Справа № 160/8732/18
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2019-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 жовтня 2019 року м. Дніпросправа № 160/8732/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2019 року (суддя суду 1 інстанції Прудник С.В.) в адміністративній справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН1631/268/АВ/ТД-ФС/670 від 30.10.2018 про накладення штрафу у розмірі 111 690,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами інспекційного відвідування складений акт, в якому виявлені порушення вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України в частині недотримання роботодавцем порядку оформлення трудових відносин з найманим працівником ОСОБА_2 , однак ОСОБА_2 є власником приміщення, в якому позивач проводить господарську діяльність та донькою позивача, у зв`язку з чим вона відвідує приміщення у бідь який час з власної ініціативи. У день проведення перевірки донька ОСОБА_2 також прийшла до неї у закусочну «Трактир» та на її прохання залишилась у приміщенні на час тимчасової її відсутності.

31.10.2018 позивач отримала поштою рішення Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області щодо розгляду справи про накладення штрафу ДН1631/268/АВ/ТД від 18.10.2018, з якого дізналася, що розгляд уповноваженим органом (посадовою особою) справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю був призначений на 9-00 годину 30 жовтня 2018 року. Враховуючи час отримання позивачем поштової кореспонденції, а саме листа Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № 482, 31 жовтня 2018 року, що підтверджується довідкою відділу поштового зв`язку № 7 м. Нікополя, позивач з об`єктивних причин не мала змоги бути присутньою при розгляді справи про накладення штрафу у м. Дніпрі в Головному управлінні Держпраці у Дніпропетровській області, та була позбавлена можливості надати усні чи письмові пояснення, докази її невинуватості, скористатися правом на фахову правову допомогу.

У зв`язку з порушенням працівниками відповідача вимог пункту 7 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509, постанова про накладення штрафу є протиправною та підлягає скасуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача про відсутність трудових відносин між нею та її донькою ОСОБА_2 , доказам правомірності підстав перебування ОСОБА_3 у приміщенні, де позивач здійснює підприємницьку діяльність, а саме, що вона є власником вказаного приміщення. Судом не прийнято до уваги, що жодних домовленостей щодо виконання трудових функцій ні в день проведення інспекційного відвідування, ні в будь-який інший період між ними було.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Зазначає про правомірність проведення інспекційного відвідування. Підстава для проведення якого стала інформація, викладена у листі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 03.10.2018 № 830-І, на підставі направлення на проведення інспекційного відвідування від 04.10.2018 № 109/4.3-Н. За інформацією ГУ ДФС у Дніпропетровській області у ФОП ОСОБА_1 зареєстровано 1 касовий апарат, проте найманих працівників немає. Стверджує про доведеність зафіксованих в акті перевірки порушень та правомірність притягнення позивача до відповідальності.

Також вказує на дотримання відповідачем процедури повідомлення позивача про розгляд справи, оскільки рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу було направлено відповідачем засобами поштового зв`язку на юридичну адресу позивача 18.10.2018. Отже позивач не була обмежена чи позбавлена можливості реалізувати право на участь у розгляді справи про накладення фінансових санкцій.

У наданій позивачем відповіді на відзив зазначено, що відповідачем не спростовано доводи позивача, щодо протиправності притягнення позивача до відповідальності.

Зазначає, що характер і обсяг роботи, що виконує позивач дозволяє їй самостійно здійснювати розрахунково-касове обслуговування, і, відповідно, необхідність наймати ще одного працівника відсутня.

Допомога ОСОБА_2 полягала саме в необхідності бути присутньою у приміщенні закусочної до повернення ФОП ОСОБА_1 , яка була відсутня у зв`язку з необхідністю зробити закупи харчових продуктів і напоїв для забезпечення господарської діяльності закусочної «Трактир».

ОСОБА_2 на прохання перевіряючих повідомити розцінки банкетного меню і подати страву відповіла відмовою і попросила зачекати ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює у закусочній господарську діяльність. ОСОБА_2 безоплатно пригостила відвідувачів чаєм, оплату за це не отримувала, розрахунково-касове обслуговування не здійснювала.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні підтримують доводи, викладені в апеляційній скарзі, наполягають на її задоволенні.

Представник відповідача заперечує проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її безпідставність, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

Заслухавши пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що листом Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 18.07.2018 № 42159/10/04-36-13-20-07 повідомлено начальника відділу з питань праці додержання законодавства про пацю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Нікопольському регіоні Коробку А.І. про те, що податковим органом проведено аналіз зареєстрованих реєстраторів розрахункових операцій у фізичних осіб-підприємців, які перебувають на обліку в Нікопольській ГУ ДФС у Дніпропетровській області та кількості найманих осіб. За результатами аналізу встановлено невідповідність офіційно працевлаштованих найманих працівників до кількості зареєстрованих РРО. З метою легалізації заробітної плати та збільшення надходжень до бюджету податку на доходи з фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску направлено аналіз для відповідного реагування.

03.10.2018 ГУ Держпраці у Дніпропетровській області керуючись Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатом аналізу інформації, отриманої з джерела, на підставі інформації, наданої листом Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 18.07.2018 року № 42159/10/04-36-13-20-07 (вх. № 5053 від 23.07.2018 Головного управління з питань праці), за № ДН-1631 внесення до Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця винесено наказ № 830-І «Про призначення інспекційного відвідування». Означеним наказом зобов`язано головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Нікопольському регіоні Іващенко Ігорю Івановичу за участь начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Нікопольському регіоні Коробки Анатолія Івановича у період з 05.10.2018 по 08.10.2018 провести інспекційне відвідування зі здійснення державного котрою за додержанням законодавства про працю у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ; за фактичною адресою: АДРЕСА_2 Трубників АДРЕСА_3 буд АДРЕСА_4 .

В період з 05.10.2018 по 08.10.2018 посадовими особами відповідача проведено інспекційне відвідування за результатами якого складено акт інспекційного відвідування від 08.10.2018.

Відповідно до змісту вказаного акту в ході інспекційного відвідування встановлено: Закусочна «Трактир» працює без вихідних, з 9 ранку до 20 годин.

05.10.2018 було двічі зафіксовано об 11:30 год. та о 17:00 год. роботу у закусочній «Трактир» працівниці ОСОБА_2 , що свідчить про постійне знаходження на робочому місці протягом робочого дня закусочної «Трактир» у ФОП ОСОБА_1

Працівниця ОСОБА_2 виковувала роботу офіціанта та продавця, а саме приймала замовлення від відвідувачів, доставляла замовлення відвідувачам закусочної, та отримувала кошти за замовлення, що було зафіксовано в ході інспектування засобами фото-техніки.

Працівниця ОСОБА_2 надала письмове пояснення інспектору, щодо здійснення роботи в закусочній «Трактир» у ФОП ОСОБА_1 , де зазначила, що вона працює у закусочній з 27.09.2018, трудових відношень не має, працювала іноді, винагороду за виконану роботу не отримувала.

ФОП ОСОБА_1 надала інспектору письмове пояснення, згідно якого, ОСОБА_2 працює у неї іноді за її проханням.

На вимогу інспектора не було надано ФОП ОСОБА_1 графік та режим роботи, табеля відпрацьованого часу, відомості нарахування та виплати заробітної плати працівниці ОСОБА_2 .

Вищевикладені обстави, на думку інспекторів, свідчать про недотримання роботодавцем порядку оформлення трудових відносин з найманими працівниками, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

У акті міститься відмітка ФОП ОСОБА_1 про те, що з актом не згодна, заперечення буде надано в окремому листі.

Не погоджуючись із висновками акту інспекційного відвідування позивачем на адресу відповідача 10.10.2018 надано заперечення, в якому вказано, що позивач здійснює господарську діяльність у закусочній «Трактир», розміщеній у вбудованому приміщенні кафе по проспекту Трубників, 39 в м. Нікополі Дніпропетровської області. Вказане приміщення належить на праві приватної власності доньці ОСОБА_4 , про що надано відповідний витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 15201929 від 11.07.2007, яка у серпні 2007 змінила прізвище з « ОСОБА_5 » на « ОСОБА_6 » у зв`язку із укладенням шлюбу. Отже ОСОБА_2 є донькою ФОП ОСОБА_1 та власницею приміщення, в якому розташована закусочна «Трактир». А відтак, висновки акту інспекційного відвідування № ДН-1631/268/АВ від 08.10.2018р. про порушення вимог позивачем ч. 1 ст. 21, ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України є безпідставними.

Листом від 12.10.2018. за № 278/4.3-18 ГУ Держпраці у Дніпропетровській області повідомило позивача про те, твердження щодо того, що ОСОБА_2 ніколи не працювала і не працює в закусочній «Трактир» є безпідставним, оскільки в акті на арк. 13 зазначено про те, що 05.10.2018 було двічі зафіксовано о 11:30 год. та в 17:00 год. факт її роботи у закусочній. Заперечення позивача розглянуто, однак не спростовує порушень, які викладені в акті№ ДН-1631/268/АВ від 08.10.2018.

На підставі акту № ДН-1631/268/АВ від 08.10.2018 у відповідності до вимог ст. 259 КЗпП України, ч. 3 ст. 34 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 19 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017р. № 295 інспектором праці Іващенко І.І. 16.10.2018 винесено припис № ДН-1631/268/АВ/П про усунення виявлених порушень. Вказаним приписом ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 31.10.2018 надати письмове повідомлення з долученням копій первинних документів за підписом уповноваженої особи об`єкта інспекційного відвідування до відділу з питань додержання законодавства про працює, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Нікопольському регіоні, вул. Електрометалургів, 56, м. Нікополь, 53200. Означений припис 16.10.2018 направлено відповідачем засобами поштового зв`язку на адресу позивача.

18.10.2018 тимчасово виконуючим обов`язки начальника ГУ Держпраці у Дніпропетровській області Катченко В. Є. винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ДН1631/268/АВ/ТД на 30.10.2018 о 09:00 год. за адресою: м.Дніпро, вул. Казакова, буд. 3, каб. 412.

Вказане рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу 18.10.2018 направлено відповідачем засобами поштового зв`язку на юридичну адресу ФОП ОСОБА_1 АДРЕСА_5 .

30.10.2018 першим заступником начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Осадчим І.М. прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими особами № ДН1631/268/АВ/ТД-ФС/670 про накладення накласти на ФОП ОСОБА_1 штрафу у сумі 111 690 грн. (сто одинадцять тисяч шістсот дев`яносто гривень).

Вказану постанову направлено відповідачем засобами поштового зв`язку з повідомленням про вручення суб`єкту господарювання, роботодавцю 01.11.2018.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність порушення позивачем вимог трудового законодавства, що зафіксовано в акті інспекційного відвідування, дотримання відповідачем вимог законодавства щодо повідомлення позивача про розгляд справи про накладення штрафу та правомірність притягнення позивача до відповідальності.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).(Закон № 877-V)

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом. (стаття 1 Закону № 877-V)

Дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.(частина 1 статті 2 Закону № 877-V)

Заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах.(частина 4 статті 2 Закону № 877-V)

При цьому, частиною 1 статті 259 Кодексу законів про працю України встановлено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України Кабінет Міністрів України прийнято постанову № 295 від 26 квітня 2017 року, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Пунктом 2 Порядку № 295 встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Підпунктом 6 пункту 5 Порядку № 295 визначено, що інспекційні відвідування проводяться, зокрема за інформацією ДФС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що підставою для призначення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 слугувала інформація Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, надано листом № 42159/10/04-36-13-20-07 від 18.07.2018, в якому зазначено, що за результатами аналізу встановлено невідповідність офіційно працевлаштованих найманих працівників кількості зареєстрованих РРО.(а. с. 63)

Враховуючи вищевикладені обставин, колегія суддів критично оцінює доводи позивача про відсутність законних підстав для проведення позапланової перевірки, оскільки Кодексом законів про працю України визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, який встановлено Порядком № 259.

Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 , в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Порядок № 509).

Пунктом 1 вказаного Порядку передбачено, що він визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною 2 статті 265 КЗпП та частинами 2-7 статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. (пункт 3 Порядку № 509).

Пунктом 6 Порядку № 509 передбачено, що про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше, ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Відповідно до приписів пункту 7 Порядку № 509 справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Пунктом 6 Порядку № 509 передбачено способи письмового повідомлення про розгляд справи суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше, ніж за п`ять днів до дати розгляду: рекомендованим листом; телеграмою; телефаксом; телефонограмою; шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Отже, положеннями пункту 6 Порядку № 509 передбачено саме про повідомлення уповноваженими посадовими особами, а не про надіслання повідомлення суб`єктам господарювання та роботодавцям не пізніше, ніж за п`ять днів до дати розгляду їх справи.

Суд зазначає, що всі зазначені способи повідомлення про розгляд справи суб`єктів господарювання є однаково можливими для застосування уповноваженими посадовими особами тобто рівнозначними, відтак, їх використання повинно тягнути за собою однакові наслідки для адресатів.

Таким чином, суд робить висновок про те, що використання будь-якого із зазначених способів повинно мати наслідком доведення до відома/сповіщення суб`єктів господарювання та роботодавців про те, що розгляд їх справи буде здійснюватися не раніше п`яти днів від дня отримання такої інформації. Встановлення у Порядку № 509 вказаного строку, обумовлено необхідністю надання суб`єктам господарювання та роботодавцям можливості належним чином підготуватися до захисту своїх прав та у разі необхідності скористатися правом на отримання професійної правничої допомоги.

При цьому, виходячи із приписів пункту 7 Порядку № 509, за загальним правилом справа повинна розглядатися за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Уповноважена посадова особа вправі розпочати розгляд справи про накладення штрафу за умови встановлення факту повідомлення суб`єкта господарювання чи роботодавця про розгляд справи не пізніше ніж за п`ять днів до дати такого розгляду у один із способів, що передбачений пунктом 6 Порядку № 509. Можливість розгляду справи без їх участі чітко обмежена наявністю інформації про повідомлення вказаних осіб відповідно до пункту 6 Порядку № 509 та відсутністю обґрунтованого клопотання про відкладення розгляду справи.

Як встановлено з матеріалів справи, рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу від 18.10.2018, відповідно до якого розгляд справи призначено на 30.10.2018, направлено на адресу позивача 18.10.2018 поштовим засобом зв`язку та відповідно до інформації відділення Укрпошти від 13.11.2018 рекомендований лист вручено позивачу 31.10.2018. (а.с. 33-34, 35, 81)

Отже, позивач була повідомлена про розгляд справи лише наступного дня після її розгляду та прийняття відповідачем постанови про накладення штрафу.

Таким чином, у відповідача станом на час прийняття оскаржуваної постанови були відсутні відомості про належне повідомлення позивача у один із способів, що передбачений пунктом 6 Порядку № 509, оскільки саме лише скерування відповідного листа не може свідчити про доведення до відома позивача про розгляд його справи не пізніше ніж за п`ять днів до дати такого розгляду.

Суд звертає увагу, що обраний відповідачем спосіб повідомлення позивача не є єдино можливим, а його використання не виключає можливості паралельного використання будь-якого іншого із передбачених пунктом 6 Порядку № 509 з метою належного доведення до відома позивача інформації про розгляд його справи.

При цьому, як свідчать матеріали справи, позивачем в запереченнях до акту інспекційного відвідування було вказано власний номер телефону. Отже, у відповідача була об`єктивна можливість повідомити позивача і таким засобом зв`язку.

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Таким чином, досліджені судом докази свідчать про те, що відповідачем не було дотримано вимог пункту 6 Порядку № 509 щодо належного повідомлення позивача про дату розгляду справи про накладення штрафу.

Враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку, що, приймаючи оскаржувану постанову, відповідачем було порушено порядок її прийняття.

Щодо суті порушення, зазначеного в оскаржуваній постанові, а саме, щодо допущення працівника до роботи без оформлення трудового договору, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно із частиною 2 статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених пунктом 2 частиною 2 статті 265 КЗпП України, є факт допущення без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує трудову функцію, що у сукупності з іншими притаманними ознаками надає їй статусу працівника, а підприємство (чи ФОП) щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України.

Диспозицією частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено відповідальність саме за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. При цьому, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою підприємцем найманої праці.

В ході інспекційного відвідування встановлено та відображено в акті, що працівниця ОСОБА_2 виконувала роботу офіціанта та продавця, а саме приймала замовлення від відвідувачів, доставляла замовлення відвідувачам закусочної, та отримувала кошти за замовлення.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2 є донькою позивача та є власником приміщення де позивач здійснює підприємницьку діяльність. ( а.с.40 45). Отже, ОСОБА_2 мала право на законних підставах перебувати у вказаному приміщенні.

З письмових пояснень, наданих ОСОБА_2 під час інспекційного відвідування, вбачається, що вона є донькою ОСОБА_1 , допомагає матері, з`являється в кафе іноді за її проханням. (а.с.85)

Відповідно до письмових пояснень ФОП ОСОБА_1 , наданих в ході інспекційного відвідування, вона здійснює свою діяльність без найманої праці. Іноді на її прохання їй допомагає донька. (а.с.86)

Позивач стверджує, що допомога ОСОБА_2 полягала саме в необхідності бути присутньою у приміщенні закусочної до повернення ФОП ОСОБА_1 , яка була відсутня у зв`язку з необхідністю зробити закупи харчових продуктів і напоїв для забезпечення господарської діяльності закусочної «Трактир». Під час інспекційного відвідування ОСОБА_2 на прохання інспекторів повідомити розцінки банкетного меню і подати страву, відповіла відмовою і попросила зачекати ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює у закусочній господарську діяльність. При цьому, ОСОБА_2 безоплатно пригостила інспекторів чаєм, оплату за це не отримувала, розрахунково-касове обслуговування не здійснювала.

Вказані доводи позивача об`єктивно підтверджуються і відеозаписом, зробленим інспекторами під час інспекційного відвідування. При цьому, вказаним відеозаписом не зафіксовано отримання ОСОБА_2 оплати за наданий інспекторам чай.

Зважаючи на встановлені обставини справи, досліджені докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність відповідачем того факту, що ОСОБА_2 працювала у позивача, підлягала внутрішньому трудовому розпорядку та отримувала заробітну плату, що б могло свідчити про наявність між ними трудових відносин.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваної постанови відповідача та наявність підстав для її скасування.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно встановлено обставини, що мають значення для справи, допущено порушення норм процесуального права, помилково застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Положеннями частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи задоволення позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, судові витрати, сплачені позивачем та документально підтверджені в розмірі 3320,87 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб`єкта владних повноважень на користь позивача.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 травня 2019 року - скасувати.

Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН1631/268/АВ/ТД-ФС/670 від 30.10.2018 про накладення на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 111 690,00 грн.

Стягнути з Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати на оплату судового збору в сумі 3320 грн. (три тисячі триста двадцять гривень) 87коп.

Постанова набирає законної сили з 10.10.2019 та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повне судове рішення буде складено протягом п`яти днів з дня закінчення розгляду справи.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров