Справа № 460/1224/19
Суддя: Затолочний Віталій Семенович
Дата ухвалення: 2019-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/11841/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Затолочного В.С.,

суддів: Бруновської Н.В., Матковської З.М.,

з участю секретаря судового засідання Мельничук Б.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2019 року у справі № 460/1224/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Недашківською К.М. в м. Рівне Рівненської області 12.09.2019 року, дата складення повного тексту судового рішення 23.09.2019 року), -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) (надалі також відповідач), в якому просив суд визнати протиправними та скасувати:

- наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про результати службового розслідування» від 21.02.2019 № 274-аг;

- наказ начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 93 о/с від 22.02.2019;

- наказ начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» № 95 о/с від 25.02.2019 в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення та без права носіння військової форми одягу;

- поновити позивача на військовій службі на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номера обслуги 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) з 22.02.2019;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22.02.2019 по 31.08.2019 в розмірі 47073 грн. 70 коп.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2019 року відмовлено у задоволенні позову.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив позивач, який вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального і процесуального права, неповно з`ясовані обставини справи, просить рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2019 року скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що жодних підстав для звільнення з військової служби не існувало, оскільки позивач не вживав алкоголь безпосередньо на місці несення служби, а вживав його напередодні 17.02.2019. Апелянт також вказує, що обрання такого заходу впливу, як звільнення з військової служби, є крайнім заходом, що не є співмірним допущеному порушенню. Загалом, апеляційна скарга обґрунтовується такими ж аргументами, що й адміністративний позов.

Представник відповідача надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні, а тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Представник відповідача, який був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи у судове засідання не з`явився, у зв`язку з чим справа розглядалася за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14.09.2018 № 420-ос ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, зараховано до списків особового складу, постановлено на всі види забезпечення.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 18.02.2019 № 246-ог «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин перебування 18.02.2019 молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії номер обслуги відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » молодшого сержанта ОСОБА_1 з ознаками вживання спиртних напоїв; групі офіцерів провести службове розслідування; розслідування провести у відповідності до вимог Інстрекції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 14.02.2005 № 111; висновок та матеріали службового розслідування представити на затвердження до 25.02.2019.

За результатами службового розслідування складено Висновок, затверджений 24.02.2019, яким запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21.02.2019 № 274-аг «Про результати службового розслідування» встановлено, що групою офіцерів проведено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин перебування в стані алкогольного сп`яніння на території підрозділу 18.02.2019 молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номер обслуги відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » молодшого сержанта ОСОБА_1 ; в ході проведення службового розслідування факт перебування в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 підтвердився; наказано: начальнику відділу персоналу даний факт довести до персоналу прикордонного загону; за перебування в стані алкогольного сп`яніння на території військового містечка 18.02.2019, особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог статей 11, 13, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії номер обслуги відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » молодшого сержанта ОСОБА_1 звільнити з військової служби за службовою невідповідністю (надалі також Наказ №274-аг).

Наказом начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.02.2019 № 93-ос «По особовому складу», припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону в запас ОСОБА_1 (надалі також Наказ № 93-ос). Підстава: подання від 22.02.2019, наказ від 21.02.2019 № 274-аг.

Наказом начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.02.2019 № 95-ос «По особовому складу» виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_1 (надалі також Наказ № 95-ос). Підстава: наказ начальника 6 прикордонного загону від 22.02.2019 № 93-ос.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що процедуру звільнення позивача з військової служби з боку посадових осіб Держприкордонслужби порушено, а тому накази є такими, що прийняті правомірно, правові підстави для їх скасування відсутні.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами та доповненнями, надалі також - Закон № 2232-XII) та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (надалі також - Положення № 1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (надалі також - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV (зі змінами та доповненнями, надалі також - Дисциплінарний статут).

Відповідно до статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Згідно із пунктом е) частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 26 Положення № 1115/2009, встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу.

Відповідно до пункту 280 Положення № 1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Пунктом 292 Положення № 1115/2009 передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Із аналізу наведених правових норм слідує, що накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю - є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність.

З преамбули Дисциплінарного статуту слідує, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно із статтею 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно із статтею 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно із статтею 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут внутрішньої служби) військовослужбовець зобов`язаний додержуватись вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Відповідно до статті 49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності та витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому

Згідно із статтею 241 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець повинен піклуватись про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Провівши системний аналіз зазначених норм права, колегія суддів зазначає, що звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є видом дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту. У зв`язку з цим, звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання (неналежного виконання) або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).

Верховним Судом від 10.04.2019 року у справі № 813/3020/16 ухвалено судове рішення, яким сформовано наступні висновки:

«Для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України».

При цьому, на переконання колегії суддів, грубим порушенням військової дисципліни вважається перебування у нетверезому стані як у службовий, так і у позаслужбовий час і незалежно від моменту (дати) вживання позивачем алкогольних напоїв, прибуття на шикування із залишками вживання алкоголю є неприпустимим.

Судом першої інстанції встановлено, що до Луцького прикордонного загону надійшла вхідна телеграма № 393 від 18.02.2019 «Про призначення службового розслідування», в якій повідомлялося, що: 18.02.2019 близько 09 год. 00 хв. під час шикування та перевірки наявності персоналу зміни прикордонних нарядів спільно з офіцером ВВБ по Луцькому прикордонному загону майором ОСОБА_2 було виявлено, що МІПС 1 категорії номер обслуги молодший сержант ОСОБА_1 (запланований в склад прикордонного наряду МТНС «Жадень») можливо перебуває з ознаками алкогольного сп`яніння; військовослужбовця у супроводі заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з персоналу старшого лейтенанта ОСОБА_3 направлено до обласної психіатричної лікарні с. Орлівка Сарненського району для проведення експертизи; за результатами медичної експертизи встановлено, що молодший сержант ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння 0,75 проміле; військовослужбовця буде притягнуто до адміністративної відповідальності за статтею 172-20 КУпАП, справа буде передана на розгляд до Дубровицького районного суду.

Відповідно до Протоколу медичного огляду від 18.02.2019 № 34 встановлено, що ОСОБА_1 станом на 18.02.2019 мав ознаки алкогольного сп`яніння 0,75 проміле; графа «Дані вживання алкоголю» - «Заперечую», графа «Суб`єктивні» - «Вживав 17.02.2019».

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 18.02.2019 № 246-ог «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин перебування 18.02.2019 молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії номер обслуги відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » молодшого сержанта ОСОБА_1 з ознаками вживання спиртних напоїв.

Пунктом 25 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14 лютого 2005 року, передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з наявного в матеріалах справи аркуша бесіди від 21 лютого 2019 року слідує, що начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_4 позивачу було доведено висновок службового розслідування та суть вчиненого ним правопорушення, зокрема в частині зазначення норм законів та нормативно-правових актів та документів і посадових інструкцій, які він порушив, а саме доведено те, що він порушив вимоги статей 11, 13, 49 Статуту внутрішньої служби та статтю 4 Дисциплінарного статуту.

Позивач визнав доведені йому порушення військової дисципліни, погодився з висновком службового розслідування та зазначив, що заперечення відсутні, що було підтверджено його підписом.

У Висновку службового розслідування детально описано сутність вчинення дисциплінарного проступку молодшого сержанта ОСОБА_1 , що полягало в особистій недисциплінованості, безвідповідальності, перебуванні в стані алкогольного сп`яніння на території військового містечка, що призвело, як наслідок, до незалучення даного військовослужбовця до несення служби в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» місця тривалого несення служби (МТНС) «Жадень».

Позивач в апеляційній скарзі вказує, що відповідачем було зазначено у оспорюваних наказах абстрактні твердження, такі як «недисциплінованість, безвідповідальність». Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи позивача не знаходять підтвердження, адже факт вчинення дисциплінарного проступку підтвердився за результатами службового розслідування.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261 затверджено Інструкцію про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, якою визначаються основні завдання, права, обов`язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України (надалі також - Інструкція № 1261).

Згідно з пунктом 3 глави 1 розділу І Інструкції № 1261 прикордонним нарядом є одна або кілька озброєних чи спеціально екіпірованих уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або здійснюють інші повноваження у випадках, передбачених Законом України «Про Державну прикордонну службу України».

Недисциплінованість та безвідповідальність позивача виявилась в тому, що ОСОБА_1 повинен був заступати у прикордонний наряд «Прикордонний патруль» 18 лютого 2019 року, проте у зв`язку з виявленням ознак вживання алкогольних напоїв у позивача, начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » не залучив військовослужбовця до несення служби з охорони Державного кордону України з використанням зброї, що потягнуло за собою невиконання службового обов`язку ОСОБА_1 .

Твердження апелянта, що перебування на території військового містечка відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в стані алкогольного сп`яніння не є порушенням вимог статті 4 Дисциплінарного статуту та посилання на рішення Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 802/1275/16-а не можуть вважтися обґрунтованими.

Колегія суддів не приймає до уваги постанову Верховного Суду від 23.05.2018 року оскільки у справі № 802/1275/16-а встановлено, що позивач вживав алкогольні напої вже після закінчення робочого дня у свій особистий час, тобто не під час виконання службових обов`язків в розумінні вимог статті 24 Закону № 2232-ХІІ. Інцидент за участю позивача, який слугував підставою для його звільнення відбувся у вихідний день, а саме в суботу 25 червня 2016 року після 17:30 год. При цьому під час шикування військовослужбовців о 12:00 годині для відбуття додому у позивача були відсутні ознаки алкогольного сп`яніння, що є протилежним у випадку з ОСОБА_1 .

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять).

ОСОБА_1 у даному випадку прибув 18.02.2019 року на територію військового містечка з метою заступання в прикордонний наряд, перебуваючи з ознаками алкогольного сп`яніння, що вже є дисциплінарним проступком. У власному поясненні позивач підтвердив, що був запланований на службу 18.02.2019 року, тобто метою прибуття на підрозділ було несення служби в прикордонному наряді 18.02.2019 року. Усвідомлюючи те, що ним було вжито алкогольні напої, позивач не повідомив напередодні керівництво відділу про неможливість заступання у прикордонний наряд, а прибув на територію підрозділу саме з метою несення служби. Це вказує на безвідповідальність військовослужбовця.

Посилання апелянта на положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є безпідставними, оскільки як встановлено матеріалами справи, відповідачем дотриманні вимоги законодавства щодо встановлення обставин дисциплінарного проступку.

Крім того, звільнення позивача відбулося відповідно до положень спеціального законодавства, у зв`язку з чим відсутня необхідність субсидіарного застосування норм трудового законодавства.

Так, відповідно до частини першої статті 14 Закону України від 03.04.2003 № 661-IV «Про Державну прикордонну службу України» (надалі також Закон № 661-IV) до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Частинами п`ятою та шостою статті 14 Закону № 661-IV передбачено, що комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України попередньо вивчають склад призовників та здійснюють їх добір у військових комісаріатах. Трудові відносини працівників Державної прикордонної служби України регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

У даному випадку предметом спору є правовідносини щодо проходження військової служби, які регулюються нормами спеціального законодавства та не можуть підмінюватися нормами трудового законодавства, оскільки ОСОБА_1 перебував у статусі військовослужбовця, а не працівника Державної прикордонної служби України.

Військовослужбовці не мають правового статусу «працівник», проходження ними військової служби в Державній прикордонній службі України врегульовано спеціальним законодавством.

Згідно абзацу 2 пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» передбачено, що законодавство про працю, норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню, не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ тощо).

Що стосується порядку звільнення з військової служби позивача, то відповідно до статті 96 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

На молодшого сержанта ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю накладено 21.02.2019, звільнений він з військової служби (реалізовано дисциплінарне стягнення) наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №93-ос від 22.02.2019, та виключений зі списків частини та усіх видів забезпечення 25.02.2019 наказом начальника Луцького прикордонного загону № 95-ос від 25.02.2019.

Тобто, строки виконання (реалізації) Наказу № 274-аг від 21.02.2019 дотримані, порядок звільнення позивача з військової служби не порушено.

Підпунктом 2 пункту 27 Положення № 1115/2009 передбачено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (пп. 1 п. 280 Положення № 1115/2009).

Пунктом 288 цього Положення визначено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби України.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання (абз. 2 п. 292 Положення № 1115/2009).

У зв`язку з вищенаведеним, процедуру звільнення позивача з військової служби з боку посадових осіб Держприкордонслужби порушено не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані накази є такими, що прийняті правомірно, правові підстави для їх скасування відсутні, а проведеним службовим розслідуванням однозначно і беззаперечно доведено факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Загалом оцінюючи наведені апелянтом доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи, наведені в позовній заяві, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на засадах верховенства права.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ).

Принцип верховенства права у рішеннях ЄСПЛ щодо України стосується вимог «якості» закону та юридичної визначеності. Так, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи та в основоположні свободи. Так, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі «Михайлюк та Петров проти України» (№ 11932/02) зазначено: Суд нагадує, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча, пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Право на вмотивованість судового рішення, яке є складовою права на справедливий суд, не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (параграф 32 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з частинами першою та другою статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Апеляційний суд переглянув оскаржуване судове рішення і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, яке ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до пункту першого статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 370 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2019 року у справі № 460/1224/19 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. С. Затолочний
судді Н. В. Бруновська
З. М. Матковська
Повне судове рішення складено 02 січня 2020 року