Справа № 540/775/19
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2019-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2019 р.м. ОдесаСправа № 540/775/19
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Коваля М.П.

За участю: секретаря - Іщенка В.О.

апелянта - ОСОБА_1

представника апелянта - Аль-Радбажі Ю.В.

представника апелянта - Верещка А.В.

представника апелянта - Суптелі А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Управління Служби безпеки України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 9 вересня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служба безпеки України в Херсонській області про визнання незаконними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому з урахуванням уточнень до позову, просив визнати незаконним та скасувати наказ начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 26.03.2019 року №141 "По особовому складу про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовців Управління" в частині нагадування про обов`язки служби полковнику ОСОБА_1 ; визнати незаконним та скасувати наказ начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області № 170-ос від 23.04.2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення на полковника ОСОБА_1 ".

В обґрунтування позову зазначено, що наказом начальника Управління від 26.03.2019 року №141-ос "По особовому складу, про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовців Управління" за порушення пункту 4.1 розділу IV Інструкції з охорони і пропускного режиму на об`єктах Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального Управління Служби безпеки України від 10.12.2014року №800/ДСК, нагадано про обов`язки служби полковнику ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Управління по посаді консультанта начальника управління. Позивач вважає вказаний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, зокрема, з тих підстав, що наказ від 18.02.2019 року №72, яким призначено службову перевірку, прийнято за надуманих обставин та за відсутності підстав призначення службової перевірки згідно наказу ЦУ СБУ №45 від 04.02.2016 року, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування та службової перевірки стосовно військовослужбовців Служби безпеки України; порушено 30-денний термін проведення службової перевірки, оскільки наказ №72 про створення комісії та проведення службової перевірки видано 18.02.2019 року, а прийнятий за її результатами наказ №141-ос виданий 26.03.2019 року; в порушення вимог п. 3 розділу V Інструкції комісією при проведенні службової перевірки не визначено перелік питань, які потребують з`ясуванню під час проведення службового розслідування, не було виконано план проведення службової перевірки; в порушення вимог п. 4 розділу V Інструкції позивача не викликали у встановленому порядку для проведення службової перевірки та надання пояснень. Позивач вважає, що оскаржуваний наказ №141-ос за своїм змістом не містить підстав щодо нагадування йому про обов`язки служби у відповідності до розділів Дисциплінарного Статуту ЗСУ, що стосується офіцерського складу, оскільки зазначений у наказі пункт "а" статті 62 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України застосовується виключно до військовослужбовців, які мають звання прапорщика (мічмана), у той час як ОСОБА_1 має звання полковника. Також позивач вказує на те, що оскаржуваний наказ містить посилання на необхідність його оголошення складу Управління в частині, що стосується, проте наказ позивачу не оголошувався та не містить в собі посилань, на кого такі дії покладено здійснювати. Крім того, ознайомившись з вказаним наказом, позивач виклав на ньому свою незгоду, з посиланням на відповідні докази, просив його скасувати, але відповідач не надав жодної відповіді на таку незгоду позивача. Також, позивач зазначає про недостовірність відеозапису з камери спостереження, який долучено до матеріалів службової перевірки, оскільки позивачу невідомо, коли саме комісією було витребувано для огляду відеозапис з камери спостереження та ким вона була надана до матеріалів службової перевірки, на якому носії та чому ці заходи проведені без участі позивача та не пред`явлені йому для огляду при складанні відповідних документів. По суті встановленого правопорушення позивач зазначив, що викладена в доповідній записці ОСОБА_2 інформація не відповідає дійсності та поясненням прапорщика ОСОБА_3 , оскільки жодних Інструкцій при проходженні служби в Управління позивач не порушував, в конфлікт з прапорщиком ОСОБА_4 не вступав, на його образи та нецензурну лексику не відповідав. При цьому, позивач стверджує, що службове посвідчення пред`явив прапорщику ОСОБА_3 , проте показати його повторно прапорщик не вимагав. Додатково позивач вказує на те, що вважає виконання ним своїх військових обов`язків сумлінно, незважаючи на те, що з боку відповідача постійно здійснюються протиправні дії та перешкоди в проходженні ним військової служби, а тому у начальника Кріцина Е. були відсутні законні підстави для нагадування йому про обов`язки служби. Щодо протиправності та підстав для скасування наказу начальника Управління №170-ос від 23.04.2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення на полковника ОСОБА_1 ", то позивач вказує на те, що даний наказ містить в собі посилання на нібито порушення з боку позивача наказу ЦУ СБУ від 01.06.2017 року №333/ДСК "Про затвердження Інструкції про порядок обліку, використання і зберігання нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру в СБ України", котрий під час проходження військової служби позивачу не доводився у встановленому порядку та він з ним не ознайомлювався. Крім того, підставою прийняття керівником органу (відповідача) даного оскаржуваного наказу є лише рапорт ОСОБА_2 від 16.04.2019 року №71/22/20/23-60, проте службове розслідування або службова перевірка керівником органу (відповідача) не призначались. Позивач також вказує, на те, що оскаржуваний наказ №170-ос не містить в собі відомостей про те, коли керівнику органу стало відомо про ті підстави, на які він зазначає в наказі, однак, за твердженням позивача керівником органу (відповідача) було відомо про вчинення ОСОБА_1 таких написів на наказах з 2015 року, що свідчить про вичерпаність строку притягнення до відповідальності за вказане правопорушення позивача. Також, позивач звертає увагу на те, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду відповідачем не зазначено, в чому полягає правопорушення, його характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. За позицією позивача, наказ відповідача №170-ос від 23.04.2019 року не є чітким, не зрозумілим та таким, що вказує на конкретні порушення позивачем, за які можливо притягнути до дисциплінарної відповідальності, проте не вказує (не конкретизує) системність цих порушень. З огляду на викладене, позивач вважає, що наказ начальника УСБУ в Херсонській області від 23.04.2019 року №170-ос є незаконним, необґрунтованим та таким, що не містить в собі жодних підстав для притягнення позивача до відповідальності, а тому підлягає скасуванню.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 9 вересня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Суд визнав незаконним та скасував наказ начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області №170-ос від 23.04.2019 року. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити із виключення висновку суду в частині.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, Управління Служби безпеки України в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати судове рішення в частині задоволення позовних вимог і в цій частині ухвалити нове про відмову у позові.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Управління Служби безпеки України в Херсонській області не підлягає задоволенню, а скарга ОСОБА_1 має бути частково задоволена, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з січня 1998 року ОСОБА_1 проходить військову службу в органах Служби безпеки України. На момент виникнення спірних правовідносин, позивач перебував у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України по посаді консультанта начальника управління (полковник) відповідно до наказу начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 12.02.2019 року №56-ос.

12.02.2019 року начальником режимно-секретного відділу УСБУ в Херсонській області полковником Скрильом В.О. подано начальнику Управління СБУ в Херсонській області рапорт, яким доведено, що 12.02.2019 року при вході на територію Управління СБ України в Херсонській області через пост охорони № 2 виникла конфліктна ситуація між співробітником добового наряду прапорщиком ОСОБА_5 та полковником ОСОБА_1 , який о 09 годині 20 хв. прибув на службу. Співробітник охорони прапорщик ОСОБА_5 знаходився на шляху полковника ОСОБА_1 , останній одразу пред`явив посвідчення, при цьому наблизив його до обличчя ОСОБА_5 на відстань близько 10 см. В свою чергу, ОСОБА_5 не міг з такої відстані роздивитися посвідчення, а також сприйняв ці дії полковника ОСОБА_1 як неповагу до особистості, зважаючи на що не допускав полковника ОСОБА_1 на територію управління. Про те, як полковник ОСОБА_1 наблизив посвідчення близько до обличчя ОСОБА_5 і подальші дії спостерігав співробітник кадрового забезпечення ОСОБА_6 , який разом зі старшим прапорщиком ОСОБА_7 допоміг завершити конфлікт. Вважає, що в конфліктній ситуації полковник ОСОБА_1 , маючи більший життєвий та оперативний досвід, повинен був пред`явити службове посвідчення для перевірки, не створюючи незручностей для охоронця. Підсумовуючи викладене, полковник ОСОБА_8 запропонував після завершення добового чергування керівництвом РСВ з прапорщиком ОСОБА_5 провести більш детальну індивідуальну роз`яснювальну роботу.

Наказом начальника УСБУ в Херсонській області від 18.02.2019 року №72 у відповідності до вимог розділу IX Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального Управління Служби безпеки України від 04.02.2016 року №45, на підставі рапорту начальника режимно-секретного відділу полковника ОСОБА_8 від 12.02.2019 року визначено: провести службову перевірку з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення з боку співробітників Управління полковника ОСОБА_1 та прапорщика ОСОБА_5 під час проходження 12.02.2019 року зазначеним офіцером через пост охорони №2 на територію, що охороняється; створити комісію у складі підполковника Прокопенко В.В. (голова комісії), підполковника Корольчука В.П. , підполковника Примака М .М., підполковника юстиції Суптелі А.В., підполковника ОСОБА_11 , старшого лейтенанта ОСОБА_12 Р.; службову перевірку провести до 18 березня 2019 року.

Висновки та пропозиції комісії по службовій перевірці викладені в Доповідній записці, затвердженої начальником Управління СБУ в Херсонській області 18.03.2019 року (№71/22/3-3001ДСК).

Врахувавши встановлені комісією обставини, начальником Управління СБУ України видано оспорюваний за цим позовом наказ від 26.03.2019 року №141-ос.

Також, 16.04.2019 року начальником режимно-секретного відділу УСБУ в Херсонській області полковником Скрильом В.О. подано начальнику Управління СБУ в Херсонській області рапорт, яким повідомлено, що під час контролю за використанням нормативно-правових актів СБУ, розпорядчих документів і актів індивідуальної дії УСБУ в Херсонській області, режимно-секретним відділом виявлені порушення вимог пунктів 1 і 2 розділу IV Інструкції №333/ДСК-2017, допущені окремими співробітниками УСБУ в Херсонській області при проставленні відміток про ознайомлення з актами. Так, всупереч вимогам зазначених пунктів Інструкції №333/ДСК-2017 полковник ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області, після ознайомлення зі змістом примірника (витягу) наказу СБУ від 18.01.2019 року №013 та УСБУ в Херсонській області від 12.02.2019 року № 56-ос, відтворював рукописні написи (відмітки) щодо ознайомлення, згоди (або незгоди) зі змістом акту. Аналогічні порушення наказних вимог полковник ОСОБА_1 здійснював також і у 2018 році при ознайомленні зі змістом примірників (витягів) наказів СБУ від 04.04.2018 року №424-ос та УСБУ в Херсонській області від 29.01.2019 року №40-ос, від 16.04.2018 року №211-ос, від 24.04.2018 року №231-осч, від 29.05.2018 року №294-ос, від 24.04.2018 року №231-ос. Співробітниками РСВ полковнику ОСОБА_1 неодноразово роз`яснювався порядок проставлення відміток про ознайомлення з нормативно-правовими актами СБУ, розпорядчих документів та актів індивідуальної дії УСБУ в Херсонській області та наголошувалось на тому, що забороняється здійснювати написи на наказах (розпорядженнях) у невстановлених місцях. Однак, полковник ОСОБА_1 продовжує порушувати вимоги Інструкції №333/ДСК-2017. Свої дії військовослужбовець коментує тим, що він це робить навмисно, з метою уникнення підміни примірниками актів співробітниками УСБУ. Зважаючи на викладене, полковник ОСОБА_8 просив вжити заходи виховного та дисциплінарного впливу до полковника ОСОБА_1 .

Вивчивши вказані обставини, начальником УСБУ в Херсонській області видано оспорюваний за цим позовом наказ 23.04.2019 року №170-ос.

