Справа № 480/4192/19
Суддя: О.М. Кунець
Дата ухвалення: 2019-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2019 р. Справа №480/4192/19
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кунець О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Токар Ю.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - Єрьоменка Д.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/4192/19за позовом ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, у якій просить суд постановити рішення яким зобов`язати відповідача здійснити переміщення позивача з прикордонної комендатури швидкого реагування (місце дислокації м. Шостка) до відділення інспекторів прикордонної служби "Конотоп" (тип А) відділ прикордонної служби "Конотоп" 1 категорії (тип А) у зв`язку із сімейними обставинами.
Ухвалою суду від 21.10.2019 відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження.
В судовому засіданні та у позовній заяві позивач зазначає, що фактично не згоден з рішенням атестаційної комісії, яка розглядаючи питання щодо його переміщення не врахувала важливих обставин, які зумовили звернення позивача з відповідним рапортом про зміну місця дислокації.
Так, позивач просив суд врахувати, що 06.10.2018 ним було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт укладено строком на 3 (три) роки (закінчення строку 05 жовтня 2021 року). Рішенням Конотопського міськрайсуду від 22.1 1.2017 було розірвано шлюб між мною та ОСОБА_2 р.н., зареєстрований 05.09.2014 у Відділі реєстрації актів цивільного стану по місту Конотоп Конотопського міськрайонного управління юстиції Сумської області, (актовий запис № 402). За рішенням Конотопського міськрайсуду від 28.12.2017 наш спільний син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишений проживати зі мною. Після розірвання шлюбу та на сьогоднішній день, син проживає з позивачем. Як стверджує позивач, він особисто займається його вихованням та матеріальним утриманням. Мати Захара з позивачем та дитиною не проживає, та на даний час працює за межами Сумської області.
Позивач зазначає, що на даний час працює на посаді старшого техніка-начальника інженерно-саперної групи відділення інженерного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування з місцем дислокації н.п. Шостка. Робочий день є ненормованим, та доволі часто перебуває на чергуванні, тобто знаходжуся на роботі і нічний час доби. Доглядати малолітнього сина позивачу допомагала моя мати, ОСОБА_4 , 1956 р.н. Але на даний час, у зв`язку з похилим віком та станом свого здоров`я вона не має можливості доглядати за дитиною у зв`язку з незадовільним станом здоров"я, що підтверджується висновком лікаря щодо стану її здоров`я.
Дитина часто хворіє тому йому потрібний постійний догляд у зв`язку із його віком. З батьками колишньої дружини позивач відносини не підтримує.
У зв`язку з виниклими обставинами позивач 23.07.2019 звернувся до свого керівництва з рапортом щодо переведення для проходження служби з дислокацією у м.Конотоп, за результатами розгляду рапорту позивачу було відмовлено, але витяг з рішення атестаційної комісії від 20.08.2019 №22 було надано невчасно. Лише 20.09.2019, та тільки на офіційний запит адвоката (від 13.09.2019) я отримав витяг з рішення атестаційної комісії.
При цьому, позивач звертає увагу суду на те, що керівництвом Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби надано витяг з рішення атестаційної комісії в якому зазначено «рекомендувати начальнику прикордонного загону залишити військовослужбовця на займаній посаді у зв`язку з низькою укомплектованістю прикордонної комендатури швидкого реагування (з місцем дислокації н.п. Шостка).
Але, на переконання позивача дана відмова є необгрунтованою. Більш того, будь-якого рішення з даного питання не приймалося, оскільки відсутнє рішення керівництва Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби зволікає з вирішенням даного питання.
Позивач вважає, що відповідачем безпідставно не взято до уваги обставини на які він посилався у рапорті та неправомірно відмовив у здійсненні переміщення позивача з прикордонної комендатури швидкого реагування (місце дислокації м. Шостка) до відділення інспекторів прикордонної служби "Конотоп" (тип А) відділ прикордонної служби "Конотоп".
В судовому засіданні позивач у повному обсязі підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував та просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог з урахуванням обставин, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с.34-37). Просив суд врахувати, що на законодавчому рівні чітко закріплено саме право командира (начальника) одноособово, виходячи із всебічної оцінки обстановки, та з урахуванням завдань, які стоять перед органами охорони державного кордону, щодо прийняття рішення про переміщення, призначення на посади військовослужбовців з числа осіб сержантського та старшинського складу.
На переконання представника відповідача начальником Сумського прикордонного загону було все ж таки прийнято обґрунтованого рішення про неможливість переміщення позивача через сімейні обставини до іншого місця несення служби вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України. Рішення приймається у вигляді не окремого документу, а у вигляді проставляння резолюції на протоколі засідання атестаційної комісії Сумського прикордонного закону від 20.08.2019р. №22. в графі "Затверджую". (а.с.21, 85).
Як вважає представник відповідача, рекомендація посадових осіб прикордонного загону, включених до складу атестаційної комісії, яка відображена у Протоколі від 20.08.2019 № 22 щодо неможливості переміщення позивача з військової служби через сімейні обставини, є обґрунтованою та прийнятою на підставі наданих позивачем документів. Надані позивачем копії документів, долучених до позовної заяви, на переконання відповідача, неможливо вважати належними доказами в розумінні ст. 73 КАС України, оскільки інформація, яка в наданих документах відображена, не стосується предмету доказування. Надані документи також не підтверджують факт виховання дитини одним із батьків без участі другого, а так само і достовірно не підтверджують факту неучасті матері у вихованні дитини. Оскільки, на момент виникнення спірних правовідносин, в країні діє особливий період, який з урахуванням Інструкції №771, слід вважати «міжатестаційним періодом», у зв`язку зі службовою необхідністю та з метою повного, всебічного та об`єктивного вивчення всіх обставин та наявних документів та матеріалів на військовослужбовців, а також недопущення прийняття відповідного управлінського рішення з грубим порушення прав та законних інтересів військовослужбовців, цілком законно та обґрунтовано сплановано та проведено засідання посадових осіб прикордонного загону, включених до складу атестаційної комісії, з подальшим оформленням, за результатами такого засідання, відповідного протоколу.
Таким чином, відповідач зазначає, що дії начальника Сумського прикордонного загону щодо прийняття обґрунтованого рішення про неможливість переміщення позивача через сімейні обставини до іншого місця несення служби вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.
В судовому засіданні представник відповідача підтвердив свою позицію викладену у письмовому відзиві.
Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, дослідивши наявні докази у справі, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного:
Загальне правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII).
Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009).
Так, відповідно до ч.5 ст.93 Даного Положення призначення військовослужбовців на посади "на рівні посади" здійснюється ... за сімейними обставинами - на особисте прохання військовослужбовця.
Як було встановлено під час розгляду справи, 23.07.2019 позивач звернувся до свого керівництва з рапортом щодо переведення його для проходження служби з м.Шостка до відділу прикордонної служби з дислокацією у м.Конотоп.
За результатами розгляду рапорту позивача йому було повідомлено про відмову у переведенні, але витягу з рішення атестаційної комісії від 20.08.2019 №22 для ознайомлення та надання права оскарження позивачу не надали. Лише 20.09.2019, та тільки на офіційний запит адвоката (від 13.09.2019) позивач отримав витяг з рішення атестаційної комісії (а.с.21).
З даного витягу свідчить, що комісія за наслідками розгляду рапорту позивача дійшла висновку - "рекомендувати начальнику прикордонного загону залишити військовослужбовця на займаній посаді у зв"язку з низькою укомлектованістю прикордонної комендатури швидкого реагування (з місцем дислокації в м.Шостка).
Доказів прийняття з даного питання рішення начальника прикордонного закону відповідачем до суду не надано, позивачу також відповідне рішення не надавалось.
Так, відповідачем до матеріалів справи також надано витяг з рішення атестаційної комісії від 20.08.2019 №22 (а.с.85-87). Як стверджував представник відповідача в судовому засіданні , рішення начальника прикордонного закону міститься в правому верхньому куті протоколу рішення атестаційної комісії , а саме - "Затверджую" Начальник Сумського прикордонного загону полковник (підпис) Олександр Мейко "22" 08 2019р.". Представник відповідача зазначив, що тим самим начальник прикордонного загону погодився з рішенням атестаційної комісії.
Суд вважає за доцільне зазначити, що на вимогу позивача йому було надано витяг атестаційної комісії і рішення начальника прикордонного загону було відсутнє. Отже, позивач обгрунтовано вважав, що відповідач зволікає з розглядом його рапорту.
Однак, на вимогу суду відповідачем було надано витяг з протоколу атестаційної комісії вже з наявним на ній рішенням начальника прикордонного загону. Представник відповідача зазначив суду, що відповідно до п.4.7. Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України рішення атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії (додаток 3) та до всіх примірників атестаційного листа. Протокол підписується головою та членами комісії. і в 10-денний строк подається начальникові відповідного органу Держприкордонслужби для затвердження. У разі згоди начальника з рішенням атестаційної комісії він затверджує його, а у разі незгоди - приймає власне рішення, про що зазначається у розділі атестаційного листа.
Отже, суд допускає, що проставивши резолюцію про "затвердження" (яка наявна на примірнику наданому відповідачем до матеріалів справи) начальник прикордонної служби визначився з рішенням , яке відповідає рішенню атестаційної комісії. Однак, а ні в рішенні атестаційної комісії (протокол від 20.08.2019 року №22) і, відповідно, в рішенні начальника прикордонного загону (яке має форму резолюції) відсутні будь-які обґрунтування з яких підстав відповідачем н е б у ло в р а х о в а н о сімейні обставини, на які керуючись ст.93 Положення № 1115/2009, посилався у своєму рапорті позивач (а.с.38). Відповідачем не доведено , що дані обставини взагалі досліджувались. В судовому засіданні представник відповідача лише зазначив, що позивачем на засідання було надано недостатньо доказів на підтвердження відповідних сімейних обставин, однак додаткових документів комісія не вважала за необхідне витребовувати.
Так, комісія при прийнятті відповідного рішення про відмову у переведенні позивача до м.Конотоп, а також начальник прикордонного закону який погодився з рішенням комісії, керувались лише "низькою укомлектованістю прикордонної комендатури швидкого реагування (з місцем дислокації в м.Шостка)". Отже, така підстава як "низькою укомлектованість прикордонної комендатури швидкого реагування (з місцем дислокації в м.Шостка)" мала для відповідача більш пріоритетне значення для вирішення питання по рапорту позивача а ніж посилання ОСОБА_1 на сімейні обставини, які дійсно потребували ретельного дослідження.
Аналізуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідач - начальник Сумського прикордонного загону, фактично не прийняв обґрунтованого рішення за результатом розгляду рапорту військовослужбовця ОСОБА_1 , оскільки атестаційною комісією фактично не досліджувались обставини і не надавалась оцінка і ні обставинам а ні відповідним документам (які надані, або мають бути витребувані комісією за необхідності для встановлення тих чи інших обставин), які стали підставою для звернення позивача з рапортом про переведення його за сімейними обставинами до м.Конотоп.
Згідно з п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Приймаючи до уваги норми ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 9 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України повторно розглянути на засіданні атестаційної комісії Сумського прикордонного загону питання щодо переведення старшого прапорщика ОСОБА_5 до відділення інспекторів прикордонної служби "Конотоп" відділу прикордонної служби "Конотоп" у зв`язку з сімейними обставинами. Зобов`язати начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України прийняти відповідне рішення за наслідками розгляду рапорту Малюти ОСОБА_6 від 23 липня 2019 року відповідно до діючого законодавства.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов ОСОБА_5 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
Зобов`язати Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України повторно розглянути на засіданні атестаційної комісії Сумського прикордонного загону питання щодо переведення старшого прапорщика ОСОБА_5 до відділення інспекторів прикордонної служби "Конотоп" відділу прикордонної служби "Конотоп" у зв`язку з сімейними обставинами.
Зобов`язати начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України прийняти відповідне рішення за наслідками розгляду рапорту Малюти ОСОБА_6 від 23 липня 2019 року відповідно до діючого законодавства.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 17.12.2019 року.

Суддя О.М. Кунець