Справа № 806/2244/18
Суддя: Панкеєва Вікторія Анатоліївна
Дата ухвалення: 2019-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Житомир справа № 806/2244/18

категорія 6839

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панкеєвої В.А.,

секретар судового засідання Бондаренко Д.А.,

за участю:представників позивача-Гумінського М.В., Кришти В.В., Литвинчук Н.П.,

представників відповідача - Синицької Н.П., Артюх А.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" до Головного управління ДФС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулось товариство з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" (далі ТОВ "Валки-Ільменіт") із позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати винесені Головним управлінням ДФС у Житомирській області податкові повідомлення-рішення:

- № про збільшення грошового зобов`язання з податку на додану вартість загальною сумою 1 586 786,00 грн, у тому числі: податкового зобов`язання - 1 269 429,00 грн, штрафних (фінансових) санкцій - 317 357,00 грн за порушення вимог п.185.1. ст.185, п.188.1. ст.188, п.п.39.1.1. п.39.1. ст.39 Податкового кодексу України (далі ПК України);

- № про зменшення від`ємного значення податку на додану вартість, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду на 421 128,00 грн, за порушення вимог п.185.1. ст.185, п.188.1. ст.188, п.п.39.1.1. п.39.1. ст.39 ПК України;

- № про збільшення грошового зобов`язання з податку на прибуток загальною сумою 1 930 124,00 грн, у тому числі: податкового зобов`язання - 1 544 099,00 грн, штрафних (фінансових) санкцій - 386 025,00 грн за порушення п.п.39.1.1. п.39.1., п.п.39.3.5.4. п.39.3. ст.39, п.п.135.5.11. п.135.5. ст.135, п.153.2. ст.153 ПК України.

В обґрунтування позову зазначено, що за результатами позапланової виїзної документальної перевірки позивача контролюючим органом складено акт від 14.12.2017 №863/06-30-14-04, на підставі якого винесено спірні податкові повідомлення-рішення.

Позивач вважає неправомірним донарахування податкових зобов`язань та застосування штрафних санкцій, оскільки висновки контролюючого органу, викладені в акті не узгоджуються з вимогами законодавства, ґрунтуються на припущеннях осіб, які проводили перевірку, без підтвердження належними доказами, а тому просив позов задовольнити.

Ухвалою судді Панкеєвої В.А. від 27.07.2018 прийнято до провадження адміністративну справу №806/2244/18 на підставі розпорядження від 26 липня 2018 року № 259 В.о. керівника апарату Житомирського окружного адміністративного суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи у зв`язку із закінченням повноважень судді Шуляк Л.А.

Відповідач не погоджуючись з позовними вимогами ТОВ "Валки-Ільменіт", 14.06.2018 направив відзив на позовну заяву (а.с.10-16, 18 т.4) та 11.07.2018 заперечення на відповідь на відзив (а.с.195-201 т.4).

Ухвалою суду від 21.01.2019 від товариства з додатковою відповідальністю "Коростенський щебзавод" витребувано належним чином завірені, відповідно до статті 94 КАС України: копії декларацій з податку на додану вартість за 2014 рік з додатками №5; фінансову звітність за 2014 рік, складену на виконання вимог положень Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність"; загальну інформацію щодо ТДВ "Коростенський щебзавод" та результати діяльності за період, що підлягав перевірці; інформацію про результати проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ "Техрозробка" та опрацювання встановлених ризиків операцій внаслідок здійснених контролюючим органом контрольних заходів з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства (довідки, акти про результати перевірки, додатки до актів тощо) за 2014 рік; копії податкових декларацій за користування надрами ТДВ "Коростенський щебзавод" за звітні податкові періоди 2014 року (а.с.108-110 т.6).

У зв`язку з відсутністю відповіді 13.02.2019 вказану ухвалу направлено на адресу юридичної особи повторно.

Ухвалу суду про витребування документів товариством з додатковою відповідальністю "Коростенський щебзавод" виконано не було.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 01.03.2019 застосовано заходи процесуального примусу у вигляді тимчасового вилучення вищезазначених доказів для дослідження судом. Виконання ухвали та вилучення письмових доказів від товариства з додатковою відповідальністю "Коростенський щебзавод" було доручено Коростенському міськрайонному відділу державної виконавчої служби (а.с.145-147 т.6).

Як видно зі змісту відповіді Коростенського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області на запит суду від 11.04.2019 ухвала про тимчасове вилучення письмових доказів з ТзДВ "Коростенський щебзавод" не виконана, оскільки виконавчий документ не відповідає вимогам пункту 6, 8 частини 4 статті 4 Закону України "Про виконавче провадження" (а.с.185 т.6).

Вказана ухвала від 01.03.2019 повторно надсилалсь для виконання Коростенському міськрайонному відділу державної виконавчої служби 17.09.2019 та 07.10.2019 у зв`язку із тим, що рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 31.05.2019 по справі №240/7129/19 визнано протиправним та скасовано повідомлення Коростенського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання від 11.04.2019.

У зв`язку з відсутністю поважних причин невиконання ухвали суду від 01.03.2019, ухвалою суду від 25.11.2019 до Коростенського міськрайонного відділу державної виконавчої служби застосовано заходи процесуального примусу та стягнуто штраф у розмірі 1921 грн (а.с.81-83 т.7).

Представники позивача в судових засіданнях позов підтримали в повному обсязі та просили його задовольнити.

Представники відповідача проти позову заперечували з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено з матеріалів справи, на підставі наказу начальника Головного управління ДФС у Житомирській області від 28.07.2016 №695 контролюючим органом було проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Валки-Ільменіт" з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій, з питань дотримання принципу "витягнутої руки" за результатами якої складено акт від 14.12.2017 №863/06-30-14-04 (а.с.61-81 т.1).

У 3 розділі акта перевірки визначено наступні порушення податкового законодавства, допущені ТОВ "Валки-Ільменіт":

- порушення податкового законодавства з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій при визначенні обсягу оподатковуваного прибутку на суму 2 259 770 грн за 2013 рік та на суму 6 193 016 грн за 2014 рік, в результаті чого встановлено порушення п.п.39.1.1. п.39.1. та п.п.39.3.5.4. п.39.3. ст.39, п.п.135.5.11. п.135.5. ст.135, п.153.2. ст.153 ПК України, внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств у періоді, що перевірявся, на загальну суму 1 544 099 грн, у т.ч. вересень-грудень 2013 в сумі 429356 грн, 2014 рік в сумі 1114743 грн;

- порушення податкового законодавства з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій при призначенні платником бази оподаткування операцій з постачання товарів за 2013-2014 роки, в результаті чого встановлено порушення п.185.1. ст.185, п.188.1. ст.188, п.п.39.1.1. п.39.1. ст.39 ПК України, внаслідок чого:

занижено податок на додану вартість у періоді, що перевірявся, на загальну суму 1 269 429 грн, у т.ч. листопад 2013 в сумі 26543 грн, грудень 2013 р. - 425411 грн, січень 2014 р. - в сумі 99569 грн, березень 2014 р. - 4186 грн, квітень 2014 р. - 266575 грн, травень 2014 р. - 92399 грн, липень 2014 р. - 128701 грн, серпень 2014 р. - 73030 грн, вересень 2014 в сумі 153015 грн;

завищено залишок від`ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду, що перевірявся, на загальну суму 421128 грн за грудень 2014 (а.с.80 т.1).

За результатами виявлених порушень, контролюючим органом прийнято:

- податкове повідомлення-рішення від 23.02.2018 за № щодо збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість на загальну суму 1 586 786 грн, в тому числі 1 269 429 грн за податковими зобов`язаннями, 317357 грн штрафних санкцій (а.с.52-53 т.1);

- податкове повідомлення-рішення від 23.02.2018 за №, яким зменшено розмір від`ємного значення з податку на додану вартість у розмірі 421128 грн (а.с.55-56 т.1);

- податкове повідомлення-рішення від 23.02.2018 за № щодо збільшення суми грошового зобов`язання з податку на прибуток на загальну суму 1 930 124 грн, в тому числі 1 544 099 грн за податковими зобов`язаннями, 386025 грн штрафних санкцій (а.с.58-59 т.1).

Позивач з метою оскарження висновків перевірки 18.01.2018 подав заперечення на акт перевірки від 14.12.2017 №863/06-30-14-04 (а.с.93-139 т.1).

Відповідач листом від 22.02.2018 №1372/6/06-30-14-04-10 повідомив товариство, що висновки акту перевірки відповідають вимогам чинного законодавства (а.с.140-145 т.1).

Позивач направив до ДФС України скаргу від 07.03.2018 №172 про перегляд податкових повідомлень-рішень від 23.02.2018 (а.с.149-185 т.1).

Рішенням ДФС України від 07.05.2018 №15769/6199-99-11-01-02-25 скаргу ТОВ "Валки-Ільменіт" на податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Житомирській області від 23.02.2018 №, № та № залишено без змін, а скаргу - без задоволення (а.с.189-194 т.1).

Вважаючи рішення контролюючого органу протиправними та прийнятими в порушення норм чинного законодавства, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

ПК України (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Податковий контроль за встановленням відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки" здійснюється шляхом моніторингу контрольованих операцій, опитування з питань трансфертного ціноутворення та проведення перевірок з питань дотримання платником податків принципу "витягнутої руки" (п.п.39.5.1. п.39.5. ст.39 ПК України).

Моніторинг умов контрольованих операцій здійснюється шляхом аналізу звітів про контрольовані операції, документації з трансфертного ціноутворення, отриманих, зокрема, на підставі запитів, надісланих відповідно до підпунктів 39.4.4 та 39.4.8 пункту 39.4 цієї статті, будь-яких інших інформаційних джерел, та шляхом отримання податкової інформації відповідно до статті 73 цього Кодексу.

З метою встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки" посадові особи контролюючого органу під час проведення аналізу звітів про контрольовані операції та/або документації з трансфертного ціноутворення, поданих платником податків відповідно до пункту 39.4 цієї статті, мають право проводити опитування уповноважених осіб та/або працівників платника податків.

Порядок проведення моніторингу контрольованих операцій та опитування встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Отже, враховуючи викладені норми за вказаними редакціями, податковий контроль за визначенням цін у контрольованих операціях здійснюється шляхом моніторингу цін, направлення запитів на отримання відповідних документів від платників податків та проведення перевірок платників податків з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій.

Пунктом 185.1. статті 185 ПК України передбачено, що об`єктом оподаткування є операції платників податку з: постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; ввезення товарів на митну територію України; вивезення товарів за межі митної території України; постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

З метою оподаткування цим податком до операцій з ввезення товарів на митну територію України та вивезення товарів за межі митної території України прирівнюється поміщення товарів у будь-який митний режим, визначений Митним кодексом України.

Порядок визначення бази оподаткування в разі постачання товарів/послуг визначений статтею 188 ПК України.

Згідно п.188.1. якої, база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

При цьому база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг не може бути нижче ціни придбання таких товарів/послуг, база оподаткування операцій з постачання самостійно виготовлених товарів/послуг не може бути нижче звичайних цін, а база оподаткування операцій з постачання необоротних активів не може бути нижче балансової (залишкової) вартості за даними бухгалтерського обліку, що склалася станом на початок звітного (податкового) періоду, протягом якого здійснюються такі операції (у разі відсутності обліку необоротних активів - виходячи із звичайної ціни), за винятком: товарів (послуг), ціни на які підлягають державному регулюванню; газу, який постачається для потреб населення.

До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв`язку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних та інфляційні, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань.

До бази оподаткування включаються вартість товарів/послуг, які постачаються (за виключенням суми компенсації на покриття різниці між фактичними витратами та регульованими цінами (тарифами) у вигляді виробничої дотації з бюджету та/або суми відшкодування орендодавцю - бюджетній установі витрат на утримання наданого в оренду нерухомого майна, на комунальні послуги та на енергоносії), та вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо отримувачем товарів/послуг, поставлених таким платником податку.

У випадках, передбачених статтею 189 цього Кодексу, база оподаткування визначається з урахуванням положень статті 189 цього Кодексу.

Згідно п.135.1. ст.135 ПК України базою оподаткування є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 цього Кодексу з урахуванням положень цього Кодексу.

За змістом п.п.134.1.1. п.134.1. ст.134 ПК України об`єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього Кодексу.

Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом збільшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:

зменшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);

збільшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).

Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:

збільшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);

зменшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).

Для платників податку, у яких річний дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період не перевищує двадцяти мільйонів гривень, об`єкт оподаткування може визначатися без коригування фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу. Платник податку, у якого річний дохід (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період не перевищує двадцяти мільйонів гривень, має право прийняти рішення про незастосування коригувань фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу, не більше одного разу протягом безперервної сукупності років в кожному з яких виконується цей критерій щодо розміру доходу. Про прийняте рішення платник податку зазначає у податковій звітності з цього податку, що подається за перший рік в такій безперервній сукупності років. В подальші роки такої сукупності коригування фінансового результату також не застосовуються (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років).

Якщо у платника, який прийняв рішення про незастосування коригувань фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу, в будь-якому наступному році річний дохід (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період перевищує двадцять мільйонів гривень, такий платник визначає об`єкт оподаткування починаючи з такого року шляхом коригування фінансового результату до оподаткування на усі різниці, визначені відповідно до положень цього розділу.

Для цілей цього підпункту до річного доходу від будь-якої діяльності, визначеного за правилами бухгалтерського обліку, включається дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), інші операційні доходи, фінансові доходи та інші доходи.

Позивач посилається на те, що контролюючим органом не доведено, що застосовані ТОВ "Валки-Ільменіт" підходи для визначення рівня звичайних цін в контрольованих операціях не є найбільш доцільними, виходячи з умов здійснення таких операцій, та не дають змогу правильно визначити ціну контрольованої операції.

Крім того, зазначає, що відповідач належним чином не дослідив фактичні обставини, комерційні та фінансові умови контрольованих операцій ТОВ "Валки-Ільменіт" та застосував невірні параметри тестування контрольованих операцій при здійсненні власного аналізу, що призвело до невірних висновків за результатами перевірки. Відповідач здійснив власне економічне дослідження з порушенням вимог ст.39 ПК України, а саме обрав для розрахунку ринкових діапазонів рентабельності компанії, які мали у своєму статутному фонді учасника (акціонера) юридичну особу з часткою прямої участі більше 20 %. Такі компанії є пов`язаними особами згідно п.п.14.1.159. п.14.1. ст.14 ПК України. Відповідно до п.п.39.3.2.7. п.п.39.3.2. п.39.3. ст.39 ПК України, в редакції, яка діяла у 2013-2014 роках, під час визначення ринкового діапазону рентабельності використовуються значення показників рентабельності, що визначаються за результатами не менше 3 зіставних операцій (компаній), у т.ч. здійснених позивачем, за умови, що зазначені операції були здійснені з особами, які не є пов`язаними. Включення компаній, які мають пов`язаних юридичних осіб, до співставлених ставить під сумнів достовірність проведеного аналізу, оскільки такі компанії здійснюють операції із своїми пов`язаними особами.

Також позивач посилається на те, що відповідач обрав для розрахунку діапазону рентабельності компанії, що здійснюють не співставні функції з функціями, що здійснює ТОВ "Валки-Ільменіт" в контрольованій операції.

Зі змісту акту перевірки встановлено, що контролюючим органом виявлено порушення податкового законодавства, що полягають у тому, що ТОВ "Валки-Ільменіт" здійснюючи контрольовані операції із пов`язаною особою ПрАТ "Юкрейніан Кемікал Продактс" з реалізації ільменітового концентрату з показником якості ТУ У 14-10-009-97 у період з 01.09.2013 по 31.12.2013 та з 01.01.2014 по 31.12.2014 при визначені ціни операцій невірно визначило зіставні компанії для порівняння з діяльністю позивача.

Судом встановлено, що позивачем подавалась звіти про контрольовані операції за період з 01.09.2013 по 31.12.2013 від 29.04.2014 на загальну суму контрольованих операцій 83 751 704 грн, в тому числі операції з реалізації концентрату ільменітового 23 989 064 грн (а.с.195 т.1) та за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 на загальну суму контрольованих операцій 86 812 370 грн, в т.ч. операції з реалізації концентрату ільменітового - 65 396 152 грн (а.с.77 т.2).

Законом України від 04 липня 2013 року № 408-VII "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо трансфертного ціноутворення" (набрав чинності 01 вересня 2013 року) в Україні було запроваджено податковий контроль за трансфертним ціноутворенням.

За змістом пояснювальної записки до законопроекту цього Закону вбачається, що податковий контроль за трансфертним ціноутворенням ґрунтується на принципі "витягнутої руки" (Arm'slengthprinciple) - міжнародному стандарті, погодженому державами-членами Організації економічного співробітництва та розвитку і рекомендованому до використання щодо встановлення трансфертних цін для податкових потреб. Принцип "витягнутої руки" викладений у статті 9 Типової податкової конвенції ОЕСР та передбачає збільшення податкових зобов`язань пов`язаних осіб до рівня податкових зобов`язань непов`язаних осіб за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов здійснених ними операцій.

У статті 39 Податкового кодексу України пунктом 39.1. визначено принципи трансфертного ціноутворення.

Згідно з п.п.39.1.1. - 39.1.4. п.39.1. ст.39 ПК України (що регулювала правовідносини в період, що перевірявся) податковий контроль за трансфертним ціноутворенням передбачає коригування податкових зобов`язань платника податків до рівня податкових зобов`язань, розрахованих за умови відповідності комерційних та/або фінансових умов контрольованої операції комерційним та/або фінансовим умовам, які мали місце під час здійснення зіставних операцій, передбачених цією статтею, сторони яких не є пов`язаними особами. Визначення ціни під час здійснення контрольованих операцій проводиться за методами, встановленими пунктом 39.3 цієї статті, з метою перевірки правильності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість. Ціна в контрольованій операції для цілей оподаткування визнається звичайною, якщо центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, не доведено зворотне або платником податків використано ціну, зазначену в договорі про взаємне узгодження цін під час здійснення контрольованих операцій, порядок укладення якого визначено пунктом 39.6 цієї статті, та ціну, зазначену в такому договорі, не може бути оскаржено в установленому цим Кодексом порядку. У разі застосування платником податків під час здійснення контрольованих операцій цін, що не відповідають рівню звичайних цін на відповідні товари (роботи, послуги), та якщо внаслідок такої невідповідності виникає заниження податкового зобов`язання, платник податків має право самостійно провести коригування податкових зобов`язань і сплачених сум податку відповідно до підпункту 39.5.4 цієї статті.

Підпункт 39.2.1. пункту 39.2. ст.39 ПК України визначає, що контрольованими операціями є:

- господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов`язаними особами - нерезидентами;

- господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов`язаними особами - резидентами, які:

- задекларували від`ємне значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток за попередній податковий (звітний) рік;

- застосовують спеціальні режими оподаткування станом на початок податкового (звітного) року;

- сплачують податок на прибуток підприємств та/або податок на додану вартість за іншою ставкою, ніж базова (основна), що встановлена відповідно до цього Кодексу, станом на початок податкового (звітного) року;

- не були платниками податку на прибуток підприємств та/або податку на додану вартість станом на початок податкового (звітного) року.

Відповідно до п.п.39.2.1.3. п.39.2. ст.39 ПК України у разі коли в державі (на території) реєстрації такого нерезидента встановлено більше ніж одну ставку податку на прибуток (корпоративного податку), платником податку подається довідка (або її нотаріально засвідчена копія), що підтверджує обрану нерезидентом ставку податку на прибуток (корпоративного податку), встановлену у державі його реєстрації, до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує податкову і митну політику, у строки, визначені підпунктом 39.4.2 цієї статті для подання звіту про контрольовані операції.

Підпунктом 39.2.1.4. п.39.2. ст.39 ПК України передбачено, що операції, передбачені у підпунктах 39.2.1.1 і 39.2.1.2 цієї статті, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума здійснених операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний календарний рік.

Норми підпункту 39.2.2. п.39.2. ст.39 ПК України визначають порядок зіставлення комерційних та фінансових умов операцій.

Для визначення обсягу отриманих доходів та/або понесених витрат під час здійснення контрольованої операції платники податків і центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, проводять зіставлення такої контрольованої операції з іншими операціями, сторони яких не є пов`язаними особами.

Для цілей цього Кодексу операції визнаються зіставними, якщо вони здійснюються в однакових комерційних та/або фінансових умовах з контрольованою операцією.

Такі умови можуть бути визнані зіставними лише у разі, якщо відмінності між ними не мають істотного впливу на результати операції або можуть бути усунені шляхом коригування умов та/або результатів зіставних чи контрольованих операцій.

Під час визначення зіставності операцій, а також для коригування їх комерційних та/або фінансових умов аналізуються такі елементи контрольованої та зіставних операцій: товари (роботи, послуги), які є предметом операції; функції, які виконуються сторонами операції, активи, що ними використовуються, умови розподілу між сторонами операції ризиків та вигод, розподіл відповідальності між сторонами операції та інші умови операції (далі - функціональний аналіз); стала практика відносин та умови договорів, укладених між сторонами операції, які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); економічні умови діяльності сторін операції, включаючи аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг); бізнес-стратегії сторін операції (за наявності), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Аналіз функцій, які виконуються сторонами операції, під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов операцій з умовами контрольованої операції здійснюється з урахуванням матеріальних та нематеріальних активів, що перебувають у розпорядженні сторін операції та використовуються в цілях отримання доходу.

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції також враховуються ризики сторін операції, пов`язані з провадженням господарської діяльності, що впливають на умови операції.

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції здійснюється аналіз характеристик ринків товарів (робіт, послуг), на яких проводяться такі операції. При цьому відмінності в характеристиках таких ринків не повинні істотно впливати на комерційні та/або фінансові умови операцій, які на них здійснюються, або такі відмінності повинні бути враховані під час проведення відповідного коригування.

Під час визначення зіставності характеристик ринків товарів (робіт, послуг) враховуються такі фактори: географічне місцезнаходження ринків та їх обсяги; наявність конкуренції на ринках, відносна конкурентоспроможність продавців та покупців на ринку; наявність на ринку однорідних (подібних) товарів (робіт, послуг); попит та пропозиція на ринку, а також купівельна спроможність споживачів; рівень державного регулювання ринкових процесів; рівень розвитку виробничої і транспортної інфраструктури; інші характеристики ринку, що впливають на ціни товарів (робіт, послуг).

Під час визначення зіставності комерційних та/або фінансових умов зіставних операцій з умовами контрольованої операції здійснюється аналіз комерційних стратегій сторін операцій, до яких, зокрема, належать стратегії, спрямовані на оновлення та удосконалення власної продукції, вихід на нові ринки збуту товарів (робіт, послуг).

З урахуванням результатів аналізу умов зіставних операцій платники податків та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, здійснюють коригування умов та/або результатів зіставних чи контрольованої операції на основі того, що: доходи сторін операції, які не є пов`язаними особами, складаються з доходів від використання активів з урахуванням ризиків, пов`язаних з провадженням господарської діяльності в економічних умовах, що склалися на ринку товарів (робіт, послуг), та відображають функції, які виконуються кожною стороною операції відповідно до умов договору; додаткові функції та/або активи, які істотно впливають на рівень доходів та виконуються або залучаються під час здійснення операції, прийняття додаткових комерційних ризиків відповідно до бізнес-стратегії сторін операції (за умови незмінності всіх інших умов) тягне за собою підвищення рівня доходів, які планується отримати за такою операцією.

Для визначення відповідності рівня цін контрольованих операцій ринковим цінам за вказані періоди товариством з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" серед передбачених підпунктом 39.3.1. пункту 39.3.1. ст. 39 ПК України методів було обрано пп. 39.3.1.4 та застосовано метод чистого прибутку із застосуванням чистої рентабельності витрат.

Податкові норми визначають, що під час вибору методу, що використовується для визначення ціни в контрольованій операції, повинні враховуватися повнота і достовірність вихідних даних, а також обґрунтованість коригування, що здійснюється з метою забезпечення зіставності умов проведення контрольованої та зіставних операцій.

Допускається використання комбінації двох і більше методів, передбачених цим підпунктом.

Суд звертає увагу, що наявність порушення позивачем законодавства під час вибору методу та застосування показника рентабельності контролюючим органом не встановлена. Натомість характер спірних правовідносин полягає саме у різному застосуванні критеріїв вибору зіставних компаній, що, на думку контролюючого органу ставить під сумнів об`єктивність результатів економічних досліджень з пошуку ТОВ "Валки-Ільменіт" зіставних компаній.

За результатами проведеної перевірки відповідачем було проведено власне економічне дослідження, яке надало інші показники чистої рентабельності витрат товариства з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" у контрольованих операціях.

Позивач вказує на відсутність у акті перевірки критеріїв, що були застосовані контролюючим органом під час проведення дослідження з метою отримання списку компаній для порівняння показників.

Водночас позивач обґрунтовуючи позов вказує на наявність сумніву об`єктивного відображення відповідачем показників, та посилається на завищення контролюючим органом показників рентабельності з метою нарахування більшої суми податкових зобов`язань.

Так, позивач обґрунтовуючи висновки проведеного дослідження, що дали можливість визначити коло зіставних по характеру діяльності компаній наводить наступне.

З метою встановлення діапазону рентабельності для порівняння з фактичними даними рентабельності контрольованих операцій за 2013 рік позивачем за допомогою бази даних "RUSLANA" та бази даних "СПАРК" було проведено економічне дослідження з метою встановлення кола зіставних компаній.

Підпунктом 39.5.3. пункту 39.5. ст.39 ПК України встановлено, що контролюючий орган використовує ті самі джерела інформації, що й платник податків, якщо не доведено, що інші джерела інформації дають можливість отримати вищий рівень зіставності комерційних та фінансових умов операцій. При цьому для зіставлення з метою оподаткування умов контрольованих операцій з умовами неконтрольованих операцій контролюючий орган не має права використовувати інформацію, яка не є загальнодоступною (зокрема, інформацію, доступ до якої наявний тільки в органів державної влади).

Листом ДФС від 18.11.2016 №24927/6/99-99-15-02-02-15 визначено деякі питання із трансфертного ціноутворення. Вказано, що бази даних компаній BureauVanDijk (Orbis, Amadeus, RUSLANA), Інтерфакс (Спарк), містять інформацію про фінансові дані компаній, ставки роялті, процентні ставки за фінансовими інструментами тощо. Оскільки ці дані не є конфіденційною, таємною або службовою інформацією та не можуть становити комерційну таємницю, інформація з цих баз даних є відкритою (загальнодоступною).

Саме по собі поняття трансфертне ціноутворення це збут товарів або послуг взаємозалежними особами по внутрішньо фірмовим, відмінним від ринкових, цінам.

BureauvanDijkElectronicPublishing (Бюро ван ДайкЕлектронікПаблішинг) є найбільшим видавцем бізнес-інформації і спеціалізується на даних про приватні компанії, а також програмному забезпеченні для пошуку та аналізу компаній. BureauvanDijk є частиною компанії Moody'sAnalytics. Orbis вважається флагманської базою даних компанії. Глобальна база даних "RUSLANA" розроблена цією компанією. База даних містить фінансову інформацію близько 2,7 мільйонів українських компаній.