Не погоджуючись з вказаними наказами начальника УСБУ в Херсонській області в частині нагадування полковнику ОСОБА_1. про обов`язки служби, а також з наказом в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем дотримано приписи Порядку проведення службового розслідування та службової перевірки стосовно військовослужбовців Служби безпеки України в частині, що стосуються позивача.

Разом з цим, оскільки поясненнями свідків, а також матеріалами службової перевірки підтверджується та обставина, що при проходженні на територію Управління через пропускний пункт полковник ОСОБА_1 на недопустимо коротку відстань від очей чергового прапорщика пред`явив посвідчення працівника СБУ, у зв`язку з чим черговий не міг пересвідчитися у достовірності пред`явленого йому документа, суд вважав доведеною правомірність наказу від 26.03.2019 року №141-ос, а тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Водночас, враховуючи приписи ст. 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ в тій частині, що дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення, суд дійшов висновку про те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення за правопорушення, які мають місце починаючи з 2018 року та визнані відповідачем як систематичні, відбулось після закінчення строку для його накладення. Таким чином, накладення на позивача дисциплінарного стягнення поза межами установленого строку є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу №170-ос від 23.04.2019 року і задоволення відповідної частини позовних вимог.

Крім того, оскільки під час розгляду справи відповідачем не надано доказів щодо ознайомлення позивача з Інструкцією №333/ДСК, доступ до якої носить обмежений характер і на неї не розповсюджується принцип "презумпції обізнаності у законодавстві", суд вважав необґрунтованим притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за не виконанням вимог вказаного акту.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню шляхом скасування наказу начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області №170-ос від 23.04.2019 року, а в іншій частині слід відмовити у задоволенні позову.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову є правильними, проте такими, що не у повній мірі відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, з огляду на наступне.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначаються Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24.03.1999 року №551-XIV.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно із ч. 4 Преамбули Дисциплінарного статуту ЗСУ від 24.03.1999 року №551-XIV його дія поширюється також на Службу безпеки України.

Відповідно до ст.ст. 1, 2, 4 розділу І Дисциплінарного статуту ЗСУ від 24.03.1999 року №551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету.

Відповідно до ст. 5 розділу І Дисциплінарного статуту ЗСУ від 24.03.1999 року №551-XIV за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до п. 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року №772, зокрема визначено, що начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів тощо.

Підстави, порядок призначення та проведення службових розслідувань і службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, оформлення таких розслідувань та перевірок і прийняття за ними рішень визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального Управління Служби безпеки України від 04.02.2016 року №45.

Відповідно до абз. 2 п. 2 розділу І Інструкції від 04.02.2016 року №45 службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни.

Згідно із п. 2 розділу ІХ Інструкції від 04.02.2016 року №45 під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) вчинення дисциплінарного правопорушення або порушення виконавської дисципліни; розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки, які військовослужбовцем не виконані або виконані неналежно.

Службова перевірка проводиться за рішенням начальника підрозділу, органу, закладу та установи СБУ. Інші службові особи можуть звертатись з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службової перевірки (п. 3 розділу ІХ Інструкції від 04.02.2016 року №45).

Відповідно до п.п. 4, 7, 8 розділу ІХ Інструкції від 04.02.2016 року №45 про призначення службової перевірки видається наказ або розпорядження, у якому зазначаються відомості про службових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мету та дату завершення.

Строк проведення службової перевірки не може перевищувати 30 календарних днів. Початок службової перевірки визначається датою підписання наказу чи розпорядження про її призначення. Завершення службової перевірки визначається датою прийняття рішення за її результатами.

Службова перевірка може проводитись як одноособово, так і комісією. Склад і чисельність комісії визначаються з урахуванням мети, обсягу, складності та особливостей проведення службової перевірки.

Проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділом V цієї Інструкції, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом (п. 9 розділу IX Інструкції від 04.02.2016 року №45).

