Справа № 540/1227/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2019-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2019 р.м. ОдесаСправа № 540/1227/19

Головуючий в І інстанції: Гомельчук С.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 13.08.2019 р. м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

за участю секретаря Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Щасливцевської сільської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Щасливцевської сільської ради про визнання протиправною відмову, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Щасливцевської сільської ради, в якому просив: визнати протиправною відмову Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області у наданні дозволу позивачу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання позивача; визнати протиправним та скасувати рішення № 1642 від 29.05.2019 року, прийняте 92 сесією Щасливцевської сільської ради 7 скликання, яким відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання позивача; зобов`язати Щасливцевську сільську раду надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання позивача; визнати протиправними дії Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області щодо неврахування першочергового права у ОСОБА_1 на відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва; скасувати рішення Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яким надано дозвіл іншій особі на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) тієї ж земельної ділянки (для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд), на яку претендує позивач згідно поданих графічних матеріалів разом з клопотанням від 16.05.2019 року.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року заявлений позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення від 29 травня 2019 року за № 1642, прийняте 92-ою сесією Щасливцевської сільської ради 7 скликання, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 від 14 травня 2019 року.

Зобов`язано Щасливцевську сільську раду повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 14 травня 2019 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 від 14 травня 2019 року, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2019 року внесено виправлення в рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Щасливцевської сільської ради про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, а саме у резолютивній частині судового рішення замість: «Зобов`язати Щасливцевську сільську раду повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 14 травня 2019 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 від 14 травня 2019 року, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.», визначено вважати правильним та зазначено: «Зобов`язати Щасливцевську сільську раду надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 від 14 травня 2019 року».

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального права.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.05.2019 року ОСОБА_1 було надіслано засобами поштового зв`язку до Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки, орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області та детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, які додавались до клопотання.

В клопотанні вказано, що ОСОБА_1 є учасником антитерористичної операції та додані відповідні докази.

Вказане клопотання надійшло до Щасливцевської сільської ради 22.05.2019 року та зареєстровано за № С/398-01.01.

Рішенням 92 сесії Щасливцевської сільської ради від 29.05.2019 року № 1642 відмовлено ОСОБА_1 в задоволенні заяви, у зв`язку з тим, що на земельну ділянку запитувану у заяві, надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення її у власність для будівництва житлового будинку, господарських будівель і споруд іншій особі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи справу та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що сільська рада не мала законодавчих підстав для відмови у надані дозволу на розробку проекту землеустрою позивачу.

Також, з огляду на те, що в ході розгляду справи суд дійшов висновку щодо неправомірності відмови відповідача у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, та враховуючи, що Щасливцевська сільська рада безпідставно відмовляє позивачу у наданні вказаного дозволу, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у відповідача права адміністративного розсуду та вважав за необхідне визначити спосіб поновлення порушених прав позивача шляхом зобов`язання Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місце розташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 .

Предметом апеляційного перегляду є рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог позивача.

Колегія суддів частково погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.

Приписами статті 116 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) передбачено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об`єкти, які підлягають приватизації, відбувається в порядку, визначеному частиною першою статті 128 цього Кодексу.

Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.

Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.

Земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч. 6 ст. 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Згідно з ч. 7 вказаної статті, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.

Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

З аналізу наведених норм законодавства можна дійти висновку, що ЗК України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а саме: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Дана позиція повністю відповідає висновкам Верховного Суду, визначених, зокрема, в постанові від 11 квітня 2018 року у справі за № 806/2208/17.

Проте, у рішенні відповідача про відмову у наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою відсутні будь-які посилання на визначені наведеними вище вимогами Земельного кодексу України обставини, що дають підстави відмовити позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Так, в оскаржуваному рішенні, як на підставу для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, відповідач вказав на те, що на земельну ділянку запитувану у заяві, надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення її у власність для будівництва житлового будинку, господарських будівель і споруд іншій особі.

Проте, відповідачем не вказано, ані номеру рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки іншій особі, ані прізвище, ім`я по батькове особи, якій такий дозвіл надано.

Також, за змістом матеріалів справи вбачається, що приймаючи оскаржуване рішення відповідачем взагалі не було досліджено питання щодо місцерозташування земельної ділянку, дозвіл на розробку проекту землеустрою якої позивач просив йому надати.

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що прийняте відповідачем рішення про відмову у наданні ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність є необґрунтованим.

Що стосується посилань відповідача в поданій апеляційній скарзі на те, що рішенням № 183 від 29.10.2003 року, прийнятим 9 сесією сільської ради 24 скликання, ОСОБА_2 передано безкоштовно у приватну власність земельну ділянку, загальною площею 0,15 га за адресою: АДРЕСА_1 а, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В заявленому позові позивач просить, зокрема, визнати протиправним та скасувати рішення № 1642 від 29.05.2019 року, прийняте 92 сесією Щасливцевської сільської ради 7 скликання, яким відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки.

Таким чином, у спірних правовідносинах суд має надати оцінку доводам та обставинам, з яких відповідач виходив приймаючи оскаржуване рішення.

Саме наявність підстав для відмови позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, які визначені відповідачем в оскаржуваному рішенні, є предметом доказування у справі.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Зі змісту оскаржуваного рішення відповідача вбачається, що факт передачі ОСОБА_2 у приватну власність земельної ділянки, загальною площею 0,15 га за адресою: АДРЕСА_1 , за рішенням Щасливцевської сільської ради від 29.10.2003 року не був підставою для відмови позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою.

Як вже зазначалось колегією суддів, відповідач відмовив позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою для відведення у власність земельної ділянки посилаючись на те, що на земельну ділянку запитувану у заяві, надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення її у власність для будівництва житлового будинку, господарських будівель і споруд іншій особі, при цьому, взагалі не вказуючи за яким рішенням наданий такий дозвіл та якій особі, що свідчить про необґрунтованість прийнятого рішення та його невідповідність вимогам ст. 118 ЗК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідача в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного у даній справі рішення на наведене вище рішення Щасливцевської сільської ради від 29.10.2003 року.

Колегія суддів зазначає, що суд у даній справі позбавлений повноважень на дослідження та встановлення обставин щодо наявності або відсутності підстав у відповідача для відмови позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою з огляду на прийняття рішення від 29.10.2003 року про передачу ОСОБА_2 у приватну власність земельної ділянки, загальною площею 0,15 га за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки ці обставини не були підставою для прийняття оскаржуваного у даній справі рішення.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що за матеріалами справи вбачається, що відповідачем не досліджено питання чи саме земельна ділянка, дозвіл на розроблення проекту землеустрою якої просив надати позивач, передана у приватну власність за рішенням від 29.10.2003 року, не встановлено чи реалізоване це рішення тощо, а тому, суд так само позбавлений повноважень при розгляді даної справи дослідити ці питання, оскільки фактично вийде за межі предмету доказування у справі.

Поряд з цим, доводи відповідача щодо передачі спірної земельної ділянки у приватну власність ОСОБА_2 за рішенням ради від 29.10.2003 року та встановлені судом обставини щодо не дослідження відповідачем наведених вище питань свідчать про помилковість висновків суду першої інстанції в частині наявності підстав для зобов`язання Щасливцевську сільську раду надати позивачу дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки.

Так, колегія суддів зазначає, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Слід зазначити, що зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Дійсно, у випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання прийняти рішення.

Частиною 7 статті 118 ЗК України визначений перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за результатами розгляду належним чином оформлених клопотання та додатків до нього, який є вичерпним.

Зобов`язання судом відповідача надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може мати місце лише у випадку, якщо судом встановлено відсутність таких підстав для відмови у видачі дозволу, які передбачені законом.

Адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, ч. 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному п. 4 ч. 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У постанові від 05.09.2018 року у справі № 826/9727/16 Верховний Суд, аналізуючи вимоги п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України, дійшов висновку, що суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, за сукупності наступних умов: 1) судом встановлено порушення прав, свобод чи інтересів позивача; 2) на час вирішення спору прийняття рішення належить до повноважень відповідача; 3) виконано усі умови, визначені законом для прийняття такого рішення, зокрема подано усі належні документи, сплачено необхідні платежі і між сторонами немає спору щодо форми, змісту, повноти та достовірності наданих документів; 4) прийняття рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Аналогічний правовий висновок висвітлено й у постанові Верховного Суду від 06.03.2019 року у справі № 2340/2921/18.

Проте, у спірних правовідносинах відповідачем при розгляді клопотання позивача не надана оцінка клопотанню на предмет відповідності вимогам ст. 118 ЗК України, тому вказане клопотання підлягає розгляду повноважним органом на відповідність вимогам закону, а суд на цьому етапі позбавлений процесуальної можливості приймати рішення за умови не перевірки, не надання оцінки та не встановлення певних обставин суб`єктом владних повноважень з цього питання.

Зобов`язання судом відповідача надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може мати місце лише у випадку, якщо судом встановлено відсутність таких підстав для відмови у видачі дозволу, які передбачені законом, а саме: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів; невідповідність місця розташування об`єкта вимогам прийнятих відповідно до цих законів нормативно-правових актів; невідповідність місця розташування об`єкта вимогам генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що суд не уповноважений здійснювати перевірку наявності чи відсутності усіх названих підстав, у випадку, якщо відповідач цього не здійснив, оскільки у такому разі це не входить до предмету судової перевірки.

В свою чергу, прийняття судом рішення про зобов`язання відповідача видати дозвіл на розробку проекту землеустрою, без перевірки наявності чи відсутності усіх названих підстав для відмови у видачі дозволу, може бути необґрунтованим та призвести до видачі такого дозволу з порушенням закону.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року № 814/1959/17.

Зазначене не було враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення.

За встановлених у справі обставин про те, що відповідачем при розгляді клопотання позивача не надана оцінка клопотанню на предмет відповідності вимогам ст. 118 ЗК України, не з`ясовано чи перебуває спірна земельна ділянка у власності, колегія суддів вважає, що в даному випадку, з метою захисту порушеного права позивача, ефективним та належним є такий спосіб захисту порушених прав, як зобов`язання відповідача повторно розглянути клопотання позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та прийняти рішення за результатами його розгляду з урахуванням висновків суду. В свою чергу, у задоволенні вимог позивача про зобов`язання відповідача саме надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність слід відмовити.

Таким чином, враховуючи, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову та визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення відповідача про відмову у наданні позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою, проте, помилково зобов`язав відповідача саме надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, судове рішення підлягає зміні із викладенням абзацу третього його резолютивної частини у новій редакції.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що під час апеляційного розгляду справи позивачем заявлено клопотання про залучення до матеріалів справи висновку експерта, у зв`язку із чим, позивач просить стягнути з відповідача понесені ним витрати на проведення земельно-технічної експертизи у сумі 3140 грн.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 137 КАС України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

За правилами ч. 3 ст. 101 КАС України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно вимог ч.ч. 1, 2 цієї ж статті висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

У даній справі позивачем, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, клопотання про призначення експертизи не заявлялось.

Також, судом за власної ініціативи не призначалось проведення експертизи.

Крім того, висновок експерта позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції не надався та відповідно судом першої інстанції не досліджувався.

Клопотання про залучення до матеріалів справи висновку судової інженерно-технічної експертизи № 67/2019 від 15.11.2019 року судового експерта ОСОБА_3 позивач надав лише під час апеляційного розгляду справи.

Більш того, згідно висновку експерта в межах земельної ділянки орієнтовною площею 0,1200 га за адресою Херсонська область, Генічеський район, на території Щасливцевської ради, схематичний план із зазначенням координат якої міститься на геодезичному плані земельної ділянки щодо відведення земельної ділянки гр. ОСОБА_1 , виданого НВФ «Нові технології» за підписом сертифікованого інженера - землевпорядника ОСОБА_4 , будівлі, споруди або інші об`єкти нерухомого майна не розміщені.

Проте, наявність або відсутність на земельній ділянці, на яку позивач просив надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою, об`єктів нерухомого майно не було підставою для прийняття оскаржуваного рішення про відмову у наданні такого дозволу.

Тобто, предметом наданого позивачем висновку експерта є обставини, які не входять до предмета доказування у даній справі.

Як вже зазначалось колегією суддів, відповідачем при розгляді клопотання позивача не надана оцінка клопотанню на предмет відповідності вимогам ст. 118 ЗК України, не з`ясовано чи перебуває спірна земельна ділянка у власності.

Саме наведені обставини стали підставою для висновку суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог позивача в частині зобов`язання відповідача надати йому дозвіл на розроблення проекту землеустрою та суд апеляційної інстанції у цій справі дійшов висновку, що відповідач підлягає зобов`язанню повторно розглянути подане позивачем клопотання, а позов підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Таким чином, на підставі наведеного у сукупності, а також враховуючи, розмір задоволених позивачем вимог, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на підготовку експертного висновку у розмірі 3140 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Щасливцевської сільської ради задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року, з урахуванням ухвали від 04 вересня 2019 року про виправлення описки, змінити, виклавши абзац третій його резолютивної частини в наступній редакції:

«Зобов`язати Щасливцевську сільську раду у відповідності до вимог статті 118 Земельного кодексу України повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 22.05.2019 року № С/398-01.01 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність (безоплатно) земельної ділянки, орієнтовною площею 0,12 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області та позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, які додавались до клопотання, та прийняти рішення за результатами її розгляду з урахуванням висновків суду.».

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 24.12.2019 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька