Справа № 826/1405/16
Суддя: Собків Ярослав Мар'янович
Дата ухвалення: 2019-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/1405/16 Суддя (судді) першої інстанції: Погрібніченко І.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Собківа Я.М.,

суддів: Мельничука В.П., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря: Рагімової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної гвардії України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправним, незаконним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної гвардії України в якому просив суд:

- визнати протиправним та незаконним наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 року №212 о/с (по особовому складу) щодо позбавлення ОСОБА_1 військових звань «капітан резерву» та «майор резерву»;

- скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 року №212 о/с (по особовому складу) щодо позбавлення ОСОБА_1 військових звань «капітан резерву» та «майор резерву».

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржуваний наказ видано з порушенням порядку, визначеного Законом України «Про Національну гвардію України» №876-VII від 13.03.2014, Положенням про головний орган військового управління Національної гвардії України, затвердженого Указом Президента України від 28.03.2014 № 346/2014, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, Положенням про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.08.2012 №470/2012, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с (по особовому складу).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року №212 о/с (по особовому складу) у частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року № 71 о/с (по особовому складу) щодо присвоєння чергового військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), командиру 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_2 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України. У цій частині суд прийняв нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовив. У решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року залишив без змін.

Постановою Верховного суду від 17.10.2019 року скасовано постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2016 року, а справу направлено на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду

Відповідач, не погоджуючись із зазначеною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції й відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні щодо задоволення апеляційної скарг заперечили, просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, громадянин ОСОБА_1 11.08.2014 року звернувся до військової частини НОМЕР_2 з заявою про зарахування на службу у військовому резерві.

До заяви позивачем додано копії паспорта громадянина України, тимчасового посвідчення офіцера запасу № 1/оф від 13.08.2014, виданого Військовим комісаром Вишгородського районного військового комісаріату відокремленого підрозділу КОВК на ім`я ОСОБА_1 . Згідно вказаного посвідчення, ОСОБА_1 взятий на військовий облік офіцерського складу запасу у Вишгородському районному військовому комісаріаті відокремленому підрозділі КОВК у військовому званні капітан-лейтенант, що відповідно до ч.2 ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» прирівнюється до армійського військового звання «капітан» (т.1 а.с. 42,43).

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 від 13.08.2014 № 5 о/с зараховано ОСОБА_1 , як капітана резерву, до списків особового складу частини та укладено із ним контракт про проходження військової служби в резерві на 5 (п`ять) років (т.1 а.с. 58).

Наказом командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с ОСОБА_1 присвоєне чергове військове звання «майор резерву» (т.1 а.с. 64-65).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 09.02.2015 № 6 о/с припинено (розірвано) контракт та звільнено зі служби у військовому резерві майора резерву ОСОБА_1 , на підставі рапорту від 09.02.2015 та постанови Центральної виборчої комісії від 10.11.2014 року (т.1 а.с. 68).

До Національної гвардії України 14 грудня 2015 року надійшов лист військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145, яким повідомлено, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000725, внесеному 17.04.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною четвертою ст. 358, частиною першою ст. 366 КК України, було встановлено, що ОСОБА_1 (до зміни прізвища ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Севастополь) первинне військове звання офіцерського складу не присвоювалося, що підтверджуються інформацією з Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України та архівною довідкою Державного галузевого архіву Міністерства оборони України (т.1 а.с. 99-100).

Наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 10.11.2015 № 647 з метою з`ясування обставин прийняття на службу у військовому резерві Національної гвардії України громадянина ОСОБА_1 , уточнення причин і умов, установлення вини посадових осіб військової частини НОМЕР_2 при прийнятті його на службу та призначення на посаду офіцерського складу до військової частини НОМЕР_2 було призначене службове розслідування (т.1 а.с. 38).

За результатами службового розслідування складено висновок, затверджений т.в.о. командувача Національної гвардії України 21 грудня 2015 року (т.1 а.с. 32-35).

В подальшому, наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с внесено зміни до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 від 13.08.2014 № 5 о/с (по особовому складу) в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ): слова «капітана резерву ОСОБА_1 » замінено словами «громадянина ОСОБА_1 , присвоївши йому первинне військове звання солдат резерву».

Також, зазначеним наказом відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ).

Не погоджуючись із наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання його протиправним та скасування.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позбавлення військового звання застосовується як дисциплінарне стягнення та як додаткове покарання у разі засудження за тяжкий або особливо тяжкий злочин. Також суд першої інстанції урахував, що накази командира військової частини НОМЕР_2 від 13.08.2014 № 5 о/с та командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с є актами одноразової дії, які вичерпали свою дію на час прийняття оскаржуваного наказу їх виконанням.

Суд першої інстанції критично поставився до доводів відповідача щодо права тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України скасовувати відповідні накази, оскільки саме такими правами командувач чи особа, що тимчасово виконує його обов`язки, не наділені.

Колегія суддів не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України від 13 березня 2014 року № 876-VII «Про Національну гвардію України» (далі Закон № 876-VII) Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (стаття 4).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 876-VII до складу Національної гвардії України входять: 1) головний орган військового управління Національної гвардії України; 2) оперативно-територіальні об`єднання Національної гвардії України; 3) з`єднання, військові частини і підрозділи, вищі навчальні заклади, навчальні військові частини (центри), бази, установи та заклади, що не входять до складу оперативно-територіальних об`єднань Національної гвардії України.

Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 876-VII комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

В силу положень частин першої-другої статті 26-1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII) громадяни України (крім тих, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації) в добровільному порядку можуть бути прийняті на службу у військовому резерві Збройних Сил України та інших військових формувань. Для цього вони мають пройти професійно-психологічний відбір, за станом здоров`я бути придатними до служби у військовому резерві та відповідати встановленим вимогам проходження служби у військовому резерві. З особою, яка відповідає вимогам, зазначеним у частині першій цієї статті, укладається контракт про проходження служби у військовому резерві відповідно Збройних Сил України або інших військових формувань.

Особливості проходження служби у військовому резерві, в тому числі виконання резервістами обов`язків служби у військовому резерві, визначаються цим Законом та відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частина четверта статті 26-1 вказаного Закону).

З матеріалів справи слідує, що позивач ОСОБА_1 з 13 серпня 2014 року та до моменту обрання його народним депутатом України проходив службу у військовому резерві військової частини НОМЕР_2 .

На військову службу позивача прийнято у військовому званні «капітан резерву» та призначено на посаду командира 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_2 з укладенням відповідного контракту. В подальшому ОСОБА_1 присвоєно чергове звання «майора резерву».

З аналізу змісту частини п`ятої статті 5 Закону № 2232-XII вбачається, що присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Указом Президента України від 10 серпня 2012 року № 470/2012 затверджено Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України (далі Положення № 470/2012).

Згідно з пунктами 2, 3 Положення № 470/2012 службу у військовому резерві Національної гвардії України (далі - військовий резерв) проходять військовозобов`язані рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, придатні до військової служби за станом здоров`я, які не досягли граничного віку перебування у військовому резерві та здатні з урахуванням місця проживання (перебування), професійних і моральних якостей до проходження служби в ньому. Громадяни, які виконують військовий обов`язок шляхом проходження служби у військовому резерві, є резервістами.

Громадяни приймаються на службу у військовому резерві в раніше присвоєних їм військових званнях (пункт 47).

Чергові військові звання присвоюються резервістам, в яких закінчився строк вислуги у попередньому військовому званні, призначеним на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання, вищі від тих, що вони мають, з урахуванням їх професійно-ділових якостей, організаторських здібностей, результатів командирської (професійної) підготовки і досвіду служби.

Отже, присвоєння чергового військового звання безпосередньо пов`язане з перебуванням резервіста у званні, що є попереднім до військового звання, яке присвоюється.