Відповідно до п. 2 розділу V Інструкції від 04.02.2016 року №45 службові особи, яким доручено проведення службового розслідування, діють відповідно до вимог законодавства та відповідають за повноту, всебічність, об`єктивність і неупередженість зроблених висновків, а також нерозголошення відомостей, що стосуються чи можуть вплинути на проведення службового розслідування, зачіпають права і законні інтереси чи свободи осіб, стосовно яких воно проводиться.

Після підписання наказу про призначення службового розслідування складається план його проведення. План проведення службового розслідування затверджує службова особа, яка призначила службове розслідування, або службова особа, на яку покладено здійснення контролю за його проведенням. З планом проведення службового розслідування ознайомлюються під підпис члени комісії (п. 3 розділу V Інструкції від 04.02.2016 року №45).

Відповідно до п. 4 розділу V Інструкції від 04.02.2016 року №45 службові особи, яким доручено проведення службового розслідування, мають право: викликати військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, та інших співробітників СБУ (з використанням засобів зв`язку, шляхом надіслання листа начальнику (командиру), якому вони підпорядковані, тощо), а також запрошувати інших осіб (за їх згодою), які не є співробітниками СБУ, але які обізнані про факти, що стали підставою для призначення службового розслідування, опитувати та одержувати від них усні або письмові пояснення, речі чи документи, що стосуються службового розслідування; залучати фахівців СБУ, проводити з ними консультації та отримувати від них письмові висновки щодо предмета службового розслідування; ознайомлюватись і вивчати у встановленому порядку документи, що стосуються службового розслідування, знімати з них копії з додержанням вимог діловодства та законодавства у сфері захисту інформації з обмеженим доступом та долучати до матеріалів службового розслідування; витребовувати та одержувати необхідні речі та документи або їх копії, що стосуються службового розслідування, на підставі запиту службової особи, яка призначила службове розслідування, або голови комісії; перевіряти наявність документів, виробів та інших матеріальних носіїв секретної і службової інформації або доручати проведення такої перевірки відповідним службовим особам; оглядати службові приміщення, речі чи документи та складати акт про проведення огляду; безперешкодного доступу на територію та у приміщення адміністративних будівель підрозділів, органів, закладів та установ СБУ.

Згідно із п. 5 розділу V Інструкції від 04.02.2016 року №45 службові особи, яким доручено проведення службового розслідування, зобов`язані: дотримуватись положень Конституції та законів України, інших актів законодавства в процесі проведення службового розслідування; не допускати порушення прав та законних інтересів осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, та вживати у межах компетенції заходів щодо забезпечення їх дотримання; проводити службове розслідування відповідно до плану проведення службового розслідування, вказівок службової особи, на яку покладено здійснення контролю за його проведенням, та голови комісії; доповідати начальнику (командиру), який призначив службове розслідування, про виявлені порушення вимог законодавства, ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення, а також про необхідність продовження строку проведення службового розслідування, збільшення чисельності комісії з його проведення, якщо вони є недостатніми для об`єктивного, повного та всебічного дослідження предмета службового розслідування; виявляти причини й умови, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, надавати пропозиції щодо їх усунення; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню; складати та подавати на затвердження у встановлений строк службовій особі, яка призначила службове розслідування, висновок за результатами його проведення; надавати для ознайомлення військовослужбовцю, дисциплінарне правопорушення якого підлягало розслідуванню, висновок за результатами службового розслідування та, на його вимогу, матеріали службового розслідування.

Відповідно до п. 6 розділу V Інструкції від 04.02.2016 року №45 військовослужбовці СБУ можуть власноруч викласти свої пояснення комісії у рапорті на ім`я службової особи, яка призначила службове розслідування.

За правилами п. 11 V Інструкції від 04.02.2016 року №45 службова особа, яка проводить розслідування одноособово, або комісія зобов`язана ознайомити військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, з його правами, передбаченими цією Інструкцією, про що скласти і підписати довідку.

Відповідно до п.п. 10-12 розділу ІХ Інструкції від 04.02.2016 року №45 результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я службової особи, яка призначила перевірку, та підписуються службовою особою, яка провела її одноособово, або головою комісії.

