Справа № 821/706/18
Суддя: Войтович І.І.
Дата ухвалення: 2020-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

23 січня 2020 р. м. ХерсонСправа № 821/706/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді: Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження питання про самовідвід судді в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі голови - Грицака Василя Сергійовича про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

У квітні 2018 року позивач звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність голови Служби безпеки України (далі - СБУ) щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду, у відповідності до вимог статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнати незаконним та скасувати наказ голови СБУ № 424 - ос від 04 квітня 2018 року в частині не призначення ОСОБА_1 на посаду у відповідності до вимог статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в Службі безпеки України;

- зобов`язати голову СБУ провести призначення на посаду начальника відділу у відповідності до вимог статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- зобов`язати голову СБУ видати наказ щодо призначення ОСОБА_1 , військовослужбовця СБУ на посаду у відповідності до статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходженню військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 23 березня 2018 року Київським апеляційним адміністративним судом по справі №821/3195/15-а було прийняте рішення, яким поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ з 22.08.2015, поновлено ОСОБА_1 в списках особового складу УСБУ в Херсонській області та стягнуто матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2015. ОСОБА_1 неодноразово (23.03.2018, 26.03-27.03.2018, 03.04.2018, 24.03.2018, 28.03.2018, 04.04.2018, 06.04.2018 та 10.04.2018), подавались голові СБУ Грицаку В.С. рапорти щодо виконання судового рішення добровільно з копією постанови Київського апеляційного адміністративного суду. 11.04.2018 позивач отримав від Управління правового забезпечення СБ України лист від 06.04.2018 року № 16/Я-3/25/1405 по розгляду поданого рапорту від 03.04.2018, з якого позивачу стало відомо, що 04.04.2018 головою СБУ підписано наказ №424-ос, яким ОСОБА_1 поновлено на військовій службі в СБУ у статусі військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області по посаді начальника відділу. Цей наказ не було надано позивачу для ознайомлення. Постановою суду від 23.03.2018 встановлено, що ОСОБА_1 незаконно знаходився в розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області по наказу голови СБУ №10/75-ос від 06.11.2014року, тому виведення позивача в розпорядження знову до начальника УСБУ в Херсонській області не передбачено чинним законодавством та протирічить ст.8 ЗУ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", а також п.4.15 Інструкції №772. Не призначення позивача у відповідності до рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 з урахуванням ст.8 Закону України " Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, є незаконними діями голови Служби безпеки України Грицака В.С.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2018 по справі № 821/706/18 (суддя Попов В.Ф.), яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2018 року, на підставі пункту 2 частини 1 статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), ОСОБА_1 відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі. Мотиви, з яких суд першої та апеляційної інстанцій виходили при прийнятті ухвал, ґрунтуються на тому, що спірні правовідносини щодо проходження позивачем публічної служби вже вирішено по іншій судовій справі №821/3195/15-а, яка набрала законної сили, а тому позивач повторно звертається з тими ж самими вимогами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Крім того суди зазначили, що заявлені вимоги не є новими чи такими що підлягають окремому розгляду, а є такими що стосуються способу та порядку виконання судового рішення яке набрало законної сили.

Постановою від 07.10.2019 Верховного Суду ухвала Херсонського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року та ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2018 року скасовані, справа направлена до Херсонського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Справа надійшла до ХОАС 05.11.19, прийнята суддею Поповим В.Ф. та призначена до розгляду на 19.11.2019.

11.11.19 від позивача надійшла уточнена позовна заява, в якій він просить:

- визнати протиправною бездіяльність голови Служби безпеки України по не призначенню полковника ОСОБА_1 на штатну посаду в Службі безпеки України на посаду начальника відділу з дотриманням вимог Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, зобов`язавши Службу безпеки України утриматись від протиправних дій (бездіяльності) щодо видання протиправних наказів стосовно полковника ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ голови Служби безпеки України №424-ос "по особовому складу" від 04.04.2018року в частині: "вважати полковника ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по посаді начальника відділу з 22 серпня 2015року ",

- зобов`язати голову Служби безпеки України провести призначення ОСОБА_1 по посаді начальника відділу в Службі безпеки України з дотриманням вимог Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" в штаті Служби безпеки України,

- зобов`язати голову СБ України здійснити заходи щодо видання наказу про призначення позивача на посаду в штаті Служби безпеки України начальника відділу або в порядку зазначеному в Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положенні про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнати протиправними дії голови Служби безпеки України щодо встановлення терміну зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22 серпня 2015року у відповідності до наказу №424-ос від 04.04.2018;

- визнати протиправними дії (бездіяльність) голови СБ України щодо не приведення грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства з 22.08.2015 року, з урахуванням пункту 1,2 наказу №424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу" на момент видання цього наказу.

- зобов`язати Службу безпеки України зарахувати період з 22 серпня 2015року по дату видання наказу щодо призначення на посаду військовослужбовцю полковнику ОСОБА_1 до вислуги років як у календарному, так і у пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

- визнати незаконними дії голови Служби безпеки України щодо застосування до полковника ОСОБА_1 заходів по зарахуванню у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по наказу голови Служби безпеки України №424-ос "По особовому складу" від 04.04.2018року.

Клопотання обґрунтовано тим, що 04.04.2018 Головою СБ України було видано наказ №424-ос "по особовому складу", який не має жодного відношення до виконання судового рішення по справі № 821/3195/15-а. В оскаржуваному наказі зазначено: "вважати полковника ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22 серпня 2015року". На протиправність дій відповідача по виданню наказу вказує те, що в порушення вимог Положення позивача зараховують у розпорядження, а не здійснюється призначення по посаді з урахуванням забезпечення використання позивача за напрямком службової діяльності, яку здійснював позивач до звільнення, з урахуванням набутого досвіду. Жодна норма Положення та Інструкції не дозволяє здійснити в даному випадку зарахування військовослужбовця у розпорядження, якщо позивач не перебував на посаді. Протиправна бездіяльність відповідача встановлюється порушенням вимог п.43 Положення, оскільки відповідач не вжив жодного заходу щодо призначення позивача на штатну посаду, а здійснив безпідставне виведення у розпорядження, з-за відсутністю правових підстав до цього.

19.11.2019 від представника відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду, оскільки вимоги позивача були вже розглянуті в межах іншої судової справи (№ 821/907/18).

Ухвалою суду від 19.11.2019 задоволено заяву ОСОБА_1 про відвід судді Попова В.Ф.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2019 року, головуючим суддею визначено Варняка С.О.

Ухвалою від 20.11.2019 задоволено заяву судді Варняка С.О. про самовідвід.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.11.2019 року, головуючим суддею визначено суддю Хом`якову В.В.

Ухвалою від 26.11.2019 суддею Хомяковою В.В. прийнята справа до провадження та призначено її до розгляду на 11.12.2019.

09.12.19 надійшов відзив на позовну заяву від 15.04.2018, в якому відповідач просить відмовити в задоволені позову, клопотання про перенесення розгляду справи та клопотання про залишення позову без розгляду згідно п. 3 ч.1 ст. 240 КАС України.

11.12.2019 в судове засідання прибув позивач. Судом встановлено, що уточнена позовна заява не була направлена відповідачу, тому суд відклав розгляд справи на 15.01.2020 для надання можливості позивачу відправити копію уточненої позовної заяви відповідачу, а відповідачу надати час для ознайомлення із заявою.

17.12.2019 надійшло пояснення від представника відповідача щодо уточненої позовної заяви. Відповідач проти уточнених позовних вимог заперечує з мотивів їх тотожності з вимогами, викладеними позивачем у позовній заяві від 16.04.2018, зазначає, що вони лише сформульовані іншими фразами та викладені у іншому порядку. На думку представника відповідача, зазначене свідчить про намагання позивача примусити суд здійснити розгляд справи між тими самими сторонами, про той самий предмет, із тих самих підстав, не зважаючи на те, що вказані вимоги досліджені за його позовами та заявами судами у адміністративних справах №821/907/18, № 821/3195/15-а. Єдиною вимогою, заявленою позивачем в "уточненій позовній заві" від 11.11.2019, яка відрізняється від вимог, заявлених у позові від 16.04.2018, є вимога про "визнання протиправними дії (бездіяльність) голови СБ України щодо не приведення грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства з 22.08.2015, з урахуванням пункту 1,2 наказу №424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу" на момент видання цього наказу". Разом з цим, позивачем у заяві не зазначено про те, що вимоги щодо приведення грошового забезпечення полковника ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства у період з 15.01.2014 по день ухвалення судового рішення, та стягнення недоплаченої суми грошового забезпечення за період з 15.01.2014 по дату ухвалення судового рішення, є предметом розгляду в адміністративній справі № 540/1998/19, відкритій за позовом ОСОБА_1 до СБУ та УСБУ в Херсонській області (ухвала про відкриття провадження в адміністративній справі від 01.10.2019), та у справі № 821/907/18 (ухвала про відкриття провадження в адміністративній справі від 15.05.2018). Вказані позовні вимоги у справах № 540/1998/19 та № 821/907/18 охоплюють вимоги щодо "приведення грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства з 22.08.2015", а тому їх розгляд у іншій справі, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 170 КАС України, є підставою для відмови у їх прийнятті за уточненою позовною заявою. Крім того, нові (змінені) позовні вимоги не пов`язані з первісними та не є похідними від них.

21.01.2020 від позивача надійшла позовна заява із збільшеними позовними вимогами, в якій останній просить:

- визнати протиправними дії Голови Служби безпеки України по застосуванню до полковника ОСОБА_1 при виданні наказу від 04.04.2018року №424-ос "По особовому складу" вимог п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України" та встановити відсутність за наказом № 424-ос від 04.04.2018року "По особовому складу" таких підстав щодо його видання, як скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності), службової потреби та інших підстав, визначених в п.48 Положення та п.4.9, п.4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України;

- встановити відсутність організаційно-штатних змін в період з 22 серпня 2015року по 04 квітня 2018року, які би мали відношення до полковника ОСОБА_1 по наказу Голови Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018року "По особовому складу";

- визнати незаконними дії ( бездіяльність) Голови Служби безпеки України щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за наказом Голови Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018року з 22 серпня 2015року по 04 квітня 2018року у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- встановити відсутність організаційно-штатних змін в період з 04 квітня 2018року по теперішній час, які би мали відношення до полковника ОСОБА_1 по наказу Голови Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018року "По особовому складу":

- визнати незаконними дії ( бездіяльність) Голови Служби безпеки України щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за наказом Голови Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018року з 04 квітня 2018року по теперішній час у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнати протиправними дії (бездіяльність) голови СБУкраїни щодо не встановлення грошового забезпечення полковнику ОСОБА_1 у відповідності до норм чинного законодавства з 22.08.2015 року, з урахуванням пунктів 1,2 наказу №424-ос від 04.04.2018 року "По особовому складу" при виданні цього наказу та по теперішній час;

- зобов`язати Службу безпеки України зарахувати період з 22 серпня 2015року по теперішній час до військової служби полковнику ОСОБА_1 вислуги років, як у календарному, так і у пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання;

- стягнути грошове забезпечення з 22.08.2015року на користь полковника ОСОБА_1 та компенсацію за затримку виплати грошового забезпечення по дату ухвалення рішення по справі зі Служби безпеки України по посаді начальника відділу у відповідності до наказів Голови Служби безпеки України від 15.01.2014року №28-ос. від 06.11,2014року №10/75-ос, від 04.04.2018року №424-ос.

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення Службою безпеки України та встановити термін для надання звіту про виконання судового рішення до суду.

Також 21.01.2020 від позивача надійшла заява про розгляд справи в порядку загального провадження та витребування доказів по справі.

Ухвалою від 22.01.2020 року суддею Хом`яковою В.В. задоволено власну заяву про самовідвід від розгляду справи. В наведеній заяві суд зазначив, що хоч суд не висловлював наперед свою думку щодо вирішення клопотань позивача про зміну (збільшення) позовних вимог, на об`єктивність та упередженість судді щодо розгляду заявлених клопотань позивача може вплинути факт розгляду суддею Хом`яковою В.В. справи № 821/907/18 з подібними та навіть тотожними позовними вимогами, які були викладені в первісному позові, та які позивач намагається викласти в іншій формі, міняючи предмет позову та його підстави. У судді склалось попереднє враження про те, що не отримавши позитивного судового рішення по справі № 821/907/18, позивач намагається розглянути аналогічні позовні вимоги в межах даної справи, подаючи клопотання про зміну або уточнення, чи збільшення позовних вимог. Отже, розгляд попередньої справи суддею впливає на об`єктивність судді в розгляді даної справи, а відтак в майбутньому може бути причиною недовіри до об`єктивності, справедливості, неупередженості та законності судового рішення у цій справи і сумніву щодо реалізації права на справедливий судовий захист.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2020 року справу передано до розгляду судді Ковбій О.В.

Ухвалою суду від 23.01.2020 суддею Ковбій О.В. задоволено власну заяву про самовідвід.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2020 року справу передано до розгляду судді Войтович І.І.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем заявлено вимоги до Служби безпеки України.

Враховуючи склад учасників справи, головуючий суддя Войтович І.І. дійшов висновку про необхідність заявлення самовідводу з огляду на те, що його рідний брат є співробітником Служби безпеки України, яка є відповідачем у справі.

Положеннями ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено, що потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно ст.15 Порядку здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо конфлікту інтересів в діяльності суддів та інших представників судової системи та його врегулювання, який затверджений рішенням Ради суддів України від 04.02.2016 р. № 2, з метою самостійного врегулювання конфлікту інтересів суб`єкт застосовує самовідвід в порядку, передбаченому процесуальним законодавством.

З метою усунення потенційного конфлікту інтересів, дотримання об`єктивності та неупередженості під час розгляду справи за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, вважаю за доцільне задовольнити заяву про самовідвід.

Частиною 1 ст. 36 КАС України встановлено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) з підстав зазначених в цій статті. Серед переліків підстав для самовідводу зазначено, зокрема, наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді (п.4 ч.1 ст. 36 КАС України).

До того ж можливість відводу судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатись особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом.

Згідно ч.3 ст. 39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу (ч.1,2 ст. 40 КАС України).

Даний конкретний випадок, в розумінні наведених приписів ст. 39 КАС України, суд вважає винятковим, оскільки справа на розгляд судді надійшла після першого судового засідання.

З урахуванням наведеного, суддею заявлено самовідвід в межах дводенного строку з дня, коли він дізнався про надходження справи.

Пунктом 1.1 Бангалорських принципів діяльності судді, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23, передбачено, що суддя повинен виконувати свою професійну функцію незалежно, виходячи з власної оцінки фактів та відповідно до свідомого розуміння закону, не зважаючи при цьому на будь-які зовнішні впливи, стимули, тиски, загрози чи втручання, прямі або непрямі, хоч би від кого вони йшли і хоч би якими були їхні причини.

Згідно з пунктом 2.5 Бангалорських принципів діяльності судді суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

У пункті 28 рішення від 15 липня 2010 року у справі «Газета Україна-Центр проти України» (заява № 16695/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності.

Підсумовуючи викладене, суддя дійшов висновку про наявність обставин, які можуть бути розцінені сторонами, як такі, що викликають сумнів у його неупередженості або об`єктивності під час розгляду справи, а тому заява про самовідвід судді підлягає задоволенню.

Частиною 1 ст. 41 КАС України у разі задоволення відводу (самовідводу) судді, який розглядає справу одноособово, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.36, 39-41, 243, 248 КАС України,

ухвалив:

Заяву про самовідвід судді Войтовича І.І. - задовольнити.

Передати справу №821/706/18 до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення автоматизованого розподілу, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню не підлягає та є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Ухвалу складено та підписано 23.01.2020 року.

Суддя І.І. Войтович