Справа № 400/2365/19
Суддя: Мельник О.М.
Дата ухвалення: 2020-01-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 січня 2020 р. № 400/2365/19
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача:Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2

про:визнання протиправним та скасування наказу від 03 червня 2019 р. № 316, від 15 липня 2019 р. № 166 та пункту 1 параграфу 1 наказу від 10 червня 2019 р. № 48-РС; поновлення на посаді з 16 липня 2019 р.; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 липня 2019 р.,

ВСТАНОВИВ:

31 липня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , в якій просив визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 03 червня 2019 року № 316 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; визнати протиправним і скасувати пункт 1 параграфу 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 10 червня 2019 року № 48-РС про звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність); визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15 липня 2019 року № 166 про виключення позивача зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 ; поновити позивача на посаді водія протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкової артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 з 16 липня 2019 року; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 липня 2019 року по день фактичного поновлення на роботі.

Крім того, позивач клопотав про витребування з військової частини НОМЕР_1 акта та

матеріалів службового розслідування стосовно перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року, копій наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 03 червня 2019 року № 316 (про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ) та від 15 липня 2019 року № 166 (про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ), довідку про нараховане середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 за останні три місяці.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що звільнення з військової служби за службовою невідповідністю відбулося з порушенням чинного законодавства та посилався на недоведеність обставини перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби, а також на порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування та недотримання процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

16 вересня 2019 року відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечував та просив відмовити в позові, посилаючись на те, що звільнення позивача з військової служби відбулося з суворим дотриманням визначеного чинним законодавством порядку накладення дисциплінарного стягнення та його виконання. Зокрема, відповідач посилався на виявлення відповідачем факту виконання позивачем обов`язків військової служби в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується поясненнями позивача, актом службового розслідування від 04 травня 2019 року, складеним командиром 2-го взводу протитанкового артилерійського взводу 1-ї протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону, молодшим лейтенантом ОСОБА_2 , рапортом підполковника ОСОБА_3 від 04 травня 2019 року № 2382, актом фіксації відмови позивача від проходження медичного обстеження на стан алкогольного, наркотичного або іншого сп`яніння від 04 травня 2019 року № 2373. Відповідач зазначив, що крайній захід дисциплінарної відповідальності звільнення був застосований до позивача, враховуючи попереднє неодноразове притягнення позивача до дисциплінарної та адміністративної відповідальності. Відповідач заперечив обставину звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності, посилаючись на пункт 292 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, як таке, що може бути застосоване за аналогією, а також ту обставину, що позивач фактично був звільнений з військової служби не в день видання наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 10 червня 2019 року № 46-РС, а в день виключення наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15 липня 2019 року № 166 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , тобто 15 липня 2019 року.

У відповіді на відзив, що надійшов до суду 30 вересня 2019 року, представник позивача наголошував, що обставина вживання позивачем алкогольних напоїв 04 травня 2019 року, на яку посилається відповідач, не підтверджена жодними доказами та заявив клопотання про виклик до суду як свідка безпосереднього начальника позивача, який проводив службове розслідування щодо позивача, - молодшого лейтенанта ОСОБА_2 .

У запереченні на відповідь на відзив, яка надійшла до суду 28 листопада 2019 року, представник відповідача навів свої аргументи щодо належності акту від 04 травня 2019 року № 2373 як доказу перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння та повторно заперечив звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності.

Ухвалою від 05 серпня 2019 року суд відкрив провадження у адміністративній справі № 400/2365/19 та постановив розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження, а також зобов`язав відповідача надати акт та матеріали службового розслідування стосовно перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року, копії наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 03 червня 2019 року № 316 про накладення дисциплінарного стягнення на позивача та від 15 липня 2019 року № 166 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , довідку про нараховане середньоденне грошове забезпечення позивача.

Під час судового розгляду позивач та його представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити позов з підстав, наведених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечував та просив відмовити у позові з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченні на відповідь на відзив.

У судовому засіданні, що відбулося 02 жовтня 2019 року, суд допитав як свідка ОСОБА_2 , який повідомив суду, що 04 травня 2019 року військова частина відбувала у зону проведення Операції об`єднаних сил, завантажувався ешелон. Він перебував у розташуванні військової частини НОМЕР_1 у м. Миколаєві у військовому містечку № НОМЕР_2 . Приблизно о 20 годині 04 травня 2019 року на вантажній машині до військової частини НОМЕР_1 привезли ОСОБА_1 . Від старшого сержанта ОСОБА_4 (чергового медика) він дізнався про те, що позивач мав ознаки алкогольного сп`яніння. Особисто свідок у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння, у тому числі запаху, не помітив. Після надання позивачу медичної допомоги позивач пішов до свого місце проживання. 05 травня 2019 року ОСОБА_2 надали у скан-копіях пакет документів для проведення службового розслідування, а саме: пояснення позивача, акт фіксації відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду, рапорт підполковника ОСОБА_3 , наказ про проведення службового розслідування. Особисто пояснень від ОСОБА_1 молодший лейтенант ОСОБА_2 не відбирав і хто саме відібрав пояснення від ОСОБА_1 свідок не пам`ятає. Бесід з ОСОБА_1 щодо того, чи визнає він себе винним, ОСОБА_2 не проводив. З матеріалами службового розслідування позивача ніхто не ознайомлював. Зібравши всі матеріали, ОСОБА_2 відправив їх у зону ООС для подальшого розгляду. На запитання, чи складав та підписував свідок акт службового розслідування від 04 травня 2019 року, копія якого надана відповідачем та міститься в матеріалах справи, ОСОБА_2 відповів, що цей акт він не складав, не підписував, підпис на зазначеному документі йому не належить.

У судовому засіданні 18 грудня 2019 року суд оглянув матеріали службового розслідування, надані представником відповідача суду для огляду. Оглядом суд установив, що у матеріалах службового розслідування в оригіналі наявний лише акт службового розслідування від 04 травня 2019 року, усі інші документи містяться в копіях. Суд надав можливість позивачу та його представнику ознайомитися із наданим представником відповідача пакетом документом. Усі учасники справи висловили думку щодо недоцільності долучення до матеріалів справи копій цих документів, оскільки такі самі копії вже містяться у справі.

Суд ухвалив рішення в порядку спрощеного позовного провадження відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.

Дослідивши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, а також матеріали, що містяться у справі, суд установив таке.

З 16 вересня 2016 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 позивач прийнятий у Збройні Сили України на військову службу за контрактом, що підтверджується записом у військовому квитку позивача.

04 травня 2019 року командир протитанкового артилерійського дивізіону підполковник ОСОБА_5 доповів командиру військової частини НОМЕР_1 , що під час завантаження ешелону 04 травня 2019 року на залізничній станції „Баловне він виявив сержанта ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння; сержант ОСОБА_6 відмовився від безкоштовного обстеження на предмет алкогольного сп`яніння, про що в присутності свідків було складено належний акт. За цим фактом підполковник ОСОБА_5 просив призначити службове розслідування (рапорт підполковника ОСОБА_3 від 04 травня 2019 року).

04 травня 2019 року заступник начальника штабу з мобілізаційної роботи військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_7 , начальник розвідки протитанкового артилерійського дивізіону лейтенант ОСОБА_8 та черговий фельдшер старший сержант ОСОБА_9 склали акт, зареєстрований за № 2373, про те, що 04 травня 2019 року о 15.00 в кабінеті № 2 будівлі № 1 військової частини НОМЕР_1 , військового містечка № НОМЕР_2 вони зафіксували, що водій 2 протитанкового артилерійського взводу 1 протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону сержант ОСОБА_6 відмовився від добровільного та безкоштовного проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. Зазначені посадові особи зазначили в акті, що позивач за характерними ознаками, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці, перебуває в стані алкогольного сп`яніння. В акті міститься позначка про ознайомлення з актом позивача та певний підпис. Згідно з поясненнями позивача, наданими в судовому засіданні, він не підписував цей акт, жодних пропозицій щодо проходження медичного огляду на стан сп`яніння він не отримував, відповідно, від його проходження не відмовлявся.

Суд бере до уваги, що згідно з показаннями свідка ОСОБА_2 позивач був доставлений до військового містечка №5 зі станції „Баловне близько 20 години 00 хвилин. Одночасно зазначений акт складений у військовому містечку № 5 о 15 годині 00 хвилин. Отже, показання свідка та акт суперечать один одному. У запереченні на відповідь на відзив від 28 листопада 2019 року за вих. № 2125 представник відповідача з цього приводу пояснив, що пропозиція пройти медичний огляд надавалася позивачу на станції „Баловне о 15 годині 00 хвилин відразу після виявлення стану алкогольного сп`яніння позивача. Однак через відсутність технічних засобів акт склали та роздрукували уже у військовому містечку № НОМЕР_2 . Суд вважає такі пояснення необґрунтованими, оскільки із змісту акту чітко вбачається, що позивач від проходження медичного огляду та стану алкогольного сп`яніння відмовився о 15 годині 00 хвилин 04 травня 2019 року і жодних застережень щодо того, що час відмови позивача від медогляду та час фіксації цієї відмови не збігаються, акт не містить.