У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, здійснені заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття службовою особою, яка призначила перевірку, законного рішення.

Результати службової перевірки доводяться до відома військовослужбовця під підпис з доповідною запискою, складеною за її результатами.

Таким чином за правилами Інструкції від 04.02.2016 року №45 виклик військовослужбовця, відносно якого проводиться службова перевірка, та відібрання у нього пояснень, є правом службових осіб, яким доручено проведення службової перевірки. Вказане право має бути реалізовано відповідними службовими особами (комісією), яким доручено проведення службової перевірки, у випадку відсутності належної та повної інформації щодо обставин, які стали підставою для її призначення.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження відбулось шляхом видання наказу від 23.04.2019 року №170-ос.

Підставою для його видання стали неодноразові порушення полковником ОСОБА_1 вимог абзацу 1 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 розділу IV Інструкції про порядок обліку, використання і зберігання нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру в Службі безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління СБУ від 01.06.2017 року № 333/ДСК.

Про вказані порушення доведені рапортом полковника ОСОБА_8 від 16.04.2019 р., згідно якого полковник ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області всупереч вимогам пунктів 1, 2 розділу IV Інструкції №333/ДСК-2017 після ознайомлення зі змістом примірника (витягу) наказу СБУ від 18.01.2019 року №013 та УСБУ в Херсонській області від 12.02.2019 року № 56-ос, відтворював рукописні написи (відмітки) щодо ознайомлення, згоди (або незгоди) зі змістом акту. Аналогічні порушення наказних вимог полковник ОСОБА_1 здійснював також і у 2018 році при ознайомленні зі змістом примірників (витягів) наказів СБУ від 04.04.2018 № 424-ос та УСБУ в Херсонській області від 29.01.2019 р. № 40-ос, від 16.04.2018 р. №211-ос, від 24.04.2018 № 231-ос, від 29.05.2018 № 294-ос, від 24.04.2018 № 231-ос.

Отже, вказане свідчить про те, що позивач систематично, починаючи з 04.04.2018 року вчиняв протиправні дії, які зумовили відповідача притягнути його до дисциплінарної відповідальності у вигляді зауваження.

Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ від 24.03.1999 року №551-XIV на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. (ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ)

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. (ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ)

Відповідно до п. а) ст. 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ від 24.03.1999 року №551-XIV на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, зокрема, зауваження.

При цьому, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин. (ст. 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Враховуючи наведені приписи ст. 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення на правопорушення, які мають місце починаючи з 2018 року, визнані відповідачем як систематичні, відбулось після закінчення строку для його накладення. Обставини щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення поза межами установленого строку є самостійною та достатньою підставою для визнання його протиправним та скасування відповідного наказу. Аналогічний правовий висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 року по справі №818/374/17.

Водночас, судом першої інстанції вірно враховано, що Інструкція № 333/ДСК, про порушення якої зазначається відповідачем, має обмежений доступ, тобто для ознайомлення з її змістом певного кола осіб необхідний відповідний дозвіл розробника відповідних правил/інформації.

Вказане кореспондується із приписами Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 року №736, згідно п. 7 якої служба діловодства ознайомлює працівників структурних підрозділів, а також членів зазначених у пункті 5 цієї Інструкції органів з інструкцією установи про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв, що містять службову інформацію, під розпис. У тому числі такі вимоги щодо порядку ознайомлення відповідних посадових осіб із документами з обмеженим доступом визначає Інструкція № 333/ДСК.

Як вірно встановив суд першої інстанції та не заперечується учасниками справи, позивач не був ознайомлений із вимогами Інструкції №333/ДСК під розпис, доведення позивачу правил вказаного акту відбувалось шляхом роз`яснення його приписів.

Зазначені обставини безумовно спростовують доводи відповідача про порушення вимог Інструкції №333/ДСК та можливість притягнення його дисциплінарної відповідальної.

