Справа № 160/10652/19
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2019-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого суддіЦарікової О.В.,
секретаря судового засіданняБезрученко К.В.,
представника позивача Жорніченка Д.В.,
представника відповідача Чередніченко Я.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Дніпроековторресурс" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Дніпроековторресурс» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 та частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», норм ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника № 1749.
Позивач вказує, що Комунальне підприємство «Дніпроековторресурс» Дніпровської міської ради не є замовником в розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно на позивача не розповсюджується дія Закону України «Про публічні закупівлі».
Закупівля послуг з оренди навантажувача-екскаватора JCB 3CX SITEMASTER (або еквівалент) без водія (ID закупівлі: UA-2019-01-14-000109-с) не здійснювалася за кошти державного чи місцевого бюджета, а фінансувалася виключно за рахунок власних коштів підприємства, отриманих внаслідок ведення господарської діяльності на комерційній основі. Господарська діяльність позивача здійснюється з метою отримання прибутку від діяльності підприємства та не пов`язана з наданням жодних послуг на платній чи безоплатній основі місцевій громаді. Позивач у своїй діяльності не залучає кошти місцевого чи державного бюджетів для проведення відповідних закупівель, які фінансуються виключно за кошти позивача. За таких обставин, позивач не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
Висновки Східного офісу Держаудитслужби, наведені під час моніторингу здійсненої позивачем закупівлі, не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», адже, якщо позивач не є замовником в розумінні цього Закону і на нього не розповсюджується його дія, КП «Дніпроековторресурс» ДМР не могло вчинити порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Окрім того, позивач вказує на порушення при складанні оскаржуваного висновку вимог ч.7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині недотримання відповідачем вимог, встановлених до форми висновку та не внесення до нього окремих відомостей, що ідентифікують позивача.
Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що викладені позивачем доводи та позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на невірному тлумаченні позивачем норм законодавства. Враховуючи обставини, зазначені у відзиві на позовну заяву, з урахуванням заяви відповідача про залишення позовної заяви без розгляду, відповідач у відзиві просить подану КП «Дніпроековторресурс» ДМР позовну заяву залишити без розгляду.
Так, відповідач вказує, що здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.
Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону №922-VIII, відповідачем видано наказ від 18.03.2019 № 59 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком до якого, серед інших, була включена закупівля позивача за номером UA-2019-01-14-000109-с.
Частиною 6 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником, та підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За результатами моніторингу закупівлі позивача за номером UA-2019-01-14-000109-с, відповідно до форми, встановленої наказом Держаудитслужби від 23.04.2018, відповідачем складено висновок від 01.04.2019 №107, який того ж дня було оприлюднено в електронній системі закупівель.
Відповідач зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним у п. 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, а також розділам ІІ та ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби № 86 від 23.04.2018 року.
За результатами проведеного моніторингу встановлені порушення позивачем вимог п.4 ч.1 ст.30 та ч.4 ст.36 Закону України №922-VIII та норм ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, а саме: замовником здійснено закупівлю послуг з оренди навантажувача-екскаватора YCB 3CX SITEMASTER за кодом придбання товару ДК 021:2015:42410000-3 «Підіймально-транпортувальне обладнання», чим порушено норми ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника № 1749.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити адміністративний позов повністю.
Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на адміністративний позов. Додатково представник відповідача пояснив, що оскаржуваний висновок відповідає формі, встановленій Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби № 86 від 23.04.2018, а його публікація в електронному вигляді в іншій формі без зазначення окремих даних замовника обумовлена особливостями відображення в системі електронних торгів. Окрім того, позивач є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним на підставі відповідного рішення Дніпропетровської міської ради на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра та з огляду на вищевказане є замовником у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом та підтверджується наявними матеріалами справи, 18.03.2019 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №59 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, до якого також було включено закупівлю позивача за номером UA-2019-01-14-000109-с.
За результатами проведеного моніторингу 01 квітня 2019 року відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-01-14-000109-с, яким встановлено наступне.
Моніторингом встановлено, що замовником здійснено закупівлю послуг з оренди навантажувача-екскаватора YCB ЗСХ SITEMASTER за кодом придбання товару, а саме: ДК 021:2015:42410000-3 «Підіймально-транспортувальне обладнання», чим порушено норми ДК 021:2015 «Єдиного закупівельного словника № 1749.
Моніторингом встановлено розбіжності між пунктом 4.4 Розділу «Загальні положення» та пунктом 2 Додатку 3 до тендерної документації в частині визначення Замовником строку надання послуг.
Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ОСОБА_1 , вимогам тендерної документації, а саме в частині відсутності: проекту договору, передбаченого частиною 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»; інформації щодо застосування заходів із захисту довкілля, передбаченої пунктом 2 частини 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»; довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з відповідними умовами для зберігання та продажу машин, в тому числі станції технічного обслуговування для проведення сервісного та гарантійного обслуговування запропонованої марки техніки, передбаченої пунктом 1.2 Додатку 1 тендерної документації; копії аналогічного договору з підтверджуючими документами щодо виконання цього договору, передбачених пунктом 1,3 Додатку 1 до тендерної документації.
Пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Отже, замовник, на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону не відхилив пропозицію Учасника, визнав його переможцем та уклав з ним договір оренди від 18.02.2019 № 18/02.
Відповідно до частини 4 статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Моніторингом встановлено невідповідність умов договору оренди від 18.02.2019 №18/02 умовам тендерній пропозиції ОСОБА_1 , в якій міститься лист про згоду виконання всіх умов проекту договору (Додаток №2 до тендерної документації) про закупівлю, які визначені тендерною документацією, а саме: відсутній п.3.1 проекту договору щодо здійснення Орендарем орендної плати за користування об`єктом оренди протягом 120 банківських днів з моменту підписання сторонами Акту приймання-передачі наданих послуг; відсутні Додаток №1 до договору протокол узгодження договірної ціни та Додаток № 2 акт приймання передачі об`єкту оренди; наявний п.4.3.8 не передбачений проектом договору, щодо зобов`язання Орендаря за власний рахунок проводити технічне обслуговування об`єкта оренди (у т.ч. заміну шин та акумулятора) ремонт та нести витрати на його експлуатацію; наявний п. 8.6 не передбачений проектом договору щодо роз`яснення нотаріусом змісту прав та обов`язків за цим договором, правових наслідків укладеного правочину відповідно до Цивільного та Сімейного кодексів України; наявний п. 8.7 не передбачений проектом договору щодо складання договору у трьох примірниках.
Отже, замовником на порушення частини 4 статті 36 Закону укладено договір оренди з учасником від 18.02.2018 № 18/02, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» виокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі. Як свідчить аналіз наведеної норми, законодавець виключив юридичних осіб, що здійснюють комерційну діяльність, із числа осіб, які підпадають під визначення замовника згідно із Законом України «Про публічні закупівлі».
Більш того, навіть за умови, що така особа має одну з ознак, а саме: забезпечує потреби держави або територіальної громади, є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, вона не може підпадати під визначення замовника, що наведене у п.9. ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо така юридична особа здійснює свою діяльність на промисловій або комерційній основі.
Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з ч. 2. ст. 2 Господарського кодексу України, господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Господарський кодекс України також розділяє діяльність суб`єктів господарювання на комерційну та некомерційну.
Господарський кодекс України забороняє здійснення комерційної діяльності органам державної влади та органам місцевого самоврядування. Водночас, не існує заборони щодо здійснення комерційної діяльності комунальними підприємствами, створеними за рішенням органу місцевого самоврядування на основі майна територіальної громади.
Згідно з пунктом 1.1. Статуту КП «Дніпроековторресурс» ДМР встановлено, що позивач є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпровської міської ради від 26.06.2013 № 36/36 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра.
Метою створення і діяльності позивача відповідно до пункту 2.1. Статуту є господарська діяльність для досягнення економічних та соціальних результатів та з метою отримання прибутку.
Пункт 5.1 Статуту КП «Дніпроековторресурс» ДМР визначає, що основним узагальнюючим показником фінансових результатів господарської діяльності підприємства є прибуток.
Відповідно до пункту 5.6 Статуту КП «Дніпроековторресурс» ДМР у всіх сферах своєї господарської діяльності відносини підприємства з іншими юридичними та фізичними особами здійснюються на підставі угод, що не суперечать чинному законодавству України та Статуту підприємства.
Отже, КП «Дніпроековторресурс» ДМР при укладанні угоди із ОСОБА_1 діяло як самостійний господарюючий суб`єкт, який мав намір отримати дохід від здійснення господарської операції шляхом використання орендованого обладнання в своїй господарській діяльності, а отже здійснювало прибуткову, комерційну господарську діяльність.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що КП «Дніпроековторресурс» ДМР, здійснюючи контрольовану закупівлю, не підпадає під визначення, наведене у п.9. ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», отже, не є замовником відповідно до вимог цього Закону, а тому його дія не розповсюджується на вказані правовідносини. Отже, висновки Східного офісу Держаудитслужби, наведені під час моніторингу здійсненої позивачем закупівлі, не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач не є замовником в розумінні положень означеного Закону і на нього не розповсюджується його дія, а тому КП «Дніпроековторресурс» ДМР не могло вчинити порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» щодо необрання процедури закупівлі.
Суд відзначає, що відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з п. 3-6 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
Отже, Державною аудиторською службою України визначено конкретні вимоги до форми висновку про результати моніторингу та визначено, що повинно бути зазначено в кожному пункті такого висновку.
Висновок про результати моніторингу має містити:
інформація про замовника;
інформація про предмет закупівлі;
інформація про оприлюднення;
застосована процедура закупівлі;
підстава здійснення моніторингу;
дата початку моніторингу;
констатуючу частину:
-дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі;
-висновок про наявність або відсутність порушень законодавства;
-зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень);
дату та номер висновку про результати моніторингу закупівлі.
Судом встановлено, що висновок, оприлюднений Східним офісом Держаудитслужби на сайті zakupki.prom.ua не містить наступні обов`язкові розділи: інформація про замовника; інформація про предмет закупівлі; підстава здійснення моніторингу.
Таким чином, структура оскарженого висновку (ID моніторингу: UA-2019-01-14-000109-с), опублікованого Східним офісом Держаудитслужби, не відповідає структурі, затвердженій наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Позивачем доведено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 01.04.2019 №107 (ID моніторингу: UA-2019-01-14-000109-с), а відповідачем не доведено правомірності прийняття оскарженого висновку.
За таких обставин, позовні вимоги є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.
У відповідності до вимог частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст. ст. 139, 194, 205, 242 - 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 21 грудня 2019 року.

Суддя О.В. Царікова