Справа № 420/6852/18
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-12-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6852/18
Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М. Г

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю представника позивача - Зуєвої І.І.,

представника відповідача - Кір`як Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 червня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні, стягнення грошового забезпечення та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернулась з адміністративним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 16 від 30.11.2018;

- поновити позивача на посаді старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Одеській області з 03.12.2018;

- зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області нарахувати грошове забезпечення позивачу, старшому слідчому УМВД України в Одеській області, за період 2017 року в розмірі не менше мінімальної заробітної плати, а саме 3 200,00 грн щомісячно, та за 2018 рік в розмірі не менше мінімальної заробітної плати 3 723,00 грн щомісячно;

- стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь позивача:

- грошове забезпечення за період 2017 року в розмірі 27 600,00 грн (2300х12) та за період 2018 року в розмірі 44 676,00 грн (3723х12);

- середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 08.12.2018 позивач отримала повідомлення від відповідача про те, що з 03.12.2018 наказом № 16 від 30.11.2018 ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_1 звільнена у запас Збройних Сил України за пунктом 64 «г» через скорочення штатів. Підставою для видачі цього наказу був наказ МВС України про організацію - штатні питання від 06.11.2015 № 1388;

- позивач вважала, що вказаний наказ є незаконним, винесений з порушенням норм діючого законодавства та суттєво суперечить вже прийнятим рішенням адміністративного суду, виходячи з того, що ОСОБА_1 неодноразово зверталась до адміністративного суду з позовом про поновлення її на посаді;

- так, Одеський оружний адміністративний суд постановою від 01.07.2016, яка залишена без змін Одеським апеляційним адміністративним судом постановою від 22.12.2016, визнав протиправними накази ГУ МВС України в Одеській області про звільнення з органів внутрішніх справ та поновлено підполковника міліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУ МВС України в Одеській області з 05.06.2015;

- із відповіді Ліквідаційної комісії позивач дізналась, що наказом Головного управління МВС України в Одеській області від 11.01.2017 № 1 її було поновлено на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУ МВС в Одеській області. Проте, одночасно був виданий наказ № 2 від 11.01.2017, яким позивача «уважати звільненою з 06.11.2015 у запас Збройних сил за пунктом 64 «г» через скорочення штатів»;

- у зв`язку з незаконністю такого наказу позивач 29.03.2017 звернулась до адміністративного суду з позовом про скасування цього наказу та поновлення її на посаді старшого слідчого. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 30.06.2017 по справі № 815/1909/17 її позовні вимоги задовольнив, визнав протиправним та скасовував наказ ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області від 11.01.2017 та поновлено її на посаді старшого слідчого СВ розслідувань ДТП слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 11.01.2017. Вказана постанова залишена в силі Одеським апеляційним адміністративним судом постановою від 29.11.2017;

- проте, відповідач умисно та протиправно не виконував рішення суду, що підтверджується неодноразовими зверненнями до відповідача від 04.12.2017, 08.12.2017, 14.12.2017 та 21.12.2017. Так, 06.01.2018 позивач отримала наказ № 42 від 28.12.2017 про поновлення її на посаді та одночасно наказ № 43 від 28.12.2017, яким «уважати звільненим з 06.11.2015 у запас збройних сил за пунктом 64 «г» через скорочення штатів»;

- текст та підстави цього наказу є ідентичними наказу від 11.01.2017, який судом визнаний протиправним та є скасованим;

- вказаний наказ позивачем було оскаржено та Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 15.03.2018 по справі № 815/207/18 визнав незаконним та поновив її на посаді;

- в своїх рішеннях суд першої та апеляційної інстанції дав правову оцінку обставинам звільнення позивача;

- Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII передбачена альтернатива вибору працівників, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції;

- при цьому, ліквідаційна комісія ГУ МВС в Одеській області має дотримуватись процедури звільнення, що встановлена Положенням № 114, яке втратило сили та є спеціальним законодавством, що регулює спірні правовідносини;

- зокрема, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено пунктом 47 Положення № 114 та пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 № 181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі;

- проте, позивача позбавлено можливості реалізувати її право на виявлення бажання проходження подальшої служби в органах новоствореної національної поліції України;

- так, звільненню ОСОБА_1 не передувало проведення атестації, жодної посади для подальшого проходження служби позивачу не було запропоновано. Відтак, ГУ МВС в Одеській області належним чином не була з`ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби;