Відповідно до пунктів 66 68 Положення № 470/2012 резервіст може бути позбавлений військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення під час проходження підготовки або зборів.

Про позбавлення резервіста військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадова особа, якій надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видає відповідний наказ.

Резервіст, позбавлений військового звання: за вироком суду, - звільняється зі служби у військовому резерві після набрання вироком суду законної сили з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання; у порядку дисциплінарного стягнення, - звільняється зі служби у військовому резерві не пізніше трьох днів після надходження до військової частини наказу про позбавлення військового звання або трьох днів з дня підписання такого наказу.

З огляду на викладені норми, позбавлення військового звання є мірою відповідальності за вчиненням дисциплінарного проступку або відповідного злочину особами, яким військові звання були присвоєні у встановленому законом порядку.

Як зазначено раніше, до Національної гвардії України 14 грудня 2015 року надійшов лист військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145.

Відповідно до змісту зазначеного листа, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000725, внесеному 17.04.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною четвертою ст. 358, частиною першою ст. 366 КК України, було встановлено, що ОСОБА_1 (до зміни прізвища ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Севастополь) первинне військове звання офіцерського складу не присвоювалося.

Також, на підставі наказу т.в.о. командувача Національної гвардії України від 10.11.2015 № 647 проведено службове розслідування, з метою з`ясування обставин прийняття на службу у військовому резерві Національної гвардії України громадянина ОСОБА_1 , уточнення причин і умов, установлення вини посадових осіб військової частини НОМЕР_2 при прийнятті його на службу та призначення на посаду офіцерського складу до військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до результатів службового розслідування, посадовими особами військової частини НОМЕР_2 , Північного територіального управління та Головного управління Національної гвардії України, при прийнятті ОСОБА_1 на службу у військовому резерві документи, які він подав, ретельно не перевірялися у зв`язку з прийняттям на службу у військовому резерві великої кількості громадян у стислі строки, ураховуючи суспільно-політичну обстановку на Сході держави та проведення заходів антитерористичної операції.

Крім того, згідно із листом ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 взятий на облік офіцерів запасу згідно з наказом Міністра оборони України від 10.12.2010 № 650/ДСК у військовому званні «капітан-лейтенант» з його слів, запит за попереднім місцем перебування на військовому обліку у м. Севастополь (АР Крим) не надсилався у зв`язку з його анексією і підтвердити присвоєння позивачу військового звання «капітан-лейтенант» не виявилось можливим.

Згідно з листом Генерального штабу Збройних Сил України від 27.02.2015 № 321/к/1749 громадянин ОСОБА_1 , ОСОБА_3 у картотеках офіцерів запасу Збройних Сил України не значиться.

Відповідно до листа Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України №226/2/9692 від 29.12.2015, за інформацією, отриманою від Кадрового центру Збройних Сил України, за обліковими даними Послужних картотек офіцерів (запасу, у відставці), які ведуться Кадровим центром Збройних Сил України, громадянин ОСОБА_2 на обліку не перебуває. Разом з тим, відповідно до інформації, опублікованої на офіційному сайті Верховної Ради України, народний депутат України ОСОБА_1 на момент обрання мав загальну середню освіту, отже, вищий військовий заклад не закінчував і первинне офіцерське звання не отримував. Крім цього, довідково повідомлено, що послужна картотека офіцерів запасу (у відставці) ведеться з 1994 року (т. 2 а.с. 120).

Із змісту листв Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України №321/К/4599 від 28.05.2015, вбачається, що за даними картотеки громадянин ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 на обліку в Збройних Силах не перебуває; згідно з вимогами п.п. 9.3,9.12,9.13 наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 «Про затвердження інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» персональний облік офіцерів ведеться за послужними картками в кадрових органах від з`єднань і вище для забезпечення довідкової роботи. Відмітки в облікових документах робляться із часу отримання наказу по особовому складу відповідної номенклатури призначення. Картотека сформована не за територіальним принципом, а в алфавітному порядку за прізвищами. Довідково зазначено, що Послужна картотека офіцерів запасу ведеться з 1994 року (т. 2 а.с. 121).

Відповідно до листа Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України №321/К/9504 від 26.11.2015, яким повідомлено, що за обліковими даними Кадрового центру Збройних Сил України громадянин ОСОБА_2 ( ОСОБА_4 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 на обліку офіцерів запасу в Збройних Силах України не перебуває (т. 2 а.с.122).

Відповідно до архівної довідки Галузевого Державного архіву Міністерства оборони України, згідно якої поінформовано Військову прокуратуру Центрального регіону України на №15-49 вих. 15 від 19.11.2015, що в перевіреному наказі Міністра оборони України по особовому складу) від 27 квітня (так в тексті) 1996 року за №0206 «про присвоєння військового звання лейтенант курсантам Севастопольського Військово-Морського інституту» ОСОБА_3 не значиться (т. 2 а.с. 124).

В ході апеляційного розгляду ні позивачем, ні його представниками не надано належних та допустимих доказів про присвоєння ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 , ОСОБА_4 ) первинного офіцерського звання та чергових військових звань до «капітан-лейтенант» та не спростовано доводи апеляційної скарги відповідача щодо встановлених обставин.

Відтак, не встановлено обставин присвоєння ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 , ОСОБА_4 ) первинного офіцерського звання та чергових військових звань до «капітан-лейтенант», у зв`язку із чим первинне військове звання офіцерського складу ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 , ОСОБА_4 ) не присвоювалося.

З огляду на викладені обставини, на час прийняття позивача на службу до Збройних Сил України та укладення відповідного контракту, останній перебував у званні рядовий, тоді як звання «капітан» вказано помилково, а тому, висновки суду першої інстанції щодо протиправності дій відповідача щодо позбавлення позивача військового звання без встановлення факту дисциплінарного проступку є безпідставними.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в рамках проведеного службового розслідування позивач пояснень не надавав.

Зазначена обставина жодним чином не впливає на результати та наслідки такого розслідування, оскільки, на час проведення службового розслідування позивача звільнено зі служби у військовому резерві, а контракт про проходження військової служби розірвано відповідно до ст. 100 Закону України «Про вибори народних депутатів України» та на підставі рапорту від 09.02.2015 та постанови Центральної виборчої комісії від 10.11.2014 року.

Більш того, як вбачається із змісту наказу, про призначення службового розслідування, таке призначено не у зв`язку із допущенням позивачем дисциплінарного проступку, а з метою з`ясування обставин прийняття на службу у військовому резерві Національної гвардії України громадянина ОСОБА_1 , уточнення причин і умов, установлення вини посадових осіб військової частини НОМЕР_2 при прийнятті його на службу та призначення на посаду офіцерського складу до військової частини НОМЕР_2 відносно посадових осіб військової частини НОМЕР_2 , яких, за результатом службового розслідування і було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Частинами першою, четвертою статті 7 Закону № 876-VII визначено, що безпосереднє військове керівництво Національною гвардією України здійснює командувач Національної гвардії України, який одночасно є начальником головного органу військового управління Національної гвардії України. Повноваження командувача Національної гвардії України щодо керівництва Національною гвардією України та головним органом військового управління Національної гвардії України, його права та обов`язки визначаються Положенням про головний орган військового управління Національної гвардії України, що затверджується Президентом України.

За пунктом 1 Положення про головний орган військового управління Національної гвардії України, затвердженого Указом Президента України від 28 березня 2014 року № 346/2014, головним органом військового управління Національної гвардії України (далі - головний орган військового управління НГУ) є Головне управління Національної гвардії України.

Командувач Національної гвардії України здійснює безпосереднє військове керівництво Національною гвардією України та, серед іншого, організовує забезпечення виконання та контролю за додержанням законодавства з питань проходження громадянами служби у військовому резерві Національної гвардії України (пункт 9 цього Положення).

