Справа № 420/1117/19
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2020-01-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/1117/19
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

при секретарі Ханділян Г.В.,

за участю:

- позивача ОСОБА_1 ,

- представника військової частини НОМЕР_1 - Денисова В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування Наказу Про підсумки службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 14.12.2018 №778, зобов`язання виплатити премію за груденьмісяць 2018 року у повному обсязі,
В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини НОМЕР_1 Про підсумки службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 14.12.2018 № 778, зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виплатити премію за грудень місяць 2018 року у повному обсязі.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що жодним наказом про залучення ОСОБА_1 до військових навчань, бойового чергування, та несення служби в добовому наряді 01.12.2018, командуванням військової частини НОМЕР_1 до відома позивача не доводилось. Також, позивач зазначав, що у спірному Наказі командира військової частини НОМЕР_1 Про підсумки службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 14.12.2018 № 778 відсутні обґрунтування щодо необхідності накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «суворої догани», не вказано яким саме чином ОСОБА_1 порушив Статут внутрішньої служби та Дисциплінарний статут, жодних обґрунтувань щодо врахування обставин проступку та наслідків його вчинення. Також, не розкрито зміст вчиненого правопорушення, встановивши причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням та правовими нормами, котрі порушено позивачем.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 04 жовтня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- жодним наказом про залучення ОСОБА_1 до військових навчань, бойового чергування, та несення служби в добовому наряді 01.12.2018, командуванням військової частини НОМЕР_1 до відома позивача не доводилось;

-у спірному Наказі командира військової частини НОМЕР_1 Про підсумки службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 14.12.2018 № 778 відсутні обґрунтування щодо необхідності накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «суворої догани»;

- апелянт мешкав не в казармі на території військової частини НОМЕР_1 , а за її межами, в квартирі АДРЕСА_1 ;

- 01 грудня 2018 року був вихідний день, а отже ніяких підстав перебувати в цей день у військовій частині не було.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 14.12.2018 командиром військової частини НОМЕР_1 винесено Наказ №778 Про підсумки службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 , пунктом 2 якого за невихід на службу без поважних причин, порушення статей та положень Статутів внутрішньої служби та Дисциплінарного статуту з боку помічника командира військової частини з правової роботи військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , згідно з статтею 86 Дисциплінарного статуту, врахувавши характер та обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, старшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, та відповідно до пункту «в» статті 68 Дисциплінарного статуту накладено дисциплінарне стягнення «Суворо догана», й позбавлено премії за грудень місяць 2018 року.

Не погодившись з винесеним командиром військової частини НОМЕР_1 Наказом Про підсумки службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 14.12.2018 № 778, позивач ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з даним адміністративним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку на позивача накладено з урахуванням приписів Дисциплінарного статуту Збройних сил України

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі пункту 31 частини першої статті 85 Конституції України, статті 5 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», пунктом 1 якого затверджено Указ Президента України від 26 листопада 2018 року № 393/2018 "Про введення воєнного стану в Україні" з таким застереженням: воєнний стан вводиться в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Одеській, Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово-Керченської акваторії.

Як встановлено в ході судового розгляду, та вбачається з наявних у матеріалах справи документів, у зв`язку із черговим актом збройної агресії з боку Російської Федерації, що відбувся 25 листопада 2018 року у районі Керченської протоки проти кораблів Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що мав важкі наслідки, іншими агресивними діями Російської Федерації в Азовському та Чорному морях, наявною загрозою широкомасштабного вторгнення в Україну збройних сил Російської Федерації, на тлі окупації Російською Федерацією Автономної Республіки Крим та частини Донецької та Луганської областей, небезпекою державному суверенітету та незалежності України, її територіальній цілісності, з метою створення умов для здійснення органами державної влади, військовим командуванням, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями наданих їм повноважень, необхідних для відсічі збройній агресії та забезпечення національної безпеки, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Президентом України видано Указ «Про введення воєнного стану в Україні» від 26.11.2018 № 393/2018, пунктами 1, 2 якого в Україні введено воєнний стан із 14 години 00 хвилин 26 листопада 2018 року строком на 30 діб до 14 години 00 хвилин 26 грудня 2018 року. Військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, командуванням видів Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування наказано запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Обґрунтовуючи правомірність оспорюваного наказу відповідач послався на наступні обставини, з якими погодився суд першої інстанції.

Так, зокрема, відповідно до бойового розпорядження № 92/113/8ДСК від 26.11.2018 командувача Морської піхоти Військово-Морських Сил Збройних Сил України, та Наказу №1 від 26.11.2018 командира військової частини НОМЕР_2 , якому оперативно підпорядкована військова частина НОМЕР_1 , військову частину НОМЕР_1 приведено у бойову готовність №1 (Повна), особовий склад:, отримано зброю та боєприпаси, приведено у готовність до здійснення маршу з подальшою обороною морського узбережжя. Особовий склад визвано з відпусток.

01.12.2018 помічник командира батальйону з правової роботи старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 був відсутній на військовій службі, на телефонні дзвінки не відповідав, пошукові дії результатів не дали, що підтверджується наявною у матеріалах справи належно засвідченою копією рапорту начальника штабу військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_2 від 01.12.2018.

06.12.2018 командиром військової частини НОМЕР_1 винесено Наказ № 768 «Про призначення розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 », пунктом 1 якого призначено службове розслідування, проведення якого доручено заступнику командира частини з морально-психологічного забезпечення старшому лейтенанту ОСОБА_3 .

В ході судового розгляду суд встановив, що за наслідками проведення службового розслідування по факту відсутності на службі помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи старшого лейтенанта ОСОБА_1 складено акт проведення службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , який 10.12.2018 затвердив командир військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_4 , у якому зазначено, що згідно з рапортом начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_5 (вх.№ 7235 від 01.12.2018) під час ранкового шикування для уточнення даних по особовому складу був відсутній помічник командира військової частини з правової роботи старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 .

Отже, в акті проведення службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , котрий 10.12.2018 затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_4 , викладено висновок, що старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 неналежно виконував службові обов`язки під час приведення військової частини у підвищені ступені бойової готовності в умовах воєнного стану та переведення особового складу на казармений режим, що виявилося у самовільному залишенні 30.11.2018 військової частини та нез`явленні на службу без поважних причин 01.12.2018.

З огляду на викладене, за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 12, 16, 17, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виявилось у самовільному залишенні військової частини приведеної у бойову готовність «Повна» в умовах воєнного стану, та не вихід на службу без поважних причин, заступником командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення старшим лейтенантом ОСОБА_3 запропоновано оголосити помічнику командира військової частини з правової роботи старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_1 сувору догану, та позбавити премії за грудень місяць.

В ході судового розгляду суд встановив, що дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани, згідно з Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Про підсумки службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 14.12.2018 №778, до ОСОБА_1 застосовано з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Отже, з огляду на вищезазначене, а також те, що в ході проведення службового розслідування по факту відсутності на службі помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи старшого лейтенанта ОСОБА_1 заступником командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення старшим лейтенантом Погребняк А.М. встановлено самовільне залишення ОСОБА_1 військової частини, яку приведено у бойову готовність «Повна», та не вихід 01.12.2018 на службу без поважних причин, суд першої інстанції погодився з висновком оспорюваного наказу щодо наявності законодавчо передбачених підстав для накладення на помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи старшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції.

Так, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (зі змінами та доповненнями), відповідно до якого усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

За змістом пунктів 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

На підставі пункту 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За правилами пункту 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до пункту 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Згідно з пунктом 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом.

За змістом пункту 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

На підставі пунктів 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відтак, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується наявність підтверджених обставин вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Водночас варто акцентувати, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб було зафіксовано сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку належними та допустимими доказами

Сувора догана є одним з видів стягнення, який може застосовуватися за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни.

Підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Вирішуючи справу суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про таке.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо безспірності факту правопорушення, але сам факт будь-якого правопорушення має бути підтверджено виключно допустимими доказами.

Так, згідно з актом проведення службового розслідування по факту відсутності на службі позивача (а.с.11-15) ключовими моментами службового розслідування стали наступні обставини:

- 26.11.2018 на підставі Указу Президента України військову частину НОМЕР_1 приведено в бойову готовність - "ПОВНА";

- відповідно до витягу з бойового розпорядження командувача морської піхоти військово-Морських сил Збройних сил України від 26.11.2018 № 92/113/8ДСК та командира військової частини НОМЕР_2 від 26.11.2018 № 1 командиру військової частини НОМЕР_1 було визначено провести військову частину в бойову готовність ПОВНА, отримати зброю та боєприпаси , бути у готовності до здійснення маршруту, з подальшою обороною морського узбережжя. Особовий склад відкликати з відпусток та відрядження.

Позивач заперечував, що він був обізнаний із витягом з бойового розпорядження командувача морської піхоти військово-Морських сил Збройних сил України від 26.11.2018 № 92/113/8ДСК, також заперечував позивач той факт, що на шикуванні йому було доведено наказ командирі військової частини про повну бойову готовність.

Отже, існування доказів доведення позивачу змісту наведених наказів та розпорядження є важливими аспектами справи, які відповідач повинен довести суду належними доказами.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи (частина 4 статті 9 КАС України).

Обов`язок доказування в адміністративному судочинстві визначений статтею 71 КАС розподіляється так, що позивач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову, а відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти позову.

В матеріалах справи письмові докази доведення до відома позивача змісту витягу з бойового розпорядження командувача морської піхоти Військово-Морських сил Збройних сил України від 26.11.2018 № 92/113/8ДСК, а також докази доведення усного наказу командира військової частини НОМЕР_1 до відома позивача на шикуванні військової частини відсутні.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, представник відповідача, з метою доведення вказаних фактів, подав заяву в порядку статті 92 КАС України. якою просив викликати та допитати в якості свідків у справі №420/1117/19 свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (а.с.67-68). Ухвала суду з приводу цього клопотання відсутня.

Також представником відповідача заявлено клопотання щодо витребування: як доказу з штабу командування морської піхоти військово-морських сил розпорядження від 26.11.2018 № 92/113/8 ДСК за місцем розташування розпорядника:54030, м. Миколаїв, вул. Велика Морська14; як доказу з військової частини НОМЕР_2 Наказу №1 від 26.11.2018 про переведення військової частини НОМЕР_1 у повну бойову готовність за місцем розташування розпорядника інформації: АДРЕСА_2 (а.с. 71-72).

Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 12.06.2019 клопотання задовольнив та витребував зазначені вище докази у відповідних суб`єктів(а.с.97-98).

На виконання ухвали суду в.о. командира в/ч НОМЕР_2 повідомив,що розпорядження № 92/113/8 ДСУ від 26.11.2018 "Про переведення військової частини НОМЕР_1 у повну бойову готовність"було отримано в/ч НОМЕР_2 через мережу обміну службовою інформації (МОСІ) усно та занесене до журналу обліку отриманих наказів та розпоряджень (журнал 3024 ДСК) за № 342/2 ДСК та доведено до підпорядкованої частини НОМЕР_1 через командира військової частини НОМЕР_1 засобами зв`язку МОСІ також усно. Журнал 024 ДСК який містить записи отримання "Наказу"(а.с.132).

В ході апеляційного провадження з метою перевірки доводів апелянта про недоведеність йому змісту бойового розпорядження командувача морської піхоти Військово-Морських сил Збройних сил України від 26.11.2018 № 92/113/8ДСК "Про переведення військової частини НОМЕР_1 у повну бойову готовність та відповідного наказу командира військової частини, з урахуванням усного клопотання представника відповідача, поставлено ухвалу від 10.12.2019 про допит, як свідка - ОСОБА_9 , який може свідчити про наявність чи відсутність факту доведення відповідних наказів та розпорядження апелянту.

17.12.2019 у судове засідання свідок не з`явився.

В той же час представник військової частини НОМЕР_1 заявив клопотання про допит як свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , оскільки свідок ОСОБА_9 перебуває у щорічній основній відпустці (а.с.174-175, 177-178).

Слід також вказати, що під час апеляційного провадження суд апеляційної інстанції з урахуванням вимог частини 4 статті 9 КАС України з метою перевірки доводів апелянта вживав заходи щодо отримання додаткових доказів.

Так, зокрема, П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 17.12.2019 витребував у відповідача копії наказів по стройовій частині, а у разі потреби - з питань бойової підготовки, окремо по тилу, технічній частині та службі ракетно-артилерійського озброєння (а.с.182).

Проте, на судове засідання, яке відбулось 14.01.2020, наказів по стройовій частині, а у разі потреби - з питань бойової підготовки, окремо по тилу, технічній частині та службі ракетно-артилерійського озброєння, представник військової частини НОМЕР_1 не надав.

З приводу свідків представник військової частини НОМЕР_1 пояснив, що вони перебувають поза межами дислокації військової частини та просив додатковий час для забезпечення їх явки до суду.

Відповідно до частини 4 статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до частини 3 статті 307 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи особливість проходження військової служби, надавав можливість відповідачу скористатись правом на допит свідків, які на його переконання, могли б підтвердити факт доведення позивачу змісту бойового розпорядження та наказу про приведення військової частини НОМЕР_1 у повну бойову готовність.

Проте таким правом відповідач у розумний термін не скористався.

Відповідно до частини 5 статті 77 КАС України, якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду на підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Перевіривши матеріали справи суд констатує про відсутність належних, допустимих та достатніх доказів наявності факту доведення позивачу змісту бойового розпорядження командувача морської піхоти Військово-Морських сил Збройних сил України від 26.11.2018 № 92/113/8ДСК "Про переведення військової частини НОМЕР_1 у повну бойову готовність та відповідного наказу командира військової частини НОМЕР_1 .

Аргументом на користь вищевказаного є також не надання відповідачем наказів по стройовій частині, з питань бойової підготовки, окремо по тилу, технічній частині та службі ракетно-артилерійського озброєння, які могли б свідчити про обізнаність позивача із змістом бойового розпорядження від 26.11.2018 №92/113/8ДСК та наказу командира.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем належно не доведено складу дисциплінарного проступку позивача (з дотриманням належної правової процедури), а відтак і оспорюваний наказ про притягнення до відповідальності слід визнати протиправним та скасувати.

При цьому факт видання Президентом України Указу «Про введення воєнного стану в Україні» від 26.11.2018 № 393/2018 на переконання суду безумовно впливає на обов`язки позивача щодо знаходження на території військової частини НОМЕР_1 , проте за відсутності доказів доведення його до відома змісту бойового розпорядження та відповідних наказів командира військової частини НОМЕР_1 є не достатнім для накладення на відповідача дисциплінарного стягнення.

Щодо позовних вимог з приводу зобов`язання відповідача виплатити премію.

Згідно із пунктом 2 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим Наказом Міністерства оборони України 07.06. 2018 № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197, премія є щомісячним додатковим видом грошового забезпечення військовослужбовця.

Підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення, серед іншого, є накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення (пункт 3 вказаного Порядку).

Згідно з пунктом 1 розділу ХVI Порядку командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.

Отже, виплата премії безумовно пов`язана з правом відповідного командира з урахуванням особистого внеску позивача в загальні результати служби.

Матеріали справи не містять відомостей щодо особистого внеску позивача в загальні результати служби, а також враховуючи, що виплата премії залежить виключно від волевиявлення командира, суд вважає за необхідним відмовити у задоволенні в цій частині позовних вимог.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції, неповно з`ясувавши дійсні обставини, дійшов помилкового висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Статтею 317 КАС України встановлено, що підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням викладеного, керуючись статтею 317 КАС України, колегія суддів вважає за необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2019 року у справі № 420/1117/19 скасувати.

Ухвалити у справі № 420/1117/19 нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ військової частини НОМЕР_1 Про підсумки службового розслідування по факту відсутності на службі старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 14 грудня 2018 року № 778.

Врешті позовних вимог - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 20 січня 2020 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.