Справа № 522/20045/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/20045/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С .Д.,

Кравця О.О.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу адвоката Смірнова Володимира Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 25 листопада 2019 року, прийняте у складі суду судді Донцова Д.Ю. по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Кот-Д`Івуару,-

В С Т А Н О В И В:

25 листопада 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2019 року адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задоволено. Затримано громадянина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 25.05.2020 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, адвоката Смірнова Володимира Сергійовича подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_1 , в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишено без задоволення. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що вважає оскаржуване рішення хибним та необґрунтованим, ухваленим без всебічного дослідження обставин справи, а тому таким, що підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що в порушення вимог КАС України, матеріали справи не містять доказів щодо роз`яснення судом першої інстанції сторонам наслідків визнання відповідачем заявленого позову, а фактично заявлений позов розглянутий судом першої інстанції за відсутності відповідача, що прямо суперечить ч. 14 ст. 289 КАС України. Апелянт вказує, що заява відповідача про визнання позовних вимог та розписка про отримання позовної заяви не містять його підписів. Крім того, апелянт звертає увагу на те, що розгляд справи було здійснено без залучення адвоката.

Апелянт зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 000730 та постанова про накладення адміністративного стягнення від 22.10.2019 ПН МОД № 000735 не містять підписів перекладача про переклад змісту вказаних документів. Відносно того, що у відповідача відсутній паспортний документ, який надає право здійснити виїзд з території України, апелянт вказує, що вказана обставина не була належним чином досліджена судом, крім того відповідач прибув на територію України у 2017 році, легально, через КПП «Славутич», за допомогою паспорта громадянина Кот-Д`Івуару для виїзду за кордон та 07.04.2017 був документований посвідкою на тимчасове проживання серії терміном дії до 15.11.2017. Апелянт також звертає увагу, що 25.11.2019 громадянин ОСОБА_3 самостійно з`явився до ГУ ДМС України в Одеській області з метою надати квитанцію про сплату штрафу у розмірі 1700 грн., що на думку апелянта спростовує інформацію про те, що відповідач може ухилятись від виконання рішення суду про примусове видворення.

23.12.2019 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник позивача просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 22.10.2019 співробітниками Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області було виявлено особу, яка назвалась громадяном Кот- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1

Перевіркою встановлено, що громадянин Кот- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України у 2017 році, легально, через КПП «Славутич», за допомогою паспорта громадянина Кот-Д`Івуару для виїзду за кордон, який втратив з невідомих обставин, з метою навчання.

07.04.2017 був документований посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 терміном дії до 15.11.2017.

На даний час громадянин ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

22.10.2019 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КупАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина Кот- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 000739 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 22.10.2019 ПН МОД № 000735 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.

22.10.2019 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина ОСОБА_5 - ОСОБА_4 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 28.10.2019.

У визначений термін громадянин ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з території України не виїхав..

25.11.2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м. Одеси із адміністративним позовом до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що відомості про перебування на території України на законних підставах відповідача відсутні, що вказує на грубе порушення з боку відповідача норм Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Судом встановлено, що відповідач був затриманий співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні, які відсутні на даний час у відповідача. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що до громадянина Кот- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід застосувати затримання з поміщенням відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до 25.05.2020.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За правилами частини сьомої статті 5 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що і громадяни України.

Згідно з ч. 4 ст. 46 Кодексу адміністративного судочинства України іноземці чи особи без громадянства можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950 р., ратифікованою Верховною Радою України 17.07.1997 р., задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Відповідно до ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом за обов`язкової участі сторін у десятиденний строк з дня подання позовної заяви.

Згідно із ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в`їзд в Україну та виїзд іноземців та осіб без громадянства з України здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України. За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 16 цього Закону, реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.

Відповідно до частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як вісімнадцять місяців.

Частиною 1 статті 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Так, зокрема, відповідно до пункту першого розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012 року, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Згідно положень Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що вимога про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Колегія суддів зазначає, що як встановлено під час судового розгляду справи в суді першої інстанції та сторонами по справі не спростовано, паспортний документ громадянина Кот- ОСОБА_6 для виїзду за кордон Діаби Мусса, який відповідач втратив за невідомих обставин. 07.04.2017 року відповідач був документований посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 терміном дії до 15.11.2017 року, яка на даний час є недійсною, жодні інші документів, що дають право на виїзд з України відповідачем не надані та в матеріалах справи відсутні.

При цьому, колегія суддів не приймає доводи апелянта про недоведеність позивачем факту його ухилення від виконання рішення про примусове повернення, перешкоджання проведення процедури видворення, існування ризику його втечі, оскільки вказане спростовується фактами невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення ГУ ДМС України в Одеській області №786 від 22.10.2019 р. про примусове повернення з України, відсутності оскарження зазначеного рішення, відсутність у відповідача документа, що посвідчує його особу та дає право на виїзд з України, не вчинення відповідачем з 2017 року, жодних дій з легалізації на території України, відсутності щодо відповідача обмежень, передбачених ч. 1 ст. 31 Закону.

Колегія суддів наголошує, що відповідач був попереджений про зобов`язання не пізніше 28.10.2019 року залишити територію України, що підтверджено його власним підписом, попередження отримав за участі перекладача (а.с. 25)

Щодо посилань апелянта на порушення права відповідача на правову допомогу суд зазначає, що у матеріалах справи (а.с. 29) наявна власноручно написана відповідачем російською та французькою мовою заява, в якій відповідач вказує, що адвокат йому не потрібен.

Щодо посилань апелянта, що заявлений позов розглянутий судом першої інстанції за відсутності відповідача, що прямо суперечить ч. 14 ст. 289 КАС України, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявні заяви відповідача (а.с. 29) та представника позивача (а.с. 32) про розгляд справи за їх відсутності. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, розгляд справи здійснювався у відкритому судовому засіданні, сторони були про це повідомленні, за таких обставин судом першої інстанції розглянуто справу з дотримання вимог процесуального закону.

Щодо доводів апелянта, що протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 000730 та постанова про накладення адміністративного стягнення від 22.10.2019 ПН МОД № 000735 не містять підписів перекладача про переклад змісту вказаних документів колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи (а.с. 16-27) вбачається, що 22.10.2019 року під час складення матеріалів був присутні перекладач ОСОБА_7 , що спростовує доводи апеляційної скарги у цій частині.

Суд наголошує, що згідно положень ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само зокрема у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, може бути застосовано зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, беручи до уваги той факт, що відповідач проживає на території України без документів на право проживання в Україні, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 203 КУаАП, не виконав рішення про примусове повернення, у нього відсутній паспортний документ, який надає право здійснити виїзд з території України, у суду є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, в апеляційній скарзі не зазначено.

Стаття 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову Головного управляння Державної міграційної служби України в Одеській області, оскільки відповідач порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: не має документів, які посвідчують особу, та не надав суду доказів про своє законне перебування на території України; ідентифікацію відповідача не проведено, тобто, у компетентного органу відсутня можливість належним чином здійснювати нагляд за переміщенням такої особи та виконанням нею законних вимог, а також, приймаючи до уваги відсутність належних документів на перебування в Україні та невиконання розпорядження суб`єкта владних повноважень щодо залишення території України в строк.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 289, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Смірнова Володимира Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 25 листопада 2019 року залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 25 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Кот- ОСОБА_6 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець