Справа № 540/1978/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2020-01-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1978/19
Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С.

Дата і місце ухвалення: 04.11.2019р., м. Херсон

Дата виготовлення повного тексту: 08.11.2019р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу від 22 серпня 2019 року №727 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким за грубе порушення службової дисципліни, що виразилося у невиконанні наказу керівництва ГУНП, старшого оперуповноваженого Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області майора поліції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади.

Позов обґрунтовував тим, що він не міг порушити наказу ГУНП в Херсонській області №198 о/с від 10.07.2019р., яким позивача відкликано з чергової відпустки, оскільки зазначений наказ не був належним чином доведений до відома ОСОБА_1 . Крім того, позивач зазначив, що його не могли відкликати з чергової відпустки за рапортом начальника УКР, оскільки відповідне рішення по особовому складу прийнято начальником ГУНП лише 10.07.2019р. Відповідачем не дотримано положень статті 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, якою передбачено, що поліцейський отримує наказ від керівника в порядку підпорядкованості. За таких обставин, наказ про відкликання з чергової відпустки мав доводити до відома ОСОБА_1 його керівник, яким не являється начальник сектора УКР ГУНП ОСОБА_2, оскільки позивач проходив службу в іншому відділі. При прийнятті спірного наказу ГУНП в Херсонській області не враховано, що у позивача були об`єктивні, документально підтверджені причини неможливості негайно прибути на службу, так як він знаходився за межами території України, про що повідомляв відповідача. Також, позивач посилався на порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування, зокрема, в період проведення службового розслідування дисциплінарною комісією не пропонувалось ОСОБА_1 надати пояснення. Крім того, у резолютивних частинах висновку службового розслідування та спірного наказу зазначені різні нормативні акти, які нібито порушено поліцейським, що свідчить про встановлення під час службового розслідування одних порушень, а застосування дисциплінарного стягнення за інші порушення.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 04.11.2019р. позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Херсонській області від 22 серпня 2019 року №727 «Про застосування дисциплінарного стягнення».

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ГУНП в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 04.11.2019р. та прийняти нове рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що повідомлення позивача про відкликання його з чергової відпустки та про необхідність виходу його на роботу 15.07.2019р. підтверджується перепискою ОСОБА_1 з начальником сектору ОСОБА_2 у мессенджері «WhatsApp», рапортом від 16.07.2019р. ОСОБА_2 , яка доповіла керівництву, що всі працівники карного розшуку повідомлені про відкликання з чергової відпустки. Крім того, перед поданням позивачем рапорту щодо надання йому відпустки, останнього було попереджено щодо можливості відкликання з відпустки.

Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_2 не є безпосереднім керівником позивача та не уповноважена віддавати йому накази. Судом не враховано, що наказ №712 о/с від 10.07.2019р. про відкликання з відпустки видано т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області ОСОБА_9, тоді як ОСОБА_2 є відповідальною особою за організацію кадрової роботи в Управлінні карного розшуку, яка доводила до відома осіб, які перебувають у відпустці, про прийняте рішення про відкликання їх з відпусток.

Посилається апелянт і на те, що наказом ГУНП в Херсонській області №49 о/с від 17.11.2015р. дск ОСОБА_1 надано доступ до державної таємниці, а тому останній зобов`язаний повідомляти у письмовій формі відповідача про свій виїзд за межі території України. Позивачем повідомлено начальника ВРТЗІ ГУНП в Херсонській області, що під час перебування у відпустці у період з 19.06.2019р. по 10.07.2019р. він перебуватиме у м.Будва (Чорногорія). Перебування ОСОБА_1 за кордоном після 10.07.2019р. суперечить нормам законодавства у сфері охорони державної таємниці.

Не погоджується апелянт і з висновком суду першої інстанції про порушення ГУНП в Херсонській області процедури проведення службового розслідування, оскільки інструкцією про проведення службових розслідувань заборонено лише доручати проведення службових розслідувань підлеглим у відношенні до своїх начальників. Норм, які б забороняли проведення розслідування начальниками відносно підлеглих законодавством не закріплено.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 03.08.2002р. по 06.11.2015р. ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015р. - в органах Національної поліції. Позивач має звання майора поліції, займає посаду старшого оперуповноваженого відділу розкриття злочинів проти особи Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області.

21.06.2019р. позивачем подано рапорт про надання чергової відпустки за 2019 рік з 19.06.2019р. з виїздом за межі України в м. Будва, Чорногорія. Вказаний рапорт погоджено в установленому законодавством порядку.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 26.06.2019р. №188 о/с ОСОБА_1 надано чергову відпустку за 2019 рік терміном з 19 червня по 30 липня 2019 року.

З матеріалів справи, також, вбачається, що наказом голови Національної поліції України від 05.07.2019р. №653 на керівників, зокрема, головних управлінь Національної поліції в областях, покладено обов`язок перевести з 09:00 год. 15.07.2019р. до 09:00 год. 28.07.2019р. особовий склад на посилений варіант службової діяльності, у зв`язку з проведенням позачергових виборів народних депутатів України 21.07.2019р.

На виконання цього наказу начальником ГУНП в Херсонській області видано наказ від 09.07.2019р. №586, яким переведено з 09:00 год. 15.07.2019р. до 09:00 год. 28.07.2019р. весь особовий склад органів та підрозділів ГУНП в Херсонській області на посилений варіант оперативно-службової діяльності.

У зв`язку з цим, т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області видано наказ №198о/с від 10.07.2019р. «Про особовий склад», яким, серед інших, майора поліції ОСОБА_1 відкликано з чергової відпустки з 15.07.2019р.

15 липня 2019 року позивач на службу не вийшов.

При цьому, як вбачається з паспорту громадянина України для виїзду за кордон, у період з 10.07.2019р. по 20.07.2019р. ОСОБА_1 перебував за межами України.

16.07.2019р. начальник організаційно-методичного сектору Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2 на ім`я начальника Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_3 подала рапорт №3510/3/6-2019, яким доповіла, що 09.07.2019р. у телефонному режимі нею повідомлено працівників Управління карного розшуку, які перебували у відпустках, про відкликання їх з відпусток з 15.07.2019р., а 12.07.2019р. також повторно повідомлено позивача через мессенджер «WhatsApp» про вихід на роботу 15.07.2019р. Однак, станом на 15.07.2019р. позивач на службу не вийшов, повідомив 16.07.2019р. про неможливість прибути на службу у зв`язку з перебуванням за кордоном та вказав, що вийде на службу 19.07.2019р. При цьому, перед подачею рапорту про надання відпустки ОСОБА_1 було попереджено щодо можливості відкликання з відпустки у зв`язку з проведенням виборів народних депутатів до Верховної Ради України.

Рапорт аналогічного змісту начальник Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_3 16.07.2019р. подав на ім`я начальника ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10.

Начальником організаційно-методичного сектору Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2, у присутності ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , складено акти про документування факту невиходу позивача на службу від 15.07.2019р., від 16.07.2019р., від 17.07.2019р., від 18.07.2019р., від 19.07.2019р., від 22.07.2019р. та від 23.07.2019р.

На підставі рапорту начальника Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_3 від 16.07.2019р. №3523/3/1-2019 щодо виявлення факту невиконання наказу про відкликання з відпустки, наказом ГУНП в Херсонській області від 18.07.2019р. №518 призначено службове розслідування та сформовано склад дисциплінарної комісії: голова комісії - начальник Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_3, члени комісії - заступник начальника відділу Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_4, начальник сектора Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2

Тимчасово виконуючим обов`язки начальника ГУНП в Херсонській області 19.08.2019р. затверджено висновок службового розслідування за фактами невиконання наказу ГУНП від 10.07.2019р. №198о/с старшим оперуповноваженим УКР ГУНП майором поліції ОСОБА_1 .

У висновку зазначено, що наказом ГУНП в Херсонській області від 26.06.2019р. №188 о/с позивачу було надано чергову відпустку за 2019 рік з 19.06.2019р. по 30.07.2019р. При цьому, позивачем було подано начальнику ВРТЗІ ГУНП в Херсонській області рапорт про те, що відпустку він буде проводити за кордоном у м. Будва, Чорногорія, з 19.06.2019р. по 10.07.2019р. В подальшому, у зв`язку із службовою необхідністю, 09.07.2019р. було складено рапорт про необхідність відкликання з чергових відпусток окремих співробітників Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області, у тому числі й позивача - з 15.07.2019р. Також, 09.07.2019р. начальником сектора Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2 було повідомлено в телефонному режимі позивача про відкликання його з відпустки. Наказом ГУНП в Херсонській області від 10.07.2019р. №198 о/с позивача було відкликано з чергової відпустки з 15.07.2019р. Однак, станом на 15.07.2019р. позивач на службу не з`явився, на телефонні дзвінки не відповідав, лише 16.07.2019р. за допомогою мессенджера «WhatsApp» відповів начальнику сектора Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2 про те, що не має можливості вийти на роботу у зв`язку з перебуванням за кордоном, повернеться на службу 19.07.2019р. Упродовж шести днів з 15.07.2019р. позивач на робочому місці не з`являвся, що є прогулом і порушенням службової дисципліни. ОСОБА_1 не звертався до керівництва ГУНП в Херсонській області з приводу неможливості виконання наказу від 10.07.2019р. №198 о/с.

Дисциплінарною комісією зроблено висновок про необхідність застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади за порушення п.4 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту та порушення вимог наказу ГУНП в Херсонській області від 10.07.2019р. №198о/с.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 22.08.2019р. №727 «Про застосування дисциплінарного стягнення», за грубе порушення службової дисципліни, порушення п.2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», п.4 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, ч. 1-4 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції, що полягало у невиконанні наказу керівництва ГУНП в Херсонській області від 10.07.2019р. №198 о/с, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади.

Не погоджуючись із застосуванням дисциплінарного стягнення та вважаючи, що у його діях відсутній склад дисциплінарного проступку, посилаючись на порушення порядку проведення службового розслідування, ОСОБА_1 оскаржив вказаний наказ в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, дійшов висновку, що відповідач, кваліфікуючи відсутність позивача на службі у період з 15.07.2019р. по 23.07.2017р., як невиконання ним наказу ГУНП в Херсонській області від 10.07.2019р. №198о/с, не надав належних і допустимих доказів доведення до відома ОСОБА_1 вказаного наказу. Суд першої інстанції не прийняв до уваги надані відповідачем скріншоти листування за допомогою мессенджера «WhatsApp» між начальником організаційно-методичного сектора Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2 та позивачем, зазначивши, що це листування розпочато 12.07.2019р. і воно має не офіційний характер. Судом враховано, що ОСОБА_2 не є безпосереднім або прямим керівником позивача і не наділена повноваженнями віддавати йому накази.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що призначення службового розслідування і формування складу дисциплінарної комісії не можна вважати таким, що відбулось з дотриманням пунктів 2 - 4, 10 розділу І Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2018 року №893. Судом встановлено, що всі члени дисциплінарної комісії були тими особами, які складали акти про документування факту невиходу ОСОБА_1 на службу, що викликає об`єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності.

Крім того, за висновками суду першої інстанції, висновок службового розслідування було складено неповноважним складом комісії, оскільки замість голови дисциплінарної комісії відповідний висновок підписаний тимчасово виконуючим обов`язки начальника Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 Жодних доказів прийняття уповноваженим керівником наказу щодо внесення змін до персонального складу цієї комісії та заміни голови комісії з ОСОБА_3 на ОСОБА_6 відповідачем не надано. Судом враховано, що відповідачем також не надано доказів отримання від позивача пояснень або відмови його надавати пояснення під час службового розслідування та у період знаходження його на службі з 27.07.2019р. по 04.08.2019р. З вказаного слідує, що дисциплінарною комісією не забезпечено законодавчо гарантованого права позивача на захист.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та наявність підстав для їх задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.19 Закону України від 02.07.2015р. №580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VIII) у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України від 15.03.2018 року №2337-VIII затверджено Дисциплінарний статут Національної поліції України, який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - це дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Статтями 11, 12, 13 Дисциплінарного статуту визначено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Таким чином, недотримання працівником Національної поліції службової дисципліни, неналежне виконання обов`язків поліцейського, має наслідком вчинення ним дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час службового розслідування.