Бази даних "СПАРК" "Система Професіонального Аналізу Ринків та Компаній" (СПАРК) - це комерційна база даних, яка розроблена компанією "Інтерфакс - Агентство корпоративної інформації", що входить до складу Міжнародної інформаційної Групи "Інтерфакс". СПАРК містить інформацію приблизно про 12 млн російських, українських та казахських компаній та має необхідні інструменти для аналізу, порівнювання, поєднання та тестування компаній.

Враховуючи викладене, комерційні бази даних компаній, а саме BureauVanDijk (Orbis, Amadeus, RUSLANA), Інтерфакс (Спарк), можуть використовуватися як загальнодоступні джерела інформації про зіставні операції та осіб для встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" згідно з п. "б" п.п.39.5.3.1. п.39.5. ст.39 ПК України.

Крім того, зміст Настанов Організації економічного співробітництва та розвитку щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових служб може слугувати орієнтиром у напрямі, зокрема, вибору застосування методів трансфертного ціноутворення.

Факт правомірності застосування позивачем інформації з наведених баз даних відповідачем не заперечується.

Як встановлено з поданих матеріалів, між ТОВ "Валки-Ільменіт" та ПрАТ "Кримський Титан" було укладено договір від 27.12.2012 №1460-1 поставки ільменітового концентрату в 2013 році з показником якості ТУ У-14-10-009-97. За умовами договору ціна, марка, якість, хімічний склад і графік поставок на кожний рік буде визначена у специфікаціях (а.с.232-234 т.2).

В подальшому між сторонами сформовано специфікацію на поставку товару у 2013 році №1 від 27.12.2012, додаткову угоду від 20.05.2013 №1 до договору поставки №1460-1 та додаткову угоду №2 від 05.09.2013 (а.с.235-239 т.2).

На підтвердження факту передачі ТОВ "Валки-Ільменіт" ільменітового концентрату марки ТУ У-14-10-009-97 ПрАТ "Кримський Титан" в період з 01.09.2013 по 31.12.2013 на умовах, що визначені у договорі поставки від 27.12.2012 №1460-1FCA "Інкотермс" 2010 до матеріалів справи надано:

- акт прийому передачі продукції у обсязі 6008,781 т від 30.09.2013 №9-1/ВІ-13, накладну від 30.09.2013 №9-1/ВІ-13 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 11.09.2013 по 29.09.2013 (а.с.3-21 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 3484,610 т від 31.10.2013 №10-1/ВІ-13, накладну від 31.10.2013 №10-1/ВІ-13 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 04.10.2013 по 30.10.2013 (а.с.22-31 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 3777,921 т від 30.11.2013 №10-1/ВІ-13, накладну від 30.11.2013 №11-1/ВІ-13 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 01.11.2013 по 26.11.2013 (а.с. 32-45 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 5189,289 т від 31.12.2013 №12-1/ВІ-13, накладну від 31.12.2013 №12-1/ВІ-13 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 01.12.2013 по 30.12.2013 (а.с.46-59 т.3).

З огляду на наведене, у 2013 році між ТОВ "Валки-Ільменіт" та ПрАТ "Юкрейніан Кемікал Продактс" було здійснено контрольовані операції з реалізації ільменітового концентрату.

У зв`язку з наявністю контрольованих операцій ТОВ "Валки-Ільменіт" 29.04.2014 було подано звіт про контрольовані операції з ПрАТ "Кримський Титан" впродовж 01.09.2013 по 31.12.2013 (а.с.195 т.1). До звіту було долучено інформацію про пов`язаність осіб (а.с.196-197 т.1) та відомості про особу, що бере участь у контрольованих операціях (ПрАТ "Кримський Титан") (а.с.198-242 т.1).

Звіт було прийнято Володарсько-Волинською об`єднаною ДПІ ГУ Міндоходів 29.04.2014, про, що свідчить квитанція №2 (а.с.243 т.1).

Для пошуку зіставних компаній позивачем у системі "RUSLANA" було застосовано наступні критерії: регіон дослідження - Україна, код КВЕД 07.29 Добування руд інших кольорових металів, наявність фінансової інформації, наявність збитків (для порівняння було взято до уваги три попередні роки) та перевірка на предмет незалежності. Зокрема компанія виключалась з переліку зіставних якщо: компанія мала дочірні підприємства, пряма, опосередкована або сумарна частка участі в яких дорівнює або перевищує 20%; компанія мала учасника (акціонера) - юридичну особу, пряма або опосередкована частка участі якого дорівнює або перевищує 20%; структура компанії була невідома.

У зв`язку з відсутністю позитивного результату за результатами пошуку за вказаними критеріями та у зв`язку з відсутністю у Податковому кодексі України інформації з приводу подальших дій позивачем на підставі Настанов ОЕСР було розширено критерії пошуку. Зокрема позивачем розширено регіон дослідження, вказано - ринок СНД та застосовано додаткові коди КВЕД, такі як: 07.10 - Добування залізних руд; 05.1 - Добування кам`яного вугілля; 08.12 - Добування піску, гравію, глин і каоліну; 08.91 - Добування мінеральної сировини для хімічної промисловості та виробництва мінеральних добрив; 08.99 - Добування інших корисних копалин і розроблення кар`єрів.

Додавання до критеріїв пошуку позивачем відмінних класифікаторів видів економічної діяльності від основного виду його діяльності обґрунтовано специфікою діяльності ТОВ "Валки-Ільменіт".

Так, позивачем було застосовано додаткові коди КВЕД, які відповідають діяльності з видобування корисних копалин та є зіставними з діяльністю з видобутку ільменіту, а саме компанії, що виконують функції з видобутку руд, вугілля або сировини та інших корисних копалин, які є схожими за технологічними процесами та матеріальною базою позивача.

За результатами застосування наведених критеріїв пошуку позивачем було обрано 11 українських компаній, що здійснюють максимально зіставну діяльність з ТОВ "Валки-Ільменіт", серед яких: ПрАТ "КВАРЦ КРЕМЕНЧУЦЬКЕ КАР`ЄРОУПРАВЛІННЯ", ТОВ "Заваллівський графіт", ТОВ "Шахтарськ антрацит", ТОВ "Кар`єр городниця", ПАТ "Яциново Слобідський кар`єр піску", ТОВ "Стоун Фаунд", ПП "Перлина Поділля 2005", ТОВ "Долинівськийщебневий завод", ТОВ "АфганПрофі", ТОВ "Шахта", ТОВ "Жежелівський кар`єр".

Як вже зазначалось, попередньо товариством було обрано метод порівняльної неконтрольованої ціни та проведено економічне дослідження з метою встановлення рівня рентабельності з метою подальшого встановлення ціни реалізованого ільменітового концентрату.

Контролюючим органом підтримано вибір позивачем методу чистого прибутку, однак проведено власне дослідження для встановлення зіставних компаній для підрахунку рівня рентабельності.

На підтвердження проведеного дослідження та в обґрунтування вибору кола зіставних компаній позивачем до матеріалів справи надано документацію з трансфертного ціноутворення.

У першому розділі наданої документації міститься опис основних характеристик сфери діяльності товариства з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт", включаючи короткий опис світового та українського ринку титанової галузі (а.с.8-13 т.2).

ІІ розділ містить інформацію безпосередньо про діяльність та організаційну структуру товариства з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" (а.с.14 т.2).

У розділі третьому наведено інформацію з приводу контрольованих операцій, які було проаналізовано, включаючи їх основні параметри та процес ціноутворення в контрольованих операціях (а.с.15-18 т.2).

У четвертому розділі міститься опис функцій, ризиків та активів сторін контрольованих операцій (а.с.19-29 т.2).

У розділі 5 містяться коментарі щодо вибору найбільш застосованого методу, який було використано для підтвердження рівня цін контрольованих операціях ринковому рівню цін, а також щодо вибору джерел інформації (а.с.30-47 т.2).

В шостому розділу документації міститься інформація щодо визначення інтервалу внутрішньої рентабельності, а також висновки стосовно відповідності рентабельності сторін контрольованих операцій внутрішньому рівню (а.с.48-61 т.2).

В ході проведеного дослідження було взято до уваги та проаналізовано: структуру групи компаній, серед яких ТОВ "Валки-Ільменіт" та ПрАТ "Кримський ТИТАН" (додаток1) (а.с.62-63 т.2); основні параметри контрольованої операції №1 (додаток 1) (а.с.64-71 т.2); дані для розрахунку показників чистої рентабельності витрат зіставних компаній в контрольованій операції №1 (додаток 4) (а.с.74 т.2) та методологію розрахунку ринкового діапазону рентабельності (додаток 6) (а.с.76 т.2).

Так, у додатку 4 містяться фінансові показники ПрАТ "КВАРЦ КРЕМЕНЧУЦЬКЕ КАР`ЄРОУПРАВЛІННЯ", ТОВ "Заваллівський графіт", ТОВ "Шахтарськ антрацит", ТОВ "Кар`єр городниця", ПАТ "Яциново Слобідський кар`єр піску", ТОВ "Стоун Фаунд", ПП "Перлина Поділля 2005", ТОВ "Долинівськийщебневий завод", ТОВ "АфганПрофі", ТОВ "Шахта", ТОВ "Жежелівський кар`єр" за 2010-2012 роки, серед яких наведені дані виручки від реалізації, собівартості та операційного прибутку (збитку).

Наведені у 4 додатку показники використані для визначення ринкового діапазону рентабельності, що відображений у додатку 6. Чиста рентабельність витрат (ЧРВ) розраховується за наступною формулою: ЧРВ= ОП (прибуток від операційної діяльності) / (СР (собівартість реалізованих товарів)+ОВ(операційні витрати)).

Таким чином, на підставі отриманих фінансових показників було розраховано інтерквартильний діапазон ринкового рівня чистої рентабельності витрат, що за підрахунком позивача становить від 0,88% до 15,99%, з медіаною 5,60%.

З урахуванням встановлених показників було розраховано чисту рентабельність витрат у контрольованій операції №1 за 2013 рік, що становить 2,39% (а.с.52-54 т.2).

За результатами проведеної перевірки відповідач дійшов висновку про наявність факту заниження позивачем показника чистої рентабельності витрат з метою зменшення суми податкових зобов`язання.

У зв`язку з чим, відповідачем проведено власне дослідження з метою визначення кола зіставних юридичних осіб.

Зі змісту акту перевірки від 14.12.2017 №863/06-30-14-04 встановлено, що ГУ ДФС в Житомирській області використано наступні джерела інформації: база даних "RUSLANA", щомісячний інформаційний бюлетень "Огляд цін українського та світового товарних ринків, ДП "Держзовнішінформ" та офіційні інтернет сайти компаній.

Як вже попередньо зазначалось, відповідач погодився з обраним позивачем методом чистого прибутку, який ґрунтується на порівнянні рентабельності контрольованої операції з ринковим діапазоном рентабельності у зіставних операціях, оскільки у 2013-2014 роках позивачем не реалізовувався концентрат ільменітовий іншим непов`язаним особам, а тому визначення порівняльної неконтрольованої ціни не є можливим.

Натомість відповідачем у акті перевірки визнано помилковим вибір позивачем зіставних компаній.

Так, відповідач вказує на безпідставне розширення позивачем кодів класифікатора та наводить порушення, що полягає у незастосуванні позивачем географічного критерію. Також серед порушень, що допущені позивачем під час проведення дослідження вказано взяття фінансової інформації зіставних компаній за три останні роки.

За результатами проведеного контролюючим органом дослідження у додатках №3 і №4 до акту перевірки від 14.12.2017 №863/06-30-14-04 наведено три зіставні компанії (ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів", ПрАТ "Товкачівський ГЗК" та ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр") з метою визначення рентабельності взято для розрахунку їх показники за 2013 рік (а.с.88 т.1).

На підставі отриманих даних компаній контролюючим органом у додатку №5 вирахувано ринковий діапазон чистої рентабельності витрат, що становить від 11,81% до 17,73% у 2013 році (а.с.90-91 т.1).

Різниця показників чистої рентабельності витрат має наслідком нарахування іншої суми податкових зобов`язань.

З метою визначення рентабельності витрат ТОВ "Валки-Ільменіт" у контрольованих операціях за 2013 рік за результатами досліджень контролюючим органом визначено три зіставні компанії ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів", ПрАТ "Товкачівський ГЗК", ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр".

За результатами проведеного позивачем аналізу показників діяльності ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів" встановлено, що вказана компанія є пов`язаною особою, що в свою чергу суперечить встановленим п.п.39.2.2.1. п.39.2. ст.39 ПК України нормам.

Зокрема, для визначення обсягу отриманих доходів та/або понесених витрат під час здійснення контрольованої операції платники податків і центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, проводять зіставлення такої контрольованої операції з іншими операціями, сторони яких не є пов`язаними особами.

В обґрунтування залежності ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів" позивачем до матеріалів справи надано знімок екрану програми СПАРК від 25.12.2017, з якого встановлено, що 100% частка даного підприємства належить Юнайтед КомпаніРусалСіліконЛімітед (а.с.240 т.3).

Таким чином, визначення чистої рентабельності витрат ТОВ "Валки-Ільменіт" у контрольованій операції шляхом зіставлення показників рівня рентабельності ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів" є таким, що суперечить нормам чинного законодавства.

Крім того, віднесення вказаного товариства до переліку зіставних компаній відповідачем жодним чином не обґрунтовано.

Позивач також посилається на те, що діяльність ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів" не може бути зіставною компанією з діяльністю позивача в рамках контрольованих операцій, оскільки наявні суттєві відмінності в технології отримання готової продукції, що безпосередньо впливає на її собівартість.

ТОВ "Валки-Ільменіт" проводить видобуток руди відкритим способом. Першим етапом формування кар`єру є проведення розкривних робіт для зняття верхнього шару пухких порід на якому використовуються крокуючі екскаватори. Наступним етапом є процес збагачення корисної копалини. Спочатку здійснюється добування ільменітовмісної руди з надр, яка гідротранспортом передається на фабрику первинного збагачення. В результаті сепарації гвинтовими сепараторами підприємство отримує напівфабрикат - ільменітовий концентрат із вмістом ільменіту 70-75%. Напівфабрикат транспортується автотранспортом на доводочну фабрику де в результаті остаточного збагачення із використанням електромагнітних сепараторів і утворюється концентрат ільменітовий із вмістом 42% діоксину титану згідно ТУ 14-10-009-97. Всі перелічені етапи мають своє відображення у складі собівартості готової продукції.

Основним методом розробки кам`яних родовищ є кар`єрне. При такому методі спочатку розкривається місце залягання, знімаються верхні шари земної кори, оголюється кам`яний моноліт і починається закладка траншей. Робиться вертикальний розлом, а потім починається відвал кам`яних фрагментів і навантаження їх на транспортні засоби.

Каменерізний метод є найдорожчим, але у разі його застосування зберігається сировина в первозданному вигляді, при його використанні відзначається найнижча кількість втрат матеріалу.

Так, ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів" отримує щебінь будівельний внаслідок подрібнення кам`яного тіла. Для цього кам`яні блоки (бутовий камінь) екскаваторами навантажуються в кар`єрі у самоскиди з подальшим транспортуванням до дробарно-сортувального цеху. Далі бутовий камінь завантажується в приймальний бункер живильника, який здійснює рівномірну подачу гірської маси в дробарку первинного дроблення, дробарка подрібнює бут на шматки середнього розміру. Потім, гірська маса, роздроблена на шматки середнього розміру, за допомогою стрічкового транспортеру, подається в дробарку вторинного дроблення, де вона дробиться на шматки дрібнішого розміру. І на останок подроблена маса подається на грохот для просіювання. За допомогою грохочення просіяна гірська маса подається на товарні фракції та за допомогою стрічкових транспортерів кожна фракція щебеню складається окремо. Деякі види сировини, наприклад гравій та пісок, проходять додаткову обробку, яка включає миття та очищення. Всі перелічені процеси відображаються у складі собівартості готової продукції.

З огляду на вказану інформацію, у технологічних процесах зіставних компаній існують суттєві відмінності, що прямо впливають на структуру та обсяги собівартості готової продукції.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов обґрунтованого висновку, що фінансові показники ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів" не можуть бути використані для розрахунку ринкового діапазону рентабельності за 2013 рік, а віднесення вказаної компанії до переліку зіставних контролюючим органом є безпідставним.

Позивачем також наведено аналогічні підстави неможливості включення ПрАТ "Товкачівський ГЗК" до переліку зіставних компаній. Так, ПрАТ "Товкачівський ГЗК" є пов`язаною особою, у зв`язку з чим включення його до переліку зіставних є порушенням норм податкового законодавства.

Підтвердженням вказаної інформації є витяги з сайту SMIDA та СПАРК, де вказано, що 78% ПрАТ "Товкачівський ГЗК" належить іншій юридичній особі Мантарі Холдінгз Лімітед (а.с.241-242 т.3).

Крім того, продукцією підприємства є блоки стінні, камінь будівельний, кварцит, суміш щебенева, щебінь, що в свою чергу дозволяє суду зробити висновок про наявність суттєвих відмінностей у технологічних процесах позивача та ПрАТ "Товкачівський ГЗК" і як наслідок відмінностей у структурі собівартості готової продукції.

За результатами проведеного ТОВ "Валки-Ільменіт" аналізу зіставності прийнятої контролюючим органом компанії для розрахунку діапазону чистої рентабельності витрат за 2013 рік, встановлено, що діяльність ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" не є повністю зівставною з контрольованою операцією позивача з видобутку та реалізації концентрату ільмінітового. Оскільки ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" займається реалізацією б/у машини та механізми, що є неспівставним продуктом та неспівставними функціями з контрольованою операцією.

Незіставність діяльності ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" та ТОВ "Валки-Ільменіт" також полягає у наявності суттєвих відмінностей в технології отримання готової продукції, що безпосередньо впливає на її собівартість.

Крім того, ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" реалізує б/у машини та механізми, що суперечить діяльності ТОВ "Валки-Ільменіт" та вказує на неможливість зіставлення.

Підтвердженням вказаного є витяг з сайту компанії з пропозиціями продажу 15 одиниць техніки (а.с.243 т.3).

Отже, насамперед відмінність полягає у методі розробки корисних копалин, отримання щебеню та кварциту має інший технологічний процес ніж той, що застосовується під час видобування руд відкритим способом.

Ще однією відмінностей між видобуванням ільменітовмісної руди та піску, щебеню будівельного, глини тощо, також є показники виходу готової продукції із корисної копалини, який становить 4% для концентрату ільменітового та 95% для щебеню, піску та глини.

Тобто, вся собівартість добутку та переробки ільменітовмісної руди на ТОВ "Валки-Ільменіт" сконцентрована лише на 4 % отриманої готової продукції, в той час як собівартість добутку та переробки сировини для щебеневої продукції у ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів", ПрАТ "Товкачівський ГЗК" та ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" розподілена на обсяг готової продукції, що становить 95% від первісної корисної копалини.

Таким чином, контролюючим органом під час вибірки зіставних компаній було обрано три компанії, що провадять діяльність за кодом КВЕД 08.12 Добування піску, гравію, глин і каоліну та КВЕД 08.99 Добування інших корисних копалин.

Тобто, всі три компанії: ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів", ПрАТ "Товкачівський ГЗК", ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" провадять господарську діяльність з видобутку піску, гравію, щебеню кар`єрним методом, що за своє чуттю має відмінні технологічні характеристики.

Суд звертає увагу, що позивачем підчас проведення дослідження застосовано критерій відбору за кодами КВЕД видобування корисних копалин, що мають за своєю суттю подібні технологічні процеси видобування до розроблення руд відкритим способом.

Тобто, ТОВ "Валки-Ільменіт" під час пошуку зіставних компаній було враховано коди КВЕД, що є максимально зіставними з діяльністю з видобутку ільменіту, а саме компанії, що виконують функції з видобутку руд, вугілля або сировини та інших корисних копалин, що є схожими за технологічними процесами та матеріальною базою, що використовуються позивачем у рамках здійснення контрольованої операції.

Крім того, між продуктами виробництва позивача і зіставних компаній, що визначені контролюючим органом існує відмінність поширення кінцевого споживання. Так, ільменітовий концентрат використовується у виробництві пігментного двоокису титану (ТЮ2) - одного з найважливіших компонентів при одержанні лакофарбових матеріалів, пластмас, паперу, хімічних волокон, гуми. Концентрати титановмісних руд використовуються для виготовлення титану (титанової губки), виплавки феросплавів і карбідів поодинокими компаніями відповідної спрямованості. В той час коли продукція зіставних компаній застосовується як будівельний матеріал або використовується як сировина для виготовлення будівельних матеріалів та споживається широким колом осіб.

Щодо визначення рентабельності витрат для встановлення обсягів податкових зобов`язань за контрольованими операціями у 2014 році судом встановлено наступне.

У 2013 році між ТОВ "Валки-Ільменіт" та ПрАТ "Кримський Титан" було укладено договір від 19.12.2013 №1347-1 поставки ільменітового концентрату з показником якості ТУ У-14-10-009-97. За умовами договору умови та період поставки буде визначена у специфікаціях (а.с.240-243 т.2).

На підставі договору сторонами сформовано специфікацію на поставку товару у 2014 році №1 від 19.12.2013, додаткову угоду від 19.12.2013 №1 до договору поставки №1347-1 (а.с.244-245 т.2).

На підтвердження факту передачі ТОВ "Валки-Ільменіт" ільменітового концентрату марки ТУ У-14-10-009-97 ПрАТ "Кримський Титан" в період з 01.01.2014 по 31.12.2014 на умовах, що визначені у договорі поставки від 19.12.2013 №1347-1 FCA "Інкотермс" 2000 до матеріалів справи надано:

- акт прийому передачі продукції у обсязі 4048,472 т від 31.01.2014 №12-1/ВІ-13, накладну від 31.01.2014 №1-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 09.01.2014 по 31.01.2014 (а.с.60-72 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 3686,252 т. від 28.02.2014 № 2-1/ВІ-13, накладну від 28.02.2014 №2-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 10.02.2014 по 28.02.2014 (а.с.73-84 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 3113,481 т від 31.03.2014 № 3-1/ВІ-13, накладну від 31.03.2014 №3-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 12.03.2014 по 29.03.2014 (а.с.85-92 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 4272,688 т від 30.04.2014 № 4-1/ВІ-13, накладну від 30.04.2014 №4-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 06.04.2014 по 28.04.2014 (а.с.93-103 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 3785,436 т від 31.05.2014 № 5-1/ВІ-13, накладну від 31.05.2014 №5-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 02.05.2014 по 30.05.2014 (а.с.104-115 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 5150,623 т від 30.06.2014 № 6-1/ВІ-14, накладну від 30.06.2014 №6-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 06.06.2014 по 30.06.2014 (а.с.116-131 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 3586,073 т від 31.07.2014 № 7-1/ВІ-13, накладну від 31.07.2014 №7-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 02.07.2014 по 25.07.2014 (а.с.132-143 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 2566,598 т від 31.08.2014 № 8-1/ВІ-14, накладну від 31.08.2014 №8-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 04.08.2014 по 28.08.2014 (а.с.144-152 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 3112,278 т від 30.09.2014 № 9-1/ВІ-14, накладну від 31.09.2014 №9-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 05.09.2014 по 30.09.2014 (а.с.153-168 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 5169,87 т від 31.10.2014 № 10-1/ВІ-14, накладну від 31.10.2014 №10-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 02.10.2014 по 30.10.2014 (а.с.169-194 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 5899,90 т від 31.11.2014 № 11-1/ВІ-14, накладну від 31.11.2014 №11-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 06.11.2014 по 29.11.2014 (а.с.195-219 т.3);

- акт прийому передачі продукції у обсязі 5966,638 т від 31.12.2014 № 12-1/ВІ-14, накладну від 31.12.2014 №12-1/ВІ-14 та вантажні накладні станції відправлення Нова Борова з 03.12.2014 по 31.12.2014 (а.с.220-239 т.3);

Аналізуючи викладене, суд приходить до висновку, що між товариством з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" та ПрАТ "Кримський Титан" у 2014 році здійснювались контрольовані операції з купівлі-продажу концентрату ільменітового.

У зв`язку з наявністю контрольованих операцій товариством з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" 28.04.2015 було подано звіт про контрольовані операції з ПрАТ "Кримський Титан" впродовж 01.01.2014 по 31.12.2014 (а.с.77 т.2).

До звіту було долучено інформацію про пов`язаність осіб та відомості про особу, що бере участь у контрольованих операціях (ПрАТ "Кримський Титан") (а.с.78-156 т.2).

Звіт було прийнято Володарсько-Волинської об`єднаною ДПІ ГУ Міндоходів 28.04.2015, про що свідчить квитанція №2 (а.с.157 т.2).

Аналогічно попередньому періоду, позивачем для пошуку зіставних компаній у системі "RUSLANA" було застосовано критерії: регіон дослідження - Україна, код КВЕД 07.29 Добування руд інших кольорових металів, наявність фінансової інформації, наявність збитків (для порівняння було взято до уваги три попередні роки) та перевірка на предмет незалежності.

У зв`язку з тим, що в результаті застосування наведених критеріїв пошуку та аналізу діяльності компаній не вдалося виявити потенційно зіставні компаній на українському ринку, позивачем як і у минулому періоді було розширено регіон дослідження - ринок СНД та застосовано додаткові коди КВЕД 05.10 - Добування кам`яного вугілля; 05.20- Добування бурого вугілля; 07.10- Добування залізних руд; 07.21- Добування уранових і торієвих руд; 07.29- Добування руд інших кольорових металів; 08.11- Добування декоративного та будівельного каменю, вапняку, гіпсу, крейди та глинистого сланцю; 08.12- Добування піску, гравію, глин і каоліну; 08.91- Добування мінеральної сировини для хімічної промисловості та виробництва мінеральних добрив; 08.92- Добування торфу, 08.99- Добування інших корисних копалин і розроблення кар`єрів.

Результати пошуку дозволили обрати 15 компаній, що здійснюють максимально зіставну з позивачем господарську діяльність.

Серед переліку компаній у вибірку потрапили дві компанії Російської Федерації: "Друза" та "Артель Старателей Невьянский Прииск", два підприємства країни Казахстан: "Bapy Mining" та "Фирма Рапид" та 11 українських компаній: ТОВ "Донбасконтракт", ТОВ "ФірмаРічна", "Нестор&С ТОВ", ТОВ "Північне", ТОВ "ШахтарськАнтроцит", ТОВ "Східкарбон", ТОВ "Алмаз", ПП "Схід", ТОВ "Антроцитдон", ТОВ "Донбасс Восток", ТОВ "Вуглесервіс".

З метою встановлення об`єктивних показників та визначення кола зіставних компаній ТОВ "Валки Ільменіт" було проведено дослідження та сформовано документацію з трансфертного ціноутворення.

Як і дослідження за контрольованими операціями у 2013 році на замовлення позивача підприємством ТОВ "Ернест енд Янг" було проаналізовано контрольовані операції за 2014 рік та сформовано пакет документів в обґрунтування показників чистої рентабельності витрат методом порівняльної неконтрольованої ціни.

Структура сформованого дослідження є ідентичною дослідженню з трансфертного ціноутворення за 2013 рік, а сторони контрольованої операції у вказаному періоді залишились незмінними (а.с. 158-231 т.2).

