Справа № 520/2105/19
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2019-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 р.Справа № 520/2105/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача - Захарової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Сагайдак В.В., м. Харків, повний текст складено 04.10.19 року по справі № 520/2105/19

за позовом ОСОБА_1

до Донецького апеляційного господарського суду треті особи Державна судова адміністрація України , Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Донецькій області

про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, визнання дій незаконними, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Донецького апеляційного господарського суду (далі по тексту - ДАГС, відповідач), третя особа: Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Донецькій області (далі по тексту - ТУ ДСА в Донецькій області), Державна судова адміністрація України (ДСА України), в якому, з урахуванням уточнень до позовних вимог, прийнятих судом, просила суд:

визнати незаконними та скасувати накази Донецького апеляційного господарського суду від 17.01.2019 року №8-К від 14.02.2019 року №15-К "Про звільнення ОСОБА_1 ";

поновити ОСОБА_1 на посаді помічника судді Донецького апеляційного господарського суду;

визнати незаконними дії Донецького апеляційного господарського суду щодо залишення без розгляду заяви ОСОБА_1 від 12.01.2019 року про надання відпустки без збереження заробітної плати через необхідність домашнього догляду за дитиною (на підставі медичної довідки про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді від 11.01.2019 року №4);

зобов`язати Донецький апеляційний господарський суд надати ОСОБА_1 відпустку без збереження заробітної плати через необхідність догляду за дитиною з 17.01.2019 року по 17.01.2020 року (на підставі медичної довідки від 11.01.2019 року №4 про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді) відповідно до заяви від 12.01.2019 року;

зобов`язати Донецький апеляційний господарський суд виплатити на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення в розмірі, передбаченому чинним законодавством;

зобов`язати Донецький апеляційний господарський суд вжити заходи щодо працевлаштування ОСОБА_1 до новоутвореного суду - Східного апеляційного господарського суду (Указ Президента України від 29.12.2017 року №454/2017 "Про ліквідацію господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах").

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що на період з 07.02.2018 по 17.01.2019 позивачці була надана відпустка без збереження заробітної плати по догляду за дитиною. 10.10.2018 ОСОБА_1 отримала попередження про утворення ліквідаційної комісії Донецького апеляційного господарського суду, в якому було зазначено, зокрема, про те, що позивач підпадає під категорію працівників (у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною без збереження заробітної плати до досягнення нею чотирирічного віку), на яких розповсюджується заборона звільнення без подальшого працевлаштування (ст.184 КЗпП України). 12.01.2019 позивачкою була подана заява про надання відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, однак, вказана заява була залишена без задоволення з посиланням на те, що Донецький апеляційний господарський суд ліквідовано указом Президента України від 29.12.2018 № 454/2017, про що позивачку було повідомлено листом відповідача від 17.01.2019. У цьому листі також вказано, що 11.12.2018 в телефонному режимі було повідомлено про можливість працевлаштування на іншу посаду - прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова, однак, відповідь від ОСОБА_1 на вказану пропозицію не надійшла, що було розцінене відповідачем як відмова від переведення за запропонованою посадою, у зв`язку з чим, на думку відповідача, ОСОБА_1 підлягає звільненню в останній день відпустки (17.01.2019) на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Наказом Донецького апеляційного господарського суду від 17.01.2019 № 8-К (з урахуванням змін, внесених наказом № 15-К від 14.02.2019) позивачку звільнено з 11.02.2019 (з огляду на надані позивачем листки непрацездатності від 26.01.2019 та від 28.01.2019). З посиланням на ст.25 Закону України «Про відпустки», ст.84, п.6 ст.179 КЗпП України стверджує, що чинним законодавством не передбачена можливість залишення без розгляду заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати через необхідність домашнього догляду за дитиною за наявності відповідної медичної довідки. Зазначила, що нормами п.1 ч.1, ч.2 ст.40, ч.3 ст.184 КЗпП України чітко встановлено гарантію обмеження звільнення для жінок, які мають дітей віком до 3 років (до 6 років - ч.6 ст.179 КЗпП України) та передбачено можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства і за умови обов`язкового працевлаштування. Стверджує, що відповідачем жодного разу не було надіслано їй ані засобами електронного, ані поштового зв`язку пропозицій щодо можливого працевлаштування на посаду прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова, у зв`язку з чим про можливість працевлаштування за переведенням позивачка не була обізнана, а тому відповідної відмови відповідач отримати не міг. Зазначила, що звільнення позивачки в силу ч.3 ст.184 КЗпП України є допустимим лише в разі прийняття на роботу до Східного апеляційного господарського суду. Вказує, що з огляду на закінчення позивакою двох закладів вищої освіти, наявності у неї наукового ступеня та наукових здобутків, вона є працівником з більш високою кваліфікацією та відповідно до ст.42 КЗпП України має переважне право залишення на роботі. Враховуючи викладене, вважає протиправним своє звільнення, залишення без розгляду заяви про надання відпустки по догляду за дитиною-інвалідом, наполягає на наявності підстав для поновлення на роботі та стягнення середнього зарбітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2019 по справі № 520/2105/19 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Донецького апеляційного господарського суду (просп. Науки, буд. 5, м. Харків, 61022, ), третя особа: Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Донецькій області (вул. Добровольського, буд. 2, м. Слов`янськ, Донецька область, 84112), Державна судова адміністрація України (вул. Липська, буд. 18/5, м. Київ,01601) про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, визнання дій незаконними, зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2019 по справі № 520/2105/19 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджує, що фактично згідно з указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 проводиться не ліквідація, а реорганізація юридичної особи Донецького апеляційного адміністративного суду у Східний апеляційний господарський суд, який продовжує виконувати повноваження та завдання відповідача, у зв`язку з чим працевлаштування позивачки до Східного апеляційного господарського суду є обов`язком відповідача. Доводи відповідача, з якими помилково погодився суд першої інстанції, про те, що позивачці було запропоновано роботу на посаді прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова, вважає необґрунтованими, оскільки такі доводи не підтверджені жодними доказами. Надані відповідачем телефонограми, на думку позивача, не є доказом пропонування посади, оскільки оформлені з порушенням норм до складання відповідних документів, а твердження відповідача про повідомлення позивача про можливе працевлаштування по телефону не відповідають дійсності. Вказує, що відповідачем не було повідомлено про можливість працевлаштування в іншому суді, оскільки пропозицій про можливе працевлаштування не було направлено засобами ані поштового, ані електронного зв`язку. Зазначила, що жодною нормою законодавства не передбачено можливості залишення без розгляду заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати через необхідність домашнього догляду за дитиною, за наявності довідки про потребу дитини-інваліда у домашньому догляді. Враховуючи викладене, вважає, що має право на таку відпустку, до вирішення відповідачем питання її подальшого працевлаштування відповідно до вимог законодавства, та наполягає на незаконності свого звільнення.

Позивач в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала з підстав, викладених в останній, просила суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2019 по справі № 520/2105/19, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Представник відповідача в надісланому до суду письмовому відзиві та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Стверджує, що у спірних відносинах мала місце саме ліквідація ДАГС, а не реорганізація, а твердження позивачки про виконання Східним апеляційним господарським судом повноважень ДАГС та про обов`язок відповідача вжити заходів по працевлаштуванню ОСОБА_1 до новоутвореного суду є хибними. Вказує, що ліквідаційною комісією ДАГС було виконано всі обов`язки щодо працевлаштування позивачки, покладені Планом заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом ДСА України від 29.121.2017 № 475 : письмово повідомлено позивачку про ліквідацію суду та наступне вивільнення, доведено до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника та направлено листи до Східного апеляційного господарського суду, адміністративних, господарських та місцевих судів, які знаходяться у м. Харкові, а також всіх господарських та апеляційних господарських судів України, начальника ТУ ДСА України в Харківській області з проханням працевлаштування працівників апарату ДАГС, у т.ч. й позивача. Пояснив, що 11.12.2018 відповідачем було отримано лист від Фрунзенського районного суду м. Харкова про можливість працевлаштування ОСОБА_1 на посаду прес-секретаря. У зв`язку з перебуванням позивачки у відпустці по догляду за дитиною поза межами м. Харкова вручити письмову пропозицію позивачці безпосередньо було неможливо, у зв`язку з чим зміст пропозиції працівниками відділу управління персоналом ДАГС було передано ОСОБА_1 по телефону. Позивачка повідомила про необхідність додаткового часу для прийняття рішення, однак, в подальшому відмовилась від факту отримання нею такої інформації. Вважає, що позивач не стільки заперечує проти отримання інформації про можливе працевлаштування, оскільки відмовляється від запропонованої посади прес-секретаря, так як остання на її думку, не відповідає кваліфікації позивача. Вважає, що стаття 42 КЗпП України щодо переважного права залишення на посаді не поширюється на ОСОБА_1 (як працівник патронатної підлягає звільненню одночасно з суддею, на строк повноважень якого позивачку було призначено на посаду). Лише у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною позивача не було звільнено відразу після виходу у відставку судді Бойченка К .І., за поданням якого позивачку було призначено на посаду. Вказав, що ані після звільнення вказаного судді, ані під час процедури ліквідації ДАГС жодним із суддів не було написано подання про призначення ОСОБА_1 на посаду помічника судді, а зробити це самостійно голова ліквідаційної комісії не може. У зв`язку з відмовою ОСОБА_1 від переведення на запропоновану посаду прес-секретаря місцевого суду (яка також є посадою патронатної служби) у голови ліквідаційної комісії суду не було іншої можливості, ніж видати наказ про звільнення позивачки у зв`язку з ліквідацією суду. Видачу такого наказу було здійснено по закінченню строку перебування ОСОБА_1 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 4-річного віку і закінчення терміну лікарняного. Відмова у наданні позивачці подальшої відпустки викликана знаходженням ДАГС у стані ліквідації. Враховуючи викладене, вважає, що відповідач у спірних відносинах діяв правомірно, підстави для поновлення позивачки на посаді та надання їй відпустки без збереження заробітної плати по догляду за дитиною - відсутні. Відмітив, що позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягають задоволенню, оскільки позивач не збиралася працювати в суді фактично, а планувала перебувати у відпустці по догляду за дитиною до 17.01.2020.