Таким чином, з урахуванням наведених обставин та норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість дисциплінарного стягнення, що є підставою для скасування оспорюваного наказу від 23.04.2019 року №170-ос.

Водночас, колегія суддів враховує, що Інструкцією з організації охорони і пропускного режиму на об`єктах Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління СБУ від 10.12.2014 року №800/ДСК, визначається обов`язок співробітників (працівників) СБУ при проході через пости охорони пред`являти відповідне посвідчення або перепустку. Вказане кореспондується із приписами Статуту внутрішньої служби ЗСУ.

Під час розгляду справи встановлено, що, у спірному випадку позивач, прийшовши на службу при вході через пост охорони пред`явив службове посвідчення. В подальшому, позивач пройшов до адмінбудівлі Управління СБУ.

Зазначені обставини, з огляду на пропуск позивача до будівлі Управління, свідчать про виконання ним свого службового обов`язку та відсутність з боку посту охорони додаткових вимог щодо пересвідчення в особі позивача як службовця Управління, а також перешкод в допуску до адміністративної будівлі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що певне нагадування позивачу про обов`язки служби, що виразилось у прийнятті оспорюваного наказу від 26.03.2019 року №141-ос, відбулось за обставин, що не передбачали таких підстав, а тому відповідне рішення відповідача не може відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, що є підставою для його скасування.

Інші доводи учасників справи, у тому числі, щодо конфліктної ситуації учасників цієї події не мають відношення до розгляду справи та не можуть впливати на наявність чи відсутність факту певного правопорушення.

Водночас, судом першої інстанції вірно встановлено, що підставою для видання відповідачем вказаного наказу є результати службової перевірки, призначеної наказом від 18.02.2019 року №72 та оформлені доповідною запискою від 18.03.2019 року №71/22/3-3001ДСК.

Службова перевірка факту правопорушень з боку співробітників Управління СБУ проводилась відповідною Комісією відповідно до плану, затвердженого 19.02.2019 року начальником УСБУ в Херсонській області, щодо всебічного і повного з`ясування інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення з боку співробітників Управління під час проходження 12.02.2019 року офіцером через пост охорони на територію, що охороняється.

Разом з цим, пояснення щодо обставин, які підлягали перевірці, наведені у рапорті полковника ОСОБА_1. від 12.02.2019 року і відображені у Доповідній записці по службовій перевірці.

Крім того, допитаний в судовому засіданні в якості свідка заступник начальника УСБУ в Херсонській області полковник ОСОБА_17 , який був головою комісії, пояснив суду, що за позицією членів комісії та його особисто пояснення ОСОБА_1 , викладені у рапорті щодо обставин конфліктної ситуації, які мали місце 12.02.2019 року, та перевірялись комісією під час службової перевірки були достатніми для виконання завдань службової перевірки, а тому Комісія не вбачала необхідності у виклику позивача та відібранні у нього додаткових пояснень.

На виконання вимог п. 11 розділу V Інструкції № 45 позивача ознайомлено з його правами під час проведення службової перевірки, в тому числі і щодо надання усних чи письмових пояснень, про що комісією складено відповідну довідку від 26.02.2019 року.

При цьому, суд відмічає, що результати службової перевірки оформлені доповідною запискою, яка за своїм змістом містить підстави та мету її проведення, здійснені заходи та отримані результати, та підписана членами комісії, за виключенням члена комісії підполковника ОСОБА_16. , оскільки останній знаходиться у відпустці з 04.03.2019 року, про зроблена відмітка у доповідній записці.

Результати службової перевірки доведені до відома полковника ОСОБА_1 , що підтверджується його особистим підписом на останньому аркуші доповідної записки.

З оглядку на викладене, при проведенні службової перевірки з боку співробітників Управління дотримано вимоги Інструкції №45.

Щодо доводів позивача про порушення відповідачем 30-денного строку проведення службової перевірки, оскільки наказ про її призначення датований 18.02.2019 року, а рішення за її результатами прийнято 26.03.2019 року, то суд вважає його обґрунтованим. Натомість, вказане порушення не впливає на вирішення спірних питань, а саме щодо правомірності дій відповідача про нагадування військовослужбовцю про його обов`язки служби, оскільки не є дисциплінарним стягненням, та не спростовує обставини, викладені у доповідній записці службової перевірки від 18.03.2019 р.

Статтею 45 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

При цьому, види дисциплінарних стягнень, які накладають на офіцерів, передбачені пунктом 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, до яких віднесено а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Системний аналіз вказаних приписів законодавства свідчить про те, що контроль за станом військової дисципліни в установі є безпосереднім обов`язком командира, який у випадку виявлення порушень зобов`язаний нагадати військовослужбовцю про його обов`язки служби або за наявності підстав застосувати до нього один з видів дисциплінарного стягнення. При цьому, такий захід впливу на військовослужбовця, як "нагадування про обов`язки служби" не є дисциплінарним стягненням. Проте, обов`язковою умовою для застосування командиром такого заходу впливу є встановлення обставин щодо невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Водночас, оскільки обставини про порушення позивачем обов`язків військової служби не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, колегія суддів вважає, що оспорюваний наказ також підлягає задоволенню.

Інші доводи позивача не впливають на правильність висновків суду першої інстанції та не спростовують обставин по суті справи.

У Рішенні від 20.10.2011 року по справі "Rysovskyy v. Ukraine" Суд Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб ("Beyeler v. Italy", "Oneryildiz v. Turkey", "Megadat.com S.r.l. v. Moldova", "Moskal v. Poland"). На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Lelas v. Croatia" і "Toscuta and Others v. Romania") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (Oneryildiz v. Turkey", та "Beyeler v. Italy").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Lelas v. Croatia").

Згідно із п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Водночас, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.ч. 2, 3, 4 ст. 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно із ч.ч. 6, 7 вказаної статті адміністративного процесуального законодавства у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Так, на підтвердження розміру витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу, а також співмірності цих витрат за фактично виконаною адвокатом роботою, позивачем надано: договір про надання правової допомоги від 04.03.2019 року, укладений між адвокатом Аль-Раджабі Ю.В. та ОСОБА_1., додаткові угоди до договору про надання правової допомоги від 04.03.2019 року, акти виконаних робіт від 21.11.2019 року, від 19.12.2019 року; квитанції до прибуткового касового ордеру №11/3, №11/7 про оплату послуг на загальну суму 11 000 грн.

Водночас, апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При цьому, під час визначення суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Водночас, колегія суддів враховує, що даний спір не потребував значного витрачання часу для підготовки правової позиції під час апеляційного розгляду, складання відповідних процесуальних документів та інших заяв по суті справи тощо.

Таким чином, апеляційний суд враховує доводи відповідача щодо необґрунтованості цих витрат та вбачає підстави для їх відшкодування позивачу у сумі 4 000 грн.

Разом з цим, оскільки позивачем необґрунтовано транспортні витрати у заявлених розмірі та одержаний спосіб і колегія суддів не може вважати їх неминучими для позивача, у зв`язку із чим не вбачає підстав для їх відшкодування за рахунок суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи наведене, оскільки висновки суду не у повній мірі відповідають дійсним обставинам справи та нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Служби безпеки України в Херсонській області - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 9 вересня 2019 року в частині залишення без задоволення позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу від 26.03.2019 року №141-ос - скасувати.

Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Служба безпеки України в Херсонській області про визнання незаконним та скасування наказу наказ начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 26.03.2019 р. № 141 "По особовому складу про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовців Управління" в частині нагадування про обов`язки служби полковнику ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 26.03.2019 р. № 141 "По особовому складу про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовців Управління" в частині нагадування про обов`язки служби полковнику ОСОБА_1 .

В іншій частині судове рішення - залишити без змін.

Стягнути з Управління Служби безпеки України в Херсонській області () на користь ОСОБА_1 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ) судові витрати на правничу допомогу у розмірі 4 000 (чотири тисячі) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 26.12.2019 року.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: О.О. Димерлій

М.П. Коваль