМ України не було запропоновано останній наявні вакантні рівнозначні посади у Секретаріаті.

Поряд з викладеним, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що, як було вірно встановлено судом першої інстанції, Позивач є членом первинної профспілкової організації Секретаріату Кабінету Міністрів України (Профспілки працівників державних установ міста Києва).

Згідно копії протоколу № 56 від 22.11.2017 року засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації Секретаріату Кабінету Міністрів України (т. 1 а.с. 61-62), за результатами розгляду листа Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 04.09.2017 року № 7696/0/2-17 про надання згоди профкому на звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики Секретаріату Кабінету Міністрів України вбачається, що рішенням профкому такої згоди на розірвання трудового договору із членом профспілки ОСОБА_1 не надано.

Надаючи оцінку посиланню Апелянта на недійсність даного рішення, оскільки в його прийняті брало участь лише сім членів профспілки, у той час як відповідно до довідки профспілкового комітету первинної профспілкової організації Секретаріату Кабінету Міністрів України від 24.06.2019 року, станом на 01.12.2017 року на його обліку перебувало 203 членів профспілки, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 3.5 Статуту Профспілки працівників державних установ міста Києва, затвердженого Конференцією профспілкових організацій Профспілки працівників державних установ м. Києва 16.11.1999 року зі змінами, вищими виборними органами Профспілки, її організацій, через які вони здійснюють свої повноваження, є, зокрема, первинної профспілкової організації - профспілковий комітет.

Згідно п. 4.5 Статуту профспілковий комітет первинної профспілкової організації дає згоду або не погоджується на розірвання трудового договору з працівником з ініціативи роботодавця у випадках, передбачених законами, якщо працівник є членом Профспілки.

Викладене, на переконання судової колегії, свідчить, що рішення первинної профспілкової організації - профспілкового комітету приймається саме його членами, а не членами всієї профспілки. Таким чином, посилання Апелянта на неповноважність засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації Секретаріату Кабінету Міністрів України є безпідставним.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 25.01.2018 року у справі №569/18201/14-ц, суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.

Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

Разом з тим, зі змісту вже згаданого вище та оформленого протоколом № 56 від 22.11.2017 року засідання рішення профспілкового комітету первинної профспілкової організації Секретаріату Кабінету Міністрів України вбачається, що підставою відмови у наданні згоди на звільнення Позивача з займаної посади визначено:

- недостатню обґрунтованість подання Державного секретаря від 04.09.2017 року, а саме: незрозумілим є те, що з моменту прийняття постанови КМУ від 23.08.2016 року №564 до подання щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади пройшов рік, при цьому ОСОБА_1 продовжувала працювати на займаній посаді та отримувати заробітну плату відповідно до штатного розпису;

- ненадання роботодавцем інформації профкому щодо вакантних посад в Секретаріаті Кабінету Міністрів України на момент звернення до профкому із поданням щодо згоди на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади (крім того, мене не повідомляли у встановлений законом порядок і строк про вакантні посади, про переведення на які я могла би надати згоду у зв`язку із ліквідацією Апарату, ані станом на 23.08.2016 року після прийняття постанови КМУ №564, ані станом на 25.04.2019 року при ознайомленні мене із оскаржуваним Наказом №193-к від 23.04.2019 року);

- залишення роботодавцем поза увагою те, що у ОСОБА_1 на утриманні знаходиться неповнолітня дочка, і те, що в сім`ї немає інших працівників із самостійним заробітком;

- спірність складення Акту від 07.06.2017 року про відмову ОСОБА_1 від запропонованої посади «головного спеціаліста Відділу забезпечення експертизи законопроектів і моніторингу їх розгляду Департаменту з питань взаємодії з Верховною Радою України, іншими державними органами Секретаріату Кабінету Міністрів України» на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 , складений заступником директора Департаменту кадрового забезпечення, завідуючою відділу персоналу Секретаріату Кабінету Міністрів України Панченко Н.П. та заступником завідуючої відділом персоналу Секретаріату Кабінету Міністрів України Департаменту кадрового забезпечення Діденко О. М. , оскільки згідно заяви ОСОБА_1 вона в цей день захворіла (листок непрацездатності від 7 червня 2017 р. № АДВ 876362);

- недотримання вимог пункту 4 статті 43 Закону України «Про державну службу» щодо письмового повідомлення ОСОБА_1 про зміну істотних умов державної служби та вчинення роботодавцем відповідних дій з цього питання;

- звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або, якщо він відмовляється від такого переведення.

Викладене, на обґрунтоване переконання суду першої інстанції, вказує на обґрунтування профспілковим комітетом свого рішення та відсутністю правових підстав для визнання його неналежним доказом та таким, що не має юридичного значення.

За таких обставин, зважаючи на відсутність належних і допустимих доказів повідомлення працівника про наступне вивільнення, пропозиції йому рівнозначних посад, а також згоди первинної профспілкової організації на звільнення особи з посади, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про порушення Відповідачем установленого законом порядку звільнення державного службовця у зв`язку зі скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу.

Аналогічний за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 06.03.2019 року у справі № 826/16293/16.

Доводи Апелянта про неврахування судом першої інстанції факту притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу від 11.03.2019 року №102 «Про застосування дисциплінарного стягнення», судовою колегією оцінюється критично, оскільки рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.09.2019 року у справі №640/7918/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2019 року, даний наказ було визнано протиправним і скасовано.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, на думку судової колегії, правильність висновків суду першої інстанції про звільнення Позивача з порушенням вимог законодавства про працю свідчить про обґрунтованість позиції останнього про необхідність задоволення позовних вимог шляхом поновлення його на займаній на момент звільнення посаді - керівника Апарату Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики.

З урахуванням наведеного Окружний адміністративний суд міста Києва, зважаючи на регламентовані ст. 2 КАС України принципи адміністративного судочинства, а також практику Європейського суду з прав людини, вірно визначив оптимальний та всебічний у межах спірних правовідносин спосіб захисту та відновлення порушених прав ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судом першої інстанції вірно визначено, що розрахунок належної до стягнення на користь Позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, а жодних зауважень щодо правильності обрахованої суми учасниками справи не висловлено, колегія суддів здійснювала розгляд і вирішення даної справи у межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Крім того, щодо твердження Окружного адміністративного суду міста Києва про необґрунтованість іншої частини позовних вимог, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що, як вже зазначалося вище, дана частина судового рішення не була предметом апеляційного оскарження, а відтак, з урахуванням положень ст. 308 КАС України, останнє переглядалося у межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Секретаріату Кабінету Міністрів України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено « 22» січня 2020 року.