Так у перши п`яти розділах розкрито питання характеристик сфери діяльності позивача та його структури, проаналізовано світовий ринок титанової галузі та основні параметри ціноутворення в контрольованих операціях, та обґрунтовано вибір методу визначення рівня цін у контрольованих операціях.

В шостому розділу документації міститься економічний аналіз, обґрунтовано процес пошуку зіставних компаній, наведено результати вибірки таких компаній та розраховано необхідні показники (а.с. 203-220 т.2).

У додатку 2 до документації з трансфертного ціноутворення наведено основні параметри контрольованої операції з поставки концентрату ільменітового (а.с. 224-227 т.2).

Наведені у таблицях пункту 6.1.7 Розділу 6 дослідження показників 15 підприємств використані для визначення ринкового діапазону рентабельності, що відображені у цьому ж розділі. На підставі розрахованої чистої рентабельності зіставних компаній визначено її діапазон, що становить: від 1,44% до 14,90% з медіаною 5,35% (а.с. 212 т.2). В результаті отриманих даних на основі фінансових показників ТОВ "Валки-Ільменіт" з 01.01.2014 по 31.12.2014 було розраховано чисту рентабельність витрат товариства під час здійснення контрольованих операцій з ПрАТ "Кримський Титан", що становить 8,91% (а.с. 213 т.2).

Як і в результаті перевірки визначення рентабельності витрат контрольованої операції за попередній період, за результатами перевірки здійснених операцій у 2014 році контролюючим органом встановлено порушення, що полягає у заниженні ТОВ "Валки-Ільменіт" показника такої рентабельності з 18,38% (що визначені відповідачем) до 8,91% та як наслідок штучне занищення податкових зобов`язань.

За результатами власного дослідження контролюючого органу, визначено наступне коло зіставних юридичних осіб: ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів", ТДВ "Коростенський щебзавод" та ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр".

З приводу неможливості зіставлення показників ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів" та ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" позивачем наведено ті ж самі обставини, що за контрольованими операціями 2013 року: вказані підприємства в період з 2011 по 2013 рік є залежними та їх господарська діяльність реалізується у інший спосіб та із застосуванням відмінних технологічних процесів від діяльності ТОВ "Валки-Ільменіт".

З приводу віднесення до переліку зіставних компаній ТДВ "Коростенський щебзавод" позивачем також наведено факт залежності вказаної компанії.

На підтвердження вказаного до матеріалів справи надано роздруківку з сайту ТДВ "Коростенський щебзавод" та інформацію бази даних СПАРК, зі змісту яких встановлено, що компанія входить в групу COMSPECта у 2012 році 100% частки компанії належало ТОВ "Техрозробка" (а.с. 49 т.1).

За інформацією SMIDA ВАТ "Коростенський щебзавод" станом на 4 квартал 2013 року за часткою у 48,2506% належав ПАТ "Трудовий колектив "Коростенський щебзавод" (а.с. 60 т.4).

Продукцією ТДВ "Коростенський щебзавод" є щебінь будівельний різних фракцій.

Господарська діяльність з видобутку щебню має суттєві відмінності у технологічних процесах, що в свою чергу відображається в структурі собівартості готової продукції.

Позивачем знову таки звернено увагу на відмінність у обсягах отримання готової продукції між концентратом ільменітовим та щебенем та різницею між розповсюдженням кінцевого застосування видобутої продукції.

Відповідно позивач стверджує, що фінансові дані ТДВ "Коростенський щебзавод" не можуть бути використані для розрахунку ринкового діапазону рентабельності за 2014 рік.

Натомість відповідач вказує, що при відборі даної зіставної компанії контролюючим органом було враховано інформацію щодо відсутності операцій, сторони яких є пов`язаними особами, отриману від компетентних органів Республіки Білорусь.

На підтвердження вказаного до матеріалів справи надано лист Міністерства по податкам і зборам Республіки Білорусь від 24.10.2017 №4-17/33669, та додаткових документів, що свідчать про відсутність між ТДВ "Коростенський щебзавод" та ТОВ "Торговий дім "Коростенський щебзавод" контрольованих операцій (а.с.202-204 т.4).

Як вже зазначалось, судом вживались заходи з метою отримання від товариства з додатковою відповідальністю "Коростенський щебзавод" копій декларацій з податку на додану вартість за 2014 рік з додатками №5, фінансової звітності за 2014 рік, загальної інформації щодо ТДВ "Коростенський щебзавод" та результатів діяльності за період, що підлягав перевірці, інформації про результати проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ "Техрозробка" та опрацювання встановлених ризиків операцій внаслідок здійснених контролюючим органом контрольних заходів з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства (довідки, акти про результати перевірки, додатки до актів тощо) за 2014 рік, копій податкових декларацій за користування надрами ТДВ "Коростенський щебзавод" за звітні податкові періоди 2014 року.

Вказані документи могли б підтвердити або спростувати інформацію з приводу можливості зіставлення показників господарської діяльності ТДВ "Коростенський щебзавод" у дослідженні трансфертного ціноутворення товариства з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт".

За результатами вжиття судом всіх можливих заходів для отримання таких документів, ТДВ "Коростенський щебзавод" на вимоги суду доказів надано не було.

Таким чином, доказів відсутності пов`язаності ТДВ "Коростенський щебзавод" з ТОВ "Техрозробка" та іншими юридичними особами відповідачем також не надано.

Вказане свідчить про неможливість встановлення достовірного факту відсутності у ТДВ "Коростенський щебзавод" контрольованих операцій.

Таким чином, показник рентабельності ТДВ "Коростенський щебзавод" не може бути прийнятий для розрахунку рентабельності витрат, оскільки існує ймовірність формування показників ціноутворення з урахуванням операцій з пов`язаними особами за завищеними або заниженими цінами.

При цьому, слід зазначити, що база даних "Руслана" не містить інформації щодо окремих операцій господарюючих суб`єктів, а містить тільки певні показники їх фінансової звітності загальної діяльності, що вказує на відсутність у позивача об`єктивної можливості аналізу показників зіставних компаній лише по окремим операціям.

Крім того, безпідставними є твердження відповідача про відсутність по ПрАТ "Товкачівський ГЗК", ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів", ТДВ "Коростенський щебзавод" та ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" звітів про контрольовані операції за 2013-2014 рік, що в свою чергу свідчить про можливість їх включення до кола зіставних підприємств.

Податковим органом залишено поза увагою факт неможливості встановлення товариством з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" достовірної інформації з приводу звітів інших компаній на момент подання своїх звітів.

Крім того, відповідач у відзиві на позовну заяву вказує, що позивачем відібрано зіставні компанії, які на дату складання документації з трансфертного ціноутворення та на дату здійснення контрольованих операцій у 2014 році були в неактивному стані: ТОВ "Донбасконтракт", "Нестор&С ТОВ", ТОВ "ШахтарськАнтроцит", ТОВ "Східкарбон", ТОВ "Алмаз", ПП "Схід", ТОВ "ДонбассВосток".

Водночас самостійно у відзиві вказано, що остання документація про діяльність підприємств була подана за 2013 рік, тоді як для визначення рентабельності контрольованих операцій ТОВ "Валки-Ільменіт" за 2013 рік було взято фінансові показники зіставних компаній за період з 2010 по 2012 рік, а по операціям за 2014 рік - за період з 2011 по 2013 рік відповідно.

В обґрунтування взяття саме попередніх періодів позивачем об`єктивно наведено факти неможливості отримання у певному році фінансових показників компаній за поточний рік. Оскільки бази даних, що є джерелами інформації формуються на підставі показників господарської діяльності, звітність яких формується підприємствами за попередній рік у різний період наступного року.

Повертаючись до обґрунтування виявленого порушення, що полягає у незастосуванні товариством з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" географічного критерію під час визначення кола зіставних компаній варто зазначити, що позивачем за контрольованими операціями у 2014 році було відібрано з 15 визначених 11 українських компаній. За результатами визначення діапазону чистої рентабельності витрат зіставних компаній встановлено негативну динаміку, рівня рентабельності у порівнянні з зіставленням 15 компаній за той самий період. Так, діапазон чистої рентабельності витрат за 2014 рік з урахуванням 15 відібраних компаній становить від 1,44% до 14,90%, тоді як з урахуванням географічно чого критерію та застосування показників 11 компаній має наслідком зменшення рентабельності в межах 1,36% до 8,24%.

Крім того, під час здійснення дослідження трансфертного ціноутворення позивачем взято компанії в країнах зі схожими економічними умовами розвитку.

Водночас чіткого визначення критерію відбору зіставних компаній за географією не існує. Натомість твердження відповідача є помилковими, оскільки відповідачем взято до уваги географічний критерій та обмежено пошук ринками СНД, що з урахуванням Настанов ОЕСР є можливим.

Суд зазначає, що для порівняння діяльності та фінансових результатів потенційно зіставних компаній для аналізу позивачем брався період за три попередні роки до періоду здійснення операції. Вказані дії визнаються судом обґрунтованими, оскільки згідно Настанов ОЕСР застосування показників певного періоду дозволяє забезпечити надійність результатів аналізу ціноутворення.