Згідно з пунктом 10 Положення № 346/2014 командувач Національної гвардії України, у межах повноважень видає накази, директиви, розпорядження та доручення, організовує і контролює їх виконання. Командувач Національної гвардії України має право скасовувати повністю чи в окремій частині накази командирів (начальників) територіальних управлінь НГУ, з`єднань, військових частин і підрозділів, вищих навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, установ та закладів, що суперечать актам законодавства України, а також наказам, директивам, розпорядженням та дорученням командувача Національної гвардії України.

З аналізу наведених норм вбачається, що реалізуючи свої повноваження щодо безпосереднього керівництва Національною гвардією України та контролю за додержанням законодавства з питань проходження громадянами служби у військовому резерві, командувач Національної гвардії України вправі, зокрема, скасовувати накази керівників структурних одиниць, що входять до складу Національної гвардії України.

Приймаючи наказ від 13.08.2014 № 5 о/с у частині зарахування капітана резерву ОСОБА_1 до списків особового складу частини та укладення із ним контракту про проходження військової служби в резерві на 5 (п`ять) років т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 керувався тим, що у тимчасовому посвідченні офіцера запасу № 1/оф від 13.08.2014 на час звернення із заявою про зарахування на службу у військовому резерві Національної гвардії України було зазначене військове звання «капітан-лейтенант», що відповідає армійському званню «капітан».

Згідно з п. 59 Положення № 470/2012 чергові військові звання присвоюються резервістам, в яких закінчився строк вислуги у попередньому військовому званні, призначеним на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання, вищі від тих, що вони мають, з урахуванням їх професійно-ділових якостей, організаторських здібностей, результатів командирської (професійної) підготовки і досвіду служби.

Таким чином, присвоєння чергового військового звання безпосередньо пов`язане із перебуванням резервіста у званні, що є попереднім до військового звання, яке присвоюється.

Як зазначено раніше, спірним наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с, :

- внесені зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 13.08.2014 № 5 о/с, а саме: слова «капітана резерву ОСОБА_1 » замінено словами «громадянина ОСОБА_1 , присвоївши йому первинне військове звання солдат резерву».

- відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 .

Як зазначається апелянтом, з чим погоджується колегія суддів, видання зазначеного наказу не пов`язано із застосуванням до позивача заходів дисциплінарної чи кримінальної відповідальності, натомість здійснено з метою усунення порушень законодавства допущених іншими особами при винесенні наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с та наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 13.08.2014 № 5 о/с.

З огляду на викладене, враховуючи, що позивачу не присвоювались ні первинне офіцерське звання, ні чергові військові звання до «капітан-лейтенант» включно, то відповідач правомірно прийняв 22.12.2015 року Наказ № 212 о/с (по особовому складу), яким виправив встановлені порушення закону при винесенні наказів №71 о/с від 20.08.2014 та від 13.08.2014 № 5 о/с, що є належним способом усунення раніше допущених порушень.

Висновок про те, що скасування свого наказу в частині, що не відповідає закону є реалізацією суб`єктом владних повноважень власної компетенції також закріплений у постанові Верховного Суду України від 30.01.2012 у справі № 21-216а11.

З огляду на наведені норми чинного законодавства, а також встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до частини 2 ст. 242 КАС України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Згідно з частиною 3 ст. 242 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління Національної гвардії України задовольнити, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 3 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо: справу розглянуто неповноважним складом суду; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими; справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою; суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі; судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у судовому рішенні; судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу; суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Таким чином апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 34, 242, 243, 246,272, 287, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної гвардії України задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправним, незаконним та скасування наказу відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач Собків Я.М.

Суддя Мельничук В.П.

Суддя Степанюк А.Г.

Повний текст постанови виготовлено 23 грудня 2019 року.