Крім того, свідок ОСОБА_2 надав показання про те, що майор ОСОБА_7 протягом 04 травня 2019 року перебував у військовому містечку № НОМЕР_2 та до станції „Баловне не прибував, що виключає його участь у пропозиції позивачу пройти медобстеження саме на станції „Баловне, де начебто було зафіксовано відмову Позивача від проходження огляду на стан сп`яніння.

Також суд зазначає, що з візуального огляду та порівняння підписів у паспорті позивача та акті від 04 травня 2019 року навпроти його прізвища вбачається їхня явна несхожість. Як зазначено вище, позивач заперечує обставину проставлення свого підпису на цьому акті.

Відповідно до частини шостої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Суду не надано для огляду оригіналу зазначеного документа.

Беручи до уваги сукупність вищенаведених обставин, суд не має підстав брати до уваги акт фіксації відмови від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння за вх. № 2373 від 04 травня 2019 року як належний і допустимий доказ.

Наказом від 04 травня 2019 року № 271 командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) командиру 2 протитанкового артилерійського взводу І протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону молодшому лейтенанту ОСОБА_10 в термін до 14 травня 2019 року доручено провести службове розслідування стосовно перебування на залізничній станції „Баловне з явними ознаками алкогольного сп`яніння сержанта ОСОБА_1 04 травня 2019 року.

Позивач надав письмові пояснення, в яких зазначив, що 03 травня 2019 року, перебуваючи на станції Баловне, вживав пиво і свою вину визнає, що підтверджується копією цього пояснення, долученого до позовної заяви. Відповідач також надав копію пояснень позивача, в якій дата вживання позивачем пива виправлена з 03 травня 2019 року на 04 травня 2019 року. Виправлення не застережені.

Суд бере до уваги як доказ копію пояснень, надану саме позивачем, з таких підстав. Зазначена копія не містить незастережених виправлень, тоді як у копії цих самих пояснень, наданій відповідачем, вбачається виправлення у даті вживання алкогольних напоїв позивачем, а саме: виправлено з „03 травня 2019 року на „04 травня 2019 року. Суд також відхиляє аргумент відповідача щодо внесення цих виправлень самим позивачем, оскільки позивач надав копію пояснень, що не містить взагалі будь-яких виправлень. Крім того, відповідач не пояснив суду, яка саме посадова особа відібрала у позивача пояснення у наданій відповідачем редакції (з виправленнями) та не довів суду, хто саме вніс виправлення у текст пояснення.

Зокрема, як установив суд з пояснень свідка ОСОБА_2 , якому було доручено провести службове розслідування, він не відбирав пояснень від позивача.

Крім того, відповідач не надав суду для огляду оригінал пояснень, який повинен бути долучений до матеріалів службового розслідування.

Відповідно до частини шостої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

На цій підставі суд вважає копію письмових пояснень, наданих відповідачем (з виправленою датою), недопустимим доказом та не бере його до уваги.

14 травня 2019 року був складений акт службового розслідування, у висновках якого зазначено: „в ході службового розслідування було встановлено, що сержант ОСОБА_11 порушив вимоги ст. 68 Конституції України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР, ст. ст. 6, 11, 12, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV та ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 561-XIV, що мало прояв у перебуванні на службі у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року.

У зазначеному акті також міститься пропозиція: „За порушення вимог ст. 68 Конституції України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР, ст. ст. 6, 11, 12, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV та ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 561-XIV, що мало прояв у перебуванні на службі у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року, притягнути водія 2-го протитанкового артилерійського взводу 1-ї протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності в порядку ст.ст. 5, 45, 51, 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV та п. 2 розд. VІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371.

В акті службового розслідування зазначено, що його підписав командир взводу 2-го протитанкового артилерійського взводу 1-ої протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону, молодший лейтенант ОСОБА_12 . Але з показань свідка ОСОБА_2 суд установив, що зазначений військовослужбовець цей акт службового розслідування не підписував.

Крім того, із звичайного візуального огляду та порівняння підпису у паспорті ОСОБА_2 з підписом особи, що підписала акт службового розслідування від 04 травня 2019 року, вбачається розбіжність між підписами.

Отже, суд установив, що акт службового розслідування від 04 травня 2019 року складений і підписаний не тією посадовою особою, якій було доручено його провести.

Також в акті службового розслідування відсутній підпис ОСОБА_1 під відомостями про роз`яснення йому змісту статті 63 Конституції України, прав, передбачених пунктом третім розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608.

Одночасно акт не містить будь-яких відомостей про відмову позивача ОСОБА_1 від ознайомлення із змістом зазначених норм та актом службового розслідування, зокрема не зазначені особи, які б засвідчили відповідну відмову.

Також обставина не ознайомлення позивача з актом службового розслідування від 04 травня 2019 року підтверджується показаннями свідка ОСОБА_2

03 червня 2019 року виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 316 „Про підсумки службового розслідування стосовно перебування на службі з ознаками алкогольного сп`яніння сержанта ОСОБА_13 04.05.2019, згідно з пунктом першим якого за перебування на службі у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року на водія 2-го протитанкового артилерійського взводу 1-ї протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 накладене дисциплінарне стягнення „звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

За текстом наказу міститься посилання на пояснення позивача із датою вживання алкогольних напоїв 04 травня 2019 року - та акт фіксації відмови від підпису від 04 травня 2019 року № 2373, оцінку яким суд надав вище.

З відповідним наказом позивача не ознайомлювали.

10 червня 2019 року виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 46-РС, відповідно до пункту першого параграфу першого якого сержанта ОСОБА_1 , водія протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом „д пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України „Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність). Як підставу звільнення зазначене накладене командиром військової частини НОМЕР_1 дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 03 червня 2019 року № 316).

З відповідним наказом позивача не ознайомлювали.

З 03 по 13 червня 2019 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні у військовому шпиталі (військова частина НОМЕР_3 ), що підтверджується випискою із медичної карти стаціонарного хворого.

На підставі довідок військово-лікарської комісії від 13 червня 2019 року № 2585 та від 27 червня 2019 року № 2701 позивач був звільнений від виконання службових обов`язків у період з 14 червня по 12 липня 2019 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15 липня 2019 року № 166 позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 з 15 липня 2019 року.

Отже, спірні правовідносини між сторонами виникли у зв`язку із звільненням позивача з військової служби за службовою невідповідністю.

Спір між позивачем і відповідачем полягає в тому, чи перебував позивач у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року, а у разі якщо перебував - чи дотримана процедура звільнення позивача за вчинення відповідного дисциплінарного правопорушення.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України.

Частина перша статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ) встановлює, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 3 Закону № 2232-ХІІ визначає, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону № 2232, де, зокрема, зазначено, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 24 Закону № 2232 передбачає, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Статтею 26 Закону №2232-ХП передбачені підстави звільнення з військової служби.

Підпункт «д» пункту другого частини 5 статті 26 Закону №2232-ХП передбачає, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі, зокрема, застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг урегульовується Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно з положеннями статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до пункту „ж статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців може бути накладене таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно зі статтею 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 85 Дисциплінарного статуту встановлює, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 затверджений Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок № 608).

Пункти 1, 3 розділу III Порядку № 608 встановлюють, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно з пунктом 3 розділу IV Порядку № 608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно до пунктів 1, 5, 6 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акту службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пункти 1, 2, 3 розділу VI Порядку № 608 передбачають, що за результатами розгляду акту та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акту про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

За приписами статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з пунктом 238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Суд установив, що позивач вживав алкогольні напої 03 травня 2019 року, а відповідач звільнив його з військової служби за вживання алкогольних напоїв 04 травня 2019 року. Відповідач не довів суду належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами вживання позивачем алкогольних напоїв та перебування в стані алкогольного сп`яніння саме 04 травня 2019 року.

Отже, в порушення статті 86 Дисциплінарного статуту наказ відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято за умови недоведеності вини позивача у вчиненні дисциплінарного правопорушення.

Акт службового розслідування від 04 травня 2019 року підписано не тією особою, яка зазначена за його текстом як його підписант та на яку покладався обов`язок провести службове розслідування, чим порушено пункт п`ятий розділу п`ятого Порядку № 608.

Пояснення позивача містить виправлення у даті вживання ним алкогольних напоїв і відповідач не довів, що саме позивач зробив таке виправлення.

Акт фіксації відмови позивача від проходження медичного обстеження на предмет сп`яніння складений о 15 годині 00 хвилин 04 травня 2019 року у приміщенні відповідача у військовому містечку № 5 начебто у присутності позивача, тоді як позивача привезли у військове містечко № 5 близько 20 години 04 травня 2019 року.

Матеріали службового розслідування, крім акту службового розслідування від 04 травня 2019 року, наявні лише в копіях.

Позивача не ознайомили з актом службового розслідування від 04 травня 2019 року та наказом про накладення на нього дисциплінарного стягнення, чим порушено пункт третій розділу четвертого та пункт другий розділу шостого Порядку № 608.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За змістом статей 73 76 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно із частиною першою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідач, на якого покладається обов`язок доказування у адміністративному судочинстві, не довів належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами обставину перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння 04 травня 2019 року, за що на нього було накладене дисциплінарне стягнення у формі звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, та припустився низки порушень у проведенні службового розслідування та притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Отже, звільнення позивача з військової служби здійснене з порушенням чинного законодавства, у зв`язку з чим оскаржувані позивачем накази відповідача є протиправними та підлягають до скасування.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до пункту 232 Положення №1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Скасування оскаржених наказів має наслідком поновлення позивача на військовій службі та посаді, яку він займав до реалізації указаних наказів.

Позивача фактично звільнено (виключено зі списків військової частини та знято з усіх видів забезпечення) 15 липня 2019 року, згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15 липня 2019 року №166.

Таким чином, останнім днем служби позивача є 15 липня 2019 року і відповідно він підлягає поновленню на посаді водія протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкової артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , яку займав до звільнення з військової служби, з 16 липня 2019 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 липня 2019 року по день фактичного поновлення на роботі суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 231 Положення №1153/2008 в разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Пункт дев`ятий розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, встановлює, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні. До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду. Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Згідно з пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Згідно з підпунктом «з» пункту першого Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Поняття «грошове забезпечення» і «заробітна плата», які використано у законодавстві, що регулює трудові правовідносини, є рівнозначними, а тому спір щодо виплати грошового забезпечення військовослужбовцю за час вимушеного прогулу охоплюється застосованим у частині другій статті 233 Кодексу законів про працю України визначенням «законодавство про оплату праці».

Відповідно до пункту п`ятого розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд вважає за необхідне зазначити, що правове регулювання оплати праці поліцейських та військовослужбовців є подібним, а тому правові висновки Верховного Суду щодо оплати праці поліцейських, охоплюють і правове регулювання оплати праці військовослужбовців.

Зокрема, згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 26 квітня 2019 року у справі №815/1829/17, грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Суд на підставі довідки № 37, виданої військовою частиною НОМЕР_1 12 вересня 2019 року за вих. № 531, установив, що сума середньоденного грошового забезпечення позивача за 2019 рік становить 378,34 грн.

Із зазначеної довідки вбачається, що середньоденне грошове забезпечення обчислене з розрахунку календарних днів у році.

Період вимушеного прогулу становить з 16 липня 2019 року по дату ухвалення рішення суду 08 січня 2020 року, а саме: 176 днів.

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 66 587,84 грн (378,34 грн (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 176 днів).

Отже, за період з 16 липня 2019 року по дату поновлення позивача на службі (дата ухвалення судового рішення) до стягнення з відповідача на користь позивача підлягають 66 587,84 грн.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судові витрати позивача становлять 3 000,00 грн., витрат на професійну правничу допомогу, сплачені ним адвокату Сорочану Є. В. згідно з квитанцією до прибуткового касового ордеру № 8 від 26 липня 2019 року на підставі договору про надання правничої допомоги від 26 липня 2019 року.

Отже, 3 000,00 грн., судових витрат підлягають до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі другого та третього пунктів частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення в частині поновлення позивача на службі та присудження виплати грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць у сумі 11 350,20 грн., підлягає до негайного виконання.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_4 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ; код за ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ) задовольнити.

2. Визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 03 червня 2019 року № 316 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

3. Визнати протиправним і скасувати пункт 1 параграфу 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 10 червня 2019 року № 48-РС про звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність).

4. Визнати протиправним і скасувати пункт п`ятий наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15 липня 2019 року № 166 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

5. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_4 ) на посаді водія протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 з 16 липня 2019 року.

6. Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ; код за ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_4 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 55 237,64 грн (п`ятдесят п`ять тисяч двісті тридцять сім гривень 64 копійки) без урахування грошового забезпечення за один місяць в сумі 11 350,20 грн.

7. Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ; код за ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_4 ) грошове забезпечення за один місяць в сумі 11 350,20 грн., (одинадцять тисяч триста п`ятдесят гривень двадцять копійок).

8. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді водія протитанкового артилерійського взводу протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 підлягає до негайного виконання.

9. Рішення в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць в сумі 11 350,20 грн. (одинадцять тисяч триста п`ятдесят гривень 20 копійок) підлягає до негайного виконання.

10. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ; код за ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_4 ) судові витрати у сумі 3000, 00 грн, (три тисячі гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Дата складення повного судового рішення 08 січня 2020 року.

Суддя О.М. Мельник