Безпідставними є також твердження відповідача про неможливість застосування Настанов ОЕСР платниками податків як норм прямої дії.

Позивачем застосовано вказані норми у зв`язку з відсутністю у податковому законодавстві України норми, що врегульовувала би випадки неможливості встановлення кола зіставних компаній за повним переліком критеріїв.

У зв`язку з чим, суд погоджується, що Настанови ОЕСР для українських компаній мають лише рекомендаційний характер, однак у вказаних умовах їх застосування визнається обумовленим наявністю об`єктивних обставин.

Крім того, відповідачем під час здійснення власного економічного дослідження на підставі Настанов ОЕСР було розширено критерій кодів КВЕД.

В обґрунтування заниження ТОВ "Валки-Ільменіт" ціни на реалізований концентрат ільменітовий за контрольованою операцією податковим органом у акті перевірки також наведено факт наявності у 2014 році договору поставки позивачем концентрату швейцарській компанії Tоlexis Enterprises AG за ціною в двічі вищою ніж розраховано по контрольованих операціях.

Аналіз наданих до матеріалів копій договорів за вищевказаними операціями дозволяє зробити висновок, що відповідачем залишено поза увагою різниця в умовах поставки по вказаним договорам.

Так, як уже було попередньо встановлено за договором контрольованих операцій від 19.12.2013 №1347-1 умовами поставки вказано FCA "Інкотермс" 2006 що передбачає передачу товару продавцем без понесення витрат на транспортування (а.с.240-243 т.2).

Тоді як за умовами договору між ТОВ "Валки-Ільменіт" та Tоlexis Enterprises AG відбувались поставки на умовах DAP "Інкотермс" 2010, що в свою чергу передбачало доставку продавцем товару до кордону покупця та сплату витрат на фрахт, транспорт та експортне мито (інші податки) в країні відправлення вантажу (а.с.178-190 т.4).

Отже, наведені обставини обґрунтовують наявність об`єктивної різниці в ціні поставленого товару.

Твердження відповідача, що сам по собі факт участі іншої компанії у статутному фонді підприємств що включені до списку зіставних не свідчить про не можливість застосування їх показників під час визначення рентабельності витрат, адже такі підприємства могли не здійснювати контрольовані операції, в тому числі здійснювати не лише контрольовані операції судом не можуть бути прийняті до уваги.

Так, ТОВ "Валки-Ільменіт" під час проведення дослідження трансфертного ціноутворення використовували відкриті джерела інформації, з яких могли встановити наявність факту пов`язаності певних юридичних осіб, однак жодним чином не могли встановити наявність чи відсутність та обсяги контрольованих операцій таких компаній.

Таким чином, визначальною ознакою відбору підприємств для зіставлення був сам факт наявної залежності тої чи іншої фірми.

Посилання відповідача у запереченнях на відповідь на відзив на можливість встановлення факту відсутності у ПрАТ "Товкачівський ГЗК", ТОВ "Глухівський кар`єр кварцитів", ТДВ "Коростенський щебзавод" та ПАТ "Гайворонський спеціалізований кар`єр" контрольованих операцій у зв`язку з неподанням ними податковому органу звітів про такі операції є необ`єктивними.

Адже, ТОВ "Валки-Ільменіт" не могло бути встановлено факт подання вказаними компаніями звітів про контрольовані операції на момент формування власної звітності.

Так, п.120.3. ст.120 ПК України було визначено, що неподання платником податків звіту та/або обов`язкової документації про проведені ним протягом року контрольовані операції відповідно до вимог пункту 39.4 статті 39 цього Кодексу до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику тягне за собою накладання штрафу у розмірі: 5 % загальної суми контрольованих операцій - у разі неподання звіту про контрольовані операції; 100 розмірів мінімальної заробітної плати - у разі неподання документації, визначеної підпунктом 39.4.8. пункту 39.4. статті 39 цього Кодексу.

Таким чином, у разі не подання ТОВ "Валки-Ільменіт" у встановлені строки звітності по контрольованим операціям мало би наслідок накладення інших штрафів на позивача.

Отже, аналіз вказаних даних міг бути зроблений лише податковим органом під час проведення перевірки у 2017-2018 роках.

Суд наголошує, що саме у зв`язку з відсутністю компанії з аналогічним видом діяльності з метою встановлення рівня рентабельності позивачем було визначено коло зіставних компаній, що реалізують господарську діяльність з видобутку корисних копалин та мають подібний до ТОВ "Валки-Ільменіт" технологічний процес.

Водночас судом враховано аргументи позивача до кожної з визначених контролюючим органом зіставних компаній, що вказують на відсутність подібного характеру господарювання, що унеможливлює зіставлення їх з контрольованою операцією товариства з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" з реалізації концентрату ільменітового.

З огляду на наведене, розраховане контролюючим органом відхилення значення показника рентабельності контрольованої операції від мінімального значення нового діапазону є необґрунтованим та висновок відповідача про заниження обсягів доходів позивача під час здійснення контрольованої операції, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств, та заниження бази оподаткування податком на додану вартість у 2013, 2014 роках є хибним та не відповідає дійсним обставинам справи.

Так, попередньо встановлено, що на підставі отриманих даних компаній контролюючим органом у додатку №5 до акту перевірки вирахувано ринковий діапазон чистої рентабельності витрат, що становить від 11,81% до 17,73% у 2013 році та від 18,38% до 31,16% у 2014 році. За результатами проведених розрахунків контролюючий орган визначив ринкову ціну операції, з розрахунку мінімального значення ринкового показника чистої рентабельності витрат у 2013 році становить 11,81% та у 2014 році - 18,38% (а.с.90-91 т.1).

Вказана різниця показників чистої рентабельності витрат має наслідком нарахування іншої суми податкових зобов`язань з податку на прибуток, податку на додану вартість, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду та грошового зобов`язання з податку на прибуток.

У зв`язку з чим податковим органом було прийнято податкові повідомлення-рішення від 23.02.2018 №, № та № якими збільшено суми податкових зобов`язань та нараховано штрафні санкції.

Оскільки спірні правовідносини фактично полягають у встановленні факту правильності визначеності кола зіставних компаній, що дають можливість визначити рентабельність витрат ТОВ "Валки-Ільменіт", а відповідачем за результатами перевірки не надано доказів отримання достовірної інформації по підприємствам, що підлягають зіставленню та аналізу причин відбору або відхилення зіставних компаній, зокрема з урахуванням можливостей отримання фінансової інформації товариством з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт", суд вважає встановлені контролюючим органом порушення недоведеними, а донарахування податкових зобов`язань безпідставним.

Суд наголошує, що по своїй суті, трансфертне ціноутворення дозволяє перерозподіляти загальний прибуток на користь осіб, які перебувають в державах з більш низькими податками. Це найбільш проста і поширена схема міжнародного податкового планування, що має на меті мінімізацію сплачуваних податків. Трансфертні ціни є об`єктом контролю фіскальних органів держави.

У найбільш узагальненому визначенні правила трансфертного ціноутворення передбачають принципи оподаткування прибутку тими юрисдикціями, де він був фактично згенерований.

Інакше кажучи, розподіл прибутків між кількома юрисдикціями допускається, якщо такий розподіл справедливий та відповідає економічній сутності діяльності компаній групи.

Проведені позивачем економічні дослідження, результати яких наведені у документації з трансфертного ціноутворення за 2013 та 2014 роки, відповідають вимогам чинного у 2013-2014 роках законодавства України та Настановам Організації економічного співробітництва та розвитку щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних компаній та податкових служб.

Аналіз вказаних правовідносин та встановлених обставин справи дозволяє суду зробити висновок про відсутність порушень з боку ТОВ "Валки-Ільменіт" під час дослідження трансфертного ціноутворення та нарахування податкових зобов`язань за контрольованими операціями у 2013, 2014 роках.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з частинами 1, 2 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При вирішенні спорів щодо правомірності формування платниками податків своїх даних податкового обліку, зокрема якщо предметом спору є достовірність первинних документів та підтвердження інших обставин реальності відображених у податковому обліку господарських операцій, суди повинні враховувати, що відповідно до вимог статті 77 КАС України, обов`язок доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб`єктом владних повноважень покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти позову.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у порушення частини 2 статті 77 КАС України не надано беззаперечних доказів правомірності прийнятих податкових повідомлень-рішень від 23.02.2018 №, № та №, у зв`язку з чим, останні визнаються судом протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Встановлено, що позивачем при подачі до суду позовної заяви було сплачено судовий збір у розмірі 59071,00 грн, про, що свідчать платіжні доручення №53208 від 17.05.2018, №53207 від 17.05.2018 та №53209 від 17.05.2018 (а.с.4-6).

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням задоволення позову товариства з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт", суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Головного управління ДФС у Житомирській області сплаченого судового збору у сумі 59071,00 грн.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України

вирішив:

Позов задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Житомирській області від 23.02.2018 №, № та №.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Житомирській області (вул.Юрка Тютюнника,7, м.Житомир, 10003, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Валки-Ільменіт" (вул. Шевченка, 1-А, Іршанськ, Хорошівський район, Житомирська област, 12110) сплачений судовий збір у розмірі 59071,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Панкеєва

Повне судове рішення складене 16 січня 2020 року