Справа № 640/11035/19
Суддя: Клименчук Н.М.
Дата ухвалення: 2019-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ

13 листопада 2019 року № 640/11035/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Клименчук Н.М., за участю секретаря судового засідання Харченка А.О., за участю представників сторін: позивач: Лупало Ю.М., від позивача: Пучко В.Д., представник відповідачів: Рябчук Д.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України та Національної академії Служби безпеки України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) (далі позивач, ОСОБА_1 ) до Національної академії Служби безпеки України (, адреса: 03022, м. Київ, вулиця Михайла Максимовича, будинок 22) (далі НА СБУ) та Служби безпеки України (, адреса: 01034, м. Київ, вулиця Володимирська, будинок 33) (далі СБУ), в якій просив суд:

визнати протиправним та скасувати наказ СБУ від 11.03.2019 № 289-ОС про накладення дисциплінарного стягнення, звільнення за службовою невідповідністю;

визнати протиправним та скасувати наказ СБУ від 25.03.2019 № 376-ОС щодо звільнення з СБУ;

визнати протиправним та скасувати наказ НА СБУ від 24.04.2019 щодо виключення позивача зі списків особового складу військової частини.

Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю застосування до позивача дисциплінарних стягнень, у тому числі попередніх незнятих стягнень, а висновок за результатами проведення службового розслідування не містить доводів щодо службової невідповідності позивача займаній посаді.

Також позивач вказує на порушення встановлених вимог в частині проведення атестування військовослужбовця при поданні на звільнення.

У відзиві на позовну заяву представник відповідачів зазначив, що акти законодавства не встановлюють обов`язок комісії (або членів комісій) із службового розслідування надавати письмову оцінку службовій невідповідності займаним посадам особам, які причетні до обставин, що з`ясовуються під час таких розслідувань.

Представник відповідачів посилається і на те, що Положенням № 1262/2007 та Інструкцією № 772 не передбачається проведення атестації військовослужбовця в разі накладання на останнього дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, а тому, на переконання представника відповідача, позивач звільнений з військової служби із дотриманням вимог вказаних актів.

Також представник відповідачів стверджує, що дисциплінарне стягнення, оголошене позивачу, визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, відповідає його військовому званню та дисциплінарній владі Першого заступника Голови СБУ.

На думку представника відповідачів, після звільнення з військової служби в СБУ позивач, згідно з вимогами ч. 4 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, втратив право на оскарження дисциплінарного стягнення, оголошеного наказом Першого заступника Голови СБУ генерал-лейтенанта Демчини П.В. від 11.03.2019 № 289-ос.

Таким чином, представник відповідачів просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Відповідь на відзив фактично містить ті самі аргументи та доводи, що і позовна заява.

Також позивачем вказано на некоректність посилання представника відповідача на постанову Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, так як документ, що встановлює порядок проведення службового розслідування в СБУ є Інструкція про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців СБУ.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позов.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував, просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом СБУ від 11.03.2019 № 289-ОС «Про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника ОСОБА_1 », за підписом першого заступника Голови СБУ генерал-лейтенанта Демчини П.В., за результатами проведеного службового розслідування, призначеного наказом НА СБУ від 17.01.2019 № 13/ДСК (висновок від 21.02.2019 № 29/76/т), вирішено, за порушення військової дисципліни, що виразилось у невиконанні вимог статті 28 (в частині обов`язку громадян, яким надано допуск до державної таємниці, виконувати вимоги режиму секретності) Закону України «Про державну таємницю», статті 4 (в частині обов`язку кожного військовослужбовця додержуватися законів України, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю) Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 11 (в частині обов`язку військовослужбовців сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; знати та виконувати свої обов`язки і додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю) Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 116 (в частині зобов`язання громадянина, якому надано допуск і доступ до державної таємниці; виконувати вимоги режиму секретності; знати ступінь секретності робіт, що проводяться, правильно визначати гриф секретності документів та інших матеріальних носіїв інформації, дотримуватися правил користування ними, порядку їх обліку та зберігання), 233 (в частині запобігання внесенню до установи або режимних приміщень матеріальних носіїв секретної інформації, інших технічних засобів без відповідного дозволу), 442 (в частині здійснення обробки секретної інформації з використанням автоматизованих систем лише після створення в них комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю), 445 (в частині заборони використання для обробки секретної інформації машинних носіїв секретної інформації, які не обліковані в режимно-секретному органі) Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, пунктів 7.29 (в частині обліку в режимно-секретному підрозділі машинних носіїв інформації (оптичних та магнітно-оптичних носіїв інформації; зовнішні напівпровідникові накопичувачі; гнучкі магнітні диски; з`ємні та нез`ємні накопичувачі на жорсткому магнітному диску та інші), які входять до складу технічних засобів ІТС або на яких зберігається інформація, вимоги щодо захисту якої встановлені законом), 7.30 (в частині заборони використання для обробки інформації з обмеженим доступом машинних носіїв інформації, які не зареєстровані у встановленому порядку в режимно-секретному підрозділі та/або гриф обмеження доступу до яких нижче ступеня обмеження доступу до інформації) Положення про технічний захист інформації в СБУ, затвердженого наказом Центрального управління СБУ від 12.10.2015 № 663/ДСК (у редакції наказу Центрального управління СБУ від 18.05.2017 № 288/ДСК), пункту 3.12 (в частині заборони співробітникам (працівникам) Служби безпеки України вносити (ввозити) на територію режимних об`єктів спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналів зв`язку, інші засоби негласного отримання інформації, комп`ютерну техніку без відповідного дозволу) Інструкції з охорони і пропускного режиму на об`єктах СБУ, затвердженої наказом Центрального управління СБУ від 10.12.2014 № 800/ДСК, пункту 2 розділу X (в частині заборони використання для зберігання інформації з обмеженим доступом незареєстрованих магнітних носіїв інформації) Інструкції з окремих питань порядку організації ведення секретного діловодства та режиму секретності у системі СБУ, затвердженої наказом Центрального управління СБУ від 22.09.2017 № 535, з урахуванням інформації, викладеної в рапорті тимчасово виконуючого обов`язки ректора НА СБУ полковника Фармагея О.І. від 21.02.2019 № 29/15-2398дск, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, звільнити з військової служби за службовою невідповідністю підполковника ОСОБА_1 , старшого викладача спеціальної кафедри № 4 Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів СБУ НА СБУ.

25.03.2019 наказом СБУ по особовому складу НА СБУ № 376-ОС, відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, за підписом першого заступника Голови СБУ, звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «е» пункту 63 (через службову невідповідність) та пунктом 881 у запас Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 , старшого викладача спеціальної кафедри № 4 Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів СБУ.

Наказом НА СБУ від 24.04.2019 № 273-ос по особовому складу, відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, за підписом ректора, на підставі рапорту підполковника ОСОБА_1 від 28.03.2019, довідки про вартість речового майна, що належить до видачі підполковнику ОСОБА_1 від 04.04.2019 № 60, виключено зі списків особового складу підполковника ОСОБА_1 , старшого викладача спеціальної кафедри № 4 Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів СБУ, звільненого наказом СБУ від 25.03.2019 № 376-ос, з урахуванням часу на здавання посади, з 24.04.2019.

Не погоджуючись з вказаними наказами та вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи видно, що заступник директора Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів СБУ (далі ННІ ПП КК СБУ) НА СБУ звернувся до першого проректора НА СБУ з рапортом від 14.01.2019 про надання дозволу, відповідно до вимог Законів України «Про державну таємницю», «Про інформацію», Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, на проведення 14 та 15 січня 2019 року раптових перевірок (протягом робочого часу) з залученням фахівців РСВ, сектору технічного захисту інформації, сектору спеціальних навчальних фондів, зокрема, на кафедрі СК-а ННІ ПП КК СБУ, з метою здійснення контролю за дотриманням вимог режиму секретності під час обробки інформації з обмеженим доступом, пропускного і внутрішньооб`єктового режимів, стану секретного діловодства, порядку користування постійним та змінним складом спеціальними навчальними фондами, правильного використання засобів ПЕОМ. З напису на вказаному рапорті вбачається отримання дозволу.

14.01.2019 створеною відповідно до рапортів директора ННІ ПП КК СБУ НА СБУ від 11.01.2019 та заступника директора ННІ ПП КК СБУ НА СБУ від 12.01.2019 комісією проведено раптову перевірку режиму секретності у службових приміщеннях спеціальної кафедри № 4 ННІ ПП КК СБУ, в ході якої у службовому приміщенні № 2-Г на робочому місці старшого викладача спеціальної кафедри № 4 ННІ ПП КК СБУ підполковника ОСОБА_1 виявлено: ноутбук марки HP Compag NX6325 s/n CNU7121X3Q (далі ПЕОМ), без будь-якої інформації про власника та реквізитів маркування корпусу, передбачених пунктами 2, 3 розділу X Інструкції № 535.

В подальшому, для встановлення власника та користувача ПЕОМ, а також з метою визначення можливих фактів обробки інформації з обмеженим доступом на зазначеній автоматизованій машині, комісією прийнято рішення про вилучення ПЕОМ для проведення дій з визначення ймовірності обробки інформації з обмеженим доступом, про що складено акт вилучення від 14.01.2019, копія якого наявна в матеріалах справи.

При цьому, згідно з актом, ПЕОМ опечатана печаткою «Контроль ТЗІ» № 02661, запакована в мішок, який опечатано особистою металевою печаткою полковника ОСОБА_2 № 38 та передано на зберігання до СТЗІ НА СБУ.

Наказом НА СБУ від 17.01.2019 № 13/ДСК, відповідно до статей 84, 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 777 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 (далі Порядок № 939), на підставі рапорту заступника директора ННІ ПП КК СБУ від 15.01.2019, призначено службове розслідування з метою з`ясування обставин, причин і умов порушення законодавства України у сфері охорони державної таємниці, що полягало у знаходженні на робочому місці старшого викладача спеціальної кафедри № 4 ННІ ПП КК СБУ підполковника ОСОБА_1 незареєстрованої ПЕОМ (ноутбук марки HP Compag NX6325 s/n НОМЕР_2 ).

В межах проведення службового розслідування, відповідно до пунктів 773, 779 Порядку № 939, на підставі листа ректора НА СБУ, проведено експертне дослідження ПЕОМ на наявність інформації згідно з переліком питань, що наявний в матеріалах справи.

З матеріалів службового розслідування також видно, що 21.01.2019 позивача ознайомлено з його правами, а також, що в межах службового розслідування відбирались відповідні пояснення як у позивача, так і у інших осіб.

Згідно з висновком експертного дослідження УНДІСТСЕ СБУ від 14.02.2019 № 10/2 (пункт 3) на НЖМД наданого на дослідження ноутбуку марки «НР», модель «Compaq пх6325», s/n: CNU7121X3Q експертом виявлені такі наявні та видалені файли: 1309 (одна тисяча триста дев`ять) файлів формату «doc», 19 (дев`ятнадцять) файлів формату «docx», 31 (тридцять один) файл формату «rtf», 28 (двадцять вісім) файлів формату «txt» та 33 (тридцять три) файли формату «pdf», які містять у собі ключові слова «Цілком таємно», «Таємно» та «Для службового користування». Виявлені наявні та видалені файли були скопійовані, зі збереженням шляху розташування, до каталогів назви яких відповідають форматам виявлених файлів.

З наявного в матеріалах справи висновку від 21.02.2019 за результатами проведення службового розслідування вбачається, що аналіз матеріалів службового розслідування свідчить про те, що підполковник ОСОБА_1 , маючи допуск та доступ до державної таємниці, будучи обізнаним із положеннями актів законодавства, нормативно-правових актів СБУ з питань охорони державної таємниці, вніс у службове приміщення НА СБУ ПЕОМ та використовував її для обробки та зберігання інформації з грифом секретності «таємно» без створення на ПЕОМ комплексної системи захисту інформації та відповідного дозволу ректора НА СБУ на її внесення та експлуатацію, чим порушив вимоги статті 28 Закону країни «Про державну таємницю», пунктів 232, 233, 244, 442, 445 Порядку № 939, абзацу 2 пункту 3.12 Інструкції № 800/ДСК, пункту 2 розділу X Інструкції № 535, чим створив передумови до можливого витоку секретної інформації, порушення її конфіденційності, доступності та цілісності. Фактів витоку або розголошення виявленої на ПЕОМ секретної інформації під час службового розслідування не встановлено.

