Справа № 825/3475/15-а
Суддя: Бородавкіна С.В.
Дата ухвалення: 2020-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2020 року м. Чернігів Справа № 825/3475/15-а

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді - Бородавкіної С.В.,

суддів - Житняк Л.О., Ткаченко О.Є.,

за участі секретаря - Гайдука С.В.,

позивача - ОСОБА_1 А.,

представника Чернігівської митниці ДФС - Кравченка С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівської митниці ДФС, Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернігівської митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівської митниці ДФС №590-О від 23 вересня 2015 року про його звільнення з посади заступника начальника митного посту «Грем`яч» Чернігівської митниці ДФС;

- зобов`язати Чернігівську митницю ДФС поновити його на посаді заступника начальника митного посту «Грем`яч» Чернігівської митниці ДФС;

- стягнути з Чернігівської митниці ДФС на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 вересня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- зобов`язати Державну фіскальну службу України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_2 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Позовні вимоги мотивовані тим, що його звільнено з посади лише за формальними ознаками, в силу проходження ним військової служби в КДБ СРСР. При цьому, всупереч положень Конституції України, до позивача була застосована міра колективної відповідальності, яка покладена в основу Закону України «Про очищення влади». Зазначив, що не може нести відповідальність на підставі самого факту проходження ним військової служби більше ніж 30 років тому, за відсутності доведеності у встановленому законом порядку його вини у підриві основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. Закон України «Про очищення влади» де-факто виходить із презумпції вини, що є неприпустимим з огляду на положення статті 62 Конституції України.

Крім того, звернув увагу на те, що його звільнення з посади відбулось у період перебування у відпустці, що свідчить про порушення Чернігівською митницею ДФС вимог Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Ухвалою судді від 21.10.2015 відкрито провадження у справі.

Ухвалою суду від 29.10.2015 зупинено провадження у справі до прийняття рішення Конституційним Судом України у справі за конституційними поданнями Верховного Суду України та 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VII.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів»), справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою суду від 06.11.2019 повернуто клопотання про поновлення провадження у справі.

Ухвалою суду від 28.11.2019 ОСОБА_2 відмовлено у задоволенні клопотання про поновлення провадження у справі.

Ухвалою суду від 28.11.2019 за ініціативою суду поновлено провадження у справі №825/3475/15-а та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача 1 (Чернігівської митниці ДФС) позовні вимоги не визнав, просив відмовити у їх задоволенні, надав відзив на позов та пояснив, що звільнення ОСОБА_2 із займаної посади відбулось з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України. Також зазначив, що у зв`язку із надходженням до Чернігівської митниці ДФС від Служби безпеки України листа, у якому повідомлено, що позивач був штатним працівником та проходив службу в органах КДБ, відповідач повинен був діяти на підставі вказаного вище Закону та виконувати вимоги пунктів 36, 37 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Представник відповідача 2 (Державної фіскальної служби України) у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, відзив на позов не надав.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.

Колегією суддів встановлено, що на підставі поданої ОСОБА_2 12.02.2015 заяви щодо позивача було проведено перевірку, передбачену Законом України «Про очищення влади» (а.с. 114, 115).

На запит Чернігівської митниці ДФС, листом від 12.09.2015 за №24/6-6384, Служба безпеки України повідомила, що ОСОБА_2 у період з 01.12.1983 по 16.05.1989 проходив дійсну військову службу в КДБ СРСР (а.с. 116).

За результатами проведеної перевірки щодо позивача було складено Довідку від 21.09.2015 №12525-70-04, у якій зазначено про застосування до ОСОБА_2 заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Заборона застосовується на підставі критерію, визначеного пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону України «Про очищення влади» (а.с. 117, 118).

У зв`язку з наведеним, на підставі пункту 3 частини четвертої статті 3, частини третьої статті 1 Закону України «Про очищення влади», пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, наказом начальника Чернігівської митниці ДФС від 23.09.2015 №590-о ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника митного посту «Грем`яч» з 24.09.2015 (а.с. 113).

Позивача повідомлено про звільнення листом від 24.09.2015 за №2816/7/25-70-04 (а.с. 22). Крім того, відповідне повідомлення було направлене до Міністерства юстиції України (а.с. 119, 120).

Вважаючи вказане звільнення протиправним та таким, що не відповідає міжнародним принципам люстрації, Конституції України, ОСОБА_2 звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

16.10.2014 набув чинності Закон України від 16.09.2014 №1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон №1682-VII; у редакції, чинній на момент звільнення позивача із займаної посади), яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону №1682-VII, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.

Законом визначаються правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), передбачається перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з люстрації.

Пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону №1682-VII передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).

Заборона, передбачена частиною четвертою статті 1 цього Закону, застосовується до посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (крім осіб, зазначених у частинах першій - четвертій цієї статті), які, обіймаючи відповідну посаду у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, своїм рішенням, дією чи бездіяльністю, що встановлено рішенням суду щодо них, яке набрало законної сили, здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України, що спричинило порушення прав і свобод людини (частина п`ята статті 3 Закону №1682-VII).

Водночас відповідно до положень статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Відповідно до частини другої статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно із статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України слідує, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України установлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне.

Так, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року передбачено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункту «а» частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 №111 зазначено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 (надалі Конвенція), що була ратифікована Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР, та відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує у статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 №57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. пункт 115 вказаного рішення).

Згідно із статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. пункт 25 рішення ЄСПЛ «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. пункт 61 рішення ЄСПЛ у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа №2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення ЄСПЛ у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992).

Отже, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. пункт 47 рішення ЄСПЛ у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення ЄСПЛ у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пункти 43-48 рішення ЄСПЛ у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа №20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. пункт 35 рішення ЄСПЛ у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 (справа №12556/03) та пункти 63, 64 рішення ЄСПЛ у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 (справа №28070/06), пункт 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява №50222/99, пункт 53, від 30.09.2004). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення ЄСПЛ у справах «Молдован та інші проти Румунії (№2)» (Moldovan and Others v.Romania (no.2), заяви №41138/98 і №64320/01, пункт 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978, пункт 159, Series А №25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява №49382/06, пункт 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає: по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві; по-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел пункт 55 рішення ЄСПЛ у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. пункт 39 рішення ЄСПЛ у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24.04.2008 (справа №1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. пункт 46 рішення ЄСПЛ у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа №44787/98, ECHR 2001-IX)).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення ЄСПЛ у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy) (№1) [ВП], №36813/97, пункт 190 та пункт 191, ECHR 2006-V та пункт 52 рішення ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06), від 14.10.2010, яке набуло статусу остаточного 14.01.2011).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення ЄСПЛ у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява №10373/05, пункт 73, від 15.09.2009). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява №36548/97, пункт 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення ЄСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), заява №38767/07, пункт 74, від 18.10.2011). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява №36548/97, пункт 58, ECHR 2002-VIII), а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява №32457/05, пункт 40, від 13.12.2007, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява №35298/04, пункт 67, від 11.06.2009, також рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20.10.2011, заява №29979/04, пункт 71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, пункт 36, від 01.07.2003).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. пункт 30 рішення ЄСПЛ у справі «Hirvisaari v.Finland» від 27.09.2001).

Однак, пункт 1 статті 6 Конвенції не можна розуміти як такий, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (рішення ЄСПЛ у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994).

Крім того, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16.12.2014 №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: «За Законом «Про люстрацію» особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон «Про люстрацію» виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом «індивідуальної відповідальності», на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22.02.2014 не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.

У пункті 64 проміжного Висновку від 16.12.2014 №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала: «Закон «Про люстрацію» не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів».

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (підпункт «h» пункту 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії №524/2009 від 13.10.2009).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15.12.2012 №694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону «Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки» (Закону «Про люстрацію») колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: «...Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом...» (пункт 16 розділу А).

Згідно пунктів 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», (Dос.7568 від 03.06.1996), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до пункту «і» Рекомендації ПАРЄ нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті «h»), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом «h» зазначеної Рекомендації встановлено, шо «особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій».

Згідно із статтею 14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21.03.2014 в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27.06.2014 в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України від 16.09.2014 №1678-VII «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони», в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

Як встановлено судом та не заперечувалось присутніми у судовому засіданні сторонами, оскаржуваним наказом від 23.09.2015 №590-о позивач звільнений із займаної у Чернігівській митниці ДФС посади за пунктом 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України як такий, що обіймав посаду визначену у пункті 3 частини четвертої статті 3 Закону України «Про очищення влади».

При цьому, метою Закону №1682-VII є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.

Враховуючи мету Закону №1682-VII, на переконання суду, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі №1682-VII заходи відповідальності, Чернігівська митниця ДФС зобов`язана була встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_3 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.

Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Під час розгляду справи Чернігівською митницею ДФС до суду не було надано жодних доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь. Отже, його вина у сприянні узурпації влади не доведена.

Звільнивши позивача з посади лише з обставин того, що він у період з 01.12.1983 по 16.05.1989 проходив дійсну військову службу в КДБ СРСР, застосувавши до ОСОБА_2 міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

Парламентська Асамблея Ради Європи в пункті 12 Резолюції №1096 (1996) відзначила, що люстраційні або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовно того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановленим у кожному конкретному випадку.

Також зазначено, що повинні гарантуватися право на захист та презумпція невинуватості.

У пункті 13 цієї ж Резолюції рекомендовано проводити такі заходи відповідно до Керівних принципів щодо забезпечення дотримання люстраційними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави. Згідно з принципом 1 проведення люстрації має здійснюватися спеціально утвореною комісією у складі шанованих суспільством осіб, які пропонуються Главою держави та затверджуються Парламентом. Згідно з принципом 7 дискваліфікація особи не повинна перевищувати п`яти років, оскільки не слід недооцінювати можливості позитивних змін у ставленні та звичках осіб.

Натомість, у Законі України «Про очищення влади» термін обмежень на зайняття посад в органах влади складає 10 років, що означає для позивача неможливість обіймати посади державної служби за умов відсутності підтверджених обставин скоєних ним порушень законодавства, або сприяння іншим особам у вчиненні таких порушень, протягом 10 років.

Принцип 8 зазначених вище рекомендацій вказує, що тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані.

Суд звертає увагу, що згаданими вище висновками Парламентської Асамблеї Ради Європи користується Європейський суд з прав людини при розгляді справ з питань люстрації, наприклад, у справі «Матиєк проти Польщі», а застосування практики Європейського суду з прав людини є джерелом права в Україні, тому такі висновки в обов`язковому порядку мають враховуватися під час розгляду справ.

Стандарти люстраційних заходів напрацьовані й Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028 на запит Конституційного суду Македонії щодо люстраційного закону цієї країни зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Цей же висновок говорить про обов`язковість гарантування права на захист та презумпції невинуватості, а процедура щодо перевірки та процедура оскарження повинні регулюватися дуже детально з метою дотримання принципів верховенства права та належної правової процедури.

Також у висновку CDL-AD (2012)028 вказано, що найменування особи має публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи.

Отже, зазначеним підтверджується, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, Чернігівська митниця ДФС не врахувала основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_2 звільнено із займаної посади з 24.09.2015 на підставі наказу Чернігівської митниці ДФС від 23.09.2015 №590-о.

Разом з тим, як вбачається із наданих суду доказів, у період з 31.08.2015 по 23.09.2015 та із 24.09.2015 по 07.11.2015 позивач перебував у відпустці без збереження заробітної плати, що підтверджується наказами від 15.08.2015 №773-ов, від 10.09.2015 №834-ов (а.с. 41, 42).

Відповідно до часини другої «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про очищення влади» впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Разом з тим, статтею 40 КЗпП України визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Відповідно до пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Таким чином, окрім вищенаведеного, звільнення позивача із займаної посади здійснено Чернігівською митницею ДФС з порушенням вимог трудового законодавства.

У свою чергу, частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що суд встановив порушення відповідачем КЗпП України під час звільнення ОСОБА_2 та безпідставність застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади», незастосування Чернігівською митницею ДФС жодного правового інструментарію для доведення вини ОСОБА_2 у діях, викорінення яких ставиться за мету у вказаному Законі, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу з необхідністю його скасування і поновлення позивача на посаді заступника начальника митного посту «Грем`яч» Чернігівської митниці ДФС, починаючи з 24.09.2015 та задоволення позовних вимог в цій частині.

Згідно правового висновку, зазначеного у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 у справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується відповідно до вимог пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, відповідно до якого нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Із наданої відповідачем 1 довідки про середню заробітну плату від 11.12.2019 №87 (а.с. 112) вбачається, що позивачу за останні два місяці, що передували звільненню, нараховано заробітну плату у сумі 1688,00 грн. Середньоденний заробіток позивача становив 55,45 грн.

Судом враховано, що кількість робочих днів за період вимушеного прогулу, починаючи з 24.09.2015 і по день прийняття даного рішення 15.01.2020 становить 1077 днів.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з 24.09.2015 по 15.01.2020, становить 56 719,65 грн., які слід стягнути з Чернігівської митниці ДФС.

При цьому, суд також зазначає, що внесення Міністерством юстиції прізвища позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», за умови невиконання усіх законних процедур при прийнятті оскаржуваного рішення і позиції наведеного рішення Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028, призводять до негативних наслідків для репутації позивача та неможливості реалізації ним конституційного права на працю.

Разом з тим, імперативний обов`язок Чернігівської митниці ДФС проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», виникає після набрання законної сили рішенням суду.

У зв`язку з наведеним, у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Державної фіскальної служби України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_2 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», слід відмовити, як передчасної.

Відповідно до положень частини 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно із статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_2 .

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 227, 247-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Чернігівської митниці ДФС, Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівської митниці ДФС від 23 вересня 2015 року №590-О про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника митного посту «Грем`яч» Чернігівської митниці ДФС.

Зобов`язати Чернігівську митницю ДФС поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника митного посту «Грем`яч» Чернігівської митниці ДФС з 24 вересня 2015 року.

Стягнути з Чернігівської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.09.2015 по 15.01.2020 в сумі 59 719 (п`ятдесят дев`ять тисяч сімсот дев`ятнадцять) грн. 65 коп.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника митного посту «Грем`яч» Чернігівської митниці ДФС та присудження виплати ОСОБА_2 заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

Рішення суду може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту. Апеляційна скарга, з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII ''Перехідні положення'' Кодексу адміністративного судочинства України, подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 16 січня 2020 року.

Позивач: ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ).

Відповідач 1: Чернігівська митниця ДФС (, просп. Перемоги, 6, м. Чернігів, 14000).

Відповідач 2: Державна фіскальна служба України (, Львівська площа, 8, м. Київ, 04053).

Головуючий суддя С.В. Бородавкіна

Судді Л.О. Житняк

О.Є. Ткаченко