Справа № 240/7017/19
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2019-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/7017/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Панкеєва В.А.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

26 грудня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Курка О. П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2019 року позивач звернулась до суду із позовом до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, в частині відмовлених позовних вимог, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення в частині відмовлених позовних вимог та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послалась на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на її думку, призвело до неправильного вирішення спору.

12 листопада 2019 року до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 25 листопада 2019 року, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем з 26.09.2013 та здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 на підставі паспорта прив`язки тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів (в групі тимчасових споруд) з виконанням благоустрою прилеглої території. Паспорт прив`язки дійсний до 15.03.2019 (а.с.18).

З метою продовження строку дії паспорта прив`язки позивач звернулась до відповідача із заявою від 21.02.2019 (а.с.17).

Листом від 05.03.2019 № 248/12 Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради повідомив, що листом департаменту від 04.02.2019 № 118/12 позивачу повідомлялось про те, що в грудні місяці 2018 року Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо розміщення належного їй тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів (в групі тимчасових споруд) з виконанням благоустрою прилеглої території по АДРЕСА_1 і виявлено недодержання вимог державних будівельних норм.

Крім того, повідомлено про необхідність приведення в місячний термін схеми місця розміщення тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів (в групі тимчасових споруд) з виконанням благоустрою прилеглої території за вказаною вище адресою у відповідність вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності з відповідним оформленням документів, які є підставою для розміщення тимчасової споруди. В іншому разі вказана споруда підлягатиме демонтажу (а.с.16).

13 березня 2019 року позивач звернулась до відповідача із заявою про надання відповідей на наступні питання:

- повідомити результати розгляду заяви позивача від 21.02.2019 про продовження терміну дії паспорта прив`язки тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів за адресою: АДРЕСА_1 ;

- надати заявнику копії актів перевірок Управлінням ДАБІ у Житомирській області кіоску за адресою: АДРЕСА_1, прийнятих за їх результатами приписів та докази вручення/надіслання таких документів позивачу;

- повідомити підстави для проведення вищевказаних та/або інших перевірок кіоску ФОП ОСОБА_1 , їх вид (планова/позапланова) та надати копії підтверджуючих документів;

- повідомити коли вперше було видано паспорт прив`язки або у інший спосіб погоджено розміщення тимчасового кіоску за адресою: АДРЕСА_1 ;

- роз`яснити коли почала діяти норма, викладена в п.5.4. ДБН В.2.2-23;2009 щодо розміщення кіоску на відстані не менше ніж 10 метрів від будівель і споруд та чи має вона зворотну дію у часі;

- повідомити чи стосуються вимоги п.5.4. ДБН В.2.2-23;2009 тільки кіоску позивача чи всієї групи тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1;

- надати копії всіх рішень про погодження, продовження, зупинення, скасування тощо дії паспорта прив`язки тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів за адресою: АДРЕСА_1 за період з 01.08.2017 по дату надання відповіді на цю заяву (а.с.15).

Листом від 27.03.2019 за № 1421/13 відповідач повідомив позивача, що дозвіл на розміщення кіоску Житомирському філіалу закритого акціонерного товариства "Київоблпреса" за адресою вул.Велика Берличівська,55 надано рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 09.11.2000 №671 "Про надання дозволу на розмішених об`єктів дрібнороздрібної мережі в м.Житомирі". На той час діяла норма ДБН 360 щодо протипожежної відстані до житлових будинків, прийнятої залежно від ступеню їх вогнестійкості, але не менше 10 метрів. Водночас, місця розміщення об`єктів дрібнороздрібної мережі/малих архітектурних форм погоджувались з необхідними організаціями та службами міста.

Згідно з Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 визначається відповідність намірів щодо місця розташування тимчасових споруд згідно з будівельними нормами. На даний час діють норми ДБН В.2.2-23: 2009 "Будинки і споруди".

Підприємства торгівлі а саме: тимчасові споруди сезонної торгівлі, павільйони, кіоски тощо повинні розміщуватись до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеню їх вогнестійкості згідно з ДБН 360, але не менше 10м. Крім того, повідомлено, що заява про продовження терміну дії паспорта прив`язки тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів знаходиться на розгляді в Департаменті (а.с.14).

Вважаючи бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернулась до суду за захистом своїх порушених прав.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів апеляційної скарги встановлено, що позивач та відповідач фактично погодились із висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, а тому, керуючись положеннями ч.1 ст.308 КАС України, колегія суддів здійснювала перегляд оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги позивача.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону.

Згідно з ч.3 ст.24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Стаття 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначає тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Частиною 3 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Частиною 4 статті 28 даного Закону встановлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України за № 244 від 21.10.2011 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).

Згідно з п.1.3 Порядку тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до п.1.12 Порядку при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Пунктом 2.1 Порядку визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Згідно з п.2.2 Порядку замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

З матеріалів справи встановлено, що у відповідності з рішенням виконавчого комітету міської ради від 09.1 .2000 № 671 "Про надання дозволу на розміщення об`єктів дрібно-роздрібної мережі в м. Житомирі" Житомирському філіалу закритого акціонерного товариства "Київоблпреса" надано дозвіл на розміщення кіоску за адресою: АДРЕСА_1.

Місце розміщення кіоску за схемою у М 1:500 погоджено з необхідними організаціями та службами міста у відповідності до вимог Положення про порядок розміщення та експлуатацію об`єктів дрібнороздрібної мережі в м. Житомирі, затвердженого рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 03.10.1996 № 512, в тому числі, самостійною воєнізованою пожежною частиною № 2.

На підставі договору купівлі-продажу згаданого існуючого кіоску від 23.08.2017,1 департаментом 15.03.2018 видано ФОП ОСОБА_1 паспорт прив`язки тимчасового кіоску продовольчих товарів (в групі тимчасових споруд) з виконанням благоустрою" прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 .

12.04.2018 змінено спеціалізацію кіоску, а саме: "з продажу хліба та хлібобулочних виробів".

Паспорт прив`язки тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочний виробів (в групі тимчасових споруд) з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 дійсний до 15.03.2019 року.

Згідно із п.2.17-2.18 Розділу II Порядку строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. Продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

В той же час, в грудні місяці 2018 року Управлінням Державної архітектурно- будівельної інспекції у Житомирській області проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо розміщення належного ОСОБА_1 тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів (в групі тимчасових споруд) з виконанням благоустрою прилеглої території по АДРЕСА_1 , і виявлено недодержання вимог державних будівельних норм, а саме п. 5. 4 ДБН В.2.2- 23: 2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі", де зазначено, що тимчасові споруди сезонної торгівлі, павільйони, кіоски тощо повинні розміщуватися До будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно з ДБН 360, але не менше 10 м (за схемою розміщення в М 1:500 відстань встановлення тимчасової споруди від існуючого 3-х поверхового житлового будинку - 7,0 м).

При цьому, згідно підпункту 1.12 Порядку №244 при розміщенні тимчасових споруд ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

За результатами позапланової перевірки в грудні місяці 2018 року Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 307/18-а від 05 грудня 2018 року та прийнято рішення №309/18-а, направлене листом Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області від 06.12.2018 за №1006-6-14/4678/18, про зупинення дії паспорта прив`язки (внесення змін) "Тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів (в групі тимчасових споруд) з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 55", реєстраційний № 585 від 12.04.2018 року (замовник - ФОП ОСОБА_1 ).

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта, щодо не надання відповіді на її звернення про продовження терміну прив`язки тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів, оскільки Управлінням за наданими законом повноваженнями було прийнято рішення про зупинення дії такого паспорта.

Водночас колегія суддів наголошує, що припис і рішення про зупинення дії паспорта прив`язки тимчасового кіоску ФОП ОСОБА_1 в судовому порядку не оскаржувались.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

У зв`язку з вищенаведеними обставинами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з урахуванням роз`яснення позивачу у листі від 08.05.2019 №519/12 алгоритму дій з метою доопрацювання матеріалів, необхідних з метою продовження дії паспорта прив`язки, вимога позивача про зобов`язання Департамент продовжити строк дії паспорта прив`язки тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів за адресою: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 55" не підлягає задоволенню.

Водночас, колегія суддів зазначає, що згідно повноважень, визначених Положенням про департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, затвердженим рішенням Житомирської міської ради від 08.11.2018 №1215, Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради є органом, який згідно п.п. 2.17, 2,18 Порядку визначає строк та продовжує строк дії паспорта прив`язки, в даному випадку для тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів за адресою: м. Житомир, вул. В. Бердичівська, 55 ФОП ОСОБА_1 , шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Так, Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Судова колегія зауважує, що дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно, правильними (законними).

Таким чином, колегія суддів вважає, що вимога позивача про зобов`язання Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради продовжити ФОП ОСОБА_1 строк дії паспорта прив`язки тимчасового кіоску з продажу хліба та хлібобулочних виробів за адресою : АДРЕСА_1 не підлягає задоволенню, оскільки - це є дискрецією відповідача та зобов`язання прийняття відповідного рішення виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Курко О. П.