Справа № 815/5749/16
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2019-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

26 грудня 2019 року
Київ
справа №815/5749/16
адміністративне провадження №К/9901/15565/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Жука А.В., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія»
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року (головуючий суддя Крусян А.В., судді: Вербицька Н.В., Джабурія О.В.)
у справі №815/5759/16
за позовом ОСОБА_1
до інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія»,
третя особа: командування Військово-Морських Сил України військової частини НОМЕР_1 ,
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
І. РУХ СПРАВИ
1. У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати накази начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія»:
- від 13 вересня 2016 року №187 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді суворої догани;
- від 13 вересня 2016 року №188 про накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді пониження у військовому званні на один ступінь;
- від 21 вересня 2016 року №5-РС про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-XII), через службову невідповідність;
- поновити його на посаді начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія»;
-здійснити нарахування та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2016 року по дату виконання рішення.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що накази відповідача, якими до нього було застосовано дисциплінарні стягнення, прийняті відповідачем з порушенням норм діючого законодавства, без дотримання порядку проведення службових розслідувань та без достатніх з`ясувань всіх обставин, а тому є протиправними та підлягають скасуванню, що, у свою чергу, виключає можливість його звільнення у зв`язку із службовою невідповідністю.
3. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2016 року позов залишено без розгляду у зв`язку з пропуском встановленого законом строку звернення до адміністративного суду.
4. Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 2 лютого 2017 року скасував ухвалу суду першої інстанції, а справу направив для продовження розгляду, оскільки встановив дотримання позивачем строку звернення до суду.
5. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 13 квітня 2017 року відмовив у задоволенні позову.
6. Одеський апеляційний адміністративний суд від 26 липня 2017 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення, яким визнав протиправним та скасував накази начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 13 вересня 2016 року №188 про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді пониження у військовому званні на один ступень; від 19 вересня 2016 року №190 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби через службову невідповідність; від 21 вересня 2016 року №5-РС про звільнення позивача з військової служби в запас за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII (через службову невідповідність). Поновив ОСОБА_1 на посаді начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння інституту військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» з 21 вересня 2016 року. Стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 71 тис. 914 грн 50 коп.
7. Не погодившись з рішенням суду апеляційної інстанції, інститут військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» звернувся з касаційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
8. Представник командування військово-морських сил України військової частини НОМЕР_1 подав заяву про приєднання до касаційної скарги, в якій також з посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
9. Позивач відзив на касаційну скаргу до суду не подав.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 1 вересня 2014 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження військової служби в Збройних Силах України строком на три роки.
11. Наказом командувача військово-морських сил Збройних сил України від 23 травня 2016 року №59-РС матроса ОСОБА_1 призначено на посаду начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського обладнання факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія».
12. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 10 червня 2016 року №130, з метою адаптації курсантів набору 2016 року до планових навчальних занять, позивача включено до складу командування батальйону нового набору, а на підставі наказу від 27 липня 2016 року №142 ОСОБА_1 вибув у відрядження до в/ч НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 .
13. 17 серпня 2016 року командиром батальйону нового набору складений рапорт №3994 про відсутність позивача на службі 16 серпня 2016 року та 17 серпня 2016 року.
14. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 17 серпня 2016 року №183 призначено службове розслідування по факту відсутності ОСОБА_1 на службі.
15. Згідно з довідкою 18 серпня 2016 року, складеною в приміщенні навчального відділу факультету в присутності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , позивачу запропоновано надати пояснення з приводу предмета службового розслідування, однак він відмовився надавати будь-які пояснення.
16. За результатами службового розслідування складений акт від 30 серпня 2016 року №46 яким встановлено факт невиходу позивача на службу з амбулаторного лікування та подальшого періодичного залишення розташування факультету, а саме: 15 серпня 2016 року з 08:30 до 10:00; 16 серпня 2016 року з 08:30 до 16:00; 17 серпня 2016 року, факт порушення внутрішнього розпорядку, тобто запізнення на службу, достроковий відхід з неї, неналежне виконання наказу щодо несвоєчасної доповіді безпосередньому начальнику про закінчення амбулаторного лікування та вихід на службу, що є порушенням вимог передбачених статтями 11, 12, 16, 37 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі Статут ЗСУ).
17. Наказом т.в.о. начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 31 серпня 2016 року №177 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді «суворої догани» за відсутність на службі, однак, оскільки до винесення наказу з позивачем не проведена бесіда, цей наказ був скасований наказом від 9 вересня 2016 року №185.
18. 10 вересня 2016 року з позивачем проведена співбесіда стосовно порушення ним статей 11, 12, 16, 37 Статуту ЗСУ, що виявились у невиході на службу, самовільного залишення розташування факультету та неналежного виконання службових обов`язків, а також попереджено про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
19. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 13 вересня 2016 року №187, за порушення статей 11, 16 Статуту ЗСУ, що виявилось у незаконній відсутності позивача на службі протягом однієї доби та 10 годин, ОСОБА_1 оголошено сувору догану.
20. Крім того, позивач без поважних причин не прибув на службу 19 серпня 2016 року, на телефонний виклик не відповів, про що того ж дня начальником кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» складений рапорт, зареєстрований за №4140, на підставі якого наказом начальника факультету від 23 серпня 2016 року №185 призначено службове розслідування.
21. За результатом службового розслідування складений акт від 5 вересня 2016 року №47, яким встановлений факт відсутності позивача на службі 19 серпня 2016 року протягом 6 годин 30 хвилин без поважних причин.
22. Під час проведення службового розслідування позивач надав пояснення, що він дійсно запізнився на службу, прибув о 9:00 годині та весь час провів на території академії, а з рапорту т.в.о начальника факультету вбачається, що позивач прибув до нього о 15:00 годині та визнав факт відсутності на роботі до цього часу та факт недоповіді про своє прибуття безпосередньому керівнику.
23. Наказом т.в.о. начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 5 вересня 2016 року №179 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «суворої догани» за відсутність на службі, однак, оскільки до винесення наказу з позивачем не проведена бесіда, цей наказ був скасований наказом від 12 вересня 2016 року № 186.
24. 10 вересня 2016 року з позивачем проведена співбесіда стосовно порушення ним статей 11, 12, 16 Статуту ЗСУ, що виявились у відсутності на службі без поважних причин понад 8 годин та недоповіді безпосередньому начальнику про прибуття на службу, а також попереджено про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
25. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 13 вересня 2016 року №188, за систематичні порушення статей 11, 12, 16 Статуту ЗСУ, що виявились у незаконній відсутності позивача на службі протягом 6 годин 30 хвилин, до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у виді пониження у військовому званні на один ступінь.
26. 23 серпня 2016 року начальник кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» доповів начальнику факультету про неприбуття ОСОБА_1 23 серпня 2016 року на військову службу, що підтверджується рапортом від 23 серпня 2016 року, зареєстрованим за №4189, на підставі якого наказом від 25 серпня 2016 року №186 по даному факту було призначено службове розслідування.
27. Під час службового розслідування встановлено, що позивач не прибув на службу 23 серпня 2016 року, 25 серпня 2016 року, 26 серпня 2016 року, 30 серпня 2016 року, що підтверджується пояснювальними записками начальника кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння від 25 серпня 2016 року та 1 вересня 2016 року, рапортом від 30 серпня 2016 року, рапортом про прибуття на службу позивача 31 серпня 2016 року, рапортом позивача про те, що він не був на роботі 23, 25, 26 серпня 2016 року через відсутність коштів для прибуття на службу, рапортом позивача про незгоду з умовами роботи та обсягом обов`язків, бажанням проходити службу в військах спецпризначення.
28. За результатами службового розслідувана складений акт від 19 вересня 2016 року №49 з яким позивач ознайомився.
29. 19 вересня 2016 року з позивачем проведена співбесіда, стосовно порушення ним статей 11, 12, 16 Статуту ЗСУ, що виявились у невиході на службу, самовільного залишення розташування факультету та неналежного виконання службових обов`язків, а також попереджено про притягнення до дисциплінарної відповідальності. ОСОБА_1 висловив не згоду з висновками службового розслідування.
30. Відповідно до наказу начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 19 вересня 2016 року №190, за систематичне порушення військової дисципліни, що виявилась у незаконній відсутності на службі загальним терміном понад 5 діб на старшого матроса ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
31. На підставі вказаного наказу, наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 21 вересня 2016 року №5-РС позивача звільнено з військової служби в запас за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII (через службову невідповідність).
32. Позивач, вважає, що накладення на нього дисциплінарних стягнень, а в подальшому звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є безпідставним, незаконним та здійснено з порушенням вимог законодавства.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
33. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що в діях позивача наявні порушення, що стали підставою для накладення дисциплінарних стягнень та подальшого звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, які знайшли повне підтвердження під час судового розгляду справи. Судом не встановлено будь-яких порушень порядку та строків проведення службового розслідування і накладення дисциплінарного стягнення, невідповідності виду дисциплінарного стягнення ступеню тяжкості дисциплінарного проступку, неврахування при цьому обставин та характеру порушень.
34. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позов апеляційний суд, виходив з того, що накази відповідача від 13 вересня 2016 року №188, щодо застосування до позивача дисциплінарних стягнень у виді «пониження у військовому званні на один ступень» та від 19 вересня 2016 року №190 щодо накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, не відповідає мірі скоєного позивачем дисциплінарного проступку та не спрямовано на виховання військовослужбовця, а також відповідачем не врахований характер та обставини вчинення порушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
35. Крім того, суд зазначив, що статтею 407 Кримінального кодексу України передбачена кримінальна відповідальність за самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, а оскільки відповідач про невихід позивача на службу органи досудового розслідування не повідомляв, належні докази органу досудового розслідування щодо невиходу позивача на службу без поважних причин, відсутні.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
36. В обґрунтування поданої касаційної скарги відповідач зазначив, що суд апеляційної інстанції здійснив неправильну правову оцінку обставин у справі, не спростував наведені у рішенні суду першої інстанції обґрунтовані та вмотивовані належним чином доводи та висновки.
37. Вказує, що суд апеляційної інстанції не врахував положення частини четвертої статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ), що усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення, а отже висновки апеляційного суду в частині визнання протиправними та скасування наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, є помилковими.
38. Також скаржник вказує, що апеляційний суд при прийнятті рішення не врахував положення статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якими не передбачено обов`язку відповідної посадової особи, до компетенції якої належить накладення дисциплінарних стягнень, дотримуватись черговості застосування конкретних видів дисциплінарних стягнень, перелік яких наведений у статті 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ. Крім того, зазначає, що суд не з`ясував реальну можливість начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» застосовувати до позивача інші види дисциплінарних стягнень, ніж ті, що були застосовані.
39. Скаржник вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що дисциплінарні стягнення застосовуються до військовослужбовців мають на меті виховання військовослужбовця, оскільки з огляду на статтю 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ можна дійти висновку, що притягнення до дисціплінарної відповідальності порушників військової дисципліни відбувається виключно з метою її підтримання, наведення порядку і запобігання порушенням, а не з метою виховання військовослужбовця.
40. Крім того, скаржник вважає необґрунтованим вихід апеляційного суду за межі позовних вимог.
41. Скаржник вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду стосовно того, що позивач виявився цілком непотрібним на службі у зв`язку із чим відповідач, з метою виявлення порушення службової дисципліни та скорішого звільнення позивача зі служби, як непотрібного військовослужбовця, оскільки вказане не підтверджується жодними доказами у справі.
42. Також скаржник у касаційній скарзі висловив заперечення проти ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 2 лютого 2017 року, якою скасовано рішення суду першої інстанції щодо залишення позову без розгляду з підстав встановлення дотримання позивачем строку звернення до суду.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
43. Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
44. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
45. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 2 КАС України (в редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
46. Аналогічне положення закріплено в пункті 1 частини другої статті 2 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року).
47. Предметом спору у цій справі є встановлення правомірності прийнятих відповідачем наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та подальше звільнення зі служби.
48. Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом №2232-XII, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008), Статутом ЗСУ, Дисциплінарним статутом ЗСУ, Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 15 березня 2004 року №82 (далі Інструкція №82).
49. Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
50. Згідно частини другої статті 2 вказаного Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
51. Положенням №1153/2008 визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі
52. Громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України (пункт 4 Положення №1153/2008).
53. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут ЗСУ.
54. Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту ЗСУ, він визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
55. Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
56. Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
57. Відповідно до статті 83, частина 1 статті 84, частина 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
58. Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.
59. Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначені Інструкцією №82.
60. Пунктом 1.3 Інструкції № 82 визначено, що рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
61. За змістом пунктів 1.5, 1.6 Інструкції №82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).
62. Відповідно до пунктів 2.2, 2.3 Інструкції №28 посадові особи Збройних Сил України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту
63. Згідно зі статтею 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
64. За змістом пунктів 4.1, 4.2, 4.3, Інструкції №82 за результатами службового розслідування складається акт, який підписується особами, якими воно проводилося та подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником. У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.
65. Відповідно до пункту 5.1 Інструкції №82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.
66. Приписами підпункту 5.1. пункту 5 Інструкції №82 передбачено, що посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.
67. Відповідно до пункту 5.3 Інструкції №82 притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом ЗСУ.
68. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення (стаття 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
69. Про накладені дисциплінарні стягнення оголошується сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин) (стаття 97 Дисциплінарного Статуту ЗСУ). Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.
70. Судами встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом та станом на серпень 2016 року обіймав посаду начальника команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія», маючи спеціальне звання старшина 2 статті.
71. Оскаржуваними наказами начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія від 13 вересня 2016року №187 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення статей 11, 16 Статуту ЗСУ та накладено дисциплінарне стягнення у виді суворої догани, наказом від 13 вересня №188 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення статей 11, 12, 16 Статуту ЗСУ з накладенням дисциплінарного стягнення у виді пониження у військовому званні на один ступінь, та наказом від 19 вересня 2016 року №190 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за систематичне порушення військової дисципліни з накладенням дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність.
72. Суди попередніх інстанцій перевіряючи законність дій відповідача щодо прийняття наказу від 13 вересня 2016 року №187 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді суворої догани, дійшли висновку про проведення службового розслідування з дотриманням норм чинного законодавства та наявних доказів, які підтверджують викладену у службовому розслідуванні інформацію щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що полягало у невиході ОСОБА_1 на службу з амбулаторного лікування та подальше самовільне залишення розташування факультету загальним терміном на одну добу 10 годин, а саме: 15 серпня 2016 року з 08:30 по 10:00; 16 серпня 2016 року з 08:30 до 15:00; 17 серпня 2016 року, та визнали, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді суворої догани відповідає ступеню вини військовослужбовця з підстав неодноразового запізнення, або невиходу на службу.
73. З огляду на наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідачем при прийнятті вказаного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення суворої догани, належно враховано обставини дисциплінарного проступку, його тяжкість та застосовано стягнення, яке за своєю суворістю адекватне вчиненому порушенню.
74. Стосовно правомірності наказів від 13 вересня 2016 року №188 та від 19 вересня 2016 року суд апеляційної інстанції встановив, наступне.
75. Відповідно до рапортів начальника кафедри від 19 серпня 2016 року №4140 та капітана 2 рангу ОСОБА_4 від 5 вересня 2016 року, позивач прибув на службу без поважної причини о 15:00 годині 19 серпня 2016 року. Разом з тим, в рапорті ОСОБА_1 від 5 вересня 2016 року, ним зазначено про прибуття на службу о 9:00 годині 19 серпня 2016 року та перебуванні на території факультету.
76. За вказаним фактом наказом від 23 серпня 2016 року №185 призначене службове розслідування для встановлення причин та умов відсутності позивача на службі 19 серпня 2016 року, за результатами якого сформований акт розслідування від 5 вересня 2016 року №47, яким встановлений факт відсутності позивача на факультеті у службовий час 19 серпня 2016 року, на підставі якого рекомендовано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності.
77. За наслідком незаконної відсутності позивача на службі протягом 6 годин 30 хвилин 19 серпня 2016 року на позивача наказом від 13 вересня 2016 року №188 накладено дисциплінарне стягнення у виді пониження у військовому званні на один ступень.
78. Також судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до рапортів капітана 1рангу ОСОБА_5 від 23 серпня 2016 року №4189 та від 25 та 30 серпня 2016 року, позивач не прибув на військову службу 23 серпня 2016 року, 25 серпня 2016 року, 26 серпня 2016 року та 30 серпня 2016 року.
79. В рапорті ОСОБА_1 від 29 серпня 2016року зазначено, що не прибуття на службу пов`язано з відсутністю коштів, а в рапорті від 28 серпня 2016 року висловлено незгоду з умовами роботи та обсягом обов`язків, бажанням проходити службу в військах спецпризначення.
80. За вказаним фактом наказом від 25 серпня 2016 року №186 призначене службове розслідування для встановлення причин та умов відсутності позивача на службі, за результатами якого сформований акт розслідування від 19 вересня 2016 року №49, яким встановлений факт відсутності позивача на службі у службовий час 23 серпня 2016 року, 25 серпня 2016 року, 26 серпня 2016 року та 30 серпня 2016 року, на підставі якого рекомендовано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності.
81. 19 вересня 2016 року з позивачем проведена бесіда.
82. Наказом начальника факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія» від 19 вересня 2016 року №190 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби через службову невідповідність, враховуючи неодноразовий невихід позивача на службу, нереагування позивача на попередні стягнення за аналогічні порушення, небажання проходити службу на факультеті.
83. На підставі зазначеного, перевіряючи законність дій відповідача щодо прийняття наказу від 13 вересня 2016 року №188 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді пониження у військовому званні на один ступінь, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність вказаного наказу, оскільки відповідачем не врахований характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
84. З аналогічних підстав, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ від 19 вересня 2016 року №90 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за систематичне порушення військової дисципліни з накладенням дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність, є протиправним і підлягає скасуванню.
85. Суд вказав, що накладені дисциплінарні стягнення не відповідають мірі скоєних дисциплінарних проступків та не спрямовані на виховання військовослужбовця.
86. Також апеляційний суд зазначив, що при проходженні військової служби позивач не був забезпечений робочим місцем, не мав в підпорядкуванні особового складу, не був відповідальним за збереження військового майна, не виконував за належними наказами командирів та начальників штатних посадових обов`язків, в зв`язку з їх відсутністю. Під час проходження служби позивач був вимушений ходити без виконання будь-яких службових обов`язків. Оскільки позивач має наміри проходити справжню військову службу, він звертався до командування з вимогою надання йому належних умов проходження військової служби у відповідності до займаної посади, або переведення до справжньої військової частини з метою виконання обов`язків по захисту Батьківщини, однак умови його служби не змінювалися. У зв`язку з тим, що фактично військовослужбовець виявився цілком не потрібним, як начальник команди плавзасобів навчально-лабораторного комплексу кафедри кораблеводіння та штурманського озброєння факультету військово-морських сил Національного університету «Одеська морська академія», командування продовжувало неухильно слідкувати за своєчасним прибуттям на службу позивача, з метою виявлення порушення службової дисципліни та скорішого звільнення його зі служби, як непотрібного військовослужбовця.
87. Враховуючи наведене, судом апеляційної інстанції були підтверджені обставини вчинення позивачем правопорушення, однак суд не погодився з мірою застосування дисциплінарного стягнення по відношенню до скоєного позивачем дисциплінарного проступку.
88. Аналізуючи наведені в судовому рішенні апеляційного суду доводи та підстави щодо необґрунтованості застосування відповідачем до позивача дисциплінарних стягнень за порушення службової дисципліни у виді пониження у військовому званні на один ступінь, та наступного у виді звільнення з військової служби за контрактом через службову невідповідність, Верховний Суд зазначає таке.
89. Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України (стаття 1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ).
90. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (стаття 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
91. За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина перша та третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
92. Частиною другою статті 6 вимоги Статуту ЗСУ передбачено, обов`язок кожного військовослужбовця знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту.
93. Згідно статті 11 Статуту ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. Як встановлено статтями 12, 16 Статуту, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
94. Отже, службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативними актами передбачені.
95. Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції погодився з висновком відповідача про наявність у діях позивача складу дисциплінарних проступків та дотримання норм чинного законодавства під час проведення службових розслідувань, Верховний Суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
96. Крім того, Дисциплінарний статут ЗСУ не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості, що в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
97. Зазначене узгоджується з Рекомендаціями №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
98. Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
99. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень у межах такої перевірки.
100. При цьому, з огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади.
101. За таких обставин, колегія суддів вважає, що накладене на позивача наказом від 13 вересня 2016 року дисциплінарне стягнення у виді пониження у військовому званні вчинено відповідачем відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.
102. Також, Верховний Суд вважає правомірним наказ від 19 вересня 2016 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби через службову невідповідність, за систематичні порушення службової дисципліни.
103. Звільнення з військової служби регламентовано статтею 26 Закону №2232-ХІІ.
104. Відповідно до частини першої статті 26 Закону №2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.
105. Пунктом «б» частини другої статті 26 Закону №2232-ХІІ встановлено, що звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
106. Частиною шостою статті 26 Закону №2232-ХІІ визначені випадки, коли контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контактом, звільняються з військової служби. Одним з таких випадків є звільнення через службову невідповідність (пункт «е» частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ).
107. Згідно з підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-ХІІ, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
108. Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
109. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених, зокрема пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (підпункт 1 пункту 35 Положення №1153/2008).
110. Відповідно до абзацу першого пункту 228 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
111. Згідно пункту 238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення. Під час проведення мобілізації підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
112. Військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, або військовослужбовці визначеної законодавством категорії, стосовно яких прийнято рішення про звільнення з військової служби через службову невідповідність під час проведення мобілізації, звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктом «е» частини шостої або пунктом «е» частини сьомої чи підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (абзац четвертий пункту 246 Положення №1153/2008).
113. З урахуванням викладеного, за наявності трьох діючих стягнень, накладених письмовими наказами, що свідчать про систематичність невиконання позивачем умов контракту, Верховний Суд дійшов висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність здійснено відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений законом.
114. З огляду на наведене, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку стосовно того, що накладення дисциплінарних стягнень відповідачем відбулось без урахування міри скоєного позивачем дисциплінарного проступку та як наслідок звільнення зі служби, у зв`язку з чим безпідставно визнав неправомірним притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і його звільнення та скасував спірні накази.
115. При цьому, Верховний суд відхиляє доводи відповідача в касаційній скарзі, що при винесенні рішення апеляційний суд неправомірно вийшов за межі позовних вимог позивача і розглянув правомірність прийнятого відповідачем наказу від 19 вересня 2016 року №190 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби через невідповідність, оскільки саме цей наказ слугував підставою для прийняття наказу про звільнення позивача.
116. Також, колегія суддів зауважує, що апеляційний суд визнаючи у мотивувальній частині судового рішення правомірність наказу відповідача від 13 вересня 2016 року №187 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді суворої догани, в резолютивній частині рішення про це не зазначив, тобто фактично не вирішив заявлену позивачем вимогу щодо скасування вказаного наказу.
117. Крім того, Верховний Суд вказує на помилковість висновків суду першої інстанції в мотивувальній частині судового рішення стосовно того, що оскаржувані позивачем накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності не можуть бути скасовані враховуючи їх не чинність відповідно до частини четвертої статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якою передбачено, що усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку втрачають чинність з дня звільнення, оскільки правомірність їх прийняття прямо впливає на правомірність прийняття наказу про звільнення позивача зі служби.
118. Стосовно заявленого відповідачем в касаційній скарзі заперечення проти ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 2 лютого 2017 року, якою було скасовано ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 1 грудня 2016 року про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 з підстав пропуску строку на звернення до суду з позовом, Верховний Суд зазначає, що при вирішенні цього спору надано оцінку вказаному судовому рішенню.
119. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову, проте вважає за необхідне змінити постанову суду першої інстанції в частині мотивів відмови в позові.
120. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
121. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 351, 356 КАС України,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року скасувати.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року змінити в частині мотивів відмови у задоволенні позову.

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
А.В. Жук
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду