Справа № 420/4822/19
Суддя: Цховребова М. Г
Дата ухвалення: 2019-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4822/19
У Х В А Л А

19 грудня 2019 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Цховребової М.Г.

за участю:

секретаря судового засідання - Поварчук В.В.

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Нестеренка О.М.

представників відповідача - Бойко Г.В., Слободяника О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про призначення експертизи в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області в особі Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування рішення, -

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області в особі Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (з урахуванням ухвали суду від 12.11.2019 року), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 14 травня 2019 року про порушення дисциплінарної справи (справа № 152/19).

В підготовчому засіданні 19.12.2019 року судом встановлено, що позивачем до суду подано клопотання, вхід. № 47398/19, в якому останній, керуючись ст.ст. 44, 51, 102 КАС України, п.п. 1.2, 20.1 20.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертних та експертних досліджень, просить призначити в адміністративній справі криміналістичну експертизу (експертизу звукозапису), проведення якої доручити: Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, який знаходиться за адресою: 65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21. На вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи за допомогою даного технічного пристрою мобільного телефону зафіксовані фонограма та її фрагменти?

- чи є надана фонограма оригіналом чи копією?

- чи проводився запис фонограми безперервно?

- чи зазнавала змін надана фонограма?

- чи брав адвокат Грицюк Олександр Олексійович участь у зафіксованій на фонограмі розмові та які конкретно слова та фрази ним промовлені?

- скільки осіб брало участь у зафіксованій на фонограмі розмові?

В підготовче засідання 19.12.2019 року треті особи та/або їх представники не прибули, про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином.

В матеріалах справи наявна заява третьої особи ОСОБА_2 , вхід. № ЕП/7292/19 від 02.10.2019 року, в якій останній просить розглянути справу без його участі. (т.1 а.с.64)

Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч.ч. 1, 3 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість розглянути клопотання позивача про призначення криміналістичної експертизи за даною явкою.

В підготовчому засіданні позивач та представник позивача підтримали подане клопотання та просили його задовольнити, з підстав, викладених у клопотанні.

В підготовчому засіданні представники відповідача заперечували проти задоволення поданого клопотання, просили суд відмовити у його задоволенні, вважаючи його необґрунтованим, недоведеним та безпідставним, з підстав, викладених у письмових запереченнях проти цього клопотання позивача, а саме:

- ст. 115 КАС України передбачено, що призначення експертизи є способом забезпечення доказів. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 116 КАС України за подання до суду заяви про забезпечення доказів сплачується судовий збір у розмірі, встановленому законом. Документ, що підтверджує сплату судового збору повинен додаватися до заяви;

- з примірника клопотання, наданого позивачем до КДКА Одеської області, не вбачається, що позивач сплатив судовий збір за заявою про забезпечення доказів;

- клопотання, що надійшло до відповідача, навіть не містить підпису особи, що не дає можливості встановити ідентичність наданого примірника тому, що надійшов до суду;

- в особистих письмових поясненнях позивача (наданих під час перевірки), підтверджувався факт розмови з неповнолітньою ОСОБА_4 . Таким чином, позивач в ході перевірки скарги визнавав як факт спілкування з неповнолітньою дитиною з приводу судових рішень, так і сам запис, оскільки сам же на нього посилався в своїх письмових поясненнях;

- предметом судового оскарження позивача є рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 14 травня 2019 року про порушення дисциплінарної справи. Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 20 лютого 2019 року у справі № 822/570/17, провадження № К/9901/23029/18, у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду під головуванням судді Смоковича М.І.:

« 31. …на етапі вирішення питання про відкриття дисциплінарної справи КДКА не дає правової оцінки діям адвоката, з приводу яких надійшла скарга. На цій стадії КДКА з`ясовує наявність ознак складу дисциплінарного проступку як підстави для відкриття дисциплінарної справи, тоді як під час розгляду дисциплінарної справи КДКА вже надаватиме правову кваліфікацію того, що адвокату поставлено за провину.

32. Тож сам факт відкриття дисциплінарної справи не вказує, що адвокат вчинив дисциплінарний проступок; для такого висновку (чи для спростування того, що адвокат вчинив дисциплінарний проступок) КДКА повинна з`ясувати усі обставини, що на етапі відкриття дисциплінарної справи … зробити не може.

33. З огляду на мету дисциплінарного провадження та правовий статус КДКА у цих правовідносинах, з`ясувати чи дійсно є підстави для притягнення адвоката до відповідальності є обов`язком останньої, адже йдеться як про професійну діяльність адвоката, яка є публічною, так і про особу, яка звернулася зі скаргою і має підстави вважати, що її права були порушені у зв`язку (чи під час) надання правової допомоги таким адвокатом.»;

- крім того, в правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (справа № 826/13442/15, адміністративне провадження № К/9901/9183/18) встановлено, що:

- лише за результатом розгляду дисциплінарної справи по суті дисциплінарною палатою буде виявлено, чи вчинявся адвокатом дисциплінарний проступок (пункт № 24);

- рішення про порушення дисциплінарної справи мітить лише попередні висновки щодо наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку та не встановлює факт вчинення позивачем конкретного дисциплінарного проступку (пункт 25);

- порушення дисциплінарної справи свідчить лише про те, що у процесі перевірки виявлені ознаки дисциплінарного проступку, які потребують більш детального дослідження на предмет їх підтвердження або спростування (пункт 26);

- при прослуховуванні аудіозапису, який разом зі скаргою надала ОСОБА_3 стає зрозумілим, що учасниками розмови є 4 особи, серед яких ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та двоє неповнолітніх дітей (які не є стороною по адміністративній справі та не приймають у ній участь). Позивач не зазначив у клопотанні, яким чином він планує забезпечити надання експертові порівняльні зразки голосів двох неповнолітніх дітей.

Також в підготовчому засіданні представниками відповідача зазначено, по суті, що:

- відповідно до положень КАС України, позивач має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення;

- питання, які позивач бажає поставити на вирішення експерта, не відповідають предмету позову, оскільки при вирішення питання про порушення дисциплінарного провадження відповідач за законодавством такі питання не досліджує, в результаті чого будь-які результати такої експертизи не вплинуть на вирішення цієї справи.

19.12.2019 року від третьої особи ОСОБА_3 до суду електронною поштою надійшли письмові заперечення, зокрема, на клопотання про призначення криміналістичної експертизи, відповідно до змісту яких дана третя особа заперечує проти задоволення поданого клопотання, просить суд відмовити у його задоволенні, по суті, вважаючи його необґрунтованим, недоведеним та безпідставним, з таких підстав:

- виконуючи приписи ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Федорченко А.М. за дорученням голови палати була проведена перевірка відомостей, викладених у заяві (скарзі) третьої особи, та були отримані від адвоката Грицюка О.О. письмові пояснення по суті порушених питань. В наданих адвокатом письмових поясненнях від 26.01.2019 р. (які містяться в матеріалах дисциплінарної справи та долучені до судової справи), ОСОБА_1 письмово підтвердив факт спілкування 26.12.2018 р. його з малолітньою дитиною ОСОБА_6 р.н. та підтвердив свою розмову на представленому третьою особою аудіо записі повністю;

- за результатами перевірки була складена довідка від 13.05.2019 р., у якій викладені обставини, виявлені під час перевірки та наявність підстав для порушення дисциплінарної справи. У подальшому, скарга третьої особи була розглянута, викладені обставини знайшли своє підтвердження за рішенням Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 17 вересня 2019 р., адвокат Грицюк О.О. був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю на строк 10 місяців;

- в обґрунтування даного клопотання ОСОБА_1 зазначив лише про процесуальну можливість призначення криміналістичної експертизи (експертизи звукозапису) з посиланням на відповідні норми КАС України, водночас ним не зазначено мету призначення цієї експертизи, оскільки на момент відкриття дисциплінарного провадження ним не оспорювався факт належності голосу на представленому аудіозапису та підтверджено факт спілкування з малолітньою дитиною 26.12.2018 р. А оскаржуване рішення про порушення дисциплінарної справи містить лише попередні висновки щодо наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку та не встановлює факт вчинення ОСОБА_1 конкретного дисциплінарного проступку;

- в порушення положень ст. 161 КАС України ОСОБА_1 не виконав вимогу щодо обов`язкового надання заяви про призначення експертизи разом з позовною заявою. Також в порушення ч. 2 ст. 116 КАС України ним не сплачений судовій збір;

- в провадженні Одеського окружного адміністративного суду розглядається справа № 420/5597/19 за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 17 вересня 2019 р. про притягнення ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності, розгляд якої на підставі заявленого клопотання ОСОБА_1 був зупинений (ухвала суду від 14.11.2019 р.) до набрання законної сили судового рішення у даній справі № 420/4822/19;

- наведене свідчить, що питання, які просить ОСОБА_1 поставити на вирішення криміналістичної експертизи, чи є надана фонограма оригіналом чи копією, чи зазнавала змін надана фонограма, які конкретно слова та фрази промовлені ОСОБА_1 тощо, не відповідає обґрунтуванню заявлених позовних вимог у справі № 420/4822/19 і не входить до предмету доказування в межах даної адміністративної справи. Та, ОСОБА_1 грубо зловживає процесуальними правами та навмисно затягує судовий розгляд обох справ № 420/4822/19 та № 420/5597/19.

Дослідивши позицію позивача, заслухавши думку представників відповідача, дослідивши думку третьої особи ОСОБА_3 суд дійшов висновку, що дане клопотання позивача не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

З наведених вимог вбачається, що наявність сукупності умов, передбачених ч. 1 ст. 102 КАС України, є обов`язковою для призначення експертизи у справі.

Проте, позивачем у клопотанні не наведено жодного фактичного та/або правового обґрунтування того, що обставини, які позивач бажає з`ясувати за допомогою проведення криміналістичної експертизи, мають значення для даної справи про визнання протиправним та скасування рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 14 травня 2019 року про порушення дисциплінарної справи (справа № 152/19).

При цьому суд звертає увагу позивача на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 12 липня 2018 року по справі № 826/13442/15 (адміністративне провадження № К/9901/9183/18), а саме:

- лише за результатом розгляду дисциплінарної справи по суті дисциплінарною палатою буде виявлено, чи вчинявся адвокатом дисциплінарний проступок;

- при цьому, оскаржуване позивачем рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області про порушення дисциплінарної справи містить лише попередні висновки щодо наявності в діях ОСОБА_8 ознак дисциплінарного проступку та не встановлює факт вчинення позивачем конкретного дисциплінарного проступку;

- порушення дисциплінарної справи свідчить лише про те, що у процесі перевірки виявлені ознаки дисциплінарного проступку, які потребують більш детального дослідження на предмет їх підтвердження або ж спростування;

- крім того, колегія суддів Верховного Суду вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що на стадії перевірки відомостей про дисциплінарний проступок дисциплінарна комісія оцінює надані сторонами докази, при цьому, вона наділена правом, а не обов`язком запитувати чи витребовувати необхідну інформацію та документи.

Додатково суд звертає увагу позивача, що відповідно до п. 20.3 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5), для встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису на дослідження надається, зокрема: оригінальна фонограма; оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована тощо.

Проте, у клопотанні позивачем не зазначено та у матеріалах справи відсутні дані, яким саме оригінальним пристроєм (його ідентифікаційні дані) зафіксована фонограма, що підлягає експертизі, що об`єктивно унеможливлює фактичне здійснення експертизи та надання відповідей на поставлені позивачем питання.

Щодо позиції представників відповідача та третьої особи ОСОБА_3 , зокрема, щодо не сплати позивачем судового збору за заявою про забезпечення доказів, як підстави для відмови у задоволенні клопотання позивача про призначення криміналістичної експертизи, слід зазначити таке.

Дане клопотання «про призначення криміналістичної експертизи» подане позивачем в порядку ст. 102 КАС України «Призначення експертизи судом», а не в порядку ст. 115 КАС України «Способи забезпечення доказів», та за змістом клопотання позивач не просить суд забезпечити докази призначенням експертизи, відповідно дана позиція представників відповідача та третьої особи ОСОБА_3 є необґрунтованою та законодавчо безпідставною.

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо клопотання позивача учасниками справи суду не наведено та не надано.

При цьому слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.).

Враховуючи та на підставі наведеного, суд дійшов висновку, що клопотання позивача про призначення криміналістичної експертизи, вхід. № 47398/19 від 13.12.2019 року, є необґрунтованим, недоведеним та безпідставним, відповідно, таким, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 102, 104, 194, 205, 243, 248, 256, 294 КАС України, суд -

ухвалив:

У задоволенні клопотання позивача про призначення криміналістичної експертизи, вхід. № 47398/19 від 13.12.2019 року, відмовити.

Ухвала окремо оскарженню не підлягає та набирає законної сили в порядку ст. 256 КАС України.

В повному обсязі ухвалу складено 24 грудня 2019 року.

Суддя М.Г. Цховребова