Таким чином, комісія вирішила, що своїми діями підполковник ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок, який полягає в порушенні вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, зокрема, недодержання: статті 28 Закону України «Про державну таємницю» (в частині порушення вимог режиму секретності), пунктів 232, 233, 244, 442, 445 Порядку № 939 (в частині внесення на територію НА СБУ ПЕОМ без відповідного дозволу та її використання для обробки (зберігання) секретної інформації без створення в ПЕОМ комплексної системи захисту інформації та отримання дозволу на її використання) та невиконання: абзацу 2 пункту 3.12 Інструкції № 800/ДСК (в частині отримання дозволу на внесення ПЕОМ на територію НА СБУ), пункту 2 розділу X Інструкції № 535 (в частині використання незареєстрованого в установленому порядку машинного носія інформації для зберігання інформації з обмеженим доступом).

Разом з тим, визначаючи ступінь вини військовослужбовця, комісія звернула увагу на те, що на момент проведення службового розслідування підполковник ОСОБА_1 має п`ять не знятих дисциплінарних стягнень за порушення військової дисципліни:

догана накладена 02.11.2017 правами завідувача спеціальної кафедри № 4 ННІІ ПП КК СБУ за порушення статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України (неналежне ставлення до виконання службових обов`язків, що призвело до відсутності результатів наукової діяльності у 2017 році);

догана накладена 03.05.2018 правами завідувача спеціальної кафедри № 4 ННІ ПП КК СБУ за порушення статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України (неналежне ставлення до виконання службових обов`язків, що призвело до несвоєчасного прибуття до місця збору при приведенні підрозділу у вищий ступень бойової готовності);

догана накладена 05.10.2018 правами першого заступника директора ННІ ПП КК СБУ за порушення статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України (неналежне ставлення до виконання службових обов`язків із своєчасної і якісної підготовки дисертаційного дослідження);

сувора догана накладена 16.11.2018 правами директора ННІ ПП КК СБУ аз порушення статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України (неналежне ставлення до виконання службових обов`язків, що призвело до порушення правил внутрішнього розпорядку НА СБУ);

сувора догана накладена 03.12.2018 правами першого проректора (з навчальної роботи) за порушення статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України (неналежне ставлення до виконання службових обов`язків, що призвело до неякісної підготовки навчального посібника).

Враховуючи викладене, комісія запропонувала, зокрема:

службове розслідування за фактом виявлення на робочому місці старшого викладача спеціальної кафедри № 4 ННІ ПП КК СБУ підполковника ОСОБА_1 незареєстрованої ПЕОМ вважати завершеним;

відповідно до статей 45, 68, 92 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, за порушення вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, зокрема, недодержання: статті 28 Закону країни «Про державну таємницю», пунктів 232, 233, 244, 442, 445 Порядку № 939 та невиконання абзацу 2 пункту 3.12 Інструкції № 800/ДСК, пункту 2 розділу X Інструкції № 535, клопотати перед керівництвом СБУ про накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.

З напису на вказаному висновку видно, що позивач ознайомлений з ним 28.02.2019, зауваження зазначено на аркуші ознайомлення з висновком.

Так, преамбулою Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, встановлено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється, зокрема, на Службу безпеки України.

За змістом статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю.

Згідно з преамбулою Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини). Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями. Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється, зокрема, на Службу безпеки України.

Відповідно до змісту статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю.

Таким чином, позивач, як військовослужбовець НА СБУ, повинен неухильно керуватися вимогами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та дотримуватися Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, у тому числі свято і непорушно додержуватися законів України, суворо зберігати державну та військову таємницю.

Статтею 28 Закону країни «Про державну таємницю» встановлено, що громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов`язаний, зокрема: не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у зв`язку з виконанням службових обов`язків; виконувати вимоги режиму секретності; повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, а також повідомляти у письмовій формі про свій виїзд з України; додержуватися інших вимог законодавства про державну таємницю.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач мав допуск до державної таємниці та взяв на себе відповідне зобов`язання, а відтак мав неухильно дотримуватися встановлених статтею 28 Закону країни «Про державну таємницю» вимог.

