Справа № 283/242/18
Суддя: Єфіменко Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2019-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року м. Житомир справа № 283/242/18

категорія 109010000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Єфіменко О.В.,

секретаря судового засідання Магдич В.М.,

за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Гарбара К.Г.,

представника відповідача Сергійчук С.Й.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування припису,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до Малинського районного суду Житомирської області із позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову №46-ю/1006-7-18/3773/17 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 11.12.2017, винесену головним інспектором будівельного нагляду Управління Державної архітектурної інспекції Бардашем М.В.;

- визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Управління Державної архітектурної інспекції Бардаша М.В. щодо проведення 30.11.2017 позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ФОП ОСОБА_1 , на підставі направлення на перевірку від 16.11.2017 №512/17-к;

- визнати протиправним та скасувати припис №145/17-к про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 30.11.2017, виданий головним інспектором будівельного нагляду Управління Державної архітектурної інспекції у Житомирській області Бардашем Максимом Валерійовичем.

Позивач, аргументуючи свої позовні вимоги вказав на безпідставне проведення головним інспектором Управління Державної архітектурної інспекції у Житомирській області позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, а також винесення оскаржуваних рішень посадовою особою управління. Наголосив, що будівельні роботи виконував на підставі паспорту прив`язки по влаштуванню тимчасової споруди, без фундаменту, а лише на підготовці, з полегшених конструкцій, а тому будівля не відноситься до об`єктів з незначними наслідками (СС1), і підстави для застосування до нього штрафу за вчинене правопорушення у сфері містобудівної діяльності у відповідача відсутні. Разом з тим, вказав на порушення процесуального законодавства відповідачем під час проведення перевірки та оформлення її результатів.

Ухвалою судді Малинського районного суду Житомирської області від 06.02.2018 позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 передано до Житомирського окружного адміністративного суду для розгляду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2018 вказана справа передана на розгляд судді Єфіменко О.В.

Ухвалою судді від 23.03.2018 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрите провадження у даній справі та призначено підготовче провадження у справі на 18.04.2018.

Згідно з ухвалою суду від 13.04.2018 вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови та зупинено стягнення по вказаній постанові, по виконавчому провадженню ВП № 55608639 до набрання законної сили рішення суду у справі № 283/242/18 (а.с.120-123).

04.04.2018 до суду надійшов відзив №1006-4-16/1225/18, в якому представник відповідача, вказав, що доводи позивача не заслуговують на увагу суду, оскільки, ним без відповідного дозвільного документу, який надає право на виконання таких робіт, будується капітальна споруда із влаштуванням фундаменту, що відповідно до містобудівного законодавства є нерухомим майном (а.с.75-77). Просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Підготовче засідання у справі відкладалося: з 18.04.2018 на 17.05.2018, у зв`язку із збільшенням позовних вимог (а.с.138, т.1); з 17.05.2018 на 23.05.2018, у зв`язку із перебуванням судді Єфіменко О.В. у відпустці (а.с147, т.1).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 23.05.2018 у цій справі було призначено будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої постановлено ряд запитань та зупинено провадження у ній до одержання результатів експертизи (а.с.161-164, т.1).

Після отримання судом висновку судового експерта, складеного за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №40/08-2019, провадження у даній справі поновлено та призначено підготовче засідання на 17.10.2019 (а.с.200-201, т.1), в якому оголошено перерву до 12.11.2019 з метою отримання додаткових доказів у справі.

Ухвалою судді без виходу до нарадчої кімнати, занесеною секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 12.11.2019, задоволено клопотання представника відповідача про виклик у наступне підготовче засідання, яке призначене на 26.11.2019, судового експерта для надання пояснень з приводу проведеної експертизи та висновку (а.с.228, зворот, т.1).

26.11.2019 у підготовче засідання судовий експерт не з`явився, при цьому 25.11.2019 на адресу суду надійшов лист №405/40 від 18.11.2019, в якому повідомлено про відсутність можливості прибути до суду у встановлені дату та час, у зв`язку із перебуванням на обстеженні об`єкту у складі комісії УНІСЕ (а.с.232, т.1).

Ухвалою суду від 26.11.2019 визнано явку судового експерта обов`язковою, у зв`язку із чим підготовче засідання у справі відкладено на 03.12.2019.

Допит судового експерта Свістунова І.С., який проводив будівельно-технічну експертизу, здійснено у підготовчому засіданні 03.12.2019.

Ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, занесеною секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 03.12.2019, закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 24.12.2019.

Під час судового засідання у даній справі позивач та його представник просили задовольнити позов у повному обсязі з підстав викладених у ньому, висновку експерта та наданих усних поясненнях.

Представник відповідач заперечував стосовно задоволення позовних вимог, вказала на їх безпідставність та необґрунтованість.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та експерта, дослідивши письмові докази у справі та висновки експерта, дійшов наступного висновку.

Встановлено, що головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Житомирській області Бардашем М.В. було проведено позапланову перевірку об`єкту містобудування, замовником якого є фізична особа-підприємець ОСОБА_1 щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та стандартів і правил на об`єкті: «Виконання підготовчих та будівельних робіт» за адресою АДРЕСА_1 , за магазином «999».

Підставою для вказаної перевірки слугував лист Прокуратури Житомирської області №06-37/8012 вих-17 від 24.10.2017, надісланий на адресу управління, в якому повідомлено про спорудження капітальної будівлі, в АДРЕСА_2 . АДРЕСА_1 , біля районного Будинку культури, за магазином «999» (а.с.78).

За результатами проведеної перевірки, головним інспектором складено акт №1006/7/К15/172, в якому зафіксовані виявлені порушення, а саме:

1) всупереч виданому паспорту прив`язки позивачем виконані будівельні роботи з влаштуванням капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності: загальні розміри 7*9.5 м; улаштування стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку; кладка стін з газоблоку; утеплення зовнішніх стін мінераловатною плитою (товщина 7 мм) влаштовано дерев`яне перекриття; улаштування даху (дерев`яна кроквяна система, покриття з металопрофілю);

2) відсутність повідомлень про початок виконання підготовчих та будівельних робіт, в тому числі відсутність виданих дозволів на виконання таких робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, повернених декларацій та відмов у видачі таких дозволів і сертифікатів, що свідчить про самочинне виконання будівельних робіт.

У зв`язку зі встановленням порушення п.1 ч.1 ст.34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038 VI та п.13 «Порядку виконання будівельних робіт» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2014 №466, перевіряючим складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.11.2018 (а.с.89-90, т.1).

Разом з тим, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Житомирській області Бардашем М.В. винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт №145/17-к від 30.11.2017, яким зобов`язано позивача зупинити будівельні роботи з 30.11.2017 та усунути виявлені при перевірці порушення згідно норм законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил у термін до 30.01.2018 (а.с.91, т.1).

У подальшому, за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності головним інспектором Бардашем М.В. винесено постанову про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу за правопорушення передбачене п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 11.12.2017, якою накладено на позивача штраф у розмірі 63432 грн (а.с.60), яка надіслана цього ж дня рекомендованим листом з повідомленням позивачеві.

Однак, із діями вчиненими головним інспектором управління при проведенні перевірки позивач не погоджується, вважає їх протиправними, а припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та постанову про накладення на позивача штрафу такими, що підлягають скасуванню.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносин, суд вказує наступне.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про архітектурну діяльність» №687-ХIV від 20.05.1999 року (далі - Закон №687-ХIV), Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 року (далі - Закон №3038-VI), Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 року (далі - Закон №877-V), Законом України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності" №208/94-ВР від 14.10.1994 року (далі - Закон №208/94-ВР), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року (далі - Порядок №553), та іншими підзаконними актами.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону №687-ХIV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (ч.3 ст.10 цього ж Закону).

Частиною 3 статті 6 Закону №3038-VI визначені органи архітектурно-будівельного контролю, до яких, зокрема, належать виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Частинами 1-3 статті 41 Закону №3038-VI передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

В силу приписів частини 4 статті 41 Закону №3038-VI, орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 34 Закону №3038-VI, замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частинами 1-2 статті 36 Закону №3038-VI, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 2 Закону №208/94-ВР, суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Як свідчать матеріали справи, а також усні пояснення судового експерта, досліджувані зблоковані об`єкти, які розміщені по вул.Грушевського, м.Малин (за магазином «999») в кількості 2 шт, відповідно до ДБН А 2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та ДСТУ Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та критерії складності об`єктів будівництва», об`єкти відносяться до класу наслідків (відповідальності) СС1, а за критеріями належить до II (другої) категорії складності.

Щодо позовної вимоги визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Управління Державної архітектурної інспекції Бардаша М.В. стосовно проведення 30.11.2017 позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ФОП ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 затверджений Порядок № 553 (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку № 553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Згідно з п.п. 11, 13, 14 Порядку посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п.17 Порядку).

Аналіз вказаних норм, дає підстави вважати, що контроль здійснюється щодо суб`єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складає протокол разом з приписом. Один примірник припису надає суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Виконання цього припису покладається на суб`єкта містобудування.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 13.02.2018 по справі № 464/2858/17.

В свою чергу, абз. 11 ч. 1 ст. 1 Закону №687-XIV визначено, що замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

Так, матеріалами справи підтверджено, що позивач є замовником, оскільки використовував земельну ділянку на підставі договору про встановлення особистого строкового сервітуту №13/16 від 13.05.2016 (а.с.52-54), зареєстрованого у Малинській міській раді, виданого згідно з рішенням Малинської міської ради (одинадцятої сесії сьомого скликання) від 30.03.2016 №49 «Про припинення права користування, внесення змін у рішення, передачу у власність, надання в оренду земельних ділянок». Вказана земельна ділянка надана позивачу для встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (загальна площа - 0,0060 га (дві зблоковані тимчасові споруди «0,0030га» та «0,0030га»), цільове призначення земельної ділянки - комерційне використання та відповідно до паспорту прив`язки почав будівництво (а.с.48-51, т.1), а тому щодо позивача, як суб`єкта містобудування було правомірно здійснено державний архітектурно-будівельний контроль відповідачем.

Поряд із цим, як свідчать матеріали справи, підставами для проведення перевірки Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області слугував лист Прокуратури Житомирської області №06-37/8012 вих-17 від 24.10.2017, яким повідомлено про зведення споруд капітального будівництва по АДРЕСА_1 Малині, біля районного Будинку культури, за магазином «999» з порушенням вимог договорів та містобудівного законодавства (а.с.78, т.1).

Крім того, листом Управління державної службі України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області №04-13/2865 від 29.06.2017 повідомлено про здійснення будівництва будівлі з порушенням вимог додатку 3.1 ДБН 360-92 «Містобудування Планування і забудова міських і сільських поселень» протипожежних відстаней до існуючих будівель та споруд, у зв`язку із чим просило управління здійснити перевірку дозвільних документів на виконання будівельно-монтажних робіт та вжити заходи згідно чинного законодавства щодо приведення у відповідності державним будівельним нормам зазначеного будівництва (а.с.97, т.1).

У зв`язку із чим, відповідно до вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі звернення Прокуратури Житомирської області №06-37/8012 вих-17 від 24.10.2017 винесено наказ Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області №104П від 16.11.2017 та направлення для проведення планового (позапланового) заходу №512/17-к від 16.11.2017 (а.с.58, т.1), на підставі яких головним інспектором управління проведена перевірка щодо дотримання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

За результатами здійснення перевірки відповідачем складено: акт (а.с.79-88, т.1), протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.11.2017, з яким ФОП ОСОБА_1 ознайомлений, проте від підпису відмовився (а.с.89-90, т.1), припис про зупинення підготовчих та будівельних дій від 30.11.2017 (а.с.91, т.1). Відповідно до п.21 Порядку за результатами позапланової перевірки надіслано вказані документи на адресу позивача, та вручено особисто 05.12.2017, про що свідчить відмітка у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с.93, зворот, т.1).

Однак, позивач стверджує, що рекомендований лист №635 був вручений ОСОБА_2 , яка являється його колишньою тещею і не є членом його сім`ї та не передавала йому отриманих документів, на підтвердження вказаного до матеріалів справи додає лист Укрпошти №01-203 від 18.04.2018 (а.с.220, т.1).

При цьому, суд не погоджується з доводами позивача про необізнаність з документами, на підставі яких винесена постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №46-ю/1006-7-18/3773/17 від 11.12.2017 та вважає що вказаний факт позивачем не доведено, оскільки в матеріалах справи міститься рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №635 за адресою проживання фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 , що безпосередньо і є доказом отримання позивачем надісланих матеріалів.

Враховуючи викладене, суд вважає, що акт складений за результатами перевірки, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.11.2017 та припис про зупинення підготовчих та будівельних дій від 30.11.2017 позивачем отримано в передбаченому законом порядку та не заперечується сторонами, що позивач був присутній під час проведення перевірки.

Таким чином, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають, так як головним інспектором будівельного нагляду Управління Державної архітектурної інспекції Бардаша М.В проведено перевірку з дотриманням вимог вищевказаного Порядку.

Щодо встановлених перевіркою порушень суд зазначає наступне.

Так, перевіркою, встановлено, що будівництво позивачем здійснювалося на підставі паспорту прив`язки №6/15 від 21.12.2015, виданого відділом містобудування та земельних відносин виконкому Малинської міської ради.

Згідно архітектурно-будівельних рішень відділом містобудування та земельних відносин виконкому Малинської міської ради та наданої проектної документації тимчасова споруда запроектована в один поверх, габаритними розмірами в осях 5*10,9 мм, покрівля односкатна, зовнішні стіни метало каркас товщиною 150 мм з утепленням негорючими плитами, покрівля-крокви похилі з металевих профілів покриті профнастилом, утеплюються негорючими плитами, передбачено захист конструкцій від корозій.

Як видно зі змісту акту, складеного за результатами перевірки по факту встановлено, що за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського, за магазином «999» всупереч паспорту прив`язки №6/15 від 21.12.2015, виданого згідно з намірами замовника, розробленого ПП «ВЕГОСТ», позивачем виконано будівельні роботи з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності (загальні розміри 7-9,5 м), а саме: улаштування стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку, кладка стін з газоблоку, утеплення зовнішніх стін мінераловатною плитою (товщина 7 мм), влаштовано дерев`яне перекриття, улаштування даху (дерев`яна кроквяна система, покриття з метало профілю). Станом на 31.11.2017 відомості щодо реєстрації дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт відсутні.

Таким чином, за висновками перевіряючого позивачем було здійснено будівництво капітальної споруди для провадження підприємницької діяльності, а не тимчасової, як передбачено паспортом прив`язки (а.с.48-51, т.1), у зв`язку із влаштуванням фундаменту (стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку).

Отже, ключовим моментом в розгляді спірних правовідносин є встановлення статусу будівлі, розміщеній по вул. Грушевського в м. Малині біля магазину «999».

Як вказує відповідач, що об`єкт містобудування, який містить кладку стін з газоблоку та улаштування повноцінного фундаменту відноситься до капітальної будівлі.

Так, порівнюючи статус будівель, слід вказати наступне.

Відповідно до п.п.1.3 п.1 Порядку розміщення тимчасових споруд, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 за №244 (далі Порядок №244) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до пункту 2.1 Порядку № 244, підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Таким чином, переміщення капітальних будівль без їх знецінення та зміни їх призначення не можливо.

Отже, капітальна будова завжди прив`язана до земельної ділянки, на якій вона знаходиться, оскільки обов`язково повинна мати фундаментну підставу. У порівнянні з цим тимчасова будова не має базової основи, а тому і не пов`язана з територією її місцезнаходження. При необхідності тимчасова будова може бути розібрана і перевезена для подальшої експлуатації. На будівництво капітальної будови необхідні законодавчо встановлені документи, а на тимчасову, такі документи не потрібні, лише паспорт прив`язки. Разом з тим, період експлуатації капітальної будови набагато більший, ніж тимчасової.

Суд вважає за необхідне зазначити, що в трактуванні ДБН В.2.1-10-2009 "фундамент" - це частина будівлі чи споруди, переважно підземна, яка сприймає навантаження від споруди і передає їх на основу, складену ґрунтами (природну) чи штучну".

Фундаменти класифікуються, згідно з ДБН, як «фундаменти малозаглиблені»:

«Фундаменти малозаглиблені, мілкого закладання - передають навантаження на ґрунт переважно через підошву фундаменту».

Фундамент - це підземний чи підводний конструктивний елемент будівлі, що сприймає всі навантаження від вище розташованих вертикальних елементів несучого остова, бічного тиску грунту нерівномірних їх деформацій та передає їх на грунтові основи. Відстань від поверхні планування до нижньої площини фундаменту (підошви) - це глибина закладання фундаменту. Фундаменти поділяють на фундаменти мілкого та глибокого закладання.

Фундаменти мілкого закладання мають такі особливості: навантаження на основи передаються в основному через підошву фундаменту; співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) складають не більше 4, що дозволяє розглядати такі фундаменти при їх повороті, як жорсткі конструкції; фундаменти влаштовують у відкритих котлованах або в порожнинах, утворених в масивах ґрунту.

Фундаменти глибокого закладання мають такі особливості: навантаження на основи передаються в через підошву фундаменту і бокову поверхню; співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) більше 4; фундаменти влаштовують шляхом заглиблення в ґрунтовий масив або в порожнини, розташовані в масиві.

Із зазначеного вище, випливає, що такий конструктивний елемент як «фундамент» мілкого закладання, повинен мати наступні характерні ознаки: розташування конструктивного елементу (фундаменту) під землею та над землею; сприймання всіх навантажень (навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних та вертикальних сил) та їх передача на ґрунтові основи; співвідношення висоти і ширини фундаменту мілкого закладання не перебільшує 4; для влаштування фундаментів обов`язковою умовою є влаштування котловану або влаштування порожнин в масивах ґрунту; певна розрахункова глибина закладання фундаментів, що не допускає морозного спучення ґрунтів; проектуються у відповідності до вимог нормативної документації та за фактом повинні відповідати даним проектної документації, наявність якої на будівництво об`єкта обов`язкова.

В свою чергу, зі змісту висновку експерта №40/80-2019 видно, що досліджуваний об`єкт пов`язаний з бетонною основою, та взаємодіє з нею оскільки передає вертикальні навантаження від власної ваги та ваги вище розташованих конструкцій, однак вказана бетонна основа не працює, як єдина жорстка система з вище розташованими огороджуючими конструкціями за всіма степенями свободи.

Крім того, глибина залягання становить 0,4 м (40 см) від рівня землі, та не відповідає п.п. 7.5.1 та 7.5.2 ДБН В.2.1-10-2009, замість передбаченого нормативом для кліматичної півзони «ІІВ1» глибини сезонного промерзання ґрунту -1,1 м (110 см); сприймає та передає на основу лише вертикальні навантаження, передач; навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних сил від залізобетонної основи (армопоясу) на бетонний стовп не відбувається, що не відповідає суті терміну «фундамент» та наявна залізобетонна основа (армопояс) не відповідає поняттю «ростверк», про який зазначено в акті №1006/7/к15/172, так як не має зв`язку з бетонними стовпами для забезпечення розподілу всіх навантажень та здійснення сумісної робот.

Поряд із цим, слід звернути увагу на той факт, що для встановлення тимчасових споруд було передбачено влаштування стрічкової монолітної армованої підготовки, них якої передбачався на відмітці -0,300 відносно рівня чистої підлоги.

З огляду на встановлені характеристики бетонної основи на якій розміщено досліджуваний об`єкт, до ознак, які характеризують поняття «фундамент» не відноситься та не може бути класифікований як «стовпчастий фундамент», що у свою чергу також підтверджено судовим експертом у підготовчому засіданні. Також експертом наголошено, що об`єкти дослідження, в стані на час проведення дослідження та конструктивно передбачені проектною документацією, можливо віднести до стаціонарних тимчасових споруд, встановлених без улаштування фундаменту.

Таким чином, у суду відсутні підстави, ставити висновки експерта, щодо встановлених конструкцій, під сумнів.

Крім того, відповідачем під час здійснення перевірки також встановлено, що зведення стін здійснюється за допомогою газоблоків, всупереч виданому паспорту прив`язки, однак як свідчать пояснення судового експерту, з газоблоків теж монтуються полегшені конструкції.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем в порушення частини другої статті 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано порушення виявлені під час проведеної позапланової перевірки відповідачем, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині підлягають задоволенню.

Таким чином, позовні вимоги, є такими, що підлягають частковому задоволенню.

Суд проаналізувавши встановлені обставини справи, пояснення представників сторін, які беруть участь у розгляді справи та надані усні пояснення судового експерта, дійшов висновку, що позивачем, згідно з паспортом прив`язки встановлюється тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності, яка не може вважатися капітальною будівлею, а тому висновки перевіряючого є помилковими та законодавчо не підтвердженими.

Відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 пропорційно до розміру задоволених позовних вимог за рахунок бюджетних асигнувань Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3524 грн та витрати з проведення експертизи в розмірі 5243 грн.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 . РНОКПП/ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області (майдан С.П.Корольова, 12,Житомир,10014. РНОКПП/) про визнання протиправними та скасування постанови і припису, визнання протиправними дій - задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати постанову №46-ю/1006-7-18/3773/17 від 11.12.2017 про накладення штрафу на ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис №145/17-к від 30.11.2017 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виданого ОСОБА_1

В решті позовні вимоги залишити без задоволення.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3524 (три тисячі п`ятсот двадцять чотири) грн та витрати з проведення експертизи в розмірі 5243 (п`ять тисяч двісті сорок три) грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складене 27 грудня 2019 року

Суддя О.В. Єфіменко