Представники третіх осіб в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на наведену норму, беручи до уваги, що треті особи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути адміністративну справу без участі представників третіх осіб.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Донецького апеляційного господарського суду від 07.12.2012 року №139-К позивача призначено на посаду помічника судді Донецького апеляційного господарського суду (т.1, а.с.15-16).

На підставі заяви ОСОБА_1 та довідки №6 від 17.01.2018 керівником апарату ДАГС прийнято наказ №9-к від 22.01.2018, яким надано помічнику судді Донецького апеляційного господарського суду ОСОБА_1 відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною з 07.02.2018 по 17.01.2019 (т.1, а.с.20).

10.10.2018 ОСОБА_1 особисто отримала попередження, в якому зазначено, що указом Президента України від 29.12.2017 №454/2017 "Про ліквідацію господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідується Донецький апеляційний господарський суд. Наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2018 №475 утворено ліквідаційну комісію Донецького апеляційного господарського суду та 05 жовтня 2018 року здійснено державну реєстрацію рішення про припинення юридичної особи - Донецького апеляційного господарського суду у зв`язку з ліквідацією. Керуючись статтями 40, 49-2 КЗпП України, позивача попереджено про наступне припинення трудового договору та вивільнення у зв`язку з ліквідацією Донецького апеляційного господарського суду. Оскільки позивач перебуває у відпустці для догляду за дитиною без збереження заробітної плати до досягнення нею чотирирічного віку та підпадає під категорію працівників, на яких розповсюджується заборона на звільнення без подальшого працевлаштування відповідно до ст. 184 КЗпП України, Донецьким апеляційним господарським судом будуть здійснюватися заходи щодо працевлаштування ОСОБА_1 (т.1, а.с.21).

12.01.2019 позивачем було подано заяву на ім`я голови ліквідаційної комісії ДАГС, в якій ОСОБА_1 з посиланням на ст.25 Закону України «Про відпустки», ст.84, ч.6 ст.179 КЗпП України просила надати їй відпустку без збереження заробітної плати на період з 17.01.2019 по 17.01.2020, через необхідність домашнього догляду за дитиною (відповідно до медичної довідки від 11.01.2019 року №4 про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді) (т.1, а.с.23-24).

Заявою від 16.01.2019 ОСОБА_1 повідомила Донецький апеляційний господарський суд про те, що з 15.01.2019 вона перебуває на лікарняному, та просила надати інформацію щодо результатів розгляду її заяви від 12.01.2019 (т.1, а.с.25).

Листом ліквідаційної комісії ДАГС від 17.01.2019 повідомлено позивача, що її заява від 12.01.2019 про надання відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною з 17.01.2019 по 17.01.2020 (довідка від 11.01.2019 №4) залишена без задоволення, оскільки Донецький апеляційний господарський суд ліквідовано відповідно до указу Президента України від 29.12.2019 №454/2017 "Про ліквідацію господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах". Вказано, що пропозицію про можливість працевлаштування ОСОБА_1 за переведенням до Фрунзенського районного суду м. Харкова на посаду прес-секретаря було надано позивачці в телефонному режимі 11.12.2018. Відповідь на пропозицію щодо працевлаштування за переведенням до Фрунзенського районного суду міста Харкова на посаду прес-секретаря не надійшла, що було розцінено як відмова від переведення за запропонованою посадою. У зв`язку з цим, а також зі спливом тримісячного строку на попередження про наступне вивільнення, позивач підлягає звільненню в останній день відпустки (17.01.2019) на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України.

Крім того повідомлено, що інформація щодо перебування на лікарняному з 15.01.2019 року відповідачем прийнята до уваги та після надання листка непрацездатності дата його звільнення буде змінена, шляхом видання відповідного наказу(а.с.26-27).

В подальшому позивачем на адресу Донецького апеляційного господарського суду надіслані листки непрацездатності від 26.01.2019, серія АДК №649163 та від 28.01.2019, серія АДК №649214.

В листі від 14.02.2019 №03-19/94/19 на адресу ОСОБА_1 відповідач повідомив, що листки непрацездатності від 26.01.2019, серія АДК №649163 та від 28.01.2019, серія АДК №649214 прийняті до уваги, у зв`язку з чим, до наказу від 17.01.2019 №8-К "Про звільнення ОСОБА_1 " (т.1, а.с.28) внесено зміни наказом від 14.02.2019 №15-К "Про внесення змін до наказу від 17.01.2019 р. №8-К "Про звільнення ОСОБА_1 " в частині дати звільнення внесені зміни, а саме, з 17.01.2019 на 11.02.2019 (а.с.39).

Не погодившись з наказами Донецького апеляційного господарського суду від 17.01.2019 №8-К від 14.02.2019 №15-К, ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом про визнання їх протиправними та скасування, поновлення на посаді помічника судді ДАГС, зобов`язання відповідача надати відпустку без збереження заробітної плати у зв`язку з необхідністю догляду за дитиною, зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, визнання Східного апеляційного господарського суду правонаступником ДАГС, зобов`язання відповідача вжити заходів щодо працевлаштування ОСОБА_1 до новоутвореного Східного апеляційного господарського суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача є законним, оскільки обумовлене ліквідацією ДАГС як юридичної особи. Як наслідок, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, зобов`язання надати відпустку, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вжити заходів до працевлаштування ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

У відповідності ч.1 до ст. 92 Закону України "Про державну службу" до посад патронатної служби належать посади, зокрема, помічників суддів.

На працівників патронатної служби поширюється дія законодавства про працю, крім статей 39-1, 41 - 43-1, 49-2 Кодексу законів про працю України. Особливості патронатної служби в судах, органах та установах системи правосуддя визначаються законодавством про судоустрій і статус суддів (ч.4 ст. 92 Закону України "Про державну службу" (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Згідно з ч.1 ст.84 КЗпП України у випадках, передбачених статтею 25 Закону України "Про відпустки", працівнику за його бажанням надається в обов`язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати.

Статтею 25 Закону України «Про відпустки» встановлено перелік випадків, коли відпустка без збереження заробітної плати надається працівникові в обов`язковому порядку.

Зокрема, в силу п.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки» відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку.

За приписами ч.6 ст.179 КЗпП України у разі, якщо дитина потребує домашнього догляду, жінці в обов`язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку.

Матеріалами справи підтверджено, що 12.01.2019 ОСОБА_1 було подано заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати у зв`язку з потребою дитини у домашньому догляді на період з 17.01.2019 по 17.01.2020 (т.1, а.с.23).

До заяви було додано медичну довідку № 4 від 11.01.2019, відповідно до якої дитина позивачки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , потребує домашнього догляду (т.1, а.с.24).

Слід відмітити, що вказану заяву було подано позивачкою завчасно, до завершення відпустки без збереження заробітної плати, наданої наказом керівника апарату ДАГС № 9-К від 22.01.2018 на період з 07.02.2018 до 17.01.2019 (т.1, а.с.20).

Аналіз положень Закону України «Про державну службу», КЗпП України та Закону України «Про відпустки» дозволяє дійти висновку, що ігнорування заяви матері про надання відпустки без збереження заробітної плати в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, до досягнення останньою 6-річного віку, або залишення такої заяви без розгляду, не допускається. Зазначена відпустка надається в обов`язковому порядку, незважаючи на очікувану ліквідацію установи, виключень з цього правила законодавством не передбачено.

Факт наявності у позивача права на таку відпустку підтверджується копією медичної довідки про потребу дитини у домашньому догляді з 17.01.2019, дійсної до 17.01.2020. З цієї довідки також вбачається, що дитина позивачки не досягла 6-річного віку.

Однак, незважаючи на приписи ч.6 ст.179 КЗпП України та ст.25 Закону України «Про відпустки», відповідачем залишена без задоволення заява позивачки про надання відпустки без збереження заробітної плати, при цьому, не було зазначено норми права, яка б дозволяла діяти в такий спосіб.

Враховуючи, що іншого способу дій роботодавця, ніж надання відпустки без збереження заробітної плати у відповідь на таку заяву, законодавцем не допускається, необґрунтованими є доводи відповідача про те, що належним способом реагування на вказану заяву є наказ про звільнення ОСОБА_1 , який свідчить про залишення заяви позивачки про надання відпустки без задоволення.

Посилання відповідача на неможливість надання відпустки позивачці на строк з 17.01.2019 по 17.01.2020 з огляду на ліквідацію Донецького апеляційного господарського суду згідно з указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 «Про ліквідацію господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», колегія суддів відхиляє, оскільки станом на дату подачі позивачкою заяви від 12.01.2019 про надання відпустки ДАГС як юридична особа не був ліквідований.

Так, відповідно до ч.5 ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що запису про ліквідацію ДАГС як юридичної особи до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не внесено і наразі, у зв`язку з чим є юридично неспроможними твердження відповідача про неможливість надання позивачці відпустки без збереження заробітної плати на підставі заяви від 12.01.2019 з посиланням на необхідність її звільнення у зв`язку з ліквідацією установи.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає дії відповідача щодо нерозгляду заяви про надання ОСОБА_1 відпустки без збереження заробітної плати через потребу дитини у домашньому догляді протиправними та такими, що суперечать приписам ч.1 ст.84, ч.6 ст.179 КЗпП України, ст.25 Закону України «Про відпустки», що є підставою для задоволення позову в цій частині.

Беручи до уваги, що фактично заява про надання ОСОБА_1 відпустки без збереження заробітної плати через потребу дитини у домашньому догляді від 12.02.2019 відповідачем не розглядалась, рішення не приймалось, належним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 є зобов`язання Донецького апеляційного господарського суду розглянути таку заяву ОСОБА_1 з урахуванням висновків суду, викладених у цій постанові.

Надаючи оцінку наказам відповідача про звільнення позивачки за п.1 ст.40 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За приписами ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч.4 ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Слід відмітити, що станом на час виникнення спірних відносин наведена норма ч.4 ст.184 КЗпП України поширювалась на позивача, як працівника патронатної служби, подальше внесення змін до ч.4 ст.92 Закону України «Про державну службу» Законом України № 117-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», на обставини звільнення позивача не впливає.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що обставина подання позивачкою заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати разом із підтверджуючою медичною довідкою передувала видачі головою ліквідаційної комісії ДАГС наказу № 8-К від 17.01.2019 про звільнення ОСОБА_1 .

Отже, ненадання позивачці відпустки без збереження заробітної плати, на яку остання мала право за будь-яких умов, тягне за собою наслідки звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з порушенням встановленої законом процедури.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що звільнення жінок, зазначених у частині третій статті 184 КЗпП України має свої особливості. Цією нормою встановлено гарантії для окремих категорій працівників, а саме: заборонено звільнення без обов`язкового працевлаштування, зокрема, жінок, які мають дітей віком до шести років, які у відповідності до частина 6 статті 179 КЗпП України перебувають у відпустці через потребу дитини у домашньому догляді.

Слід відмітити, що відповідач самостійно визнав факт того, що ОСОБА_1 підпадає під категорію працівників, на яку розповсюджується заборона на звільнення без подальшого працевлаштування відповідно до ст.184 КЗпП України, про що свідчить зміст повідомлення про наступне вивільнення (т.1, а.с.21).

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15, від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15.

Разом з тим, слід вказати, що відповідно до ч.6 ст.92 Закону України «Про державну службу» працівник патронатної служби, який виявив бажання вступити або повернутися на державну службу, реалізує таке право у порядку, визначеному цим Законом для осіб, які вперше вступають на державну службу, з обов`язковим проведенням конкурсу.

З вищенаведеного випливає, що позивачу для працевлаштування за переведенням (без проведення конкурсу) могли бути запропоновані лише посади патронатної служби. Для працевлаштування на інші посади необхідно було проведення конкурсу.

Разом з тим, це не спростовує наявності у відповідача обов`язку запропонувати позивачці всі наявні посади патронатної служби та належним чином з`ясувати її згоду працювати на цих посадах або відмову від них.

Пунктом 4 Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом ДСА України від 20.09.2018 № 475 «Про забезпечення виконання Указу Президента України від 29.12.2017 № 454/2017» на голів ліквідаційних комісій судів покладено обов`язок забезпечити працевлаштування вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з числа працівників апаратів апеляційних судів, що ліквідуються шляхом звернення до тимчасово виконуючого обов`язки (далі - т. в. о.) керівника апарату апеляційного суду, служби зайнятості, тощо - після затвердження штатного розпису апеляційного суду в апеляційному окрузі.

Матеріалами справи підтверджено, що головою ліквідаційної комісії ДАГС на виконання ч.2 ст.40 КЗпП України та Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом ДСА України від 20.09.2018 № 475, було направлено листи на адресу т.в.о. керівника апарату Східного апеляційного господарського суду, керівника Східного апеляційного господарського суду, керівників апаратів Харківського апеляційного адміністративного суду, місцевих судів м. Харкова, Господарського суду Донецької області, господарського суду Луганської області, інших господарських та апеляційних господарських судів України, начальника ТУ ДСА в Харківській області, з проханням працевлаштування працівників апарату ДАГС, зокрема, жінок, які підлягали обов`язковому працевлаштуванню відповідно до ст.184 КЗпП України, у т.ч. ОСОБА_1 (т.1, а.с.147-151, 155-181).

11.12.2018 відповідачем було отримано лист Фрунзенського районного суду м. Харкова з пропозицією працевлаштування ОСОБА_1 на посаду прес-секретаря цього суду (т.1, а.с. 182-183).

За твердженням відповідача, з огляду на те, що позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною поза межами м. Харкова, у зв`язку з цим вручити їй письмову пропозицію посади безпосередньо було неможливо, вирішено передати їй зміст пропозиції по телефону, що було зроблено працівниками відділу управління персоналом суду. Позивач повідомила про необхідність додаткового часу для прийняття рішення, однак, в подальшому не відповідала на дзвінки працівників ДАГС, не повідомила про свою згоду або незгоду з наданою пропозицією, що було розцінене відповідачем як відмова від посади прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова та потягло за собою прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 .

Разом з тим, на переконання колегії суддів, перебування позивача на лікарняному чи у відпустці жодним чином не повинно перешкоджати виконанню обов`язку відповідача письмово повідомити особу про наявність вакантних посад та запропонувати їх на вибір.

Крім того, в розпорядженні відповідача була наявна поштова адреса ОСОБА_1 , зазначена у довідці про взяття на облік як внутрішньо переміщеної особи - АДРЕСА_2 , а також адреса для листування, вказана ОСОБА_1 у заяві від 12.01.2019 про надання відпустки без збереження заробітної плати - АДРЕСА_1, а також електронна пошта позивачки ІНФОРМАЦІЯ_2

Разом з тим, доказів направлення відповідачем ОСОБА_1 повідомлення про наявні вакантні посади з письмовою пропозицією, зокрема, посади прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова відповідачем не надано.

Як вказав представник відповідача письмово пропозиція ОСОБА_1 про зайняття вакантної посади не складася, це було зроблено усно по телефону.

Так, до матеріалів справи відповідачем надано копію акту від 11.12.2018 про передання телефонограми, складеного працівниками відділу управління персоналом ДАГС, за змістом якого начальником зазначеного відділу з метою повідомлення позивачки про працевлаштування за запропонованою посадою з особистого мобільного телефону було здійснено дзвінок за телефоном, вказаним ОСОБА_1 як засіб зв`язку. Як зазначено в акті, позивач була повідомлена про надходження на адресу ДАГС листа з Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.12.2018 за № 02-16/ЕП-130/18-Вих з пропозицією звільнити ОСОБА_1 за переведенням для подальшої роботи у цьому суді на посаді прес-секретаря, а також зазначила, що знаходиться на лікуванні в лікарні та їй потрібен час для прийняття рішення (т.1, а.с.185).

Також, відповідачем було складено акти про передання телефонограм від 17.12.2018 та від 15.01.2019, за змістом яких керівником апарату ДАГС у присутності членів ліквідаційної комісії було здійснено телефонні дзвінки з особистого номеру мобільного телефону на номер ОСОБА_1 вказаний нею як засіб зв`язку, з метою дізнатися про результат прийнятого рішення щодо працевлаштування ОСОБА_1 у Фрунзенському районному суді м. Харкова на посаді прес-секретаря, однак, відповіді на ці дзвінки отримано не було, оскільки позивачка не відповідала на дзвінки (т.1, а.с.184, 188).

Однак, вказані акти не є доказом ані того, що позивачці була запропонована посада прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова, ані доказом відмови від цієї посади.

Враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 31.10.2019 по справі № 200/1562/18, колегія суддів зауважує, що доказом відмови працівника від запропонованої посади, яка є підставою для звільнення, повинно бути письмове повідомлення роботодавця про працевлаштування за запропонованою посадою з розпискою працівника про відмову від посади.

Наявна в матеріалах справи копія повідомлення про працевлаштування за спеціальністю за запропонованою посадою (т.1, а.с.186) не є доказом відмови ОСОБА_1 від посади прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова, оскільки не містить ані підпису позивачки у графі «згодна з переведенням на запропоновану вакантну посаду» або «від запропонованої вакантної посади відмовився». Вказане повідомлення не має реєстраційного номеру і дати, а також не містить підпису особи, яка пропонує посаду - голови ліквідаційної комісії ДАГС.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що зазначене повідомлення не направлялось позивачці ані засобами поштового зв`язку, ані засобами електронної пошти.

Факт телефонного дзвінка ліквідаційної комісії ДАГС 11.12.2018 з метою запропонування посади прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова позивач заперечує.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що належних і допустимих доказів факту пропонування позивачці вищезазначеної посади та відмови від неї відповідачем не надано, а відтак, звільнення ОСОБА_1 за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України не може вважатися законним.

Крім того, слід відмітити, що відповідачем не доведено того, що посада прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова була єдиною вакантною посадою патронатної служби, на яку позивачка могла бути переведена без проведення конкурсу та без подання судді, зокрема, не надано доказів відсутності у штаті Східного апеляційного адміністративного суду, інших господарських та місцевих судів м. Харкова інших вакантних посад патронатної служби, крім посади прес-секретаря Фрунзенського районного суду м. Харкова.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що Донецький апеляційний адміністративний суд при видачі наказів від 17.01.2019 № 8-К «Про звільнення ОСОБА_1 » та від 14.02.2019 № 15-К «Про внесення змін до наказу від 17.01.2019 № 8-К «Про звільнення ОСОБА_1 » діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Кодексом законів про працю України, без урахування всіх обставин, що мали значення для їх прийняття, без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, а відтак, зазначені накази є протиправними та підлягають скасуванню.

Згідно із частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.

З урахуванням викладеного, у зв`язку із незаконним звільненням позивача, остання підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої її звільнено, а саме: на посаді помічника судді Донецького апеляційного адміністративного суду.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Таким чином, оскільки згідно з наказом ДАГС від 14.02.2019 № 15-К ОСОБА_1 звільнено з 11.02.2019, позивача слід поновити на посаді з наступного дня за днем звільнення, тобто з 12.02.2019.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.

З наведених правових норм вбачається, що неправомірно звільнений працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто з дня наступного за днем звільнення по день ухвалення відповідного судового рішення.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У свою чергу, згідно з абзацем 18 пункту 4 Порядку № 100 в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Згідно з додатком 6 до Умов оплати праці працівників патронатних служб в державних органах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 № 15 "Питання оплати праці працівників державних органів" (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06.02.2019 № 102) мінімальний розмір посадового окладу помічника судді апеляційного суду складає 10110,00 грн.

У відповідності до п.5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою Донецького апеляційного господарського суду № 06-12/53/19 від 09.12.2019 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 10110,00 грн., середньоденна заробітна плата - 505,50 грн. (10110,00 грн. /20 робочих днів у лютому 2019 року).

Судом першої інстанції встановлено незаконність спірних наказів про звільнення позивача з 11.02.2019, отже, право позивача порушено з 12.02.2019. Таким чином, період вимушеного прогулу позивача обчислюється з 12.02.2019 (дня поновлення на посаді) по 19.12.2019 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді).

Відтак, позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання ДАГС виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню шляхом стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.02.2019 по 19.12.2019 (215 робочих днів) в розмірі 108682,50 грн.

Доводи відповідача про те, що позивачка станом на час звільнення не працювала, а перебувала у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною, і претендує на надання такої відпустки до досягнення дитиною 5-річного віку, не звільняє відповідача від відповідальності, передбаченої ч.2 ст.235 КЗпП України.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в частині визнання протиправними та скасування наказів від 17.01.2019 № 8-К «Про звільнення ОСОБА_1 » та від 14.02.2019 № 15-К «Про внесення змін до наказу від 17.01.2019 № 8-К «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення позивачки на посаді помічника судді Донецького апеляційного адміністративного суду, а також стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 108682,50 грн.

Щодо позовних вимог про зобов`язання Донецького апеляційного господарського суду вжити заходи щодо працевлаштування ОСОБА_1 до новоутвореного суду - Східного апеляційного господарського суду (указ Президента України від 29.12.2017 №454/2017 "Про ліквідацію господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах"), колегія суддів зазначає, що ці вимоги є передчасними, оскільки у суду відсутні підстави вважати, що відповідачем не буде виконуватися дана постанова Другого апеляційного адміністративного суду.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до абз.3 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Статтею 157 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що кожний суддя має помічника (помічників), статус і умови діяльності якого (яких) визначаються цим Законом та Положенням про помічника судді, затвердженим Радою суддів України.

Помічником судді може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту і вільно володіє державною мовою. Помічники суддів Верховного Суду повинні також мати стаж професійної діяльності у сфері права не менше трьох років.

Судді самостійно здійснюють добір помічників. Помічник судді призначається на посаду та звільняється з посади керівником апарату відповідного суду за поданням судді.

Рішенням Ради Суддів України № 21 від 18.05.2018 року затверджене Положення про помічника судді (далі по тексту - Положення ).

Пунктом 1 Положення встановлено, що правовий статус, умови діяльності помічників судді визначаються Законом України "Про судоустрій і статус суддів", статтею 92 Закону України "Про державну службу", нормативно-правовими актами з питань оплати праці працівників патронатних служб і цим Положенням.

Посади помічників судді належать до посад патронатної служби, на які не поширюється дія Закону України "Про державну службу", крім статті 92 Закону України "Про державну службу" (п.7 Положення).

Згідно з п.8 Положення помічник судді призначається на посаду на строк повноважень безпосереднього керівника та не довше ніж на період перебування безпосереднього керівника у штаті суду.

У разі відсутності згоди помічника (помічників) судді на переведення на іншу посаду працівника апарату суду чи виконання повноважень додаткового помічника іншого судді, або за умови неможливості переведення працівника за його згодою на посаду помічника судді або іншу посаду в апараті суду він (вони) підлягає (підлягають) звільненню з посади на підставі пункту 2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (п.11 Положення).

Трудові відносини з помічником (помічниками) судді припиняються в день припинення повноважень безпосереднього керівника та/або в день відрахування безпосереднього керівника зі штату суду або в день ухвалення з`їздом суддів України рішення про обрання Ради суддів України в новому складі. Наказ про звільнення видається керівником апарату відповідного суду на підставі подання безпосереднього керівника та/або на підставі наказу про відрахування безпосереднього керівника зі штату суду.

У разі припинення повноважень судді відповідного суду та звільнення судді з займаної посади у встановленому законом порядку, помічник судді звільняється із займаної посади з дотриманням гарантій, передбачених законодавством (п.12 Положення).

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів зазначає, що позивач має право зайняти посаду помічника судді в Східному апеляційному господарському суді тільки за однієї умови - якщо відносно неї буде внесене подання суддею про призначення позивача на посаду помічника судді на термін повноважень судді.

Відповідно до ч.6 ст.92 Закону України «Про державну службу», яким кореспондують норми п.13 Положення, помічник судді, який виявив бажання вступити або повернутися на державну службу, реалізує таке право в порядку, визначеному Законом України "Про державну службу" для осіб, які вперше вступають на державну службу, з обов`язковим проведенням конкурсу.

Таким чином позивач не позбавлений права на загальних підставах повернутися на державну службу, з обов`язковим проведенням конкурсу, у разі оголошення такого конкурсу Східним апеляційним господарським судом.

З наведених вище норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Закону України «Про державну службу» та Положення вбачається, що цими нормативно-правовими актами передбачено певні процедури прийняття на патронатну службу та прийняття на державну службу. Існує алгоритм прийняття на службу (як патронатну, так і державну), який вимагає вчинення певних дій з боку осіб, які приймаються на службу, а також з боку посадових осіб суду (написання подання суддею для працевлаштування помічником судді або оголошення судом конкурсу на вакантні посади державної служби, в якому ОСОБА_1 повинна взяти участь для зайняття вакантної посади).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відносно ОСОБА_1 жодним із суддів Східного апеляційного господарського суду не внесено подання про призначення позивача посаду помічника судді.

Конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби позивач не проходила.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

З урахуванням вищевикладеного, позовна вимога про зобов`язання ДАГС вжити заходів для працевлаштування ОСОБА_1 у Східному апеляційному господарському суді (призначення на посаду в новоствореному державному органі поза межами передбаченої законом процедури) є формою втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень - Східного апеляційному господарському суді, виходить за межі завдань адміністративного судочинства, а тому не підлягає задоволенню.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення "Серявін та інші проти України") та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України", суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.317 КАС України неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Враховуючи викладене вище, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2019 по справі № 520/2105/19 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2019 року по справі № 520/2105/19 скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Донецького апеляційного господарського суду (61022, м. Харків, проспект Науки, 5, ) щодо залишення без задоволення заяви ОСОБА_1 (адреса реєстрації : АДРЕСА_3 , адреса тимчасової реєстрації : АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ) від 12.01.2019 про надання відпустки без збереження заробітної плати через необхідність домашнього догляду за дитиною.

Зобов`язати Донецький апеляційний господарський суд (61022, м. Харків, проспект Науки, 5, ) розглянути заяву ОСОБА_1 (адреса реєстрації : АДРЕСА_3 , адреса тимчасової реєстрації : АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ) від 12.01.2019 про надання відпустки без збереження заробітної плати через необхідність догляду за дитиною з 17.01.2019 по 17.01.2020 на підставі медичної довідки від 11.01.2019 №4 про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді, з урахуванням висновків суду, викладених в цій постанові.

Визнати незаконними та скасувати накази Донецького апеляційного господарського суду від 17.01.2019 № 8-К «Про звільнення ОСОБА_1 » та від 14.02.2019 № 15-К «Про внесення змін до наказу від 17.01.2019 № 8-К «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 (адреса реєстрації : АДРЕСА_3 , адреса тимчасової реєстрації : АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ) на посаді помічника судді Донецького апеляційного господарського суду (61022, м. Харків, проспект Науки, 5, ) з 12.02.2019.

Стягнути з Донецького апеляційного господарського суду (61022, м. Харків, проспект Науки, 5, ) на користь ОСОБА_1 (адреса реєстрації : АДРЕСА_3 , адреса тимчасової реєстрації : АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 108682 (сто вісім тисяч шістсот вісімдесят дві) грн. 50 коп.

В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) С.П. Жигилій В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 24.12.2019 року