Згідно з статтями 83-85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Щодо твердження представника відповідача про те, що наказ від 11.03.2019 № 289-ОС, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення втратив чинність у зв`язку зі звільненням його з військової служби, а тому відсутній предмет позову, суд зазначає наступне.

В силу частини 4 статті 45 Дисциплінарного статуту Збройний Сил України усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Дійсно, спірними наказами позивача звільнено у запас з військової служби та виключено зі списків особового складу.

Проте, право позивача на оскарження не залежить від того, що СБУ скасувала даний наказ самостійно або цей наказ втратив чинність з інших підстав.

Визнаний у судовому порядку незаконним або неправомірним правовий акт індивідуальної дії однозначно втрачає свою силу з моменту його прийняття, тобто не породжує юридичних наслідків.

У випадку скасування такого акта або втрати ним чинності виходить, що цей акт в період часу з моменту його прийняття і до моменту його скасування або втрати чинності суперечив законодавству, але при цьому діяв і породжував певні правові наслідки, і скасовується лише на майбутнє, без зворотної дії. Така правова позиція узгоджується, зокрема, з постановою Верховного Суду від 25.09.2018 у справі № 821/142/17 (провадження № К/9901/932/18).

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Водночас, предметом спору в межах даної адміністративної справи є накази від 11.03.2019 № 289-ОС, від 25.03.2019 № 376-ОС та від 24.04.2019 № 273-ос, а не п`ять не знятих дисциплінарних стягнень (догани та суворі догани) за порушення військової дисципліни, на протиправність яких вказує позивач, з огляду на що, суд не може прийняти до уваги такі твердження позивача.

З тих самих підстав суд не приймає інші доводи та аргументи сторін, які не стосуються предмета доказування (спірних наказів).

В свою чергу, згідно з пунктами 1, 3 розділу І «Загальні положення» Інструкції з окремих питань порядку організації ведення секретного діловодства та режиму секретності у системі СБУ, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 22.09.2017 № 535 (далі Інструкція № 535), ця Інструкція регулює окремі питання секретного діловодства та охорони державної таємниці в підрозділах Центрального управління (далі підрозділи ЦУ), регіональних органах, органах військової контррозвідки, навчальних та інших закладах, науково-дослідних, науково-технічних та інших установах Служби безпеки України, організаціях і на підприємствах Служби безпеки України, у Штабі Антитерористичного центру при Службі безпеки України (далі - органи, заклади, установи СБУ). Керівники підрозділів ЦУ, органів, закладів, установ СБУ при організації та провадженні діяльності, пов`язаної з державною таємницею, виконують повноваження, надані керівникам державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій відповідно до вимог Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 (далі Порядок).

В цьому контексті варто зазначити, що згідно з п. 3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 04.02.2016 № 45 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.03.2016 за № 328/28458, дія цієї Інструкції не поширюється на службові розслідування стосовно, зокрема, вчинення правопорушень у сфері охорони державної таємниці.

За таких обставин, суд не може прийняти до уваги посилання позивача, як на підставу протиправності проведеного службового розслідування та, як наслідок, спірних наказів, на те, що порядок проведення службового розслідування в СБУ врегульовано вказаною Інструкцією, а не Порядком № 939.

Пунктами 2 та 4 розділу X «Підготовка секретних документів з використанням засобів обчислювальної техніки та робота з ними» Інструкції № 535 передбачено, що реєстрація й облік машинних носіїв інформації (далі МНІ) здійснюється РСП у журналі обліку машинних носіїв інформації за формою згідно з додатком 46 до Порядку. У графі «Примітка» проставляється підпис члена (членів) комісії про перевірку наявності та дата. Використовувати для зберігання інформації з обмеженим доступом незареєстровані МНІ забороняється. Машинні носії інформації, які не мають заводського (серійного) номера, обліковувати і використовувати заборонено.

Відповідно до пункту 7 розділу XІІІ «Перевірка та контроль стану секретного діловодства і наявності секретних документів» Інструкції № 535 для проведення поточного контролю за станом секретного діловодства, а також у разі отримання відомостей про незадовільний стан забезпечення охорони державної таємниці на окремих ділянках роботи або з боку окремих співробітників за письмовим рішенням керівництва ЦУ, органу, закладу, установи СБУ або начальника РСП можуть проводитися раптові, позапланові та вибіркові перевірки.

Для проведення перевірок можуть залучатися фахівці інших підрозділів ЦУ, органів, закладів, установ СБУ за погодженням з їх керівниками (пункт 10).

За змістом пункту 10 розділу XІІІ «Перевірка та контроль стану секретного діловодства і наявності секретних документів» Інструкції № 535 члени комісії під час проведення перевірки мають право, зокрема: у разі виявлення передумов до витоку секретної інформації, втрати або знищення матеріальних носіїв секретної інформації з порушенням вимог законодавства здійснювати вилучення цих матеріальних носіїв секретної інформації, а також за потреби інших матеріальних засобів, що можуть бути пов`язані з ними, до закінчення проведення перевірки зі складенням актів про вилучення та передачу їх для подальшого тимчасового зберігання в РСП підрозділу ЦУ, органу, закладу, установи СБУ у відповідному сховищі (сейфі), опечатаному печаткою голови комісії, начальника РСП чи уповноваженого РСП.

З аналізу вказаних норм вбачається, що використання незареєстрованого в установленому порядку МНІ для зберігання інформації з обмеженим доступом, безвідносно до місця розташування такого МНІ, в режимному чи ні приміщенні (некатегорованому, як посилається позивач), забороняється.

Як встановлено в ході проведення службового розслідування, що не спростовано позивачем, ПЕОМ (ноутбук марки HP Compag NX6325 s/n CNU7121X3Q) використовувався для обробки та зберігання інформації з грифом секретності «таємно» без створення в ПЕОМ комплексної системи захисту інформації.

Поряд з цим, з наявного в матеріалах справи витягу з журналу закріплення майна за співробітниками спеціальної кафедри № 4 ННІ ПП КК СБУ НА СБУ не вбачається закріплення за позивачем вказаного ПЕОМ, що також не заперечувалось позивачем.

Стосовно посилань позивача на використання своєї власності (ноутбук марки HP Compag NX6325 s/n CNU7121X3Q) на робочому місці, що гарантовано Конституцією України, та інші, пов`язані з цим доводи, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що військовослужбовці, у тому числі СБУ, повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску і на приватність їхнього життя.

Так, взявши на себе тягар та значущу відповідальність виконання військового обов`язку, позивач має розуміти необхідність виконання встановлених вимог по службі та не допускати їх порушення, навіть у випадку накладення тих чи інших обмежень, у зв`язку з чим суд не може прийняти до уваги вказане посилання позивача.

В цьому контексті слід зазначити, що позивачем визнається факт занесення та використання на території НА СБУ власного ноутбуку без отримання дозволу у встановленому порядку.

Крім того, в матеріалах справи наявна довідка за результатами перевірки вимог Законів України «Про державну таємницю», «Про інформацію», знань положень Порядку № 939, наказу СБУ від 23.02.2011 № 80/ДСК, з якої вбачається, що позивач засвоїв положення вказаних нормативно-правових актів та може вірно застосовувати їх в своїй практичній діяльності. В даному контексті необхідно вказати, що позивач не стверджує про необізнаність з відповідними нормативно-правовими актами, які зобов`язують дотримуватись вимог, зокрема, щодо належного оформлення та використання такого ПЕОМ.

З приводу тверджень позивача про необхідність застосування актів законодавства, що діяли на момент появи ПЕОМ на його робочому місці (переміщений на об`єкт НА СБУ), а також ігнорування норми статті 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині накладання дисциплінарного стягнення протягом шести місяців з дня вчинення правопорушення, суд зважає на таке.

По-перше, будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин переміщення ПЕОМ на територію НА СБУ саме у 2012 році, позивачем суду не надано, натомість зазначено, що обов`язок доказування таких обставин покладається на відповідачів.

Так, за змістом статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Докази суду надають учасники справи.

Таким чином, дійсно, обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, проте позивач не звільняється від обов`язку надавати докази для доведення тих обставин (переміщення ПЕОМ на територію НА СБУ саме у 2012 році), на які він посилається та на яких ґрунтуються його вимоги.

По-друге, представником відповідачів надано докази на спростування твердження позивача стосовно внесення ноутбуку на територію НА СБУ у 2012 році, які суд вважає належними та допустимими, а саме:

рапорти Беседи Д. від 24.01.2019, відповідно до змісту яких сторонніх (некатегорованих) МНІ у службовому кабінеті № 2г, а також використання таких пристроїв підполковником ОСОБА_1 він не помічав;

рапорт завідувача кафедри ОСОБА_3 від 22.01.2019, в якому зазначено, що на кафедрі регулярно провадяться огляди наявної комп`ютерної техніки, здійснюються інструктажі особового складу кафедри стосовно вимог режиму секретності та технічного захисту інформації, фактів використання незареєстрованих МНІ підлеглими співробітниками виявлено не було;

пояснення ОСОБА_4 від 24.01.2019, згідно з якими він працює в одному кабінеті (№ 2г) з підполковником ОСОБА_1 з осені 2013 року, фактів використання незареєстрованих МНІ не помічав;

акт про результати раптової позапланової перевірки кафедри від 25.09.2018 № 29/9-10362, згідно з яким 13.09.2018 на виконання вимог пункту 7 розділу XIII Інструкції № 535, проведено перевірку, в ході якої здійснено огляд службових приміщень кафедри, в тому числі робочого місця, фактично наявних матеріальних носіїв інформації та сейфу закріпленого за підполковником ОСОБА_1 у службовому кабінеті № 2г. За результатами перевірки зроблено висновок, що стан дотримання режиму секретності та порядку зберігання матеріальних носіїв секретної та службової інформації на кафедрі в цілому організовано з дотриманням вимог Порядку № 939;

акти перевірок стану секретного та несекретного діловодства, наявності матеріальних носіїв секретної та службової інформації на кафедрі за період з 2016 по 2018 роки, якими неодноразово підтверджувався факт відсутності у службових приміщеннях кафедри названого ПЕОМ позивача та будь-яких інших незареєстрованих МНІ, а також порушень режиму секретності в цілому.

Стосовно актів за період з 2012 по 2016 роки представник відповідачів зазначив, що у цей період здійснювались відповідні перевірки дотримання режиму секретності у структурних підрозділах НА СБУ, але номенклатурні справи з актами перевірок знищені у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання, проте у зазначений період обставини пов`язані із наявністю ПЕОМ позивача у службових приміщеннях кафедри також не встановлено, що підтверджується відсутністю в НА СБУ, ЦУ СБУ службових розслідувань за цим фактом.

Крім того, представник відповідача посилається на те, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності не лише за дію, яка полягала у занесенні на територію НА СБУ власного ноутбуку без отримання відповідного дозволу на це, а за комплексне порушення актів законодавства та нормативно-правових актів СБУ з питань режиму секретності, технічного захисту інформації, охорони і пропускного режиму на об`єктах СБУ, про що детально зазначено у спірному наказі від 11.03.2019 № 289-ос.

Щодо тверджень позивача про те, що висновок за результатами проведення службового розслідування не містить доводів щодо службової невідповідності позивача займаній посаді, суд зазначає, що службове розслідування проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, та не передбачає необхідність у встановленні відповідності чи ні позивача займаній посаді.

При цьому, за результатами службового розслідування керівництвом НА СБУ прийнято рішення про звернення до керівництва СБУ з клопотанням про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності правами керівництва СБУ, що підтверджується рапортом т.в.о. ректора НА СБУ від 21.02.2019 № 29/15-2398дск та відповідає вимогам ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, якою передбачено, що якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

За результатами розгляду вказаного рапорту, Перший заступник Голови СБУ генерал-лейтенант врахував, як стверджує представник відповідача, характер та обставини вчинення правопорушення, попередню дисциплінарну практику стосовно підполковника ОСОБА_1 тощо, після чого прийняв рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, обравши при цьому вид стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, згідно з пунктом «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що підтверджується відповідною резолюцією від 21.02.2019 та, як наслідок, оформленням оскаржуваного наказу від 11.03.2019 № 289-ос.

Водночас, згідно з підпунктом «б» пункту 67 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (далі Положення № 1262/2007), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, звільнення військовослужбовців осіб офіцерського складу Служби безпеки України з військової служби у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно, крім звільнення у зв`язку зі скороченням штатів здійснюється Першим заступником Голови СБУ.

Судом також враховується, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Отже, підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційними повноваженнями є повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень у межах такої перевірки.

При цьому, з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади.

За таких обставин, накладене на позивача дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у запас у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Така правова позиція узгоджується, зокрема, з постановою Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 807/1325/16 (провадження № К/9901/271/18).

Що стосується тверджень позивача, з посиланням на пункт 51 Положення № 1262/2007 та пункт 5.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, затвердженого наказом СБУ від 14.10.2008 № 772 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за № 1323/16014 (далі Інструкція № 772), про (1) необхідність спочатку попередити про неповну службову відповідність і лише через рік може бути допущено звільнення через службову невідповідність, (2) необхідність проведення атестування перед звільненням, суд звертає увагу на наступне.

Згідно з підпунктом «г» пункту 51 Положення № 1262/2007 атестування військовослужбовців СБУ у мирний час проводиться при поданні до звільнення за підпунктом «е» пункту 62 чи підпунктом «е» пункту 63 цього Положення військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом року не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло виховної ролі.

Відповідно до пункту 5.3 Інструкції № 772 військовослужбовці при переміщенні з вищих посад на нижчі (підпункт «в» пункту 46 Положення) перед поданням до такого переміщення підлягають розгляду на атестаційній комісії органу, підрозділу, закладу, установи. У такому самому порядку проводиться атестування військовослужбовців, які подаються до звільнення з військової служби за підпунктами «е» пунктів 62 і 63 Положення (підпункт «в» пункту 51 Положення).

Зі змісту вказаних норм вбачається, що вони регулюють правовідносини щодо атестування, пов`язані з таким видом дисциплінарного стягнення як попередження про неповну службову відповідність, натомість на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, що не є тотожним вказаному стягненню, а відтак вказані норми застосування у спірних правовідносинах не підлягають.

Інакше кажучи, проведення атестації військовослужбовця в разі накладання на останнього дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю не передбачається.

В той же час, згідно з пунктом 7.9 Інструкції № 772 наказ про накладення на військовослужбовців дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, виданий посадовими особами у межах дисциплінарних повноважень, є підставою для оформлення документів, необхідних для видання наказу по особовому складу про таке звільнення. З метою своєчасного виконання вимог статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо негайного виконання дисциплінарного стягнення, яке накладено на військовослужбовців у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у день надходження відповідних документальних матеріалів про накладення такого дисциплінарного стягнення начальником органу, підрозділу, закладу, установи оголошується військовослужбовцю про накладення стягнення та проводиться з ним бесіда. Під час бесіди надаються необхідні роз`яснення, доводиться вислуга років, розрахована підрозділом кадрового забезпечення, визначається військовий комісаріат за вибраним місцем мешкання для направлення на військовий облік.

З наявного в матеріалах справи листка бесіди з позивачем від 14.03.2019 вбачається, що НА СБУ виконано наведені вимоги Інструкції № 772.

Поряд з цим, надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29). Наведена позиція Європейського суду з прав людини також застосовується і Верховним Судом, зокрема, у постанові від 28.08.2018 у справі № 802/2236/17-а.

Разом з тим, згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Отже, з огляду на викладене у сукупності, суд приходить до висновку про відсутність належних правових підстав для задоволення позовних вимог визнання протиправним та скасування наказу СБУ від 11.03.2019 № 289-ОС «Про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника ОСОБА_1 » та, відповідно, наказу СБУ від 25.03.2019 по особовому складу НА СБУ № 376-ОС та наказу НА СБУ від 24.04.2019 № 273-ос по особовому складу.

Згідно з положеннями статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих позивачем доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки відповідачем прийнято накази у відповідності до критеріїв, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.

Керуючись положеннями статей 2, 5 11, 19, 72 77, 90, 139, 241 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВИРІШИВ:
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Служби безпеки України та Національної академії Служби безпеки України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 - 297 КАС України.
Відповідно до пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст судового рішення виготовлено 27.12.2019.

Суддя Н.М. Клименчук