Статтями 14, 15, 18, 19 Дисциплінарного статуту передбачено, що з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків проводиться службове розслідування.

Проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії. Під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

За результатами проведеного службового розслідування дисциплінарна комісія приймає рішення у формі висновку.

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 Дисциплінарного статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та прийняття наказу від 22.08.2019р. №727 слугували висновки ГУНП в Херсонській області про грубе порушення позивачем службової дисципліни, що полягало у невиконанні наказу керівництва ГУНП від 10.07.2019р. №198 о/с про відкликання позивача з чергової відпустки за 2019 рік, внаслідок чого останній упродовж шести днів не з`являвся на робочому місці.

Відповідно до ч.1 ст.92 Закону №580-VIII поліцейським надаються щорічні чергові оплачувані відпустки в порядку та тривалістю, визначених цим Законом.

Частиною 2 статті 93 Закону №580-VIII передбачено, що тривалість щорічної основної оплачуваної відпустки поліцейського становить тридцять календарних днів, якщо законом не визначено більшої тривалості відпустки.

Згідно ч.11 ст. 93 Закону №580-VIII відкликання поліцейського із чергової відпустки, як правило, забороняється. У разі крайньої необхідності відкликання із чергової відпустки може бути дозволено керівнику територіального органу поліції. За бажанням поліцейського невикористана частина відпустки може бути приєднана до чергової відпустки на наступний рік.

З вказаних норм слідує, що відкликання поліцейського з чергової відпустки може мати місце у випадку наявності крайньої необхідності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що переведення відповідачем наказом від 09.07.2019р. №586 особового складу органів та підрозділів ГУНП в Херсонській області на посилений варіант оперативно-службової діяльності, на виконання наказу голови Національної поліції України від 05.07.2019р. №653, є тією крайньою необхідністю, яка дозволяє відкликання з чергових відпусток поліцейських. А відтак, наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника ГУНП в Херсонській області ОСОБА_9 від 10.07.2019р. №198о/с про необхідність відкликання з 15.07.2019р. з чергових відпусток працівників Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області, у тому числі й позивача, підлягав виконанню ОСОБА_1 .

Однак, кваліфікуючи відсутність позивача на службі з 15.07.2019р. як невиконання ним наказу ГУНП в Херсонській області від 10.07.2019р. №198о/с, відповідач виходив з того, що ОСОБА_1 був обізнаний про факт відкликання з відпустки.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта виходячи з наступного.

Згідно ч.1, ч.4 ст.4 Дисциплінарного статуту наказ є формою реалізації службових повноважень керівника, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа. Наказ має бути чітко сформульований і не може допускати подвійного тлумачення.

Наказ віддається (видається), як правило, у порядку підпорядкованості. За потреби прямий керівник може віддати (видати) наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього керівника, про що він повідомляє безпосередньому керівнику підлеглого або підлеглий сам доповідає про отримання нового наказу своєму безпосередньому керівнику.

Відповідно до ст.5 Дисциплінарного статуту поліцейський отримує наказ від керівника в порядку підпорядкованості та зобов`язаний неухильно та у визначений строк точно його виконувати. Забороняється обговорення наказу чи його критика.

За відсутності можливості виконати наказ поліцейський зобов`язаний негайно повідомити про це безпосередньому керівнику з обґрунтуванням причин невиконання і повідомленням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні наказу.

Як стверджує апелянт, ОСОБА_1 про відкликання його з відпустки був обізнаний 09.07.2019р. начальником організаційно-методичного сектору Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2 в телефонному режимі.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки матеріалами справи підтверджено, що 09.07.2019р. лише був складений рапорт про доцільність відкликання окремих співробітників Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області з відпусток. При цьому, сам наказ №198о/с про відкликання ОСОБА_1 з відпустки видано ГУНП в Херсонській області 10.07.2019р.

А відтак, станом на 09.07.2019р. до відома позивача не могло бути доведено про відкликання його з відпустки.

Як правильно зазначив суд першої інстанції та не спростовано апелянтом, у даному випадку відсутні будь-які належні і допустимі докази доведення до відома позивача саме наказу від 10.07.2019р. №198о/с.

Колегія суддів критично ставиться до посилань ГУНП в Херсонській області на листування за допомогою мессенджера «WhatsApp» між ОСОБА_2 , яка обіймає посаду начальника організаційно-методичного сектора Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області, та позивачем за період з 12.07.2019р. по 25.07.2019р., оскільки, дослідивши наявні в матеріалах справи скріншоти відповідного листування колегією суддів встановлено, що з його змісту не вбачається за можливе встановити, що таким способом ОСОБА_2 офіційно повідомляла позивача про необхідність прибуття ним на службу з 15.07.2019р.

Листування за допомогою мессенджера «WhatsApp» є приватним спілкуванням. На користь такого висновку свідчить і те, що начальник організаційно-методичного сектора Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2 не є безпосереднім або прямим керівником позивача.

Більше того, на підставі паспорту громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_3 позивач 10.07.2019р. виїхав за межі території України автомобілем, а повернувся в Україну (перетнув кордон з Республікою Польща) - 20.07.2019р. Тобто, у період, коли розпочалося листування ОСОБА_1 з ОСОБА_2 за допомогою мессенджера «WhatsApp», на яке посилається апелянт в підтвердження своїх доводів про те, що до відома позивача належним чином доведено зміст наказу від 10.07.2019р. №198о/с, останній перебував поза межами території України.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 під час своєї відпустки виїхав 10.07.2019р. за межі України власним автомобілем, який в подальшому мав технічні несправності і ремонтувався у період з 17.07.2019р. по 18.07.2019р. на території Республіки Польща, що підтверджується довідкою Фірми «Тірол Лізінг Сервіс», яка знаходиться за адресою: Польща, м. Варшава, вул. Круча, 16/22.

При проведенні службового розслідування та при вирішенні питання про застосування до позивача дисциплінарного стягнення вказану обставину не враховано ГУНП в Херсонській області, яку можливо визнати поважною та такою, що об`єктивно перешкоджала своєчасно виконати наказ про відкликання з відпустки.

Щодо доводів апелянта про те, що позивач не повідомив безпосереднього керівника про неможливість своєчасного виконання наказу від 10.07.2019р. №198о/с, то колегія суддів зазначає, що відсутність належного повідомлення позивача про видання такого наказу фактично унеможливлює виконання ним свого обов`язку негайно повідомити про це безпосередньому керівнику з обґрунтуванням причин невиконання і повідомленням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні наказу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ГУНП в Херсонській області посилається на те, що ОСОБА_1 самовільно залишив 10.07.2019р. територію України та без повідомлення про це керівництва, тоді як наказом №49 о/с від 17.11.2015р. дск позивачу надано доступ до державної таємниці, а тому останній зобов`язаний повідомляти у письмовій формі відповідача про свій виїзд за межі території України. Позивачем повідомлено начальника ВРТЗІ ГУНП в Херсонській області, що під час перебування у відпустці у період з 19.06.2019р. по 10.07.2019р. він перебуватиме у м.Будва (Чорногорія). Апелянт стверджує, що перебування ОСОБА_1 за кордоном після 10.07.2019р. суперечить нормам законодавства у сфері охорони державної таємниці.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта та погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що юридична кваліфікація дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , яка надана у висновку службового розслідування та в спірному наказі про застосування дисциплінарного стягнення, не включає в себе обставин та правової оцінки обставинам виїзду позивача за кордон.

Виїзд позивача, як особи, якій надано доступ до державної таємниці, за межі території України без повідомлення про це ГУНП в Херсонській області, виходить за межі предмету розгляду даної справи, оскільки не дотримання ОСОБА_1 вимог Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013р. №939, не було підставою для прийняття наказу від 22 серпня 2019 року №727 «Про застосування дисциплінарного стягнення».

На підставі викладеного у сукупності та з урахуванням перебування ОСОБА_1 у погодженій черговій відпустці, знаходження його за межами України, існування об`єктивних перешкод для термінового повернення до місця служби, відсутності доказів належного і своєчасного повідомлення позивача про відданий наказ щодо відкликання його з відпустки, колегія суддів доходить висновку, що невиконання наказу №198о/с від 10.07.2019р. у період з 15.07.2019р. по 23.07.2019р. не може бути розцінено саме як протиправною і винною дією чи бездіяльністю поліцейського та грубим порушенням службової дисципліни.

А відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ГУНП в Херсонській області, як суб`єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, належними доказами не доведено наявність підстав для застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із займаної посади, яке, до того ж, є найсуворішим видом з дисциплінарних стягнень.

Не спростовано апелянтом і висновків суду першої інстанції і щодо недотримання ГУНП в Херсонській області процедури проведення службового розслідування, визначеної Дисциплінарним статутом Національної поліції України та Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018р. №893.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10. від 18.07.2019р. №518 сформовано дисциплінарну комісію для проведення службового розслідування у складі: голови комісії - начальника Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_3, членів комісії - заступника начальника відділу Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_4, начальника сектора Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_2

Однак, як правильно встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, висновок службового розслідування замість голови дисциплінарної комісії підписаний тимчасово виконуючим обов`язки начальника Управління карного розшуку ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 При цьому, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачем не надано доказів прийняття уповноваженим керівником наказу щодо внесення змін до персонального складу комісії, створеної для проведення службового розслідування, та заміни голови комісії з ОСОБА_3 на ОСОБА_6

Варто зазначити, що відповідач не заперечує відсутність наказу про внесення змін до складу комісії, необхідність видання якого передбачено пунктом 11 розділу І Положення №893.

Крім того, ГУНП в Херсонській області не надано жодного належного і допустимого доказу отримання від позивача пояснень або відмови його надавати пояснення під час службового розслідування та у період знаходження його на службі з 27.07.2019р. по 04.08.2019р. В матеріалах дисциплінарної справи такі докази також відсутні.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на акт про відмову від надання пояснень від 15.08.2019р., оскільки вказаний акт складений під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному, а не на службі, що унеможливлює його використання як доказ намагання отримати у позивача пояснення з приводу дисциплінарного проступку та як доказ відмови позивача надавати пояснення.

З вказаного слідує, що дисциплінарною комісією не забезпечено законодавчо гарантованого права позивача на захист, не отримано від нього пояснень і не запропоновано йому подати такі пояснення. Фактично розгляд дисциплінарної справи відбувся без надання та їх відповідної оцінки доводів і доказів з боку ОСОБА_1 як особи, щодо якої проводиться службове розслідування.

Відповідно до ст.13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що уповноважений керівник ГУНП в Херсонській області при вирішенні питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не врахував наявності окремих порушень процедури проведення службового розслідування, а також ним залишено поза увагою, що в ході службового розслідування належним чином не встановлено всіх обставин вчинення позивачем дисциплінарного проступку, причин і умов його вчинення, вини позивача, у тому числі, чи підтверджується належними доказами факт його повідомлення про наказ, невиконання якого ставиться йому у провину, коли до позивача в установленому законодавством порядку було доведено зміст цього наказу, чи були причини і обставини, які перешкоджали позивачу терміново виконати згаданий наказ.

У зв`язку з цим, судом першої інстанції обґрунтовано задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 та визнано протиправним і скасовано в судовому порядку наказ від 22.08.2019р. №727 «Про застосування дисциплінарного стягнення», яким позивача звільнено із займаної посади.

Доводи апеляційної скарги ГУНП в Херсонській області висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги та скасування рішення суду першої інстанції від 04 листопада 2019 року немає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Враховуючи, що дана справа, у відповідності до п.1 ч.6 ст.12 КАС України, є справою незначної складності та розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлений 22 січня 2020 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук