Справа № 522/18518/19
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2019-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/18518/19

Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.

Дата і місце ухвалення 20.11.2019 р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Бойка А.В.,

суддів: Єщенка О.В.,

Федусика А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Грузії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі України, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду першої інстанції з адміністративним позовом до громадянина Грузії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

В поданій апеляційній скарзі апелянт зазначив, що надані представником відповідача копії рішень судів свідчать про наявність кримінального провадження стосовно громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проте жодних доказів ідентифікації відповідача як громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 надано не було.

Також апелянт посилався на те, що під час судового засідання представником відповідача пояснено, що паспортний документ відповідача був вилучений Центральним районним судом м. Миколаєва, проте жодних доказів вилучення паспортного документу суду надано не було.

Позивач вважає, що ст. 31 Закону України передбачено обставини, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, а тому висновок суду про неможливість видворення відповідача через наявність вироку суду, який не набрав законної сили є помилковим, оскільки ґрунтується на невірному розцінені примусове видворення як надання можливості для виїзду за межі території України

В апеляційній скарзі також зазначено, що на даний час громадянин Грузії ОСОБА_1 на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. У встановлений термін відповідач рішення ГУ ДМСУ в Одеській області про примусове повернення в країну походження не виконав, з території України не виїхав, у відповідача відсутній паспортний документ.

З огляду на зазначене позивач вважає, що у Головного управління є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення та існує ризик його втечі. З врахуванням викладеного, а також зважаючи на те, що у відповідача відсутній паспортний документ для перетинання державного кордону України на законних підставах, апелянт вважає, що відповідач підлягає примусовому видворенню за межі території України.

У зв`язку з вказаним апелянт просить скасувати судове рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позову.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне:

Звертаючись з позовом до суду Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області посилалось на те, що 10.06.2019 року співробітниками Усатівського ВП Біляївського ВП в Одеській області за адресою: с. Усатове, Біляївський р-н, було виявлено громадянина Грузії ОСОБА_1 та доставлено до ОЗНМРВ ГУ ДМС України в Одеській області.

За результатами проведеної перевірки відібраних у відповідача пояснень було встановлено, що громадянин Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні.

Зі слів громадянин Грузії ОСОБА_1 позивачем було встановлено, що він прибув на територію України з метою проживання 20.05.2014 року. Державний кордон України перетинав легально за паспортом громадянина Грузії, який був втрачений. На даний час громадянин Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

У зв`язку з виявленим порушенням відповідачем правил перебування іноземців в Україні, Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області було прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення від 10.06.2019 року, згідно з якою громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 . притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено на нього штраф у розмірі 1700 грн.

Крім того, 10.06.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення про примусове повернення в країну походження громадянин Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 09 липня 2019 року.

Вказане рішення відповідачем у добровільному порядку не виконано.

В ході розгляду справи судом встановлено, що Головне управління ДМС України в Одеській області зверталось до Приморського районного суду м. Одеси суду з позовом про затримання громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 01.05.2019 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2019 року по справі № 522/18514/19, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.11.2019 року, відмовлено у задоволенні позовних вимог Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області.

У той же день, 01.11.2019 року, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з позовом про примусове видворення громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 за межі території України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції посилався на передчасність вирішення питання про примусове видворення відповідача за межі території України, з огляду на наявність відносно нього вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 липня 2019 року, який не набрав законної сили.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773).

Відповідно до ст. 9 Закону № 3773, іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України № 3773 визначено, що нелегальним мігрантом є іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Статтею 23 Закону № 3773 закріплено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Згідно статті 26 Закону, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

В свою чергу, статтею 30 Закону № 3773 передбачено підстави примусового видворення іноземців та осіб без громадянства.

Так, згідно частини 1 цієї статті центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

Положення цієї статті не застосовуються також до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Статтею 31 Закону № 3773 визначено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

В обґрунтування поданого позову, Головне управління ДМСУ в Одеській області посилалось на те, що в даному випадку існують обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах і тому не має можливості на даний час здійснити виїзд з території України.

В свою чергу, в ході розгляду справи було встановлено та підтверджено матеріалами справи, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 липня 2019 року у справі № 490/2977/18 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання: за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаний вирок суду не набрав законної сили, оскільки був оскаржений заступником прокурора Миколаївської області до Миколаївського апеляційного суду.

Згідно інформації сайту судова влада України (посилання - https://mka.court.gov.ua/sud4812/gromadyanam/csz/), станом на момент розгляду даної справи кримінальна справа № 490/2977/18 (провадження № 11-кп/812/736/19) призначена до розгляду Миколаївським апеляційним судом на 21.01.2020 року.

З викладеного вбачається, що кримінальне провадження № 490/2977/18 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не закінчено, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 липня 2019 року у справі № 490/2977/18 законної сили не набрав.

При цьому, судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно частини 2 статті 22 Закону № 3773, виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо, зокрема:

йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження;

його засуджено за вчинення кримінального правопорушення - до відбування покарання або звільнення від покарання.

В свою чергу, при зверненні до суду із даним позовом, позивачем не були враховані положення ч. 2 ст. 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" щодо заборони виїзду з України іноземцю або особі без громадянства.

Таким чином з огляду на те, що кримінальне провадження відносно відповідача не закінчено, колегія суддів вважає, що вимоги Головного управління ДМСУ в Одеській області про примусове видворення громадянина Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 за межі території України до закінчення кримінального провадження та до відбування покарання або звільнення від покарання, є передчасними, оскільки у випадку прийняття рішення про видворення відповідача, таке рішення фактично буде суперечити вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 липня 2019 року у справі № 490/2977/18, яким зобов`язано відповідача періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Твердження позивача про відсутність доказів ідентифікації відповідача як громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно якого порушено кримінальне провадження колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на те, що самим позивачем складено та видано відповідачу довідку, в якій визначені його дані, зокрема, щодо П. І.Б ., дати народження. В свою чергу, під час розгляду кримінального провадження було встановлено П. І. Б., дату народження обвинуваченого, який виступає відповідачем у даній справі.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на нібито надані в ході розгляду даної справи в суді першої інстанції представником відповідача пояснення стосовно паспортного документу ОСОБА_1 , з огляду на те, що матеріалами справи, зокрема, звукозаписом судового засідання та протоколом судового засідання, підтверджено, що до судового засідання суду першої інстанції ні представник відповідача, ні сам відповідач не з`являлись.

Інші доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 288, 308, 311, 312, 316, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 листопада 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: О.В. Єщенко

Суддя: А.Г. Федусик