Справа № 813/886/16
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2020-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 рокуЛьвівСправа № 813/886/16 пров. № 857/11122/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Курильця А. Р., Кушнерика М .П.,

з участю секретаря судового засідання - Гром І. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року у справі № 813/886/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 (військова частина- польова пошта НОМЕР_2 ) про визнання протиправними дій, скасування наказів, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення та моральної шкоди, -

суддя в 1-й інстанції Сподарик Н. І.,

час ухвалення рішення 19.09.2019 року,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 24.09.2019 року,

в с т а н о в и в:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача - військової частини НОМЕР_1 (військова частина-польова пошта НОМЕР_3 ), в якому просив (з урахування заяви про збільшення позовних вимог) визнати протиправними дії відповідача щодо звільнення його з військової служби наказом командира (по особовому складу) від 27 листопада 2015 року № 82-РС, визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 (військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) щодо його виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини наказом командира (по стройовій частині) від 01 грудня 2015 року № 263; скасувати в частині, що стосується ОСОБА_1 , наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) (по особовому складу) від 27 листопада 2015 року № 82-РС; скасувати в частині, що стосується ОСОБА_1 , наказ командира військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) (по стройовій частині) від 01 грудня 2015 року № 263; поновити його на військовій службі з 27 листопада 2015 року на посаді командира 2 відділення зенітного артилерійського взводу роти вогневої підтримки 2 аеромобільно - десантного батальйону військової частини НОМЕР_1 (військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) з військовим званням старшого сержанта, включити у списки та на всі види забезпечення Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) з 01 грудня 2015 року; стягнути з відповідача на його користь матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2015 року по день поновлення на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 (Військовій частині-польова пошта НОМЕР_2 ) з урахуванням складу грошового забезпечення, яке він отримував до моменту звільнення з військової служби та стягнути моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року, яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року ) у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаними судовим рішеннями суду, ОСОБА_1 оскаржив його в касаційному порядку.

Постановою Верховного Суду від 11 жовтня 2018 року задоволено частково касаційну скаргу ОСОБА_1 , скасовано постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Приймаючи таке рішення Верховний Суд виходив з того, що ОСОБА_1 звільнено у запас на підставі наказу від 27 листопада 2015 року №82-РС, тобто поза межами строків, визначених Указом №328/2015, а відтак, не у спосіб, передбачений підпунктом «є» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону №328/2015. Крім того, відповідно до пункту 233, 242 Положення, звільненню військовослужбовця з військової служби передує подання ним відповідно рапорту, і, лише за умови висловлення військовослужбовцем згоди, у тому числі у формі рапорту, він може бути виключений зі списків особового складу військової частини, разом з тим такий рапорт про здачу справ і посади від 01 грудня 2015 року безпосередньо в суді не досліджували, оскільки позивач категорично заперечує факт написання такого.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року задоволено частково. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) та скасовано наказ Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) (по особовому складу) від 27 листопада 2015 року № 82-РС в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) (по стройовій частині) від 01 грудня 2015 року № 263 із виключенням ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини наказом командира (по стройовій частині) від 01 грудня 2015 року № 263. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з 28 листопада 2015 року на посаді командира 2 відділення зенітного артилерійського взводу роти вогневої підтримки 2 аеромобільно-десантного батальйону Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) з військовим званням старшого сержанта. Стягнено з Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2015 по 19 вересня 2019 року у розмірі 219488 грн. з врахування податків, зборів та обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць виконується негайно. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що ОСОБА_1 звільнений правомірно, оскільки Указ Президента України від 12 червня 2015 року №328/2015 "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію"" поширювався виключно на військовослужбовців, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації у відповідний період та підлягав обов`язковому виконанню. Звертає увагу на те, що військовослужбовець ОСОБА_1 бажання щодо продовження військової служби не висловлював, оскільки рапортів про продовження військової служби добровільно за контрактом не подавав, тому у військової частини НОМЕР_1 (військова частина польова пошта НОМЕР_2 ) не було правових підстав для залишення позивача на військовій службі за призовом по мобілізації в особливий період. Апелянт також вказує на те, що бесіда перед звільненням проводиться виключно з військовослужбовцями військової служби за контрактом. Також вказує на те, що судом першої інстанції не вказано виду військової служби позивача, можливості проходження військової служби після звільнення, з врахування того, що його визнано непридатним до військової служби в мирний час, та помилково застосовано до спірних правовідносин норми трудового законодавства, що виключає можливість відшкодування матеріального та грошового забезпечення у відповідному розмірі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивач - ОСОБА_1 та представник позивача Андрухів Ю. О. у судовому засіданні не погодилися з доводами апеляційної скарги і вважають, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Представник відповідача Угніч І. В. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, вважає висновки суду першої інстанції неправильними та необґрунтованими. Просить скасувати оскаржуване ухвалу та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію".

У період з 11 листопада 2014 року по 10 серпня 2015 року старший сержант ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, що підтверджується довідкою військової частини - польова пошта НОМЕР_2 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

20 січня 2015 року під час виконання бойового завдання в Донецькому аеропорту був взятий в полон сепаратистами, де утримувався 197 діб; в серпні 2015 року звільнений за обміном полоненими.

З серпня 2015 року по 22 листопада 2015 року проходив курс лікування та реабілітації.

23 листопада 2015 року позивача скеровано для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією в амбулаторії у Клініці амбуларно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону (направлення адресоване начальнику КАПД ВМКЦ Західного регіону) на підставі направлення від 23 листопада 2015 року № 5210, виданого ТВО командира Військової частини підполковником ОСОБА_2 .

З 07 грудня по 08 грудня 2015 року позивач пройшов медичний огляд, зокрема, у хірурга, офтальмолога, дерматовенеролога, психіатра, стоматолога, що підтверджується відповідними довідками та записами у картці обстеження та медичного огляду.

27 листопада 2015 року відповідно до п.17 ч.1 ст.106 Конституції України, керуючись пп."є" п.1 ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та п.1 Указу Президента України від 12 червня 2015 року №328/2015 "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію"" старшого сержанта ОСОБА_1 командира зенітного артилерійського відділення зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки аеромобільно - десантного батальйону звільнено з військової служби у запас.

Наказом Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 263 від 01 грудня 2015 року старшого сержанта ОСОБА_1 , призваного під час мобілізації, командира зенітного артилерійського відділення зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки 2 аеромобільно - десантного батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , який вислужив встановлений строк військової служби, відповідно до п.1 Указу Президента України від 12 червня 2015 №328/2015 "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію", звільненого з військової служби у запас на підставі пп."є" п.1 ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", вважати таким, що 01 грудня 2015 року справи і посаду здав, з 01 грудня 2015 року виключити зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Бродівського ОРВК Львівської області, виплативши вихідну допомогу, премію, щомісячну додаткову грошову винагороду та компенсацію за невикористану щорічну відпустку.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 27 липня 2016 року №1391, виданої ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивача визнано непридатним до військової служби в мирний час.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення є протиправними, що зумовлює протиправність оскаржуваних наказів від 27 листопада 2015 року № 82-РС в частині звільнення позивача з військової служби та від 01 грудня 2015 року № 263 із виключення його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини, які підлягають скасуванню. Належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його на посаді командира 2 відділення зенітного артилерійського взводу роти вогневої підтримки 2 аеромобільно-десантного батальйону Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) з військовим званням старшого сержанта. Разом з тим, не підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення моральної шкоди, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про спричинення позивачу моральної шкоди, і які підтверджують наявність будь-яких наслідків такої шкоди.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апелянт оскаржує рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року у справі № 813/886/16 в частині задоволених позовних вимог.

Даючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

«На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

«У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

«У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період є різновидом військової служби.

Ч.13 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачає, що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.8 ст.26 вказаного Закону під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного п.2 або 3 цієї частини: б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України.

Відповідно до ч.9 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з п.225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених п.2 ч.3, ч.6, 7 і 8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється: у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому складу.

П.233 вищезазначеного Положення передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Відповідно до п.234 цього Положення перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Згідно з п.242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

П.243 цього Положення передбачає, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до Указу Президента України "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" від 12 червня 2015 року №328/2015 постановлено провести у липні - вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період згідно з Указом Президента України" від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.

З системного аналізу вказаних правових норм можна дійти висновку про те, що звільнення військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації, на період дії особливого періоду допускається у разі прийняття Президентом України відповідного рішення; при цьому, звільнення військовослужбовця з військової служби з цих підстав повинно відбуватись у строки визначені указом Президента України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Указом Президента України "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" від 12 червня 2015 року №328/2015 постановлено провести звільнення з військової служби у період у липня - вересня 2015 року.

Матеріалами справи стверджується, що ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію".

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звільнений з військової служби у запас 27 листопада 2015 року на підставі наказу від №82-РС, тобто поза межами строків, визначених Указом №328/2015, що свідчить про порушення пп. "є" п.1 ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", в якому зазначено, що таке повинно бути проведене у строки, визначені рішенням Президента України.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, якого він дійшов, враховуючи висновки Верховного Суду, викладені при касаційному перегляді цієї справи, про те, що строки визначені Указом Президента України "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" є чітко визначеними: липень вересень 2015 року, жодних винятків (крім випадку, коли військовослужбовець висловив бажання продовжувати військову службу) чи можливості продовження вказаних строків цим Указом не передбачено.

Крім того, проаналізувавши правові норми п.233, 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільненню військовослужбовця з військової служби передує подання ним відповідного рапорту, і лише за умови висловлення військовослужбовцем згоди, у тому числі у формі рапорту, він може бути виключений зі списків особового складу військової частини.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 заперечує факт написання ним відповідного рапорту від 01 грудня 2015 року.

Судом першої інстанції встановлено, що рапорт про здачу справ і посади від 01 грудня 2015 року вх. №12404, копія якого була долучена відповідачем до матеріалів справи № 813/886/16 та на підставі якого відповідачем видано спірний наказ, позивачем не подавався, оскільки в цей час останній був відсутній у військовій частині у зв`язку з направленням на медичний огляд військово-лікарською комісією.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги як доказ у справі копію вказаного рапорту, оскільки відповідно до ч.6 ст.94 КАС України, якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги покликання апелянта на те, що оригінал такого рапорту вилучений військовою прокуратурою Львівського гарнізону, оскільки як вбачається з матеріалів справи, постановою слідчого №10000099 від 29 травня 2017 року закрито відповідне кримінальне провадження, разом з тим, відсутні докази того, що відповідач звертався до органу досудового розслідування з заявою про повернення оригіналу вказаного рапорту.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що при звільненні ОСОБА_1 не було проведено з ним бесіди з питань звільнення та аркуш такої бесіди безпосереднім командиром не був наданий, як цього вимагають приписи п.12.7 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги покликання апелянта на те, що бесіда перед звільненням проводиться виключно з військовослужбовцями військової служби за контрактом, оскільки у зв`язку з демобілізацією посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби, зобов`язана, у тому числі, організувати проведення бесід з військовослужбовцями, під час яких, серед іншого, їм роз`яснюються права та обов`язки після звільнення, а також повідомляється про порядок та розміри грошового та інших видів забезпечення; забезпечити своєчасну підготовку документів, які видаються військовослужбовцям при звільненні.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення є протиправними, оскільки відповідачем не було дотримано вимог процедури такого звільнення.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновкам суду першої інстанції про те, що наказ Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) (по особовому складу) від 27 листопада 2015 року № 82-РС в частині звільнення позивача з військової служби та наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) (по стройовій частині) від 01 грудня 2015 року № 263 із виключенням його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини наказом командира (по стройовій частині) від 01 грудня 2015 року № 263 є протиправними, а тому підлягають скасуванню, що свідчить про наявність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції обрав належний спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення його на посаді командира 2 відділення зенітного артилерійського взводу роти вогневої підтримки 2 аеромобільно-десантного батальйону Військової частини НОМЕР_1 (Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 ) з військовим званням старшого сержанта, оскільки саме цю посаду він обіймав до припинення військової служби, а відповідно до ч. 2 ст.8 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Згідно зі ст.235 КЗпП України при винесенні рішення поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як роз`яснено у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно зі ст.27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 його середньомісячна заробітна плата (з врахуванням індексу інфляції) становить 4851,90 грн., середньоденна - 231,04 грн.

Період вимушеного прогулу позивача становить 950 робочих днів ( з 02 грудня 2015 року та по 19 вересня 2019 року).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що розмір матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 219488 грн. (950 робочих днів * 231,04 грн./день).

Колегія суддів вважає безпідставними покликання відповідача щодо застосування судом першої інстанції положень КЗпП України щодо стягнення середнього заробітку, оскільки якщо спеціальним законом не регулюється спірне питання, тоді застосовуються загальні положення, зокрема норми КЗпП України в цій частині.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а тому у спірних правовідносинах, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правомірно допустив рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середньої заробітної плати в межах суми за один місяць до негайного виконання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог в частині їх задоволення, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. 242, 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 371 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року у справі № 813/886/16 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий- суддя О. І. Мікула
Судді А. Р. Курилець
М. П. Кушнерик
Повне судове рішення складено 20 січня 2020 року.