Справа № 10282/10/1570
Суддя: Колесниченко О. В.
Дата ухвалення: 2011-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2011 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Колесниченко О.В.,

при секретарі Болотовій К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом Одеської залізниці до Контрольно-ревізійного управління в Одеській області про визнання протиправними дій по організації і проведенню ревізії фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2008 року по 31.03.2010 року та включення до акту № 06-13/662 від 07.10.2010 року відомостей по встановленню порушень в визначених пунктах акту, -

ВСТАНОВИВ

Одеська залізниця звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до Контрольно-ревізійного управління в Одеській області про визнання незаконними дій Контрольно-ревізійного управління в Одеській області по проведенню ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Одеська залізниця`за період з 01.01.2008 по 31.03.2010 року; визнання недійсним Акту ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Одеська залізниця»№ 06-13/662 від 07.10.2010 року.

Ухвалою Одеськогого окружного адміністративного суду від 21.02.2011 року провадження у справі частині позвоних вимог Одеської залізниці до Контрольно-ревізійного управління в Одеській області про визнання недійсним акту ревізії фінансово-господарської діяльності № 06-13/662 від 07.10.2010 року було закрито.

14.03.2011 року позивач надав до суду уточнення позвоних вимог, відповідно до яких він просить суд визнати протиправними дії по організації і проведенню ревізії фінансово-господарської діяльності ДП Одеська залізниця за період з 01.01.2008 по 31.03.2010 року та включенню до акту № 06-13/662 від 07.10.2010 відомостей по встановленню порушень щодо недонарахування орендних платежів; щодо зайвих нарахувань та виплат допомоги та зайвих нарахувань на заробітну плату та перерахувань до державних цільових фондів; щодо понаднормового використання дизельного палива; щодо зайво перерахованих коштів за медичні передрейсові огляди; щодо завищення витрат по нарахуванню амортизації; щодо незаконної сплати грошових коштів за відсутності договорів та первинних бухгалтерських документів; щодо завищення вартості виконаних робіт ТОВ БМП-870; щодо незаконної різниці прибутку включеного у субпідрядні акти ф. КБ-2в між сумою прибутку включеної до генпідрядних актів ф. КБ-2в; щодо завищення вартості виконаних робіт ТОВ «Севтрансгаз»; щодо завищення вартості виконаних робіт ТОВ «Метатрон-Кіровоград»; щодо завищення вартості виконаних робіт ФП ОСОБА_1 ; щодо завищення вартості виконаних робіт «ПП НВФ «Ергосум»; щодо спричинення нестачами прямої дійсної шкоди та розрахунку збитків; щодо неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур у ДП "Укрзалізничпостач; щодо зайвих витрат та завдання матеріальної шкоди при здійсненні придбання нафтопродуктів у ДП "Укрзалізничпостач; щодо неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур у ТОВ НВП «Квазар комплекс»; щодо порушення процедури закупівлі автомобіля у ТОВ ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД»; щодо порушення процедури закупівлі продукції виробничо-технічного призначення у ДП Укрзалізничпостач та завдання при цьому матеріальної шкоди (збитків).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що дії посадових осіб відповідача щодо включення до акта перевірки відомостей щодо порушення позивачем вимог законодавства України в сфері здійснення господарської діяльності вчинені з порушенням законодавства та складаються із суб`єктивних припущень посадових осіб відповідача.

В судовому засіданні представником позивача позовні вимоги були підтримані у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені по тексту позову.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість з огляду на правомірність та відповідність нормам чинного законодавства дій вчинених ним при організації і проведенню ревізії фінансово-господарської діяльності ДП Одеська залізниця за період з 01.01.2008 по 31.03.2010 року та включенню до акту № 06-13/662 від 07.10.2010 зазначених відомостей.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, суд встановив наступне.

Відповідно до частини 3 статті 19 Господарського кодексу України однією з сфер державного фінансового контролю за господарською діяльністю суб`єктів господарювання є збереження та витрачання коштів і матеріальних цінностей суб`єктами господарських відносин - за станом і достовірністю бухгалтерського обліку та звітності.

Частиною 4 зазначеної статті передбачено, що органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами.

Статтею 2 Закону України від 26.01.93 р. N 2939 "Про державну контрольно-ревізійну службу в України" (далі - Закон N 2939) передбачено, що головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Частинами 2, 5 ст. 2 Закону України N 2939 передбачено, що державний фінансовий контроль реалізується державною контрольно-ревізійною службою через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Інспектування здійснюється у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці повного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи.

Згідно зі ст. 11 Закону України N 2939 ревізії можуть здійснюватись як в плановому, так і в позаплановому порядку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 11 Закону України N 2939 плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державної контрольно-ревізійної служби і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія.

Планова виїзна ревізія проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності підконтрольних установ за письмовим рішенням керівника відповідного органу державної контрольно-ревізійної служби не частіше одного разу на календарний рік.

Пунктом 5 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. N 550, передбачено, що планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів контрольно-ревізійної роботи, затвердженого в установленому порядку.

Пунктом 1 статті 10 Закону України N 2939 передбачено, що органам ДКРС надано право перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до п.2.33 Плану роботи ГоловКРУ України на III України квартал 2010 року та на підставі направлень, виданих начальником КРУ в Одеській області, ревізійною бригадою під керівництвом начальника відділу інспектування у сфері послуг КРУ в Одеській області Дарієнко М.В. (направлення від 12.07.2010 року № 990) проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Одеська залізниця`за період з 01.01.2008 року по 31.03.2010 року.

Ревізію розпочато з 12.07.2010 року та зупинено 05.08.2010 року по 09.08.2010 року та з 16.08.2010 року по 25.08.2010 року.

На підставі рішення Приморського районного суду м.Одеси від 06.09.2010 року, термін планової ревізії продовжено на 15 робочих днів з 10.09.2010 по 30.09.2010 року.

За результатами проведеної ревізії відповідачем складено Акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Одеська залізниця» № 06-13/662 від 07.10.2010 р., який підписаний позивачем із запереченням.

09 листопада 2010 року відповідачем був затверджений висновок на заперечення позивача по акту ревізії № 06-13/662 від 07.10.2010 року, згідно з яким заперечення позивача відповідачем прийняті частково.

Не погодившись із зазначеним висновком позичавач звернувся до суду із даними позовними вимогами.

Зі змісту адміністративного позову вбачається, що позивач оскаржує дії службових осіб відповідача, вчинені в процесі виконання повноважень, наданих Законом України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», що порушують права позивача шляхом встановлення контролюючим органом невиконання вимог законодавства останнім в сфері господарювання.

Відповідно до ст. 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Відповідно до абзацу 2 ст. 2 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні`державний фінансовий контроль реалізується державною контрольно-ревізійною службою через проведення державного фінансового аудита, перевірки державних закупівель та інспектування, виходячи з цього, відповідач є суб`єктом владних повноважень.

Правовий статус позивача визначено Статутом згідно з яким позивач є юридичною особою, має самостійний баланс, розрахункові рахунки в установах банків, печатку та штампи із своїм найменуванням.

Статтею 13 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні`встановлено, що дії або бездіяльність службових осіб державної контрольно-ревізійної служби можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Виходячи з того, що дії посадових осіб відповідача щодо включення до акта перевірки відомостей щодо порушення позивачем вимог законодавства України в сфері здійснення господарської діяльності не в повнорму обсязі відповідають вимогам чинного законодавства, вимоги адміністративного позову про визнання таких дій протиправними підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Щодо недонарахування орендних платежів судом встановлено, що 16.12.2009р. між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області та ПП «Еврідіка`було укладено договори оренди державного майна, що належить до державної власності, балансоутримувачем якого є Одеська залізниця, а саме: приміщення кафе-бару, розташовані на першому поверсі бокового корпусу будівлі пасажирського вокзалу Одеса - Головна, площею 170,8 кв.м. (№ ОД/Л-10-131дНЮ від 16.12.2009р.); нежитлові приміщення в підвалі бокового корпусу будівлі пасажирського вокзалу Одеса-Головна, площею 38,0 кв.м, (№ОД/Л-10-132дНЮ від 16.12.2009р.).Згідно п.2.1 договорів оренди: «Орендар вступає у строкове платне користування майном у термін, зазначений у Договорі, але не раніше дати підписання сторонами цього договору та акта приймання передачі майна». Пункт 7.1. вищевказаних договорів оренди передбачає, що Орендодавець зобов`язаний за участю Балансоутримувача передати Орендодавцю в оренду Майно згідно з цим договором за актом приймання-передачі майна, який підписується одночасно з цим договором (а.с. 131-136, т. 2).

Однак, як вбачається з акту приймання-передачі майна за участю Балансоутримувача в особі начальника вокзалу станції Одеса-Головна Солдатової Л.В. (а.с.138, т. 2) фактична передача орендованого майна в користування орендареві відбулася лише 19.02.2010р.

Статтею 193 Господарського кодексу передбачено, що до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Частиною 2 ст. 640 Цивільного кодексу України встановлено якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладання договору необхідно також передання майна, договір є укладеним з моменту передачі відповідного майна. Відповідно до ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна`від 10.04.1992р. № 2269-ХІІ (далі Закон № 2269) виконання зобов`язань сторонами договору відноситься до істотних умов договору.

Як встановлено судом, сторони підписали договори оренди, але не приступили до їх виконання, оскільки балансоутримувач не передав майно у володіння і користування орендаря, орендар в свою чергу не вступив у володіння і користування орендованим майном. За таких обставин, коли договори не виконувалися обома сторонами у передбачений ним спосіб, відсутні підстави вважати, що сторони досягли згоди по всіх істотних умовах Договорів.

Згідно ч.2.ст.640, ч.1.ст.795 Цивільного кодексу України, ст.12 Закону № 2269 обчислення строку дії договорів оренди починається з моменту фактичної передачі майна орендареві, а саме з 19.02.2010р. Таким чином, Одеська залізниця не мала правових підстав для нарахування орендної плати ПП Еврідіка за період з 16.12.2009р. по 19.02.2010р., а тому дії відповідача по включенню відомостей щодо зазначеного порушення в акт є незаконними.

Щодо зайвих нарахувань та виплат допомоги та зайвих нарахувань на заробітну плату та перерахувань до державних цільових фондів судом встановлено, що Локомотивне депо станції ім. Т.Г. Шевченка є структурним підрозділом Одеської залізниці без права юридичної особи.

Відповідно до глави II Кодексу законів про працю України, Колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають права юридичної особи.

Колективний договір укладається між власником або уповноваженим ним органом (особою), з однієї сторони, і первинними профспілковими організаціями. Умови колективного договору, що погіршують порівняно з чинним законодавством і угодами становище працівників, є недійсними.

Положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємства, установи, організації незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, і є обов`язковими як для власника або уповноваженого ним органу, так і для працівників підприємства, установи, організації.

Закон України „Про колективні договори і угоди № 3356 від 01.07.1993р. (далі Закон № 3356) визначає правові засади розробки, укладання та виконання колективних договорів і угод з метою сприяння регулювання трудових відносин та соціально-економічних інтересів працівників і власників. Згідно ст. 8 Закону № 3356 галузева угода не може погіршувати становище трудящихся порівняно з генеральною угодою.

Пунктом 1.3. Колективного договору між адміністрацією Одеської залізниці та Президією Дорожньої профспілки залізничників та транспортних будівельників на 2006-2010 роки, погодженого конференцією трудового колективу Одеської залізниці, встановлено, що положення колдоговору поширюються на робітників структурних підрозділів юридичної особи Одеської залізниці (а.с.157-161).

Постановою керівництва Одеської залізниці та Президії Дорпрофсожа №Н-6/280 від 03.08.2007 року «Про внесення змін і доповнень до колективного договору Одеської залізниці на 2006-2010 роки`в п. 12 Постанови зазначено внести зміни і доповнення в п.4.17 колективного договору в наступній редакції: „При звільненні працівників у зв`язку з виходом на пенсію вперше, виплачувати основну одноразову допомогу відповідно з додатком № 6 к колективному договору в розмірі не більше п`яти середньомісячних заробітків в залежності від стажу роботи в галузі: до 5 років один середньомісячний заробіток; від 5 до 10 років - два середньомісячних заробітків ; від 10 до 15 років - три середньомісячних заробітків; понад 15 років - п`ять середньомісячних заробітків(а.с.193-198, т.3)

Крім того, при звільненні робітника за власним бажанням на пенсію при виникненні права на пенсію, но не пізніше 3-х місяців (без врахування тимчасової непрацездатності), виплачувати додаткову допомогу за сумлінну працю на залізничному транспорті у слідуючих розмірах при стажі роботи в отраслі: від15 до 20 років для жінок, від 20 до 25 років для чоловіків - один средньомісячний заробіток; від 20 до 25 років для жінок, від 25 до 30 років для чоловіків - два средньомісячних заробітків; від 25 до 30 років для жінок , від 30 до 35 років для чоловіків - три средньомісячних заробітків; від 30 до 35 років для жінок, від 35 до 40 років для чоловіків - чотири средньомісячних заробітків; понад 35 років для жінок, понад 40 років для чоловіків п`ять средньомісячних заробітків.

Відповідно п.4.17 Колективного договору Одеської залізниці Локомотивним депо станції ім. Т.Г. Шевченка правомірно було визначено розмір вихідної допомоги у зв`язку з виходом на пенсію. Підставою для нарахування та сплати є протоколи засідання комісії з установлення трудового стажу у залізничній галузі та розміру допомоги у зв`язку з виходом на пенсію.

Крім того, згідно Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13.01.2004р. № 5 нарахування до державних цільових фондів на одноразову матеріальну допомогу в зв`язку з виходом на пенсію та додаткової допомоги за добросовісний труд на залізничному транспорті не нараховується та не утримується. Нарахування внесків до Пенсійного фонду на фонд оплати праці обмежений та має гранічну норму. Відповідачем належних обгрунтувань та розрахунків на підтвердження наявності факту перевищення позивачем граничних норм до матеріалів справи не надано, в той час як позивачем доведено, що фактично нарахувань (перерахувань) в державні цільові фонди у сумі 43207,05 грн. Локомотивним депо станції ім. Т.Г. Шевченка не проводилось і відповідно матеріальної шкоди (збитків) не було завдано.

Таким чином, дії відповідача по включенню до акту порушень у вигляді зайвих нарахувань та виплат допомоги та зайвих нарахувань на заробітну плату та перерахувань до державних цільових фондів є неправомірними.

Щодо зайво перерахованих коштів за медичні передрейсові огляди судом встановлено, що 05.03.2005р. між Одеською залізницею та відділковою лікарнею станції Котовськ укладено договір № ОД/Т-05-347-НЮ про надання послуг по проведенню обов`язкового медичного огляду працівників залізниці (а.с.70-72). Послуги передрейсового та післярейсового огляду, згідно умов договору надавались лікарнею та на підставі актів виконаних робіт, оплачувались своєчасно і в повному обсязі оплачувались залізницею.

Тобто виконання в даному випадку вимог ст.193 Господарського кодексу України є доведеним і не оспорюється відповідачем.

Пунктом 3.3 Договору від 05.03.2005р. №ОД/Т-05-347-НЮ передбачено, що розмір плати переглядається у випадку зменшення ціни на послугу, про що укладається Додаткова угода. Тобто, при збільшенні або зменшенні одної із складових калькуляції, що не призводить до підвищення або зниження загальної ціни на послугу, додаткова угода не укладається.

В обгрунтування своїх позовних вимог в цій частині позивач посилається як на обов`язок належного виконання договірних умов і відсутність права перевірки внутрішніх витрат лікарні, так і на той факт, що загальна ціна на послугу по договору не є завищеною з огляду на неодноразові підвищення заробітної плати працівникам бюджетних установ, в той час як фонд оплати праці працівників лікарні є складовою частиною калькуляції по наданню послуг з передрейсового та післярейсового медичного огляду.

Крім того, позивач посилається на той факт, довідці зустрічної звірки документального підтвердження виду, обсягу і операцій та розрахунків, що здійснювались відділковою лікарнею ст. Котовськ Одеської залізниці з відокремленим структурним підрозділом Локомотивне депо Котовськ ДП «Одеська залізниця`від 27.09.2010р. № 910-40/128 не встановлено факт завищення калькуляційної вартості передрейсових та післярейсових медоглядів.

Водночас, відповідачем не надано доказів завищення загальної ціни на послуги за договором №ОД/Т-05-347-НЮ від 06.03.2005 року з урахуванням всіх складових розрахунку відповідної послуги, що виходячи з приписів ст. 71 КАС України обумовлює бездоказовість тверджень про наявність порушення у вигляді зайво перерахованих позивачем коштів за медичні передрейсові огляди.

В акті на сторінці 38 зазначено: «Перевіркою повноти, своєчасності та правильності нарахування амортизації на необоротні матеріальні активи за 2009 рік встановлено, що в порушення п. 29 П(С)БО 7 та п. 4.13 Облікової політики у Локомотивному депо ст. ім. Шевченка проводилось нарахування амортизації на локомотиви, що перебували на модернізації, внаслідок чого завищено витрати підприємства на загальну суму 218,47 тис. грн.»

Однак, дії відповідача по включенню відомостей щодо зазначеного порушення є протиправними з огляду на наступні нормативно-правові акти.

Нарахування амортизації у структурному відокремленому підрозділі Одеської залізниці Локомотивному депо ст. ім. Т.Г. Шевченка (далі ТЧ-5) здійснюється згідно із П(С)БО 7, Наказом МФУ № 561 от 30.09.03 р. „Про затвердження Методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку основних засобів (далі Методичні рекомендації), а також Обліковою політикою Укрзалізниці.

Згідно п. 23 П(С)БО 7: „Нарахування амортизації здійснюється на протязі строку корисного використання (експлуатації) об`єкта, який встановлюється на підприємстві при визнанні об`єкта активом, та призупиняється на період його реконструкції, модернізації, добудови, дообладнання чи консервації.

Згідно п. 14 П(С)БО 7, а також п. 31 Методичних рекомендацій, однією з основних признаків модернізації основних засобів являється те, що дані роботи призводять до збільшення очікуваних майбутніх вигод від використання об`єктів основних засобів. Витрати, що здійснюються для підтримання об`єкта в робочому стані та одержання первісно визначеної суми майбутніх економічних вигод від його використання, являються ні чим іншим як ремонтом основних засобів.

Класифікація робіт на роботи по ремонту рухомого складу або на роботи по модернізації проводиться згідно Правил капітальних ремонтів рухомого складу на Укрзалізниці затверджених згідно з наказом „Укрзалізниці від 10.10.05 р. № 505-ЦВ, наказом „Укрзалізниці від 13.12.2005 р. № 691-ЦЗ, а також згідно Правил капітального ремонту дизель-поїздів. Дані правила являються основним керівним документом при виконанні капітальних ремонтів і регламентують порядок виконання робіт і визначають основні вимоги до відремонтованих об`єктів. Слід зазначити, що всі роботи по капітальному ремонту рухомого складу направлені на підтримання даних об`єктів в робочому стані і відповідності їх правилам безпеки руху на залізниці, що підтверджується Правилами капітального ремонту об`єктів рухомого складу на залізниці.

Згідно з первинними документами ВАТ „Дніпропетровський тепловозоремонтний завод в ході капітального ремонту вищенаведених об`єктів рухомого складу проводились роботи по капітальному ремонту тепловозів, ремонту колісних пар та обладнання тепловозів системою контролю за витратами палива БИС-Р. Дані роботи проводяться, як зазначено вище, згідно з договорами на капітальний ремонт з ціллю підтримання тепловозів в робочому стані і забезпечення виконання ними первісно закладених функцій. Дані роботи не призводять до збільшення в майбутньому вигод від експлуатації ремонтуємих локомотивів.

В 2009 році ТЧ-5 проводились роботи з капітального ремонту рухомого складу відповідно до Правил капітального ремонту наступних об`єктів рухомого складу: 2ТЕ 10М №2832 А.Б.; ЧМЕ-3 №6213.

Згідно з пакетом первинних документів, якими був оформлений капітальний ремонт кожної вищенаведеної одиниці рухомого складу (акти виконаних робіт, рахунки-фактури, калькуляції) проводились роботи по капітальному ремонту.

Вартість модернізації при капітальному ремонті вагону 2ТЕ 10М №2832 А.Б. відповідно до актів по модернізації № 370, 371 від 27.04.2009р. становить 41150 грн. Період проведення модернізації тепловозу №2832 А.Б відповідно до акту приймання-здачі 12 днів: з 06.04.2009р. по 17.04.2009р. (а.с. 68, т.3).

Вартість модернізації при капітальному ремонті вагону ЧМЕ-3 №6213у відповідно до актів по модернізації № 300/1, 304 від 10.04.2009р. становить 42424 грн. Період проведення модернізації тепловозу № 6213 - 13 днів: з 09.04.2009р. по 27.04.2009р. (а.с.69, т. 3).

Таким чином, проведення модернізації локомотивів 2ТЕ 10М №2832 А.Б., ЧМЕ-3 №6213 припадає на один звітний період квітень 2009 року.

Відповідно до п. 23 П(С)БО 7 амортизація призупиняється на період модернізації об`єкта основних засобів починаючи з періоду, наступного за місяцем виведення з експлуатації (п. 29 П(С)БО № 7). Оскільки модернізація проводилась у межах одного місяця, то підстав для призупинення амортизації не має.

Інші роботи з капітальному ремонту об`єктів рухомого складу не являються модернізацією, тому підприємство не повинно було призупиняти нарахування амортизації на період капітального ремонту вищенаведених об`єктів рухомого складу.

В зв`язку з вищевикладени, роботи по капітальному ремонту в об`ємі КРП (продовженням терміну служби) та КР-2 об`єктів рухомого складу не призводять до збільшення очікуваних майбутніх вигод і як наслідок амортизація нараховувалась правомірно по вищевказаним тепловозам в період їх капітального ремонту, а отже висновки відповідача є необгрунтованими.

Таким чином, дії відповідача по включенню до акту порушення у вигляді завищення витрат по нарахуванню амортизації на загальну суму 218,47 тис. грн.є протиправними.

Щодо завищення вартості виконаних робіт ТОВ БМП-870, судом встановлено, що між Одеською залізницею та ТОВ БМП-870 був укладений договір підряду №ОД/НКВ-08-1146НЮ від 01.09.2008р. на будівництво автоматичного блокування на дільниці Бурти Користівка (а.с.174-177, т. 2).

При формуванні договірної ціни до договору №ОД/НКВ-08-1146НЮ від 01.09.2008 року ( а.с. 178 - 179, т.2) було застосовано коефіцієнт кошторисного прибутку - 7,76 згідно п.1 таблиці додатку 12 до ДБН Д.1.1-2000, коефіцієнт адміністративних витрат - 1,79 згідно п.1 додатку 13 до ДБН Д.1.1-2000.

Вищевказані коефіцієнти були прийняті з огляду на те, що роботи по будівництву автоматичного блокування являли собою складову частину модернізації залізничного напрямку Полтава Кременчук Користівка і на основі завдання на проектування були включені до складу проекту Електрифікація дільниці Бурти Користівка Одеської залізниці (а.с. 118- 119, т. 3) і відповідно розмір кошторисного прибутку був прийнятий згідно аналізу технічної і технологічної складності будови, скорочених термінів будівництва, умов його фінансування (п.3.1.18.1 ДБН Д.1.1-1-2000).

Також згідно Правил технічної експлуатації залізниць України зареєстрованих у Міністерстві юстиції України від 25 лютого 1997 року №50/1854 в п. 16.25, основними засобами сигналізації та зв`язку під час руху поїздів є автоматичне та напівавтоматичне колійне блокування, що є підтвердженням виконання даної роботи, як складової частини, в будівництві залізниць.

В техніко-економічному обґрунтуванні Модернізація залізничного напрямку Полтава Кременчук Користівка 1199/07-3В Зведення витрат та зведені розрахунки розробленому ДП Науково-дослідним та проектно-вишукувальним інститутом транспортного будівництва м. Київ при складанні розрахунків усереднений показник для визначення розміру кошторисного прибутку, також прийнято згідно таблиці 1 додатка 12 ДБН Д.1.1-1-2000, 1 коефіцієнт 7,76 грн/люд-год. і включено до переліку Кошторисні розрахунки ТЕО, 284-Ц-ОКР.2, як спорудження магістральної кабельної лінії автоматики та зв`язку на дільниці Бурти Користівка (а.с.199-205)

Отже з огляду на на те, що виконувались роботи саме з будівництва магістральної кабельної лінії автоматики у зведеному кошторисному розрахунку ТЕО даний вид робіт правильно включено до глави 5 (Об`єкти транспортного господарства), а не до глави 6 (Зовнішні мережі та споруди водозабезпечення, каналізації теплозабезпечення і газозабезпечення), оскільки даний вид робіт не може бути віднесений до глави 6.

Враховуючі вищевикладене, показник кошторисного прибутку та адміністративних витрат у договірній ціні до договору Будівництво автоматичного блокування на дільниці Бурти Користівка застосовано правильно, що обумовлює неправомірність дій відповідача по включенню відомостей щодо зазначеного порушення в акт.

Щодо незаконної різниці прибутку включеного у субпідрядні акти ф. КБ-2в між сумою прибутку включеної до генпідрядних актів ф. КБ-2в судом встановлено, що у перевіряємий період на умовах генпідряду ТОВ Сантерм виконувались роботи з облаштування опалювальних на об`єктах Одеської залізниці. ТОВ Сантерм до виконання зазначених робіт на договірних засадах притягались субпідрядні організації, які виконували окремі види робіт по актах ф. КБ-2в на суми меньші ніж встановлені генпідрядною документацію, що на думку відповідача потягло необгрунтоване отримання прибутку генпідрядником.

Проте, відповідно до приписів ч.1 ст.320 ГК України замовник не має право втручатись в господарську діяльність підрядника. Господарська діяльність - будь-яка діяльність направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Таким чином, отримання прибутку в процесі господарської діяльності не тільки не заборонено, а й прямо передбачено чинним законодавством України, що виключає в даному випадку наявність складу правопорушення й обгрунтованість вимог позивача по цьому пункту. Щодо завищення вартості виконаних робіт ТОВ «Севтрансгаз», судом встановлено, що договірні стосунки у Одеської залізниці із зазначеним контрагентом з приводу будівництва та пусконалагодження газової котельні на ст.Знам`янка існували в 2008 та у 2009 роках.

По об`єкту Газова мінікотельна пасажирського вокзалу Знам`янка, підрядник ТОВ Севтрансгаз в акті державної приймальної комісії Про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту» від 30.09.2008 року №316 у п. 12 вказана інвестиційна вартість будівництва в сумі 974,593 тис. грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи 407,313 тис. грн. (а.с. 176-178, т.3). Вартість пусконалагоджувальних робіт не зазначена, і відповідно не враховувалась в актах виконаних робіт та не сплачувалась.

11.03.2009р. між Одеською залізницею та ТОВ «Севтрансгаз`укладений договір підряду від 11.03.2009р. № ОД/НКВ-09-103НЮ на підставі якого Замовником прийняті до сплати та сплачені акти Ф.КБ-2в, на суму 269,5 тис. грн., згідно з якими ТОВ «Севтрансгаз`виконано пусконалагоджувальні роботи з наладки обладнання опалювальної станції Знамянка (а.с.231-234).

Викладене підтверджується платіжними документами (а.с. 235, т. 2, а.с.6-9, т.3) та відповіддю на запит ПАТ «Акціонерний банк «Еспрес-Банк`від 23.06.2011 року (а.с.229, т. 2), що спростовують припущення відповідача щодо можливості подвійної оплати пусконалагоджувальних робіт

За таких обставин дії відповідача по включенню до акту порушень у вигляді завищення вартості виконаних робіт ТОВ «Севтрансгаз» є неправомірними.

Щодо завищення вартості виконаних робіт ТОВ «Метатрон-Кіровоград`скоєння порушення унеможливлюється тим, що на об`єктах виконання робіт були склади тимчасового зберігання на будівельних майданчиках, з яких матеріали і обладнання доставлялися до місця виробництва робіт автотранспортом, що підтверджується проектом організації робіт (а.с. 97, 98-111, т.3). У пояснювальних записках до проектів зазначено завезення матеріалів на будівельний майданчик централізовано. ТОВ Метатрон-Кіровоград згідно укладених договорів з ДП Одеська залізниця та існуючого пректа виконувало роботи з газопостачання об`єктів на ст. Знам`янка, дотримуючись проектного рішення, що виключає порушення пункту 3.1.10.11 ДБН Д.1.1-2000 та првомірність включення до актів ф. КБ-2В вартості роботи автомобілів бортових.

Щодо завищення вартості виконаних робіт ФОП ОСОБА_1 , судом встановлено, що 16.06.2009р. між Одеською залізницею та ФОП ОСОБА_1 був договір № ОД/Е-09-627/ НЮ по виконанню робіт з асфальтування території ЕЧК-3 станції ім.Т.Шевченка а.с.206-207, т.3).

Відповідач вважає недотриманими з боку позивача правила визначення вартості будівництва асфальтування проїзних частин з покриттям з гарячих асфальтобетонних сумішей.

Однак, вимоги ДБН Д.2.2-27-99. Збірник 27. Автомобільні шляхи пункт 1.1.15 доводять, що в нормах на облаштування покриття поверхнева обробка не обраховується і нормується у випадку необхідності додатково.

Відомчі будівельні норми України по влаштуванню поверхневих обробок покриття автомобільних доріг на основі бітумних емульсій ВБН В.2.3-218-178-2004 встановлюють наступні вимоги: 1.5. Поверхневі обробки покриття автомобільних доріг в залежності від кількості шарів поділяють на одиночну та подвійну. Одиночну поверхневу обробку влаштовують з одним розливом бітумної емульсії та з одним (усі 100% за масою) або двома (спочатку 70, а потім 30%) розсипами кам`яного матеріалу різних розмірів. Подвійну поверхневу обробку влаштовують з двома розливами бітумної емульсії та двома розсипами щебеню різних розмірів.1.6. На асфальтобетонних і удосконалених полегшених покриттях залежно від ступеня їх зносу може бути влаштована одиночна або подвійна поверхнева обробка, а на цементобетонних покриттях, які були в експлуатації без поверхневої обробки, та на покриттях перехідного типу необхідно влаштовувати подвійну поверхневу обробку. 3.1. В залежності від типу поверхневої обробки її влаштування складається з таких основних технологічних операцій: а) Одиночна поверхнева обробка з одним розсипом щебеню:1) розлив емульсії; 2) розсип щебеню фракцій 5 10 мм; 10 15 мм; 3) ущільнення шару. б) Одиночна поверхнева обробка з двома розсипами щебеню: 1) розлив емульсії; 2) перший розсип щебеню фракції 10 15 мм; 3) ущільнення шару; 4) другий розсип щебеню фракції 3 5 мм або 5 10 мм; 5) ущільнення шару. в) Подвійна поверхнева обробка: 1) перший розлив емульсії; 2) перший розсип щебеню фракції 10 15(20) мм або 15 20 мм; 3) другий розлив емульсії; 4) другий розсип щебеню фракції 3 5 мм або 5 10 мм; 5) ущільнення шару.

Одже у відповідності з державними будівельними нормами встановлюється подвійна поверхнева обробка покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей, що виключає наявність порушення з боку позивача і обумовлює неправомірність дій відповідача по включенню цього порушення до акту.

Щодо завищення вартості виконаних робіт «ПП НВФ «Ергосум`скоєння порушення унеможливлюється тим, що на об`єктах виконання робіт були склади тимчасового зберігання, з яких матеріали і обладнання доставлялися до місця виробництва робіт автотранспортом, що підтверджується проектом організації робіт: по ст. Іллічівськ від складу тимчасового зберігання до місця виконання робіт відстань складає 122 м.; по ст. Застава-1 склад тимчасового зберігання знаходився на відстані 4 км. від місця виробництва робіт; по ст. Ротово склад тимчасового зберігання знаходився на відстані 407м. від місця виробництва робіт.; по ст. Рауховка склад тимчасового зберігання знаходився на відстані 110 м від місця виробництва робіт (а.с.112, т.3). За таких обставин порушення пункту 3.1.10.11 ДБН Д.1.1-2000 відсутнє та включення до актів ф. КБ-2В вартості роботи автомобілів бортових є правомірним.

Щодо спричинення нестачами прямої дійсної шкоди та розрахунку збитків судом встановлено, що списання об`єктів основних засобів на момент проведення ревізії не було проведене, оскільки при списанні з балансу основних засобів позивач був зобов`язаний керуватися Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 3 березня 2006 року N 211 «Про затвердження Порядку розгляду звернень підприємств, установ та організацій, які входять до сфери управління Міністерства транспорту та зв`язку України, щодо розпорядження майном» та «Порядком розгляду звернень, щодо розпорядження майном залізниць, підприємств, установ та організацій залізничного транспорту», затвердженим наказом Укрзалізниці № 354-Ц від 16.06.09 г., відповідно до яких самостійне списання об`єктів основних засобів з первісною вартістю понад 5000 грн. не дозволялось.

30.09.2010 р. комісією Укрзалізниці з розгляду звернень та матеріалів щодо розпорядження майновими об`єктами та відмови від користування земельними ділянками залізниць, підприємств, установ та організацій залізничного транспорту був підписаний протокол № 19/ЦЗ-1-Л , про що свідчить наданий позивачем в ході судового розгляду лист Укрзалізниці від 02.11.2010 року із додатком (а.с.213-214, т.3).

Пунктом 23 протоколу розглянуто питання щодо списання з балансу Миколаївської дистанції колії Одеської залізниці із наданням відповідного дозволу основних засобів згідно з переліком:

1. Побутове приміщення ст. Трихати 68 км., інв. номер 11281;

2. Побутове приміщення ст. Трихати 68 км., інв. номер 11280;

3. Пасажирська платформа «Блок Пост 225 км.», інв. номер 12278;

4. Покриття залізничного переїзду Миколаї-Снігурівка 400 км., інв. номер 12403;

5. Побутове приміщення 1 км. Ст. Кульбакине, інв. номер 01260.

Таким чином, у зв`язку з необхідністю отримання відповідного рішення Міністерства, відсутність вказаних об`єктів на момент проведення ревізії викликана неможливістю своєчасного відображення в бухгалтерському обліку по незалежних від позивача причинах, оскільки необхідні зміни в бухгалтерському обліку могли бути здійснені тільки після отримання відповідного рішення Міністерства транспорту та зв`язку України.

Крім того, позивач вважає неправомірною вказівку відповідача на суму збитку, яка підлягає відшкодуванню, у розмірі 1 426 597,30 грн.

Розрахунок даної суми був проведений на підставі «Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей`затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. N 116 (далі Порядок № 116).

Порядок № 116 був прийнятий в 1996 році на виконання розпорядження Президента України «Про заходи по активізації боротьби з корупцією і організованою злочинністю`від 10.02.95 р. № 35/95-рп. Як випливає з преамбули постанови Кабміну України, яким він був затверджений, Порядок № 116 прийнятий в цілях вдосконалення правової бази по боротьбі з економічною злочинністю.

Відповідно до п. 2 Порядку № 116: «Розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей визначається за балансовою вартістю таких цінностей (з вирахуванням амортизаційних відрахувань), але не нижче 50 відсотків балансової вартості на момент встановлення такого факту з урахуванням індексів інфляції, які визначає щомісяця Держкомстат, відповідного розміру податку на додану вартість та розміру акцизного збору за формулою: Р3 = [(Бв - А) х Іінф + ПДВ + Азб] х 2 + Вп + Вр».

Відповідно до визначень балансової вартості в нормативно-правових актах України під балансовою вартістю активу розуміється їх залишкова вартість:

Балансова вартість активів - вартість, за якою активи відображено в балансі підприємства, після вирахування суми накопиченої амортизації (Постанова Кабміну України, від 12.10.2000 № 1554 "Про затвердження Методики оцінки вартості майна при приватизації");

Балансова вартість активу - вартість активу, за якою він включається до підсумку балансу (Мінфін України, Наказ "Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 32 "Інвестиційна нерухомість"" від 02.07.2007 N 779)

Балансова вартість (залишкова вартість) - це вартість, за якою необоротні активи зараховують до балансу після вирахування суми зносу (Розпорядження Федерації профспілок України, від 13.11.2006 № 180 "Порядок бухгалтерського обліку, зберігання і використання необоротних активів у Федерації профспілок України").

Балансова (залишкова) вартість об`єкту основних засобів - первісна вартість об`єкта за вирахуванням його зносу (Наказ Мінпромполітики України "Щодо забезпечення обліку основних засобів та інших необоротних активів" від 11.09.2003 N 381).

В жодному нормативно-правовому акті не зазначено, .що балансова вартість активу дорівнює первісної вартості активу.

Такти чином, застосовувати при розрахунку розміру збитків відповідно до п. 2 Постанови 116 показник первісної вартості при визначені 50% балансової вартості знищених активів є неправомірним.

Крім того, відповідно до статті 130 КЗпП України, при покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника.

Стаття 1166 Цивільного Кодексу України передбачає загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду

Відповідно до п 2. статті 1166 ЦК України, особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Таки докази були наявні та представлені позивачем відповідачеві.

Так, в поясненні шляхового майстра ОСОБА_2 вказано, що рейкозмащувач було вкрадено та документи щодо факту крадіжки передано до лінійного відділу на станції Миколаїв УМВС України (а.с.139 140, т.3).

В поясненні шляхового майстра ОСОБА_3 вказано, що пасажирська платформа та залізничний переїзд було демонтовано (а.с.145-146, т.3).

В поясненнях шляхових майстрів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вказано, що демонтаж побутових приміщень було зроблено ще до того, як вони обіймали посаду матеріально-відповідальних осіб (а.с.155-156, 157-158, т.3).

Відповідно до статті 136 Кодексу законів про працю України, передбачено такий порядок покриття шкоди, заподіяної працівником:

Покриття шкоди працівниками в розмірі, що не перевищує середнього місячного заробітку, провадиться за розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, а керівниками підприємств, установ, організацій та їх заступниками - за розпорядженням вищестоящого в порядку підлеглості органу шляхом відрахування із заробітної плати працівника.

У решті випадків покриття шкоди провадиться шляхом подання власником або уповноваженим ним органом позову до районного, районного у місті, міського чи міжрайонного суду.

Крім того, посада колійного майстра відсутня в «Переліку посад і робіт, що заміщаються або виконуваних працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть полягати письмові договори про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження цінностей, переданих їм для зберігання, обробки, продажу (відпуски), перевезення або застосування в процесі виробництва, а також типового договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність», затвердженому постановою Державного Комітету Ради Міністрів СРСР по праці і соціальним питанням, Секретаріату всесоюзної центральної ради професійних союзів від 28 грудня 1977 р. N 447/24.

Таким чином, покладання відповідальності по відшкодуванню збитку на матеріально-відповідальних осіб підприємства за наявності їх пояснень, підкріплених первинними документами, за відсутності рішення суду з даного питання, є необґрунтованим.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1992 року N 14 «Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками`із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 1997 року N 3, від 3 грудня 1997 року N 12: За правилами ст. 132 КЗпП за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов`язків, працівники, з вини яких її заподіяно, несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку, крім випадків, коли законодавством вона передбачена у більшому, ніж цей заробіток, розмірі. Якщо межі матеріальної відповідальності були визначені в укладеному з працівником контракті, вона покладається на нього відповідно до умов контракту.

Під прямою дійсною шкодою, зокрема, слід розуміти втрату, погіршення або зниження цінності майна, необхідність для підприємства, установи, організації провести витрати на відновлення, придбання майна чи інших цінностей або провести зайві, тобто викликані внаслідок порушення працівником трудових обов`язків, грошові виплати».

Оскільки нестачі, виявлені в ході інвентаризації, викликані невчасним проведенням операцій по ліквідації і списанню в бухгалтерському обліку, і не пов`язані з необхідністю проведення витрат на оновлення чи придбання майна, вони не спричинили факту прямої дійсної шкоди.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1992 року N 14, на підставі п. 2 ст. 133 КЗпП за шкоду, заподіяну зайвими грошовими виплатами, неправильною постановкою обліку і зберігання матеріальних чи грошових цінностей, невжиттям необхідних заходів до запобігання простоям, випускові недоброякісної продукції, розкраданню, знищенню і зіпсуттю матеріальних чи грошових цінностей, матеріальну відповідальність в межах прямої дійсної шкоди, але не більше середнього місячного заробітку, несуть винні в цьому директори, начальники і інші керівники підприємств, установ, організацій та їх заступники; керівники та їх заступники будь-яких структурних підрозділів, передбачених статутом підприємства, установи, організації чи іншим відповідним положенням.

Виходячи з вищевикладеного, розрахунок збитку на підставі Порядку № 116 був зроблений неправомірно,покладання відповідальності по його відшкодуванню на колійних майстрів суперечить п. 130, 132, 133 КЗпП, п.2 ст. 1166 Цивільного Кодексу Україні, отже, дії відповідача по включенню відомостей щодо зазначених порушень в акт є незаконними.

Щодо неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур у ДП "Укрзалізничпостач, щодо зайвих витрат та завдання матеріальної шкоди при здійсненні придбання нафтопродуктів у ДП "Укрзалізничпостач, щодо порушення процедури закупівлі продукції виробничо-технічного призначення у ДП Укрзалізничпостач та завдання при цьому матеріальної шкоди (збитків) суд зазначає, що в ревізуємому періоді діяли наступні законодавчі акти по регулюванню операцій здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти: Закон України «Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти`від 22.02.2000р. № 1490-Ш з 22.02.2000р. по 02.04.2008р., Постанова Кабміну України від 28.03.2008р. № 274 «Про здійснення закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти`з 02.04.2008р. по 22.10.2008р., Постанова Кабміну України від 17.10.2008р. № 921 (із змінами та доповненнями) з 22.10.2008р.

У відповідності до п. 1 Положення про «Державну адміністрацію залізничного транспорту України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.02.1996р. № 262 Укрзалізниця є органом управління залізничного транспорту. У сферу управління Укрзалізниці входять Донецька, Львівська, Одеська, Південна, Південно-Західна й Придніпровська залізниця, а також інші об`єднання, підприємства й організації залізничного транспорту.

Згідно листа Міністерства економіки України від 14.04.2009 г. № 5001 26/122 «Про особливості економічних відносин залізничного транспорту`визначено, що виконання функцій господарюючого суб`єкта в сфері залізничного транспорту покладене винятково на Укрзалізницю, яка фактично є єдиним розпорядником державних коштів у сфері залізничного транспорту.

Згідно наказу Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниці» від 13.04.1992р. №26 створено ДП «Укрзалізничпостач», на яке покладено функції забезпечення підприємств залізничного транспорту України матеріально-технічними ресурсами.

Між ДП «Одеська залізниця`та ДП «Укрзалізничпостач`було укладено договори на придбання нафтопродуктів та продукції виробничо-технічного призначення: договір від 29.12.2007р. №ЦХП-50208 на загальну суму 580709,00 тис. грн. (а.с.215-218, т.3), договір від 26.12.2008р. № ЦХП-50209 на загальну суму 678078,00 грн. (а.с. 238-241, т.3); договір від 29.12.2007р. № ЦХП-50108, від 26.12.2008р. № ЦХП-50109.

Процедура закупівлі в одного учасника застосовувалась замовником відповідно до вимог статті 14 Закону №1490-Ш.

Застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує отримання відповідного висновку Комісії згідно із статтею 33 Закону №1490-Ш, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 30 тисяч гривень для товарів та послуг та 300 тисяч гривень для робіт.

При прийнятті рішення щодо можливості застосування процедури закупівлі враховується висновок Тендерної палати України щодо правомірності застосування замовниками процедур закупівель згідно із Законом №1490-Ш, який може бути наданий згідно з положеннями частини другої статті 173 Закону№1490-Ш.

Відповідно до частини другої статті 173 Закону№1490-Ш Тендерною палатою України на запит Укрзалізниці надано висновок від 05.09.2006р. № 05/09/01 згідно з яким: 1. Враховуючи те, що Укрзалізниця є єдиним виробничо-технологічним комплексом та головним розпорядником державних коштів є доцільним створення єдиного постійно діючого тендерного комітету Укрзалізниці, що не суперечить нормам Закону України «Про закупівлю товарів, робіт, і послуг за державні кошти». Такий єдиний тендерний комітет має право здійснювати процедури державних закупівель для відповідних залізниць, підприємств та організацій, які належать до сфери управління Укрзалізниці з подальшим укладанням договорів про закупівлю підпорядкованими підприємствами, установами, та організаціями.

2. Закупівлі в межах єдиного виробничо-технічного комплексу Укрзалізниці (між підприємствами, установами Укрзалізниці) можуть здійснюватися без застосування вимог Закону України «Про закупівлю товарів, робіт, і послуг за державні кошти».

3. Закупівлі у спеціалізованого підприємства ДП «Укрзалізничпостач`можуть здійснюватися за процедурою закупівлі в одного виконавця з урахуванням вимог статей 33, 14 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт, і послуг за державні кошти».

З 22.10.2008р. закупівля товарів, робіт, та послуг за державні кошти здійснюється у відповідності до Положення № 921.

Відповідно до Закону України «Про залізничний транспорт», Положення Про Державну адміністрацію залізничного транспорту України, затвердженого постановою Кабміну України від 29.02.1996р. №262, наказу Державної адміністрації залізничного транспорту України від 13.04.1992р. №26 про створення ДП «Укрзалізничпостач», саме на «Укрзалізничпостач`покладено функції забезпечення підприємств залізничного транспорту України матеріально-технічними ресурсами.

Згідно з ч. 6 ст. 4 Закону України «Про залізничний транспорт`управління процесом перевезень у внутрішньому та міжнародному сполученнях, а також регулювання виробничо-господарської діяльності у сфері організації і забезпечення цього процесу залізницями, підприємствами, установами та організаціями проводяться централізовано і належать виключно до компетенції Укрзалізниці, яка здійснює функції господарюючого суб`єкта.

Згідно листа Міністерства економіки України від 14.04.2009 г. № 5001 26/122 «Про особливості економічних відносин залізничного транспорту закупівлю товарів, робіт і послуг «Укрзалізниця» повинна здійснюватись згідно вимог Положення «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні засоби», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 № 1017. Укладання договорів закупівель між залізницями, об`єднаннями, підприємствами, організаціями які входять у сферу керування «Укрзалізниці`може здійснюватися без застосування вимог зазначеного положення в порядку, який визначає «Укрзалізниця»».

Закон України «Про залізничний транспорт`є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини на залізничному транспорті, і відповідно має вищу юридичну силу ніж підзаконні нормативні акти, тобто Постанова КМУ № 921 із змінами внесеними Постановою КМУ від 19.11.2008р. № 1017.

За таких обставин, враховуючи, що Законом України «Про залізничний транспорт`регулювання виробничо-господарської діяльності у сфері організації і забезпечення процесу перевезень у внутрішньому і міжнародному сполученнях залізницями, підприємствами, установами та організаціями проводяться централізовано і належать виключно до компетенції Укрзалізниці, яка здійснює функції господарюючого суб`єкта, і актами останьої покладено на ДП «Укрзалізничпостач`функції забезпечення підприємств залізничного транспорту України матеріально-технічними ресурсами, виключається застосування процедури, передбаченої постановою Кабміну України № 921.

Вищевикладене підтверджується листом Міністерства економіки України від 14.04.2009р. № 5001-26/122 (а.с.179-180, т.3), рішенням господарського суду міста Київа від 24.09.2009р. по справі № 6/268 (а.с.1-5, т.4) та рішенням господарського суду м.Києва від 27.12.2010 по справі № 46/554 (а.с.181-192, т.3), які набули законної сили.

Крім того, Постановою Кабміну України від 16.12.2009р. № 1360 «Про особливості закупівлі товарів, робіт, та послуг, необхідних для забезпечення процесу залізничних перевезень`на законодавчому рівні закріплено право Залізниці проводити закупівлю у ДП «Укрзалзіничпостач`товарів, робіт і послуг, необхідних для забезпечення процесу залізничних перевезень за процедурою закупівлі у одного учасника без погодження Міністерством економіки України.

В 2008, 2009 роках діяли наступні договори на поставку нафтопродуктів від ДП «Укрзалізничпостач»:

- договір від 29.12.2007р. № ЦХП-50208 на загальну суму 580709,00 тис. грн.. з ПДВ;

- договір від 26.12.2008р. № ЦХП-50209 на загальну суму 490332,00 тис. грн.. з ПДВ.

Додатковою угодою №1 до договору № ЦХП-50208 від 29.12.2007 року змінено п. 2.2.2 щодо зменшення складської та транзитної націнки відповідно до Наказу Укрзалізниці 010-Ц від 16.01.2008р (а.с.219, т.3)

У зв`язку із тенденцією збільшення обсягів перевезень на протязі першого кварталу 2008 року виникла необхідність в корегуванні планів на закупівлю нафтопродуктів на підставі чого ДП «Одеська залізниця`та ДП «Укрзалізничпостач» укладено додаткові угоди від 12.03.2008р. №2. (а.с.221, т.3) та від 06.08.2008р. № 3 до договору ЦХП-50208 від 29.12.2007р. (а.с.223, т.3). З урахуванням додаткових угод сума договору № ЦХП-50208 від 29.12.2007р. у зв`язку з плануємим збільшенням обсягів закупки нафтопродуктів склала 798464,0 тис. грн.

Додатковою угодою №1 до договору № ЦХП-50209 від 26.12.2008 року змінено п. 2.2.2 щодо зменшення складської та транзитної націнки відповідно до Наказу Укрзалізниці 004а-Ц від 05.01.2009р.

У зв`язку із необхідністю закупівлі крім нафтопродуктів вугільної продукції між ДП «Одеська залізниця`та ДП «Укрзалізничпостач» укладено додаткову угоду від 15.04.2009р. №2. у зв`язку з чим загальна сума по договору №ЦХП-50209 від 26.12.2008р. збільшена до 678074,0 тис. грн.(а.с.244, т.3)

Таким чином, збільшення загальної суми по вищезазначеним договорам відбулась у зв`язку з збільшенням обсягів закупівлі нафтопродуктів в 2008 році, та додаткової закупівлі вугільної продукції у 2009 році.

При розрахунку різниці між загальною вартістю придбаних товарів та їх вартістю за домінуючими ринковими цінами відповідачем застосовувались Методичні рекомендації № 89. Зазначені Методичні рекомендації вступили в силу з 13.04.2010р. тобто на операції закупівлі нафтопродуктів у періоді з 01.07.2008р. по 31.12.2009р. не повинні застосовуватися.

Відповідно до п. 2 Методичних рекомендацій № 89 сума збитків внаслідок порушення законодавства у сфері закупівель розраховується внаслідок: закупівлі товарів без застосування відповідних процедур (п.5); внаслідок поділу предмета закупівлі (п.6); внаслідок порушення процедур, якщо такі порушення призвели до неправомірного вибору переможців або неправомірного відхилення тендерних пропозицій учасників (п.7); внаслідок збільшення ціни (п.8); внаслідок порушення вимог щодо виконання договору про закупівлю, а саме технічних характеристик предмету закупівлі (п.9); внаслідок порушення процедур, якщо такі порушення призвели до допущення до оцінки учасників, які є пов`язаними особами (п. 10); внаслідок безпідставного застосування процедури закупівлі в одного учасника (п.11).

Відповідно до Закону України «Про залізничний транспорт», Положення про Державну адміністрацію залізничного транспорту України, затвердженого постановою КМУ від 29.02.1996р. №262, наказу Державної адміністрації залізничного транспорту України від 13.04.1992р. №26 про створення ДП «Укрзалізничпостач», саме на «Укрзалізничпостач`покладено функції забезпечення підприємств залізничного транспорту України матеріально-технічними ресурсами.

ДП «Укрзалізничпостач`проведено процедуру закупівлі нафтопродуктів в м. Києві у відповідності до норм Закону № 1490 у 2008 році, та Постанови КМУ №921 у 2009 році.

Таким чином, жодних підстав з визначення суми збитків у разі порушення законодавства у сфері закупівель, зазначених в п. 5-11 Методичних рекомендацій № 89, не має.

Крім того, при розрахунку різниці між загальною вартістю придбаних товарів та їх вартістю за домінуючими ринковими цінами в сумі 130835 тис. грн. визначення домінуючою ціни зроблено в порушення п. 4 Методичних рекомендацій № 89.

Згідно п. 4 Методичних рекомендацій №89 термін «домінуюча ринкова ціна`вживається у значенні переважної (середньостатистичної, експертної) ціни на предмет закупівлі, яка сформувалась на території адміністративно-територіальної одиниці, де замовником проводиться процедура закупівлі, і яка визначена і задокументована органом, уповноваженим регулювати та/або моніторити ціни і тарифи на окремі види продукції, товари і послуги.

Домінуюча ціна відповідачем визначена на підставі даних отриманих від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Слід зазначити, що основним завданням Антимонопольного комітету відповідно до ст. 3 Закону України від 26.11.1993р. № 3659-XII є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Таким чином, проводити моніторинг цін і тарифів на товари та послуги не входить до завдань Антимонопольного комітету.

Проведення цінових спостережень на споживчому та товарних ринків, проведення моніторингу цін і тарифів на товари і послуги споживчого ринку покладено до завдань Держцінінспекцій відповідно до п. 3, 4 «Положення про Державну інспекцію з контролю за цінами», затвердженого Постановою КМУ від 13.12.2000р. №1819. Саме інформація надана Держінспекіями з контролю за цінами повинна враховуватись при проведенні аналізу рівня цін на дизельне паливо.

Крім того в інформації, наданій Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету зазначені: мінімальні, максимальні закупівельні ціни на дизпаливо (без визначення марки дизельного палива) відповідно моніторингу цін на ринку роздрібної реалізації пального через мережу АЗС на території тільки м. Одеси та Одеської області.

Одеською залізницею використовується дизельне паливо марки Л-0,2-62, ДСТУ 3868-99. Єдиним виробником нафтопродуктів на території Одеської області є ПАО «Лукойл-Одеський НПЗ». На запит Одеської залізниці № ТП-04/215 від 30.09.2010р. ПАО «Лукойл-Одеський НПЗ`відповів, що дизельне паливо марки Л-0,2-62 не виробляється .(а.с.6, т.4)

Таким чином, ціни надані Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на дизельне паливо по м. Одесі та Одеській області не включає дизельне паливо марки Л-0,2-62.

В порушення п. 4 Методичних рекомендацій № 89 відповідач при визначенні домінуючої ціни застосовав не середньостатистичну ціну, а мінімальну; ціну на дизельне паливо без врахування марки дизельного палива; ціну тільки по м. Одесі та Одеській області.

При цьому структурні підрозділи Одеської залізниці розташовані у шести областях України і використання інформації, наданої Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України тільки по м. Одесі і Одеській області не є вірним.

На запити Одеської залізниці до Державних інспекцій з контролю за цінами в Миколаївській області № НФ-10586 від 21.09.2010рю., в Кіровоградській області № НФ-10/588 від 21.09.2010р., в Херсонській області № НФ-12/39271 від 21.09.2010р. отримано інформацію щодо цін на дизельне паливо, які вищі ніж ціни поставок ДП «Укрзалізничпостач». (а.с.7-11, т.4)

Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач`відповідно до Положення про закупівлю № 921 у березні 2009 року були проведені процедури закупівель запасних частин для ремонту вантажних вагонів (у т.ч. замків, запобіжників замків, підйомників замків, валиків підйому та інше).

Оголошення про проведення торгів були опубліковані в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№ 8 (344) від 23.02.2009 і № 9 (345) від 02.03.2009. Інформація про торги, опублікована в засобах масової інформації, була загальнодоступною, і прийняти участь у торгах могли всі зацікавлені організації. Також, найбільшим вітчизняним виробникам закупівельної продукції були відправлені запрошення взяти участь у торгах до ВАТ «Кременчуцький сталеливарний завод»(лист від 24.02.2009 № ЦХП3 зч-20/138-1) та «Дніпродзержинський сталеливарний завод»(лист від 24.02.2009 № ЦХП3 зч-20/138-2 МП).

Торги відбулися 17.03.2009 і 24.03.2010. Незважаючи на відправлені запрошення, виробники участі в торгах не прийняли. За результатами торгів переможцем оголошено ТОВ «Торекс», з яким були укладені договори поставки.

Особливості взаємостосунків Одеської залізниці з ДП Укрзалізничпостач наведені вище із посиланням на діючі нормативно-правові акти і судові рішення, що набули законної сили.

Отже, дії відповідача по включенню до акту порушень у вигляді неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур у ДП "Укрзалізничпостач, зайвих витрат та завдання матеріальної шкоди при здійсненні придбання нафтопродуктів у ДП "Укрзалізничпостач, порушення процедури закупівлі продукції виробничо-технічного призначення у ДП Укрзалізничпостач та завдання при цьому матеріальної шкоди (збитків) є неправомірними.

Щодо неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур у ТОВ НВП «Квазар комплекс», суд зауважує, що згідно з п.5 ст.2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти`замовник на період проведення процедури закупівлі має право для поточних потреб здійснити закупівлю необхідного предмета закупівлі без застосування процедури закупівлі, на суму коштів, яка не перевищує 10 відсотків загальної очікуваної вартості предмета закупівлі.

Службою матеріально технічного забезпечення ДП «Одеська залізниця» було оголошенні торги на закупівлю: «Електроламп загального призначення`на суму 487,0 тис грн., «Електроламп люмінесцентних ртутних низького тиску, натрієвого високого тиску та ртутні високого тиску`на суму 828,0 тис. грн. та «Електролампи спеціального призначення`на суму 316,0 тис. грн. Розкриття тендерних пропозицій відбулося 24.03.2008р.

Договори на закупівлю електроламп з ТОВ «Науково виробниче підприємства «Квазар Комплекс`від 10.04.2008 №ОД/НХ 08 245 на суму 31.44 тис грн. (а.с.12-13, т.4); з приватним підприємством «Електросвітлотехніка`від 09.04.2008 № ОД/НХ -08 -243/ню на суму 53,1 тис. грн.. та ТОВ «Резон Плюс» від 04.04.2008 №ОД/НХ 08 224 на суму 48,6 тис. грн. укладені відповідно до п.5 ст.2 Закону України та не перевищують 10 відсотків очікуваної вартості закупівлі,, що виключає порушення діючого законодавства з боку позивача.

Щодо порушення процедури закупівлі автомобіля у ТОВ ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД», відповідно до п.2.1.2 дод.7 тендерної документації учасник повинен був підтвердити свої стосунки з виробником, шляхом надання відповідних документів. За наданими документами вбачається, що відповідно до дистриб?ютерського договору від 01.04.2008р. ТОВ „Порше Україна надало свої права на продукцію (автобус Volksvagen T5 Kombi) з правом передоручення ТОВ „Автосоюз, яке в свою чергу, на підставі вищезазначеного договору передоручило ці права ТОВ „ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД , про що свідчить надана копія дилерського договору від 25.06.2008 № 062008 (а.с.62-64, т.3).

Таким чином, під час оцінки та прийняття рішення щодо допущення до оцінки даної тендерної пропозиції, тендерним комітетом було зроблено висновок про те, що відносини між ТОВ „ ВКФ Електронтехсервіс ЛТД та виробником доведені в повному обсязі та жодної невідповідності вимогам тендерної документації немає. Окрім того, слід зазначити що пункт 2.1.2 дод. 7 тендерної документації був внесений до тендерної документації саме на вимогу замовника і Тимчасовим положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти затвердженим постановою Кабміну України від 28 березня 2008 року № 274 не передбачений.

Тому, висновок про те, що при проведені закупівлі були допущені порушення, є безпідставним а дії відповідача по включенню відомостей щодо зазначеного порушення в акт неправомірними.

Таким чином, на думку суду, відповідач не довів правомірності своїх дій по включенню до акту № 06-13/662 від 07.10.2010 відомостей по встановленню порушень в наступних пунктах акту: щодо недонарахування орендних платежів; щодо зайвих нарахувань та виплат допомоги та зайвих нарахувань на заробітну плату та перерахувань до державних цільових фондів; щодо зайво перерахованих коштів за медичні передрейсові огляди; щодо завищення витрат по нарахуванню амортизації; щодо завищення вартості виконаних робіт TOB "БМП-870"; щодо незаконної різниці прибутку включеного у субпідрядні акти ф. КБ-2в між сумою прибутку включеної до генпідрядних актів ф. КБ-2в; щодо завищення вартості виконаних робіт TOB «Севтрансгаз»; щодо завищення вартості виконаних робіт TOB «Метатрон-Кіровоград»; щодо завищення вартості виконаних робіт ФП Капінос P.C.;щодо завищення вартості виконаних робіт «ПП НВФ «Ергосум»;щодо спричинення нестачами прямої дійсної шкоди та розрахунку збитків; щодо неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур уДП "Укрзалізничпостач"; щодо зайвих витрат та завдання матеріальної шкоди при здійсненні придбання нафтопродуктів у ДП "Укрзалізничпостач"; щодо неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур у TOB НВП «Квазар комплекс»; щодо порушення процедури закупівлі автомобіля у TOB ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД»;щодо порушення процедури закупівлі продукції виробничо-технімного призначення у ДП "Укрзалізничпостач" та завдання при цьому матеріальної шкоди (збитків).

Водночас, в ході судового засідання підтвердилась правомірність дій відповідача в частині встановлення порушень позивачем щодо понаднормового використання дизельного палива шляхом встановлення допущення машиністами понаднормового використання дизельного палива від норми, доведеною теплотехніками в обсязі 46, 261 тон на загульну суму 255 823, 33 грн., що є матеріальним збитком для підприємства.

Позивачем в судовому засіданні доказів на спростування цього факту не надавалось.

Аналогічним чином, відповідачем перевіркою законності та визначення підстав щодо сплати грошових коштів в сумі 1000664, 77 грн. було правомірно встановлено відсутність договорів та первинних бухгалтерських документів на підсаві яких здійснюється розрахнки та бухгалтерський облік на підприємстві.

Частиною першою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги Одеської залізниці підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159 - 164, 167, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов Одеської залізниці до Контрольно-ревізійного управління в Одеській області про визнання протиправними дій по організації і проведенню ревізії фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2008 року по 31.03.2010 року та включення до акту № 06-13/662 від 07.10.2010 року відомостей по встановленню порушень в визначених пунктах акту задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Контрольно-ревізійного управління в Одеській області по організації і проведенню ревізії фінансово-господарської діяльності ДП "Одеська залізниця" за період з 01.01.2008 по 31.03.2010 року та включенню до акту № 06-13/662 від 07.10.2010 відомостей по встановленню порушень в наступних пунктах акту: щодо недонарахування орендних платежів; щодо зайвих нарахувань та виплат допомоги та зайвих нарахувань на заробітну плату та перерахувань до державних цільових фондів; щодо зайво перерахованих коштів за медичні передрейсові огляди; щодо завищення витрат по нарахуванню амортизації; щодо завищення вартості виконаних робіт TOB "БМП-870"; щодо незаконної різниці прибутку включеного у субпідрядні акти ф. КБ-2в між сумою прибутку включеної до генпідрядних актів ф. КБ-2в; щодо завищення вартості виконаних робіт TOB «Севтрансгаз»; щодо завищення вартості виконаних робіт TOB «Метатрон-Кіровоград»; щодо завищення вартості виконаних робіт ФП Капінос P.C.;щодо завищення вартості виконаних робіт «ПП НВФ «Ергосум»;щодо спричинення нестачами прямої дійсної шкоди та розрахунку збитків; щодо неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур уДП "Укрзалізничпостач"; щодо зайвих витрат та завдання матеріальної шкоди при здійсненні придбання нафтопродуктів у ДП "Укрзалізничпостач"; щодо неправомірної закупівлі товарів без застосування тендерних процедур у TOB НВП «Квазар комплекс»; щодо порушення процедури закупівлі автомобіля у TOB ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД»;щодо порушення процедури закупівлі продукції виробничо-технімного призначення у ДП "Укрзалізничпостач" та завдання при цьому матеріальної шкоди (збитків).

В задоволенні решти позову відмовити.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції,який ухвалив оскаржуване судове рішення. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови був виготовлений та підписаний суддею 07 листопада 2011 року р.

Суддя О.В. Колесниченко