Справа № 640/4256/19
Суддя: Маруліна Л.О.
Дата ухвалення: 2019-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

11 грудня 2019 року № 640/4256/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Маруліної Л.О., за участі секретаря судового засідання Яцеленко Ю.О., представника позивача Малі О.О., представника відповідача Морозової В.В. (довіреність від 08.11.2019 року №20-29/01-9921-пз), вирішивши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Неохром-Трейд»
доПостійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель
треті особиПублічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив»
про визнання протиправним та скасування рішення №1422-р/пк-пз, зобов`язання вчинити дії, визнання договору №500219 недійсним, -
В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» (далі також - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив», в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.02.2019 року №1422-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» на рішення публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 10.01.2019 року №77-1 про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» та рішення публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», зазначене у протоколі від 16.01.2019 року №11-А про визнання товариства з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив» переможцем, укладений між публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго»;

- зобов`язати публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» скасувати рішення публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 10.01.2019 року №77-1 про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» та рішення публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», зазначене у протоколі від 16.01.2019 року №77-4 про визнання товариства з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив» переможцем за процедурою закупівлі за предметом закупівлі - Код ДК 021:2015 - 38430000-8 Детектори та аналізатори (хроматограф) (Інвестиційна програмам на 2018 рік - розділ VII пункт 1);

- визнати недійсним Договір від 22.02.2019 року про закупівлю товарів №500219 щодо придбання публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» у товариства з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив» товарів за Кодом ДК 021:2015 - 38430000-8 Детектори та аналізатори (хроматограф).

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Літвінової А.В. від 19.03.2019 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі №640/4256/19 в частині позовних вимог щодо зобов`язання публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» скасувати рішення, зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 10.01.2019 року №77-1 про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» та рішення, зазначене у протоколі від 16.01.2019 року №77-4 про визнання товариства з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив» переможцем за процедурою закупівлі за предметом закупівлі - Код ДК 021:2015 - 38430000-8 Детектори та аналізатори (хроматограф) (Інвестиційна програмам на 2018 рік - розділ VII пункт 1) та щодо визнання недійсним Договору від 22.02.2019 року №500219 про закупівлю товарів.

В іншій частині позовних вимог судом визнано позовну заяву такою, що відповідає приписам Кодексу адміністративного судочинства України та підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

Позов обґрунтовано тим, що позивач, взяв участь у процедурі закупівлі (відкритих торгах) ідентифікатор закупівлі : UA-2018-11-16-000581-c, предметом якої є Код ДК 021:2015-38430000-8 Детектори та аналізатори (хроматограф) (Інвестиційна програма на 2018 р. - розділ VII п.1).

За результатами розгляду пропозиції позивача ПАТ «Запроріжжяобленерго» (далі також - Замовник) прийнято рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Неохром-Трейд» з тих підстав, що у тендерній пропозиції учасником (позивачем) запропоновано хроматограф, технічні характеристики якого не відповідають умовам Тендерної пропозиції.

Не погоджуючись із рішенням Замовника щодо відхилення тендерної пропозиції позивача, останній звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель із відповідною скаргою, водночас, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 11.02.2019 року №1422-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» на рішення публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго».

В оскаржуваному рішенні відповідачем, зокрема, зазначено: «Пункт 6 розділу 3 Документації містить технічне завдання щодо предмета закупівлі «Хроматограф «Хроматэк-Кристалл-5000», зокрема, пункт 11: компресор повітряний безмасляний, з низьким рівнем шуму. Продуктивність: 3,0 л/хв. Тиск на виході: 1.7 атм». Крім того, згідно з пунктом 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, заповненої та підписаної тендерної пропозиції за формою, наведеною у додатку 2 Документації.

У складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, форма «тендерна пропозиція» із зазначенням технічних характеристик, зокрема, «безмасляний малошумний компресор з ресивером і автоматикою, з фільтрацією: 8атм, 145 л/хв», що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, пропозиція Скаржника не відповідала умовам Документації в цій частині та була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».

На думку позивача, висновок про правомірність відхилення пропозиції позивача не відповідає дійсності з огляду на те, що підставою Замовника для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Неохром-Трейд» зазначено - «Учасник запропонував хроматограф, який має продуктивність 145 л/хв. Тиск на виході 8 атм.», а не компресор та, навіть, запропонований компресор має ширші характеристики, ніж зазначені у Тендерній документації.

Таким чином, позивач вважає, що запропонований ТОВ «Неохром-Трейд» товар повністю відповідає Тендерній документації та за ціною значно нижче, аніж запропоновано ТОВ «Хімлаборреактив» - переможцем відкритих торгів.

Крім того, Скаржник (позивач) не погоджується із рішенням Замовника щодо визначення переможця Процедури закупівлі, оскільки ТОВ «Хімлаборреактив» пропонує до продажу Замовнику Хроматограф «Хроматэк-Кристалл-5000», виробник (країна походження) - ЗАТ СКБ «Хроматек», Росія, м. Йокшар-Ола.

На думку позивача, придбання товару виробництва Російської Федерації можливо буде розцінене як порушення санкційного законодавства України.

З огляду на викладене, позивач вважає зазначене рішення відповідача протиправним та просить суд його скасувати.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва Літвінової А.В. від 19.03.2019 року відкрито загальне позовне провадження в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.02.2019 року №1422-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» на рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в адміністративній справі №640/4256/19. Підготовче засідання призначено на 25.04.2019 року.

Через канцелярію суду 11.04.2019 року відповідачем подано відзив.

Відповідач повністю заперечує проти позову з огляду на те, що форма «тендерна пропозиція» позивача не відповідає умовам Тендерної документації в частині зазначення технічних характеристик.

Крім того, згідно з формою «тендерна пропозиція» ТОВ «Хімлаборреактив» пропонується Хроматограф «Хроматэк-Кристалл-5000» виробництва ЗАТ СКБ «Хроматек», Росія, м. Йокшар-Ола.

Водночас, відповідачем встановлено, що Радою Національної безпеки та оборони України не приймалося рішення щодо застосування санкцій стосовно ЗАТ СКБ «Хроматек».

Враховуючи викладене, на думку відповідача, Замовником правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Неохром-Трейд», позаяк адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Через канцелярію суду 16.04.2019 року третьою особою Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» подано пояснення у справі.

Третя особа просить суд відмовити у задоволенні позову, оскільки, відповідно до змісту письмових пояснень, відхиляючи тендерну пропозицію позивача, Замовником зроблено посилання на конкретний пункт технічних та якісних характеристик хроматографа, вказаних у тендерній документації, якому не відповідають запропоновані позивачем якісні характеристики предмета закупівлі.

Третя особа звертає увагу, що ПАТ «Запоріжжяобленерго» мало намір придбати хроматограф, технічні та якісні характеристики якого відповідали вимогам, встановленим у тендерній документації, тому предмет закупівлі був визначений згідно з ДК 021:2015-38430000-8 Детектори та аналізатори (хроматограф). Наміру щодо закупівлі окремо складових хроматографу, його запчастин, чи допоміжних складових, у тому числі компресору, ПАТ «Запоріжжяобленерго» не мало, тим більш, якщо б останнє мало намір закупівлі компресору, то предмет закупівлі був би визначений за іншим кодом, оскільки компресор має окремий код ДК 021:2015-42120000-6.

Враховуючи викладене, третя особа просить відмовити у задоволенні позову.

Відповідно до Довідки секретаря судового засідання від 25.04.2019 року у зв`язку з перебуванням головуючого судді Літвінової А.В. на лікарняному, справу №640/4256/19 знято з розгляду.

Судом призначено наступне підготовче засідання на 30.05.2019 року, про що повідомлено сторін відповідно до статті 124 Кодексу адміністративного судочинства України.

Через канцелярію суду 25.04.2019 року позивачем подано заяву про забезпечення позову та заяву про забезпечення доказів.

Відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду Мельниченко Н.В. від 26.04.2019 року № 374, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді, у провадженні якої перебувала адміністративна справа №640/4256/19, враховуючи надходження заяв про забезпечення позову та забезпечення доказів, з метою дотримання процесуальних строків, справу №640/4256/19 передано на повторний автоматизований розподіл судових справ.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями адміністративну справу №826/25490/15 передано на розгляд судді Маруліної Л.О.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.05.2019 року суддею Маруліною Л.О. прийнято справу до свого провадження та призначено її до розгляду у порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 12.06.2019 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.05.2019 року в задоволенні заяви про забезпечення позову ТОВ «Неохром-Трейд» відмовлено.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.05.2019 року повернуто позивачу заяву про забезпечення доказів та додані до неї документи.

У підготовче засідання 12.06.2019 року сторони не прибули. Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування підготовчого засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. Судом відкладено підготовче засідання на 29.07.2019 року, про що сторін повідомлено у порядку, передбаченому статтею 124 Кодексу адміністративного судочинства України.

У підготовче засідання 29.07.2019 року прибули представники сторін.

Представником позивача надано суду висновок експерта в якості додаткового доказу.

Судом зобов`язано позивача надіслати примирники висновку експерта іншим учасникам справи та відкладено розгляд справи на 04.09.2019 року.

Через канцелярію суду 22.08.2019 року представником ПАТ «Запоріжжяобленерго» подано пояснення щодо висновку експерта.

Через канцелярію суду 03.09.2019 року представником відповідача подано пояснення щодо висновку експерта.

У підготовче засідання 04.09.2019 року прибув представник позивача Належним чином повідомленими про дату, час та місце проведення підготовчого засідання відповідачем та третіми особами участь уповноважених представників не забезпечено.

У підготовчому судовому засіданні 04.09.2019 року судом поставлено на обговорення питання про закінчення підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду. Представник позивача проти закінчення підготовчого провадження не заперечувала.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.09.2019 року закінчено підготовче провадження, призначено судове засідання на 06.11.2019 року об 10:00 год.

У судове засідання 06.11.2019 року прибув представник відповідача, належним чином повідомленими про дату, час та місце проведення підготовчого засідання позивачем та третіми особами участь уповноважених представників не забезпечено.

Представником відповідача подано заяву про здійснення судового розгляду адміністративної справи №640/4256/19 у порядку частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судом ухвалено перейти до розгляду справи в порядку письмового провадження.

06.11.2019 року Директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» Малі Олександром Олександровичем через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) подано заяву щодо призначення судового розгляду справи в судовому засіданні, в обґрунтування якої зазначено, що останній не зміг прибути у судове засідання у зв`язку з затримкою прибуття потягу до Києва на 2 години 25 хвилин, на підтвердження зазначеного, Малі Олександром Олександровичем до заяви додано копію Довідки Виробничого підрозділу вокзалу станції Київ-Пасажирський про затримку потяга, та копію проїзного документа.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вищезазначеної заяви та необхідність призначення судового засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.11.2019 року постановлено вийти з письмового провадження; подовжити розгляд справи в порядку загального позовного провадження; призначити справу до розгляду в судовому засіданні на 11.12.2019 року.

У судове засідання 11.12.2019 року прибули представники позивача та відповідача. Належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання третіми особами явку уповноважених осіб не забезпечено.

Відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 11.12.2019 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Замовником ПАТ «Запоріжжяобленерго» розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор: UA-2018-11-16-000581-c, предметом якої є Код ДК 021:2015-38430000-8 Детектори та аналізатори (хроматограф) (Інвестиційна програма на 2018 р. - розділ VII п.1).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, тендерні пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подано наступними учасниками: ТОВ «Неохром-Трейд», ФОП ОСОБА_2, приватне підприємство «НВПФ Аналітика», ТОВ «Хімлаборреактив».

Згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 10.01.2019 року №77-1 членами тендерного комітету ПАТ «Запоріжжяобленерго» відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Неохром - Трейд».

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 16.01.2019 року №77-4 членами тендерного комітету ПАТ «Запоріжжяобленерго» визнано переможцем ТОВ «Хімлаборреактив» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

17.01.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу Замовником оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Хімлаборреактив».

24.01.2019 року через електронну систему закупівель ТОВ «Неохром-Трейд» подано скаргу № UA-0581-c.a1 щодо порушення Змовником порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11.02.2019 року №1422-р/пк-пз відмовлено у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд».

Вважаючи рішення суб`єкта владних повноважень протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, уточнена позовна заява, відзив та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон № 922-VIII ):

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною третьою статті 7 Закону № 922-VIII передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Абзацом першим частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частинами першою, третьою, четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з частинами першою, другою, абзацом 1 частини третьої статті 16 Закону №922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Суд завертає увагу, що позивачем оскаржується рішення АК України по суті в частині встановленої Колегією обґрунтованого відхилення Замовником тендерної пропозиції позивача та рішення Замовника щодо визначення переможця з підстав, вказаних позивачем у скарзі, з огляду на що, предметом розгляду судом є оскаржуване рішення по суті в цих частинах.

Щодо відхилення тендерної пропозиції позивача, суд зазначає наступне.

Позивач зауважує, що ТОВ «Неохром-Терйд» не пропонувало хроматограф, який має продуктивність 145 л/хв та тиск на виході 8 атм, оскільки хроматограф взагалі не може мати такі параметри (технічні характеристики), як продуктивність, що вимірюється у л/хв та не може мати вихідного тиску.

Позивач зазначає, що технічними характеристиками пропонованого ним хроматографу, зокрема, є: вбудований контролер і клавіатура з 4-х рядковим дисплеєм; електронне регулювання потоків газу носія; комплект технічної документації; ЗІП: електричні кабелі, трубопроводи та перехідники, набір ущільнень, набір інструментів; детектор ДТП (вказано характеристику); метанатор; кран-дозатор газовий десятипортовий ручний; пристрій для заповнення пробовідбірників та дозування проб трансформаторного масла; регульований пневмоопір.

У пункті 11 таблиці з якісними характеристиками на хроматограф, що розміщена у пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Документації Замовником зазначено характеристики не хроматографу, а компресора, зокрема, «п.11 Компресор повітряний безмасляний, з низьким рівнем шуму. Продуктивність: 3, 0 л/хв. Тиск на виході: 1, 7 атм. Рівень шуму - не більше 63 дБА».

Позивач звертає увагу, що компресор та хроматограф є окремими пристроями з різними функціями та кожен, сам собою, є пристроями, що мають своє унікальне призначення.

Позивач переконаний, що хроматограф та компресор є окремими позиціями товару, що мають бути поставлені Замовнику за тендером. На думку позивача, технічні характеристики запропонованого компресора відповідають вимогам Замовника, оскільки вони не нижчі наведених у Тендерній документації.

Водночас, суд зауважує наступне.

Згідно з пунктом 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію [у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)].

Предметом закупівлі оголошено Код ДК 021:2015 - 38430000-8 Детектори та аналізатори (хроматограф) (Інвестиційна програма на 2018 р. - розділ VII п.1).

Отже, слід дійти висновку, що Замовник має намір придбати саме хроматограф, із відповідними характеристиками, до кожної окремої складової хроматографу, визначену Замовником у Документації, а не окрему складову хроматографа - компресор.

Пунктом 6 розділу 3 Документації визначено технічне завдання щодо предмета закупівлі «Хроматограф «Хроматэк-Кристалл-5000», зокрема, відповідно до пункту 11 розділу 3 Документації: компресор повітряний безмасляний, з низьким рівнем шуму. Продуктивність: 3, 0 л/хв. Тиск на виході: 1,7 атм».

Згідно з пунктом 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиції подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, заповненої та підписаної тендерної пропозиції за формою, наведеною у додатку 2 Документації.

У Додатку 2 міститься форма «тендерна пропозиції», що передбачає зазначення технічних характеристик.

Дослідивши Тендерну пропозицію позивача судом встановлено, що у формі «тендерна пропозиція» зазначено технічні характеристики, зокрема: «безмасляний компресор малошумний з ресивером і автоматикою, з фільтрацією: 8 атм, 145 л/хв.», з огляду на що, суд дійшов висновку про правомірність відхилення Тендерної пропозиції позивача Замовником, оскільки остання не відповідає вимогам Тендерної документації Замовника, що в свою чергу, кореспондується із висновком відповідача.

Крім того, судом встановлено з матеріалів справи, що ні у Технічних умовах (ТУ У 26.5 - 38285131 - 00.:2014) на хроматограф газовий NeoCHROM (TM NeoCHROM), ні у паспорті на хроматограф, наданий позивачем Замовнику листом від 20.12.2018 року, не зазначено жодних вимог до компресора, зокрема, вимог по тиску, продуктивності, ступеню очищення повітря, як того вимагає Документація.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що Колегією правомірно прийнято рішення у частині обґрунтованого відхилення Замовником тендерної пропозиції позивача з цих підстав.

Суд також зауважує, що 12.08.2019 року через канцелярію суду позивачем подано висновок експерта від 25.07.2019 року №445-19 за результатами проведення позасудового експертного дослідження (далі також - висновок експерта) за заявою директора ТОВ «Неохром-Трейд».

Відповідно до частин першої - четвертої, шостої-сьомої статті 101 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно з частинами першою, другою, шостою, сьомою статті 104 кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Порядок проведення експертних досліджень та складення висновків експерта за результатами проведеного позасудового експертного дослідження визначається відповідно до законодавства.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має такі самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Відповідно до статті 108 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Із змісту висновку експерта судом встановлено, що нас вирішення експертизи поставлені наступні питання:

1) Чи відповідає хроматограф газовий NeoCHROM, Class SX, який був запропонований Товариством з обмеженою відповідальністю «Неохром Трейд» у тендерній пропозиції від 29.11.2018 вих.№ припис DC.PW.LE.v0301118.4 до придбання товарів Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» за тендером на закупівлю Код ДК 021:20-8 Детектори та аналізатори (хроматограф). Інвестиційна програма на 2018 р. - розділ VII п.1 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-16-000581-e) Технічним умовам виробника газових хроматографів «NeoCHROM» ТУ У 26.5 - 38285131 - 001:2014 Товариства з обмеженою відповідальністю «Неохром» ()?;

2) Чи є компресор повітряний безмасляний якісною характеристикою газового хроматографа?;

3) Чи може газовий хроматограф мати продуктивність, що вимірюється у л/хв та тиск на виході?;

4) Чи є компресор повітряний від`ємною частиною газового хроматографа?

5) Чи є компресор повітряний допоміжним пристроєм газового хроматографа?

6) Чи відповідає параметр рівня шуму, зазначений у п. 6.15 Інструкції з експлуатації компресора поршневого РТ-0022 Іntertool умовам щодо рівня шуму, визначеному в Тендерній документації за процедурою закупівлі Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» за тендером на закупівлю Код ДК 021:20-8 Детектори та аналізатори (хроматограф). Інвестиційна програма на 2018р.-розділ VII п. 1 (ідентифікатор закупівлі: UA -2018-11-16-000581-е)?

7) Чи можливе порівняння напруг до напруги живлення газового хроматографа «NeoCHROM» С1аss SX, який був запропонований Товариством з обмеженою відповідальністю «Неохром Трейд» у тендерній пропозиції від 29.11.2018 вих. № припис DC.PW.LE.v0301118.4 до придбання товарів Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» за тендером на закупівлю Код ДК 021:20-8 Детектори та аналізатори (хроматограф). Інвестиційна програма на 2018 р. - розділ VII п.1 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-16-000581-e) з вимогами до напруги живлення компресора поршневого РТ-0022 Іntertool?

8) Чи показано в технічній документації на хроматограф газовий «NeoCHROM» С1аss SX, який був запропонований Товариством з обмеженою відповідальністю «Неохром Трейд» у тендерній пропозиції від 29.11.2018 вих. № припис DC.PW.LE.v0301118.4 до придбання товарів Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» за тендером на закупівлю Код ДК 021:20-8 Детектори та аналізатори (хроматограф). Інвестиційна програма на 2018 р. - розділ VII п.1 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-16-000581-e) вимогам щодо тиску і чи повинен цей параметр контролюватися в процесі експлуатації зазначеного газового хроматографа?

9) Чи забезпечують технічні характеристики компресора поршневого РТ-0022 ІпіеПооІ якісні та функціональні характеристики хроматографа газового «NeoCHROM» С1аss SX, який був запропонований Товариством з обмеженою відповідальністю «Неохром Трейд» у тендерній пропозиції від 29.11.2018 вих. № припис DC.PW.LE.v0301118.4 до придбання товарів Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» за тендером на закупівлю Код ДК 021:20-8 Детектори та аналізатори (хроматограф). Інвестиційна програма на 2018 р. - розділ VII п.1 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-16-000581-e)?

З огляду на те, що предметом спору в адміністративній справі є відповідність Тендерної пропозиції позивача умовам Тендерної документації Замовника, суд дійшов висновку, що жодне з цих питань, поставлених на вирішення експерта, не відповідає природі спору, що виник між сторонами справи.

Висновок експерта в цілому надає лише відповіді щодо технічних та якісних характеристик хроматографу газового «NeoCHROM» С1аss SX, який був запропонований Товариством з обмеженою відповідальністю «Неохром Трейд» у тендерній пропозиції, водночас, не надає відповіді щодо відповідності чи не відповідності такого хроматографу умовам Тендерної документації, запропонованої Замовником.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відхилення висновку експерта у межах розгляду цієї адміністративної справи.

Щодо рішення Замовника щодо визначення переможця, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 16.01.2019 року №77-4 членами тендерного комітету ПАТ «Запоріжжяобленерго» визнано переможцем ТОВ «Хімлаборреактив» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

17.01.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу Замовником оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Хімлаборреактив».

Позивач не погоджується із рішенням Замовника в частині обрання переможцем саме ТОВ «Хімлаборреактив», оскільки відповідно до тендерної пропозиції останнього, до продажу пропонується хроматограф «Хроматэк-Кристалл-5000», виробник (країна походження) - ЗАТ СКБ «Хроматек», Росія, м. Йошкар-Ола.

На думку ТОВ «Неохром-Трейд», придбання товару виробництва Російської Федерації може бути розцінено, як порушення санкційного законодавства України.

З матеріалів справи судом встановлено, що згідно з пунктом 3 розділу 5 Тендерної документації не допускаються до участі та підлягають відхиленню учасники, відносно яких застосовані обмежувальні заходи відповідно до Закону України «Про санкції» у вигляді заборони здійснення державних (публічних) закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб - резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких перебуває у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно із Законом України «Про санкції», застосовані згідно рішення Ради національної безпеки та оборони України та введені в дію відповідним Указом Президента України.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 4 Закону України від 14.08.2014 року № 1644-VII «Про санкції» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон України «Про санкції»), видами санкцій згідно з цим Законом є: заборона здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом.

Згідно з частиною третьою статі 5 Закону України «Про санкції» рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій щодо окремих іноземних юридичних осіб, юридичних осіб, які знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб`єктів, які здійснюють терористичну діяльність (персональні санкції), передбачених пунктами 1-21, 23-25 частини першої статті 4 цього Закону, приймається Радою національної безпеки та оборони України та вводиться в дію указом Президента України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту видання указу Президента України і є обов`язковим до виконання.

Указом Президента України від 28.04.2017 року №133/2017 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 року про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), в додатках до якого міститься перелік фізичних та юридичних осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції).

Судом встановлено, що ЗАТ СКБ «Хроматек» та ТОВ «Хімлаборреактив» відсутні у переліку юридичних осіб, до яких застосовано санкції Україною.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 року №1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації» визначено перелік товарів, заборонених до ввезення на митну територію України, що проходять з Російської Федерації строком до 31.12.2019 року.

Хроматограф до вказаного переліку не внесено.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про правомірність рішення відповідача, що кореспондується із рішенням Замовника, в частині відсутності правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Хімлаборреактив» з підстав недотримання санкційного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про безпідставність тверджень позивача, викладених у скарзі та, як наслідок, правомірність оскаржуваного рішення.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач довів обґрунтованість та законність своїх рішень.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та враховуючи, що судом не виявлено порушень відповідачем вимог законодавства, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 6, 9, 73-80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариство з обмеженою відповідальністю «Неохром - Трейд» відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з частиною першою статті 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Позивач : Товариство з обмеженою відповідальністю «Неохром-Трейд» (69006, м. Запоріжжя, Північне шосе 30, );

Відповідач: Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45);

Третя особа 1: Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, );

Третя особа 2: Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімлаборреактив» (03006, м. Київ, вул. Червоноармійська, буд. 57/3, ).

Повний текст складено 20.12.2019 року.

Суддя Л.О. Маруліна