- позивача з вини відповідача було позбавлено можливості заявити про своє бажання продовжувати службу в поліції та пройти атестацію, оскільки на той час діяв наказ про її звільнення;

- отже, при звільненні порушено право позивача, зокрема, їй не було запропоновано іншу посаду та не враховано переважне право на залишення на роботі;

- незважаючи на те, що суд встановив та обґрунтував незаконність наказу від 11.01.2017 та наказу від 28.12.2017 про її звільнення, відповідач, завідомо проігнорувавши висновки суду, видав аналогічний наказ з тим же самим текстом та підставами. З огляду на викладене позивач вважав, що відповідачем грубо порушено її конституційне право на працю;

- крім того, відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2018 ОСОБА_1 поновлена на посаді з 28.12.2017 та стягнуто заробітну плату за період вимушеного прогулу з 30.11.2017 по день винесення рішення 15.03.2018;

- після поновлення ОСОБА_1 на посаді відповідач повинен був встановити посадовий оклад та розрахувати її грошове забезпечення. Однак, відповідач знехтував цим обов`язком, позбавивши її права на заробітну плату. З 15.03.2018 позивач перебуваючи на посаді старшого слідчого не отримувала заробітну плату. Згідно з відповіддю на адвокатський запит, посадовий оклад старшого слідчого становить 2 600,00 грн, до якого нараховується оклад за спеціальні звання, додаткові види грошового забезпечення, які мають постійний характер та премії. Позивач вважає, оскільки вона поновлена на посаді то вважає, що має право на встановлення та отримання заробітної плати. При вирішення питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з довідки про посадовий оклад, яку надав відповідач. Проте, вказаний в цій довідці оклад у розмірі 900,00 грн не відповідає розміру окладу, який встановлений законом. Отже, позивач вважає, що їй повинно бути нараховане грошове забезпечення за 2017 рік у розмірі 3 200 грн щомісячно, а не 900 грн. Тобто, відповідач повинен дорахувати 2300,00 грн за кожен місяць 2017 року, а всього у розмірі 27 600,00 грн (2300*12). За 2018 рік встановлена мінімальна заробітна плата у розмірі 3 723,00 грн, а отже грошове забезпечення повинно бути не менше вказаної суми, а всього 44 676,00 грн (3723*12). Оскільки відповідач відмовляється нарахувати позивачу будь-який оклад, ОСОБА_1 вимушена звернутись до суду;

- твердження відповідача на відсутність бажання проходити службу в поліції не відповідає дійсності, оскільки рішенням суду про поновлення позивача на посаді було винесено 15 березня 2018 року та з того часу вона неодноразово зверталась до відповідача про виконання рішення суду з поновлення на посаді, визначення її функціональних обов`язків та робочого місця. Тобто, позивач заявляла про своє бажання виконувати обов`язки старшого слідчого з розслідування дорожньо-транспортних пригод. Натомість відповідач практично одночасно повідомив її про поновлення на посаді та вручив попередження про наступне звільнення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 27 червня 2019 року визнав протиправним та скасував наказ голови ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області від 30.11.2018 № 16 о/с «По особовому складу».

Поновив підполковника міліції ОСОБА_1 (М-011381) на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в області з 03 грудня 2018 року.

Стягнув з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.03.2018 по 27.06.2019 в розмірі 13 840,19 грн (тринадцять тисяч вісімсот сорок гривень дев`ятнадцять копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог судом першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим просить його в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нову постанову, якою зобов`язати відповідача нарахувати грошове забезпечення не менше мінімальної заробітної плати за період 2017 року в розмірі 3 200, 00 грн за місяць та за період 2018 року у розмірі 3 723, 00 грн.

ОСОБА_1 , мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- апелянт посилається на помилковість висновку суду першої інстанції, що при розгляді цієї справи розмір грошового забезпечення розраховано судовими рішеннями, а тому необхідно застосовувати саме такий розрахунок, враховуючи, що в цьому позові її позовні вимоги полягають у зобов`язанні визначити та нарахувати грошове забезпечення вже після поновлення на посаді відповідно до мінімальної заробітної плати;

- посадовий оклад після поновлення її на посаді на цей час не відповідає мінімальній заробітній платі всупереч статті 3-1 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії також подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- МВС України наказом № 1388 від 06.11.2015 скасувало всі штатні посади органів МВС України та відсутня об`єктивна можливість запропонувати будь-яку посаду;

- позивачем з моменту та попередження про наступне звільнення ні в якому разі не було виявлено бажання проходити службу в органах Національної поліції.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що у зв`язку із ліквідацією Головного управління МВС України в Одеській області, відповідно до пункту 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ уважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів, відповідачем 03.10.2018 складено:

- попередження про наступне звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в Одеській області не раніше ніж за два місяці на підставі пункту 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України від 17.07.1992 № 393 та на підставі статті 49-2 (Порядок вивільнення працівників) Кодексу законів про працю України;

- повідомлення про неможливість працевлаштування підполковника міліції ОСОБА_1 : у зв`язку із ліквідацією Головного управління МВС України в Одеській області відсутня можливість надання їй роботи у Головному управлінні МВС України в Одеській області.

Відповідно до наказу голови ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області від 30.11.2018 № 16 о/с «По особовому складу», згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ уважати звільненою з 03 грудня 2018 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів): підполковника міліції ОСОБА_1 (М-011381), старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в області. Підстава: наказ МВС України «Про організаційно-штатні питання» від 06.11.2015 № 1388 та попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 03.10.2018.

Не погоджуючись з наказом Головного управління МВС України в Одеській області від 30.11.2018 № 16 о/с, позивач звернувся до суду з вищенаведеними позовними вимогами.

Судом також встановлено, що Одеський окружний адміністративний суд постановою від 30 червня 2017 року по справі № 815/1909/17, яка, відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень, набрала законної сили 29.11.2017 року, зокрема:

- визнав протиправним та скасував наказ голови ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області № 2 о/с від 11.01.2017;

- поновив ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 11.01.2017;

- стягнув з Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства Внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 16 180,02 грн.

Відповідно до змісту вказаної постанови, суд встановив такі обставини, зокрема:

- наказом від 11.01.2017 № 2 о/с у відповідності до пункту 10 розділу XI Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, звільнено підполковника міліції ОСОБА_1 з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);

- рішення про відмову у прийнятті позивача на службу до національній поліції не приймалось;

- головою ліквідаційної комісії ГУ МВС в Одеській області В.С. Моглила був направлений лист № 9/120 від 11.01.2017 на ім`я начальника ГУ НП в Одеській області в якому ГУ МВС в Одеській області просить повідомити про прийняття ОСОБА_1 на посаду в ГУНП в Одеській області та роз`яснити процедуру відбору кандидатів на службу до поліції на вакантні посади;

- листом від 11.07.2017 № 9/107 ГУ НП в Одеській області за підписом начальника Д.В. Головіна повідомило заступника Голову ліквідаційної поліції ГУ МВС в Одеській області Могила В.С., що ОСОБА_1 не приймалась на службу до ГУ НП в Одеській області, наказ ГУ НП в Одеській області про її призначення не видавався, присяги поліцейського не складала. А також, що погодження ГУНП в Одеській області на переведення/прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції на сьогодення відсутнє;

- проте, у вказаних листах не зазначено ані посади яку займав позивач в органах МВС України та його звання, ані посади на яку вона могла б бути рекомендована у Національної поліції України, так само не отримувалась від позивача заяву про її бажання проходити службу в органах поліції та на якій посаді;

- позивач на підставі рішення суду наказом ГУ МВС в Одеській області від 01.01.2017 № 1 о/с був поновлений на службі в органах внутрішніх справ з 01.07.2016 та йому повинен був виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.07.2016 по час фактичного поновлення на посаді - тобто 11.01.2017, отже відповідач не мав права звільнити позивача наказом № 2 о/с від 11.01.2017 з 06.11.2015- датою раніше ніж час фактичного поновлення на посаді, тобто 01.07.2016, та після отримання відомостей з ГУ НП в Одеській області про неприйняття його на посаду, та без виплати грошового забезпечення за цей час.

Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 29 листопада 2017 року по справі № 815/1909/17, зокрема:

- постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року - змінив в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в зв`язку із чим виклав абзац четвертий резолютивної частини постанови в наступній редакції:

"Стягнути з ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 10 476,05 (десять тисяч чотириста сімдесят шість) грн";

- в іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року - залишив без змін.

Відповідно до змісту вказаної постанови, суд встановив такі обставини, зокрема:

- оскільки позивач не працювала ані протягом останніх двох місяців перед звільненням, яке відбулося 11.01.2017, ані протягом двох місяців, що передували цим двом місяцям, середня заробітна плата має бути розрахована, виходячи з посадового окладу, як це передбачено пунктом 4 Порядку № 100;

- пунктом 5 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати за два місяці роботи;

- відповідно до частини 1 пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період;

- відтак, у такому випадку, розрахунок середньої заробітної плати необхідно проводити виходячи з посадового (місячного) окладу позивача;

- яз огляду на лист Ліквідаційної комісії ГУМВС в Одеській області від 27.11.2017 № 14/1-1359, розмір посадового окладу позивача на посаді перед звільненням становив 900 грн, а отже середньоденний заробіток складає 29, 51 грн (900х2 : 61 (кількість календарних днів за два останніх місяця перед звільненням - листопад, грудень 2016);

- враховуючи, що в ході апеляційного суду виникла необхідність щодо зміни розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, то кінцевою датою має бути дата прийняття апеляційним судом судового рішення, а не дата постанови суду першої інстанції;

- отже, період, за який стягується середній заробіток є:

- час несвоєчасного виконання судового рішення по справі № 815/2484/15, а саме з 02.07.2016 до дати звільнення - 10.01.2017, що дорівнює 133 робочих дні,

- час з дати звільнення позивача - з 11.01.2017 до прийняття апеляційним судом рішення - 29.11.2017 становить 222 дні;

- всього середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 10 476,05 грн ((133+222) х 29,51).

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 15 березня 2018 року у справі № 815/207/18, яке набрало законної сили 16.05.2018, зокрема:

- визнав протиправним та скасував наказ Головного управління міністерства внутрішніх справ в Одеській області № 43 від 28.12.2017;

- поновив ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 28.12.2017;

- стягнув з Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області (Ліквідаційна комісія) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення за період з 30.11.2017 по 15.03.2018 в розмірі 3 128,06 грн (три тисячі сто двадцять вісім гривень 06 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Відповідно до змісту вказаного рішення, суд встановив такі обставини, зокрема:

- наказом ГУМВС України в Одеській області № 43 о/с від 28.12.2017 у відповідності до пункту 10 розділу XI Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, звільнено підполковника міліції ОСОБА_1 з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);

- при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється;

- звільнення позивача відповідності до пункту 10 розділу XI Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) є неправомірним;

- для здійснення розрахунку за вказаний період, суд застосовує розмір середньоденної заробітної плати у сумі 29, 51 грн/день, який встановлений Одеським апеляційним адміністративним судом у постанові від 29 листопада 2017 року у справі № 815/1909/17. А отже, стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу, який мав місце з 30.11.2017 по 15.03.2018 у розмірі 3 128,06 грн (29,51 грн х 106 днів).

На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду також надано копії, зокрема:

- листа Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України від 27.11.2018 № 14/246/аз, адресованого адвокату Зуєвій І.І. на її запит, в якому зазначено, зокрема:

- відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.12.2017 № 815/1909/17 на користь ОСОБА_1 21.08.2018 перераховані кошти за вимушений прогул за період з 02.07.2016 по 29.11.2017 у сумі 10 476,05 грн;

- відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2018 № 815/207/18 на користь ОСОБА_1 20.07.2018 перераховані кошти за вимушений прогул за період з 30.11.2017 по 15.03.2018 у сумі 3 128,06 грн;

- довідок Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку від 19.12.2018 № 14/1-2221 про грошове забезпечення позивача за період з січня 2010 року по травень 2015 року;

- заяви ОСОБА_1 від 29.05.2018 № Д-5188, разом з якою відповідачу направлено копію рішення у адміністративній справі від 15.03.2018 та від 16.05.2018 № 815/207/18 для виконання згідно з Законом України та з проханням про виконання повідомити письмово;

- заяви ОСОБА_1 від 10.08.2018 № Д-8042, адресованої відповідачу, про те, що 29.05.2018 № Д-5188 нею була подана заява з копією рішення у адміністративній справі від 15.03.2018 на 14 арк. для виконання згідно із Законом України, до теперішнього часу відповідь не надано та про виконання повідомити письмово;

- рапорту ОСОБА_1 від 19.11.2018, адресованого відповідачу, про те, що у зв`язку з поновленням її на посаді старшого слідчого ВРДТП СУГУМВС України в Одеській області, вона просить визначити її робоче місце та функціональні обов`язки, та сповістити, на яке робоче місце їй належить прибути для виконання своїх службових обов`язків. Рапорт отриманий відповідачем 19.11.2018;

- рапорту ОСОБА_1 від 27.11.2018, адресованого відповідачу, про те, що у зв`язку з поновленням її на посаді старшого слідчого ВРДТП СУГУМВС України в Одеській області, вона просить визначити її робоче місце та функціональні обов`язки та сповістити, на яке робоче місце належить прибути для виконання своїх службових обов`язків. На раніше поданий рапорт відповідь не отримала. Рапорт отриманий відповідачем 27.11.2018;

- постанов Одеського окружного адміністративного суду: від 17.10.2014 по справі № 815/5183/14; від 19.02.2015 по справі № 815/6104/14; від 01.07.2016 по справі № 815/2484/15.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду відповідачем суду також надано копії, зокрема:

- наказу Міністерства внутрішніх справ України № 1388 від 06.11.2015 «Про організаційно-штатні питання», згідно з яким, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» та постанов Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України, від 23 вересня 2015 року № 751 «Про ліквідацію територіального органу Міністерства внутрішніх справ України» та від 13 жовтня 2015 року № 834 «Питання функціонування органів поліції охорони як територіальних органів Національної поліції та ліквідації деяких територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України», наказано: уважати такими, що втратили чинність, штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України згідно з Переліком змін у штатах, що додається;

- переліку (витягу) змін у штатах МВС, затвердженого наказом МВС 06.11.2015 № 1388;

- листа Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області від 01.02.2019 № 14/21, адресованого члену Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області Ращенку Є.М. на його лист стосовно грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 2017 по 2018 р.р., в якому зазначено, зокрема:

- відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.12.2017 № 815/1909/17 на користь ОСОБА_1 21.08.2018 перераховані кошти за вимушений прогул за період з 02.07.2016 по 29.11.2017 у сумі 10 476,05 грн;

- відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2018 № 815/207/18 на користь ОСОБА_1 20.07.2018 перераховані кошти за вимушений прогул за період з 30.11.2017 по 15.03.2018 у сумі 3 128,06 грн;

- листа Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області від 07.03.2019 № 14/1-46, адресованого члену Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області Ращенку Є.М. на його лист стосовно грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 2017 року по 2018 рік, в якому зазначено, зокрема:

- відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.12.2017 № 815/1909/17 нараховане та виплачене грошове забезпечення за вимушений прогул за вимушений прогул за період з 02.07.2016 по 29.11.2017 у сумі 10 476,05 грн (з розрахунку середньоденної заробітної плати у сумі 29,51х355 дні);

- відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2018 № 815/207/18 нараховане та виплачене грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2017 по 15.03.2018 у сумі 3128,06 грн (з розрахунку середньоденної заробітної плати у сумі 29.51 грн/день визначеного Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017 у справі № 815/1909/17 29,51х106 днів).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що розрахований та стягнутий на користь позивача судовими рішеннями, а саме: постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року по справі № 815/1909/17 та рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі № 815/207/18, які набрали законної сили, середній заробіток позивача за період з 02.07.2016 по 15.03.2018 - нарахований та виплачений позивачу за період та у розмірі, встановлених відповідними судовими рішеннями.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII, Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано законодавством (чинним та у редакції станом на момент виникнення відповідних правовідносин): Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), Кодексом законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі - КЗпП України), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Стосовно позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 16 від 30.11.2018; поновлення позивача на посаді старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Одеській області з 03.12.2018 варто вказати таке.

На підставі статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України:

вільний вибір виду діяльності;

безплатне сприяння державними службами зайнятості у підборі підходящої роботи і працевлаштуванні відповідно до покликання, здібностей, професійної підготовки, освіти, з урахуванням суспільних потреб;

надання підприємствами, установами, організаціями відповідно до їх попередньо поданих заявок роботи за фахом випускникам державних вищих навчальних, професійних навчально-виховних закладів;

безплатне навчання безробітних нових професій, перепідготовку в навчальних закладах або у системі державної служби зайнятості з виплатою стипендії;

компенсацію відповідно до законодавства матеріальних витрат у зв`язку з направленням на роботу в іншу місцевість;

правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За правилами частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці;

3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

5) нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності;

6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу;

10) призову або мобілізації власника - фізичної особи під час особливого періоду;

11) встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Згідно з частинами 1, 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв`язку із здійсненим ним або членом його сім`ї повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За змістом частини 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

На підставі частин 1-5 статті 68 Закону № 580-VIII у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.

Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

За правилами пункту 4 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до підпункту г пункту 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Згідно з пунктами 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

В ході судового розгляду суд встановив, що у зв`язку із ліквідацією Головного управління МВС України в Одеській області, відповідно до пункту 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ уважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів, відповідачем 03.10.2018 складено:

- попередження про наступне звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в Одеській області не раніше ніж за два місяці на підставі пункту 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України від 17.07.1992 № 393 та на підставі статті 49-2 (Порядок вивільнення працівників) Кодексу законів про працю України;

- повідомлення про неможливість працевлаштування підполковника міліції ОСОБА_1 : у зв`язку із ліквідацією Головного управління МВС України в Одеській області відсутня можливість надання їй роботи у Головному управлінні МВС України в Одеській області.

Відповідно до наказу голови ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області від 30.11.2018 № 16 о/с «По особовому складу», згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ уважати звільненою з 03 грудня 2018 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів): підполковника міліції ОСОБА_1 (М-011381), старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в області. Підстава: наказ МВС України «Про організаційно-штатні питання» від 06.11.2015 № 1388 та попередження про наступне звільнення ОСОБА_1 від 03.10.2018.

Отже, фактичними підставами для прийняття оскаржуваного наказу стали лише та виключно:

- наказ Міністерства внутрішніх справ України № 1388 від 06.11.2015 «Про організаційно-штатні питання», згідно з яким, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» та постанов Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України, від 23 вересня 2015 року № 751 «Про ліквідацію територіального органу Міністерства внутрішніх справ України» та від 13 жовтня 2015 року № 834 «Питання функціонування органів поліції охорони як територіальних органів Національної поліції та ліквідації деяких територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України», наказано: уважати такими, що втратили чинність, штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України згідно з Переліком змін у штатах, що додається;

- попередження від 03.10.2018 про наступне звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в Одеській області не раніше ніж за два місяці на підставі пункту 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України від 17.07.1992 № 393 та на підставі статті 49-2 (Порядок вивільнення працівників) Кодексу законів про працю України.

Колегія суддів, враховуючи приписи частини 5 статті 242 КАС України, вважає обґрунтованим застосування висновків щодо застосування норм права, викладених, зокрема, в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 по справі № 804/16386/15 (адміністративне провадження № К/9901/1766/18), відповідно до якої приписи норм Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" та Положення № 114, на підставі яких було прийнято спірний наказ, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Відтак, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14) виклав правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при звільненні працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав, у зв`язку з якими забороняється звільнення працівника), то вона зобов`язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення від 30.01.2003 N3-рп/2003 та від 02.11.2004 №15-рп/2004).

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над неправомірним втручанням у право кожної людини.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також враховує вимоги Європейської соціальної хартії, обов`язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов`язання вважати обов`язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п. 2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п. 3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п. 4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 Право на працю.

Згідно зі статтею 24 Право на захист у випадках звільнення з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати:) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Варто зауважити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Отже, на підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідачем не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, відповідно останній є протиправним та належить до скасування, а зазначена вимога та похідна від неї вимога про поновлення позивача на посаді старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Одеській області з 03.12.2018 - належать задоволенню.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області нарахувати грошове забезпечення позивачу, старшому слідчому УМВД України в Одеській області, за період 2017 року в розмірі не менше мінімальної заробітної плати, а саме 3 200, 00 грн щомісячно, та за 2018 рік в розмірі не менше мінімальної заробітної плати 3 723,00 грн щомісячно; стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь позивача: грошове забезпечення за період 2017 року в розмірі 27 600,00 грн (2300х12) та за період 2018 року в розмірі 44 676,00 грн (3723х12); середній заробіток за час вимушеного прогулу, - варто зазначити таке.

На підставі пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

За правилами пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В ході судового розгляду суд встановив, що Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 29 листопада 2017 року по справі № 815/1909/17, зокрема:

- постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року - змінив в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в зв`язку із чим виклав абзац четвертий резолютивної частини постанови в наступній редакції:

"Стягнути з ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 10 476,05 (десять тисяч чотириста сімдесят шість) грн";

- в іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року - залишив без змін.

Відповідно до змісту вказаної постанови, суд встановив такі обставини, зокрема:

- оскільки позивач не працювала ані протягом останніх двох місяців перед звільненням, яке відбулося 11.01.2017, ані протягом двох місяців, що передували цим двом місяцям, середня заробітна плата має бути розрахована, виходячи з посадового окладу, як це передбачено пунктом 4 Порядку № 100;

- пунктом 5 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати за два місяці роботи;

- згідно з частиною 1 пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період;

- відтак, у цьому разі, розрахунок середньої заробітної плати необхідно проводити виходячи з посадового (місячного) окладу позивача;

- з огляду на лист Ліквідаційної комісії ГУМВС в Одеській області від 27.11.2017 № 14/1-1359, розмір посадового окладу позивача на посаді перед звільненням становив 900,00 грн, а отже середньоденний заробіток складає 29,51 грн (900х2 : 61 (кількість календарних днів за два останніх місяця перед звільненням - листопад, грудень 2016);

- враховуючи, що в ході апеляційного суду виникла необхідність щодо зміни розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, то кінцевою датою має бути дата прийняття апеляційним судом судового рішення, а не дата постанови суду першої інстанції;

- отже, період, за який стягується середній заробіток є:

- час несвоєчасного виконання судового рішення по справі № 815/2484/15, а саме з 02.07.2016 до дати звільнення - 10.01.2017, що дорівнює 133 робочих дні,

- час з дати звільнення позивача - з 11.01.2017 до прийняття апеляційним судом рішення - 29.11.2017 становить 222 дні;

- всього середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 10476,05 грн ((133+222)х29,51).

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 15 березня 2018 року у справі № 815/207/18, яке набрало законної сили 16.05.2018, зокрема:

- стягнув з Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області (Ліквідаційна комісія) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення за період з 30.11.2017 по 15.03.2018 в розмірі 3 128,06 грн (три тисячі сто двадцять вісім гривень 06 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

За правилами частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, у адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відтак, середній заробіток позивача за період з 02.07.2016 по 15.03.2018 - вже розрахований та стягнутий на користь позивача судовими рішеннями, а саме: Одеським апеляційним адміністративним судом постановою від 29 листопада 2017 року по справі № 815/1909/17 та Одеським окружним адміністративним судом рішенням від 15 березня 2018 року у справі № 815/207/18, які набрали законної сили.

Згідно з даними Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області, лист-довідка від 07.03.2019 № 14/1-46, адресованими члену Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області Ращенку Є.М. на його лист стосовно грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 2017 по 2018 р.р., зокрема:

- відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08.12.2017 № 815/1909/17 нараховане та виплачене грошове забезпечення за вимушений прогул за вимушений прогул за період з 02.07.2016 по 29.11.2017 у сумі 10 476,05 грн (з розрахунку середньоденної заробітної плати у сумі 29,51х355 дні);

- відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2018 № 815/207/18 нараховане та виплачене грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2017 по 15.03.2018 у сумі 3 128,06 грн (з розрахунку середньоденної заробітної плати у сумі 29, 51 грн/день визначеного постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017 у справі № 815/1909/17 29,51х106днів).

Відтак, розрахований та стягнутий на користь позивача судовими рішеннями, а саме: постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року по справі № 815/1909/17 та рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі № 815/207/18, які набрали законної сили, середній заробіток позивача за період з 02.07.2016 по 15.03.2018 - нарахований та виплачений позивачу за період та у розмірі, встановлених відповідними судовими рішеннями.

Жодних доводів та/або доказів на спростування встановленої судом обставини позивачем суду не наведено та/або не надано.

Водночас, у запереченнях на відповідь та представником відповідача в ході судового розгляду визнано, що окрім вищезазначеного жодних виплат грошового забезпечення ОСОБА_1 не здійснювалося.

Отже, виходячи з висновків суду протиправність оскарженого позивачем наказу та його скасування, поновлення позивача на посаді, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.03.2018 по 27.06.2019.

Для здійснення розрахунку за вказаний період, суд першої інстанції обґрунтовано застосував розмір середньоденної заробітної плати у сумі 29,51 грн/день, який встановлений постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року у справі № 815/1909/17. А отже, стягненню належить середній заробіток за час вимушеного прогулу, який мав місце з 16.03.2018 по 27.06.2019 в розмірі 13 840,19 грн (29,51 грн х 469 днів).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

ОСОБА_1 посилалась на помилковість висновку суду першої інстанції, що при розгляді цієї справи розмір грошового забезпечення розраховано судовими рішеннями, а тому необхідно застосовувати саме такий розрахунок, враховуючи, що в цьому позові її позовні вимоги полягають у зобов`язанні визначити та нарахувати грошове забезпечення вже після поновлення на посаді відповідно до мінімальної заробітної плати.

Колегія суддів відхиляє вказані посилання з огляду на те, що позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині були викладені у наступний спосіб: "зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області нарахувати грошове забезпечення позивачу, старшому слідчому УМВД України в Одеській області, за період 2017 року в розмірі не менше мінімальної заробітної плати, а саме 3 200,00 грн щомісячно, та за 2018 рік в розмірі не менше мінімальної заробітної плати 3 723,00 грн щомісячно. Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь позивача грошове забезпечення за період 2017 року в розмірі 27 600,00 грн (2300х12) та за період 2018 року в розмірі 44 676,00 грн (3723х12); середній заробіток за час вимушеного прогулу" (а.с. 10, 11).

Тобто, додаючи до предмету свого адміністративного позову вимогу зобов`язати визначити та нарахувати грошове забезпечення вже після поновлення на посаді, апелянт порушив положення частини 5 статті 308 КАС України, згідно з якими суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Водночас, посилання представника ОСОБА_1 , що посадовий оклад після поновлення її на посаді на цей час не відповідає мінімальній заробітній платі всупереч статті 3-1 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР, колегія суддів не сприймає з огляду на таке.

Так, згідно з частиною 3 статті 3-1 Закону України "Про оплату праці" якщо нарахована заробітна плата працівника, який виконав місячну норму праці, є нижчою за законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати, роботодавець проводить доплату до рівня мінімальної заробітної плати, яка виплачується щомісячно одночасно з виплатою заробітної плати.

При цьому апеляційний суд враховує правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16, № судового рішення в ЄДРСРУ 79684987.

Так, Верховний Суд зазначив, що пільга щодо сплати судового збору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», згідно з якою від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, не поширюється на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні під час розгляду таких справ в усіх судових інстанціях.

Отже, Верховний суд розмежовує такі категорії як стягнення заробітної плати та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у зв`язку з чим доводи представника ОСОБА_1 , що посадовий оклад після поновлення її на посаді на цей час не відповідає мінімальній заробітній платі всупереч статті 3-1 Закону України "Про оплату праці" відхиляються апеляційним судом.

Доводи апеляційної скарги Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії, що МВС України наказом № 1388 від 06.11.2015 скасувало всі штатні посади органів МВС України та відсутня об`єктивна можливість запропонувати будь-яку посаду не сприймаються апеляційним судом, адже законодавчо закріплений обов`язок власника або уповноваженого ним органу одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації не містить будь-якого виключення.

Аргументи Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії, що позивачем з моменту та попередження про наступне звільнення жодним чином не було виявлено бажання проходити службу в органах Національної поліції є неспроможними, адже чинне законодавство не ставить запропонування працівникові всіх наявних вакантних посад в залежність від його виявлення бажання проходити службу.

Інші доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про судовий збір" судовий збір справляється, зокрема, за подання до суду апеляційної і касаційної скарг на судові рішення.

При зверненні до суду апеляційної інстанції апелянт повинен був сплатити судовий збір у розмірі 1 057, 20 грн.

Передусім, П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 10.12.2019 відстрочив сплату судового збору Головному управлінню Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі ліквідаційної комісії до ухвалення судом апеляційної інстанції рішення у справі.

Судові витрати розподіляються відповідно до статті 139 КАС України та відстрочена апелянту, згідно з статті 133 КАС України, сплата судового збору до ухвалення судового рішення у справі за подачу апеляційної скарги підлягає стягненню з Головному управлінню Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі ліквідаційної комісії на користь Державної судової адміністрації України у розмірі 1 057, 20 грн.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі Ліквідаційної комісії залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 червня 2019 року у справі № 420/6852/18 - залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в особі ліквідаційної комісії () на користь Державної судової адміністрації України на рахунок №: UA6081007, отримувач коштів управління ДКС України у м. Одесі Одеської області, , банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), МФО: 899998, Код класифікації доходів бюджету 22030101, судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 057, 20 (одна тисяча п`ятдесят сім) грн 20 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 26 грудня 2019 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.