Справа № 821/811/18
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2019-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 821/811/18
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Єщенка О.В., Коваля М.П.

за участю секретаря - Пономарьової Н.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Служби безпеки України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Херсонській області в особі терміново виконуючого обов`язки начальника Романюка А.В., Служби безпеки України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1

У С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаним вище позовом та після неодноразових уточнень позовних вимог, просив суд: - визнати дії т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області (надалі УСБУ, відповідача) по переміщенню військовослужбовця - полковника ОСОБА_1 по підпункту "б" пункту 44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України протиправними; - визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області № 231-ос від 24 квітня 2018

За наслідками розгляду адміністративного позову Херсонським окружним адміністративним судом 13 серпня 2019 ухвалено рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції: визнав дії т.в.о. начальника УСБУ по переміщенню військовослужбовця, відповідно до підпункту "б" пункту 44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, полковника ОСОБА_1 - протиправними; визнав незаконним та скасував наказ т.в.о. начальника УСБУ № 231-ос від 24 квітня 2018 «По особовому складу» згідно до якого, позивача, відповідно до п.п. «б» п. 44 з 24 квітня 2018 призначено на посаду консультантом з встановленням грошового забезпечення та виплат компенсаційного характеру військовослужбовців Служби Безпеки України (надалі - СБУ) з нарахуванням надбавок та премії.

Приймаючи означене рішення суд першої інстанції виходив з того, що вирішення спірного питання щодо переміщення позивача, який перебуває у розпорядженні начальника управління по посаді начальника відділу (полковник), на рівну посаду, у даному випадку, консультантом (полковник), згідно вимог нормативно-правових актів та обставин, встановлених судовим рішенням П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2019 у адміністративній справі №821/907/18, що набрало законної сили, належить до компетенції СБУ, а не входить до повноважень начальника УСБУ, чим доводиться обґрунтованість вимог позивача про визнання таких дій т.в.о. начальника УСБУ Романюка А.В. протиправними.

Щодо вимоги позивач про визнання незаконним та скасування наказу т.в.о. начальника УСБУ № 231-ос від 24.04.2018 р., то суд вказав на те, що резолютивна частина постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 р. у справі №821/3195/15-а, не містить способу відновлення порушених прав позивача внаслідок визнання такої бездіяльності УСБУ протиправною, тим більше, шляхом призначення позивача, який перебуває у розпорядженні начальника управління по посаді начальника відділу (полковник), консультантом (полковник) за підпунктом " б" пункту 44 з 24 квітня 2018 р., як це зазначено в оскаржуваному наказі т.в.о. начальника УСБУ Романюка А.В., чим спростовується довід представника відповідачів щодо правомірності підстав прийняття оскаржуваного наказу.

Доводи відповідача про те, що оскаржуваний наказ т.в.о. начальника УСБУ Романюка А.В. № 231-ос від 24 квітня 2018 прийнято відповідно до пункту 4.9 Інструкції № 772, то суд послався на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2019 р., в адміністративній справі № 821/907/18, яка є чинною на момент розгляду даної справи, визнано протиправною бездіяльність Голови СБУ щодо не вирішення питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та зобов`язано Голову СБУ вирішити вказані питання, внаслідок визнання Київським апеляційним адміністративним судом у справі №821/3195/15-а протиправною бездіяльність Голови СБУ щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні, у т.ч. за наказом Голови СБУ № 10/75-ос " По особовому складу " від 06 листопада 2014.

Отже, суд вважає, що це твердження представника відповідачів суперечить обставинам, встановленим судовими рішеннями, які набрали законної сили, а тому є необґрунтованими.

Крім того суд відхилив посилання представника УСБУ на наказ СБУ № 424-ос від 04 квітня 2018, яким наказано вважати зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника УСБУ з 22 серпня 2015, та є чинним на момент вирішення даного спору, оскільки за змістом оскаржуваного наказу т.в.о. начальника УСБУ Романюка А.В. № 231-ос від 24 квітня 2018 не вбачається підстав його прийняття з посиланням на вказаний наказ СБУ № 424-ос від 04 квітня 2018.

Відповідачами не надано суду доказів щодо прийняття СБУ наказу про виведення позивача у розпорядження начальника УСБУ по посаді начальника відділу (полковник), який би відповідав розділам 4 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та Інструкції № 772.

В апеляційній скарзі УСБУ, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати, повністю відмовити позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги Управління вказало на те, що в постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 не вирішувалося питання поновлення позивача на посаді начальника відділу. Судовим рішенням не покладалось на відповідача обов`язку здійснити відповідне призначення. На час звільнення з військової служби ОСОБА_1 не перебував на посаді начальника відділу, а перебував у розпорядженні начальника Управління, а тому цілком правомірно був поновлений з 22 серпня 2015 саме у тому статусі, в якому він перебував на час звільнення з військової служби - у розпорядження начальника УСБУ. Подальше переміщення позивача на інші посади виходить за межі виконання судового рішення.

Відповідач не погоджується з висновками суду стосовно відсутності повноважень начальника УСБУ на переміщення ОСОБА_1 на іншу посаду, оскільки за наказом Голови СБУ від 04 квітня 2018 №424-ОС позивач перебував у розпорядженні начальника Управління. Посада консультанта є рівною з посадою, яку ОСОБА_1 займав до звільнення за військовим званням та посадовим окладом.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з`ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Статтею 19 Закону України «Про Службу безпеки України» № 2229-ХІІ (надалі - Закон № 2229-ХІІ» передбачено, що кадри СБУ складають, зокрема, співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із СБУ, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів СБУ затверджується Головою СБУ.

Держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників СБУ. Військовослужбовці СБУ користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 № 2011-XII, цього Закону, інших актів законодавства (ст. 27 Закону № 2229-ХІІ ).

Частиною 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 № 2011-XII (надалі Закон № 2011-XII) визначено, що: «У разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді».

Призначення на посади та переміщення по службі регламентовано розділом IV «Призначення на посади та переміщення по службі» Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України затвердженого Указом Президента України 7 листопада 2001 року N 1053 в редакції Указу №465/2015 від 05 серпня 2015, що діяла на час спірних правовідносин) (надалі - Положення №1053) та розділом IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 №772 (надалі - Інструкція №772), яка визначає механізм реалізації Положення № 1262/2007).

Пунктом 43 Положення №1053 (в редакції наказу № 776 від 05.12.2015, що діяла на час спірних правовідносин) передбачено, що: «Військовослужбовці Служби безпеки України призначаються на штатні посади (крім випадків, передбачених цим Положенням) їх прямими начальниками в порядку, що встановлюється Головою Служби безпеки України.

Призначення військовослужбовців Служби безпеки України на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням таких вимог:

а) військові посади офіцерського та рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України комплектуються відповідно особами офіцерського та особами рядового, сержантського і старшинського складу, які перебувають на військовій службі;

б) у разі призначення на посади та в усіх випадках переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України має забезпечуватись їх використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду;

в) переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників (командирів). Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників (командирів), проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення;

г) необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців Служби безпеки України, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарськими комісіями обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, обов`язки за якими вони можуть виконувати з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначається прямими начальниками на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

д) переміщення по службі в іншу місцевість військовослужбовців Служби безпеки України, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарськими комісіями придатними або обмежено придатними до військової служби, але мають потребу за станом свого здоров`я або за станом здоров`я членів їхніх сімей змінити місце служби (проживання), здійснюється за рішенням відповідних начальників на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

Згідно до пункту 44. Переміщення по службі військовослужбовців СБУ здійснюється:

а) на вищі посади - у порядку просування по службі;

б) на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.

Посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

У пункті 45 вказано просування по службі військовослужбовців СБУ здійснюється з урахуванням їхніх професійних, ділових і моральних якостей, досягнутих результатів на доручених ділянках, здатності виконувати завдання у складних умовах служби та стану здоров`я.

Порядок розгляду питань стосовно кандидатів, яких рекомендовано до призначення на керівні посади від начальника відділу, прирівняних до такої посади і вище, у тому числі порядок та випадки направлення таких кандидатів на медичний огляд для вивчення та оцінки стану їх здоров`я і фізичного розвитку, визначаються Головою СБУ.

Відповідно до пункту 46 Положення №1053 (в редакції наказу № 776 від 05 грудня 2015, що діяла на час спірних правовідносин) переміщення військовослужбовців СБУ з вищих посад на нижчі здійснюється:

а) у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

в) виходячи з професійних і ділових якостей - на посаду з меншим обсягом роботи на підставі атестаційного висновку;

г) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

д) за віком, сімейними обставинами або з інших поважних причин - на прохання військовослужбовця.

Переміщення військовослужбовців СБУ з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами "а", "б", "в" і "д" цього пункту здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови, що немає можливості призначити військовослужбовця на рівну посаду у відповідному підрозділі (органі, закладі, установі).

Призначення військовослужбовця СБУ з пониженням у посаді в порядку дисциплінарного стягнення здійснюється начальниками, яким таке право надано Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

У наказі по особовому складу про переміщення військовослужбовця СБУ на нижчу посаду зазначається підстава переміщення, передбачена цим пунктом.

Військовослужбовці СБУ, переміщені з вищих посад на нижчі, надалі можуть просуватися по службі з урахуванням вимог цього Положення, стану здоров`я, а понижені у посаді в порядку дисциплінарного стягнення, крім того, - після зняття дисциплінарного стягнення. Військовослужбовці СБУ, які переміщені на нижчі посади у зв`язку із скороченням штатів і відповідають вимогам для заміщення посад, рівних їх попереднім посадам, користуються переважним правом просування по службі.

Пунктом 48 Положення визначено, що зарахування військовослужбовців СБУ у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи СБУ або штабу Антитерористичного центру при СБУ допускається:

а) за службовою потребою (після закінчення вищого військового навчального закладу СБУ, в разі переведення військовослужбовців до нового місця служби) - до 1 місяця;

б) у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою СБУ управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців;

в) у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом;

г) після закінчення строку відрядження військовослужбовця до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів, а також після повернення із довготривалого закордонного службового відрядження або після закінчення повноважень народного депутата України, депутата місцевої ради, сільського, селищного, міського голів - до 2 місяців;

д) у разі визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним або обмежено придатним до військової служби - на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби;

е) у разі відсутності відомостей про місце перебування військовослужбовця понад один місяць - до його повернення в підрозділ (орган, заклад, установу) або до дня виключення його зі списків особового складу СБУ відповідно до пункту 66 цього Положення;

є) у разі скасування допуску до державної таємниці - до 2 місяців;

ж) застосування до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади» - до завершення особливого періоду, якщо інше не передбачено законодавством.

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Військовослужбовці СБУ звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови СБУ по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Час перебування військовослужбовця на лікуванні, в основній та встановлених законодавством додаткових відпустках, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Пунктом 49 зазначеного вище положення визначено, що призначення військовослужбовців СБУ на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням таких вимог, зокрема :

а) військові посади офіцерського та рядового, сержантського і старшинського складу СБУ комплектуються відповідно особами офіцерського та особами рядового, сержантського і старшинського складу, які перебувають на військовій службі;

б) у разі призначення на посади та в усіх випадках переміщення по службі військовослужбовців СБУ має забезпечуватись їх використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду;

в) переміщення по службі військовослужбовців СБУ здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників (командирів). Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників (командирів), проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення.

Переміщення по службі військовослужбовців СБУ здійснюється, зокрема, на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії ( підпункт " б" пункту 44 цього Положення).

Відповідно до пункту 1.2 Інструкції № 772 застосування вимог Положення до військовослужбовців здійснюється рішеннями начальників, яким надано таке право Положенням і наказами Служби безпеки України. Ці рішення оформляються наказами по особовому складу, які підписуються керівництвом Служби безпеки України або керівниками підрозділів Центрального управління, регіональних органів, органів військової контррозвідки, навчальних, наукових, науково-дослідних та інших закладів, установ СБУ та Штабу Антитерористичного центру при СБУ.

У разі тимчасової відсутності зазначених начальників рішення з питань проходження військової служби приймаються особами, на яких покладено або за якими посадовими обов`язками передбачено тимчасове виконання обов`язків за цими посадами.

При цьому, пунктом 1.3. вищезазначеної Інструкції, серед іншого, передбачено, що на військовослужбовців, які подаються до призначення на посади (крім призначення на рівні посади без зміни профілю службової діяльності) або звільнення з військової служби, в органах, підрозділах, закладах, установах СБУ оформляються подання на бланках (додатки 1-5 до цієї Інструкції), які підписуються їх прямими начальниками та направляються в порядку підпорядкування через підрозділи кадрового забезпечення для прийняття рішення начальниками, зазначеними в пункті 1.2 цієї Інструкції. Зазначені подання готуються підрозділами, в яких проходять військову службу вказані військовослужбовці (крім подань до призначення на посади в інші органи, підрозділи, заклади, установи та їх структурні підрозділи, які готуються цими органами, підрозділами, закладами, установами та їх структурними підрозділами за погодженням з прямими начальниками військовослужбовців). Організаційно-методичне забезпечення їх підготовки здійснює Управління роботи з особовим складом. ( абз. 1 розділу I Інструкції № 772).

Переміщення військовослужбовців на рівні посади (до заступника начальника відділу включно) в межах органу, підрозділу, закладу, установи СБУ без зміни профілю службової діяльності здійснюється на підставі рапортів, погоджених прямим начальником, до повноважень якого віднесено призначення військовослужбовців на посади, які вони займатимуть.

Призначення військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні відповідного начальника, здійснюється на підставі подання до призначення (додаток 4 до цієї Інструкції). ( абз. 5 розділу I Інструкції № 772).

Так, згідно п. 4.9. р. IV Інструкції № 772 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників - це визначення їх тимчасового службового - посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови СБУ зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови СБУ. Інші начальники з числа зазначених осіб зараховуються у розпорядження заступників Голови СБУ відповідно до розподілу функціональних обов`язків.

Зокрема, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови СБУ на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у СБУ або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться. При комплектуванні вакантних посад в органах, підрозділах, закладах, установах у першу чергу розглядаються питання про призначення на ці посади військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані в розпорядження відповідних начальників у зв`язку з проведенням організаційних заходів. їх призначення на посади здійснюється відповідно до вимог пунктів 1.3, 4.3 цієї Інструкції.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку перебування військовослужбовця в розпорядженні організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі СБУ з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції, але не пізніше ніж через 6 місяців з дня зарахування у розпорядження відповідного начальника) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається та затверджується їх керівниками висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби (п. 4.10 Інструкції № 772 ).

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Голови СБУ від 15 січня 2014 №28-ос полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника УСБУ в з 15 січня 2014 по 15 лютого 2014 згідно до підпункту "а" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України. При цьому його було звільнено з посади начальника відділу Управління Служби безпеки України в Донецькій області.

Наказом Голови СБУ від 06 листопада 2014 №10/75-ОС, відповідно до підпункту "б" пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, з 06 листопада 2014 по 06 лютого 2015 позивача було зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України.

Наказом Голови СБУ від 22.08.2015р. №810-ос полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом "б" пункту 61 та підпунктом "г" пункту 63 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі).

Наказом начальника УСБУ №624-ос «По особовому складу» від 08 вересня 2015 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу управління у запас Збройних Сил України.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі №821/3195/15-а визнано протиправною бездіяльність СБУ, в частині невиконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України і не призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу в Управлінні Служби безпеки України в Херсонській області у відповідності до наказу голови Служби безпеки України №28-ос «По особовому складу» від 15 січня 2014 та наказу Голови СБУ №10/75-ос «По особовому складу» від 06 листопада 2014; визнано протиправною бездіяльність начальника УСБУ щодо виконання наказів Голови СБУ №28-ос «По особовому складу» від 15 січня 2014, №10/75-ос «По особовому складу» від 06 листопада 2014; визнано протиправною бездіяльність Голови СБУ та начальника УСБУ щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні за наказами Голови СБУ №28-ос "По особовому складу" від 15 січня 2014 та № 10/75-ос «По особовому складу» від 06 листопада 2014 у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України; визнано протиправним та скасовано наказ Голови СБУ №810-ос «По особовому складу» від 22 серпня 2015; поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ з 22 серпня 2015; визнано протиправним та скасовано наказ УСБУ №624-ос «По особовому складу» від 08 вересня 2015 та поновлено ОСОБА_1 в списках особового складу УСБУ; стягнуто з УСБУ на користь ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22 серпня 2015, яке на час ухвалення рішення від 23 березня 2018 складало 273226 грн. 43 коп.

На виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2018 у справі №821/3195/15-а Головою СБУ видано наказ від 04 квітня 2018 №424-ос, де зазначено про визначення ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області на посаді начальника відділу з 22 серпня 2015.

Наказом т.в.о. начальника УСБУ від 24 квітня 2018 №231-ос «По особову складу», прийнятим відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України призначено за пунктом "б" пункту 44 Положення з 22 квітня 2018 року полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника управління по посаді начальника відділу (полковник), консультантом (полковник), та відповідно до п.п. 2.3.2., 2.3.5.,2.3.24. Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом СБ України від 23.01.2008 № 35/ДСК, надбавки та премія.

Херсонським окружним адміністративним судом за результатами розгляду адміністративного позову ОСОБА_1 до Голови СБУ щодо визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання виконати певні дії 19 грудня 2019 (справа №821/907/18) ухвалено рішення про визнання протиправною бездіяльність Голови СБУ стосовно не вирішення питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України; зобов`язано Голову СБУ вирішити питання щодо призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду.

Відповідно до висновків, викладених у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2019 за результатами розгляду апеляційної скарги СБУ, ОСОБА_1 на рішення від 24 червня 2019, в адміністративній справі № 821/907/18, СБУ, до компетенції саме Голови СБУ входить призначення позивача на рівнозначну посаду. Однак, протиправно з порушенням термінів визначених Законом та підзаконними нормативно-правовими актами, не вирішувалося питання про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді. Позивача знову направлено у розпорядження начальника УСБУ. Крім того, у вказаному рішенні, суд апеляційної інстанції вказав на неправомірність призначення позивача наказом УСБУ від 24 квітня 2018 №231-ос на рівнозначну посаду консультанта (полковник), оскільки ч.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991р. № 2011-XII встановлено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. До компетенції УСБУ не входить вирішення питання про проходження служби позивачем, оскільки саме Голова СБУ наділений повноваженнями призначати Яригу О.В. на рівнозначну посаду.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Тому суд апеляційної інстанції погоджується і визнає правильним висновки Херсонського окружного суду, де йдеться про те, що вирішення спірного питання стосовно переміщення позивача, який перебуває у розпорядженні начальника управління по посаді начальника відділу (полковник), на посаду консультанта (полковник), згідно вимог вищевказаних нормативно-правових актів та обставин, встановлених судовим рішенням в адміністративній справі, що набрало законної сили, належить до компетенції СБУ, і не входить до повноважень начальника УСБУ. Отже вимоги позивача про визнання таких дій т.в.о. начальника УСБУ Романюка А.В. протиправними - є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Посилання УСБУ в апеляційній скарзі на п.48 Положення де зазначено, що військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством», як на підставу прийняття наказу т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області № 231-ос від 24 квітня 2018 - суд апеляційної інстанції визнає помилковими.

В наведеному вище Положенні йдеться про виконання обов`язків військової служби (завдань) у межах, визначених тією посадовою особою, в розпорядженні якої вони перебувають. Однак підзаконний акт не наділяє посадову особу, в розпорядженні якої перебуває військовослужбовець, повноваженнями видавати накази про переміщення зарахованого в його розпорядження військовослужбовця з однієї посади на іншу. Таке право має тільки Голова СБУ, який видав наказ про зарахування ОСОБА_1 в розпорядження УСБУ.

Отже при розгляді справи судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана їм правова оцінка.

Рішення суду першої інстанції викладено достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні норми законів України та відповідають чинному законодавству.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні УСБУ фактичних обставин норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не убачається.

Вирішуючи питання про відшкодування судових витрат ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Згідно ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Частиною 1 статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву (ч. 7 ст. 139 КАС України).

Приписами ч. 1 ст. 143 КАС України передбачено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до приписів ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч. 1).

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч. 2).

Для цілей розподілу судових витрат: - розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; - розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.3).

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4).

21 листопада 2019 та 19 грудня 2019 ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з клопотаннями про стягнення з на його користь витрат позивача, які він поніс та повинен сплатити адвокату Аль-Раджабі Ю.В. у зв`язку з розглядом справи

В актах виконаних робіт від 21 листопада 2019, 19 грудня 2019 зазначено: участь адвоката в судових засіданнях 21 листопада 2019, 19 грудня 20190 (з урахуванням складності справи, документів з обмеженим доступом - 8000 грн.; підготовка проекту (складання) апеляційної скарги, відзиву - 5000 грн.; ознайомлення з матеріалами справи - 3000 грн. Загальна вартість послуг складає 16000 грн.

З урахуванням співмірності розміру витрат на оплату наданої правової допомоги обсягу виконаних робіт, складності справи, наявності доказів понесених витрат, суд апеляційної інстанції визнає за необхідне частково задовольнити клопотання ОСОБА_1 про стягнення з на його користь з УСБУ витрат, які він поніс та повинен сплатити адвокату Аль-Раджабі Ю.В. у зв`язку з розглядом справи, на загальну суму - 7480 грн.

Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Служби безпеки України в Херсонській області - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Херсонській області в особі терміново виконуючого обов`язки начальника Романюка А.В., Служби безпеки України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу - без змін.

Клопотання ОСОБА_1 про стягнення судових витрат задовольнити частково.

Стягнути з Управління Служби безпеки України в Херсонській області (73000 м. Херсон, вул.. Лютеранська, 1, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати у загальній сумі - 7480 грн.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня отримання сторонами повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлено 27 грудня 2019

Суддя-доповідач:

Судді: