Справа № 300/505/19
Суддя: Большакова Олена Олегівна
Дата ухвалення: 2019-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/11006/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Багрія В.М., Качмара В.Я.,

з участю секретаря судового засідання Ратушної М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку, за апеляційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року (суддя першої інстанції Чуприна О.В., м. Івано-Франківськ, повний текст складено 20.09.2019),

В С Т А Н О В И В:

11.03.2019 ОСОБА_1 звернувся до Івано-Франківского окружного адміністративного суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України), Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області (далі - Головне управління ДФС в області) про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення з посади №32-ос від 12.02.2019 та поновлення на службі в податковій міліції.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що ОСОБА_1 з 2010 року перебував на службі в податковій міліції органів Державної фіскальної служби України. У зв`язку із ліквідацією у червні 2018 року в головних управліннях ДФС в областях підрозділів внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у всіх областях на підставі наказу ДФС України від 09.07.2018 за №436 позивача попереджено про наступне вивільнення. Втім, в порушення статті 5-1, частини 3 статті 40, частин 1, 3 статті 42, частин 1, 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України, підпункту «г» пункту 64 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у разі відсутності можливості використання на службі), йому не було запропоновано наявні вакантні посади в структурі відповідачів. На переконання позивача, відповідачами взагалі не вирішувалося і не розглядалося питання щодо подальшого проходження служби. Не мало місце проведення аналізу на предмет, хто з працівників має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, хто із них користується перевагами, для цього не створено спеціальні комісії з метою з`ясування таких обставин. Вважаючи своє звільнення незаконним, просить скасувати наказ про своє звільнення і поновити на службі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України №32-ос від 12.02.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 ». Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної фіскальної служби Івано-Франківської області №73-о від 12.02.2019 «Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України». Поновлено майора податкової міліції Бучинського В.М. на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області. Стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби Івано-Франківської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 69255 гривень 90 копійок з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. В частині поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківської області рішення суду звернуто до негайного виконання. Також в частині стягнення заробітної плати (середнього заробітку за час вимушеного прогулу) за один місяць в сумі 9234 гривень з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, рішення звернуто до негайного виконання.

Із таким судовим рішенням не погодився відповідач. Подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив скасувати рішення і прийняти нове- про відмову в позові. Обґрунтовуючи незгоду, зазначив, що суд безпідставно не врахував той факт, що наказом ДФС України № 356 прийнято рішення про повну ліквідацію підрозділів внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС в областях без передачі функцій та будь-якого правонаступництва. Повністю припинено повноваження та функціональні обов`язки підрозділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС в Івано-Франківській області. Наказом ДФС України №436 визначено термін повноважень щодо попередження про наступне вивільнення та надання пропозиції роботи виключно два місяці. Відлік, цього терміну закінчився 11 жовтня 2018 року. Пропонування вакансій за їх наявності поза межами двомісячного строку суперечило б вимогам вищевказаного наказу. У період з 10 серпня 2018 року по 11 жовтня 2018 року в оперативному управлінні ГУ були наявні дві вакантні посади, які були запропоновані з урахуванням вимог абзацу другого статті 49-2 КЗпП України, з урахуванням переважного права на залишення на роботі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Отже позивач був звільнений з посади при відсутності можливості подальшого використання на службі правомірно. Також, суд дійшов безпідставного висновку про пріоритетність права позивача над правом на працевлаштування ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . Апелянт також зауважив, що ГУ ДФС в Івано-Франківській області не було по відношенню до позивача роботодавцем, а здійснювало виключно функцію попередження про наступне звільнення. В ДФС України були відсутні вакантні посади, в підтвердження чого свідчить довідка від 12 серпня 2019 року. Отже, оскаржуваний наказ є законним і підстав для поновлення позивача на посаді немає.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення .

У судовому засіданні представник апелянта Гавадзин М.М. підтримав апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені, та дав пояснення аналогічні зазначеним вище доводам.

Представник позивача заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення. Пояснив, що було порушено права позивача на працю.

Суд, заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з таких мотивів.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 17.06.2010 проходив службу в податковій міліції органів ДФС України, обіймаючи різні посади відповідних структурних підрозділів Головного управління ДФС в області, що підтверджується послужним списком позивача №М-247284 (том 1 а.с. 49-54).

Станом на серпень 2018 року і лютий 2019 року ОСОБА_1 обіймав посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Державної фіскальної служби у Івано-Франківській області Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області.

Наказом ДФС України від 06.06.2018 за №356 ліквідовано в головних управліннях ДФС в областях підрозділи внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у відповідних областях, при цьому затверджено Зміни до структури і Зміни до Чисельності працівників головних управлінь ДФС в області (том 1 а.с. 193-194).

Розпорядженням ДФС України від 03.08.2018 за №79-р припинено здійснення повноважень та функціональних обов`язків, покладених на підрозділи внутрішньої безпеки до 06.08.2018 (том 2 а.с. 85).

Наказом ДФС України від 09.07.2018 за №436 уповноважено начальників головних управлінь ДФС в областях здійснити заходи щодо персонального попередження осіб начальницького складу підрозділів ВБ не пізніше ніж за два місяці про наступні для них вивільнення у зв`язку із змінами в організаційних структурах, скороченням чисельності та штату працівників згідно із пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

У зв`язку із цим пунктом 2 такого наказу відповідача 1 начальникам головних управлінь ДФС в областях наказано: із урахування переважного права на залишення на роботі запропонувати одночасно з попередженням про наступні вивільнення особам начальницького складу підрозділів ВБ іншу роботу відповідно до абзацу третього статті 49-2 КЗП України, а також за наявності вакантних посад відповідного рівня кваліфікації протягом двох місяців строку попередження; у разі відмови від призначення на запропоновані посади або відсутності наявних вакантних посад після спливу двомісячного терміну попередження про наступне вивільнення (або за бажанням особи скоротити термін попередження) підготовити документи відповідно до підпункту 2.1.2. пункту 2 Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції Державної фіскальної служби, затвердженої наказом ДФС України від 15.06.2017 за №421, на їх звільнення за підпунктом «г» (через скорочення штатів) при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення №114. (том І а.с.15).

10.08.2018 до відома позивача доведено повідомлення про наступне вивільнення, при цьому будь-які посади з метою переведення не запропоновано, вирішення іншим способом питання використання позивача на службі не визначено (том 1 а.с. 46).

Наказом ДФС України від 12.02.2019 за №32-ос ОСОБА_1 звільнено з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі), пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Наказом Головного управління ДФС в області від 12.02.2019 за №73-о оголошено коментований вище наказ відповідача 1 (том 1 а.с. 13, 14).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність цього наказу з таких підстав.

За приписами пункту 348.1 статті 348 Податкового кодексу України податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (пункт 353.1 статті 353 Податкового кодексу України).

Так як на час звільнення позивач перебував у званні майора податкової міліції, яке відносилося до старшинського начальницького складу, спірні правовідносини регулюються в першу чергу Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджених Кабінетом Міністрів Української РСР від 29.07.1991 за №114 (надалі по тексту також - Положення №114).

За загальним правилом, якщо окремі правовідносини із проходження служби в органах внутрішніх справ не врегульовані Положенням №114, то на них поширюється дія норм Кодексу законів про працю України (надалі по тексту також - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.

За змістом пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.

Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина 3 статті 40 КЗпП України).

Відповідно до частин 1 і 2 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина 3 статті 42 КЗпП України).

Згідно з абзаців 8, 10 пункту 8 Положення № 114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів у разі відсутності можливості використання на службі.

Підпунктом «г» пункту 64 Положення № 114 обумовлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Приписами частин першої, другої та третьої статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Отже власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Вказане положення відповідає вимогам частини 3 статті 40 КЗпП України.

З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Водночас, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

При цьому з урахуванням положень статті 42 КЗпП України, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

Таким чином, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Такого правового висновку щодо застосування норм права дійшов Верховний Суд у постанові від 12.12.2018 у справі №809/507/17 за позовом щодо скасування наказу про звільнено підполковника податкової міліції з посади заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській області та податкової міліції ДФС України в запас за підпунктом «г» пункту 64 Положення №114 (через скорочення штатів) при відсутності можливості подальшого використання на службі, а також поновлення на посаді і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так як у спірних правовідносинах мало місце ліквідації структурного підрозділу Головного управління ДФС в області із одночасним скороченням чисельності/штату за відповідними посадами у такій структурній одиниці відповідача , то суд в першу чергу з`ясовує про наявність всіх вакантних посад, які потенційного могли б бути одночасно з попередженням про звільнення і до моменту такого звільнення запропоновані позивачу відповідно до кваліфікації для переведення за його згодою.

Відповідно до «Номенклатури посад підрозділів податкової міліції Державної фіскальної служби України», затвердженої наказом ДФС України від 15.06.2017 за №421 (чинного на час дії спірних правовідносин), особи начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки відносяться до номенклатури призначення Голови Державної фіскальної служби України (том 1 а.с. 219).

Таким чином, в розумінні Положення №114 і КЗпП України Державна фіскальна служба України у відношенні до ОСОБА_1 є уповноваженим суб`єктом призначення/звільнення або наймодавцем (роботодавцем).

Встановлено, що ГУ ДФС в Івано-Франківській області на виконання наказу ДФС України №436 від 09.07.2018 листом від 21.08.2018 за №К3180/8/09-19-04-30 повідомив про відсутність вакантних посад, у зв`язку із чим не виявилося можливим працевлаштувати позивача, а також направило при цьому копію попередження про наступне вивільнення позивача для розгляду і прийняття відповідного рішення щодо працевлаштування останнього чи звільнення з посади та податкової міліції органів ДФС України відповідно до підпункту "г" (через скорочення штатів) пункту 64 Положення №114 (том І а.с.221-222).

При цьому доказів вирішення питання про з`ясування можливості подальшого використання на службі чи можливості переведення позивача на іншу роботу в межах номенклатури посад ДФС України суду подано не було .

Доводи апелянта на відсутність вакантних посад з посиланням на довідки (листи) Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС України від 29.07.2019 за №К1024/99-99-04-06 і від 12.08.2019 за №184/04-01-19 (том 2 а.с. 27, 90) суд першої інстанції правильно відхилив, оскільки такі не містять відомостей за період з 10.08.2018 по 12.02.2019 в частині відсутність вакантних посад, як таких, що вивільнилися в наслідок звільнення, переведення, перебування у соціальній відпустці працівника податкової міліції органів ДФС України взагалі, а не лише Головного управління внутрішньої безпеки. Також, довідки містять виключно дані про «загальну кількість посад» і відомості про «не створення нових посад» за спірний період, що не може бути обґрунтуванням відсутності саме вакантних посад.

Довідка Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом ДФС України від 28.05.2019 за №К740/99-99-04-01-01-18 містить відомості про вакантні посади за спірний період, втім будь-яких пояснень про причини не пропонування їх позивача не надано (том 1 а.с. 230).

Судом було встановлено і підтверджено матеріалами справи, що у період з 10.08.2018 по 12.02.2019 на службу (роботу) у Оперативне управління Головного управління ДФС в області було прийнято ОСОБА_3 (колишній працівників відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області Головного управління ДФС у Івано-Франківської області), а також ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , а до Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в області прийнято (призначено на посаду) ОСОБА_6 .

Стосовно тверджень Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, що термін повноваження щодо надання пропозиції роботи відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 Наказу №436 обмежений двомісячним строком, який закінчився 11.10.2018, то такі зроблені внаслідок неправильного трактування наведених вище вимог законодавства, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення і зберігається до дня розірвання трудового договору, а за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такі висновки, щодо подібних відносин, були висловлені Верховним Судом України, зокрема, у постанові від 1 квітня 2015 року по справі №6-40цс15.

Закінчення двомісячного терміну повноважень на подання пропозиції щодо вакантної посади не може бути обставиною, яка звільняє роботодавця від обов`язку належним чином виконати вимоги статті 49-2 КЗпП.

Як свідчать матеріали справи, про наступне вивільнення відповідно до наказу ДФС №436 від 09.07.2018 позивача повідомлено 10.08.2018, про що свідчить підпис останнього на такому письмовому попередженні (том 1 а.с. 223).

Листом від 09.10.2018 за №К3962/8/09-19-04-02-33 ДФС України було повідомлено ГУ ДФС України в Івано-Франківській області про те, що дата вивільнення позивача припадає на 11.10.2018, однак, останній перебуває на лікарняному з 08.10.2018. Про вихід позивача на роботу буде повідомлено додатково (том 3 а.с. 161).

18.10.2018 листом № К4109/8/09-19-04-35 ДФС України повідомило ГУ ДФС в Івано-Франківській області про те, що ОСОБА_1 з 17.10.2018 приступив до виконання службових обов`язків (том 3 а.с. 162).

При цьому звільнено його з посади відбулось лише 12 лютого 2019 року.

Отже, відповідач повинен був запропонувати ОСОБА_1 вакантні посади, що були у нього саме до цієї дати.

Апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив, що у період між попередженням позивача про його звільнення і виданням наказу про звільнення в структурі ГУ ДФС в Івано-Франківській області перебували вакантні посади, на які мав право претендувати позивач.

Так, ОСОБА_3 з 19 листопада 2018 року було призначено на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області, звільнивши з посади старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів Оперативного управління Головного управління ДФС в області (том 3 а.с. 16).

Суд також встановив, що ця ж посада попередньо пропонувалась ОСОБА_2 .

При цьому, вказану посаду позивачу запропоновано не було.

Відповідач визначення вищого рівня кваліфікації і продуктивності праці у відношенні до вказаних осіб обґрунтовував поданими «Довідками станом на 10.08.2018 щодо переважного права і кваліфікації, згідно з частиною 2 статті 42 КЗпП України», а також зведеною інформацією у таблиці за відомостями, які містяться у таких довідках (том 1 а.с. 58, 224-225, 226, 228, 229).

Таким чином кваліфікацію і продуктивність праці зведено в одне ціле, якісних критерій вимірювання по якому Головне управління ДФС в області вбачає дані у вигляді відповідей на запитання щодо обставин, перелік яких визначений в пунктах 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 частини 2 статті 42 КЗпП України.

Разом з тим, суд відзначає, що частина 1 стаття 42 КЗпП України при визначенні права залишенні на роботі вказує на два окремі, самостійні критерії більш висока «кваліфікація» і більш висока «продуктивність праці». Вказані два критерії є самостійними, їх якість повинна оцінюватися в сукупності, так як працівник із високою кваліфікацією може бути менш продуктивний у своїй роботі, в порівнянні із таким же працівником який має вищу продуктивність власної праці, але при цьому має менш низьку кваліфікацію.

Так, в розумінні суду «кваліфікація» це наявність підготовки, професійних знань, навичок та досвіду, які дають можливість особі належним чином проводити певні дії; рівень підготовленості, майстерності, ступінь готовності до виконання праці за визначеною спеціальністю чи посадою, що визначається розрядом, класом чи іншими атестаційними категоріями.

Поняття «кваліфікація» за змістом «Міжнародних стандартів класифікації професій isco-08» визначено як здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов`язки в рамках конкретної роботи.

Відповідно до цілей «Міжнародних стандартів класифікації професій isco-08» використовуються два параметри кваліфікації для розподілу занять по групах: рівень кваліфікації і кваліфікаційна спеціалізація.

Поняття «рівень кваліфікації» застосовується як показник складності та обсягу завдань і обов`язків, що виконуються в рамках заняття. Рівень кваліфікації визначають в робочому порядку з урахуванням одного або декількох з наступних факторів: характер роботи, що виконується в рамках певного заняття, в зв`язку з типовими завданнями і обов`язками, визначеними для кожного рівня кваліфікації; рівень формальної освіти відповідно до визначення Міжнародної стандартної класифікації освіти, необхідний для кваліфікованого виконання відповідних завдань і обов`язків; обсяг неформального навчання за місцем роботи та/або попереднього досвіду роботи для аналогічного заняття, необхідний для кваліфікованого виконання таких завдань і обов`язків.

«Кваліфікаційна спеціалізація» розглядається в рамках чотирьох понять: область необхідних знань; використовувані інструменти і машини; оброблювані або використовувані матеріали; види вироблених товарів або наданих послуг.

Разом з тим, поняття «кваліфікації» у національному законодавстві визначене пунктом 12 статті 1 Закону України «Про вищу освіту», за змістом якого офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

В свою чергу, «продуктивність праці» це показник трудової діяльності працівників; характеризує кількість роботи, виконаної (виробленої) за одиницю часу, або витрати часу на виконання (виробництво) одиниці праці (продукції).

Як правило, вимірювання продуктивності праці базується на обліку роботи в натуральному вираженні за одиницю часу місяць, рік, зміну, годину.

Продуктивність праці є рухливим і динамічним показником результативності праці та ефективності виробництва, який коригується низкою факторів за кожною спеціальністю і професією окремо.

Вказане свідчить, що як «кваліфікація» так і «продуктивність праці» не є сталими поняття, оскільки одна і друга може як підвищуватися так і зменшуватися, при цьому, визначальним є саме критерії, методика, період часу та індивідуальні парламенти їх визначення і оцінки за кожним видом професії і посади окремо.

Оскільки в межах однієї і тієї ж структурної одиниці суб`єкта владних повноважень є різні рівні посад (керівник, заступник керівника, виконавець), в тому числі за змістом і обсягом повноважень та функціональних обов`язків, вірним і однаковим, на переконання суду, буде мати місце порівняння рівня «кваліфікація» і «продуктивність праці» лише в межах однакових посад, з однорідними функціональними і посадовими обов`язками, місцем несення служби і територією контролю, в тому числі періодом порівняння роботи.

При цьому, при такому порівняння за кожною посадою окремо слід враховувати різні сфери чи території несення служби/виконання посадових обов`язків, так як, у спірних відносинах, на останнє впливають площа адміністративно територіальної одиниці (області, району, міста), кількість діючих на такій території платників податку, кількість працюючих на ній посадових осіб органу контролю за справленням податків і зборів тощо.

ДФС України подано «Зведену інформацію за офіційними обліковими даними і показниками роботи по всіх працівниках відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ГУ ДФС в Івано-Франківській області, до компетенції яких входить внесення офіційних застережень для запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням в органах ДФС, на виконання наказу ДФС України за №754 від 08.09.2016» (том 2 а.с. 151).

Зазначена інформація подана у відношенні до усіх шести оперативних працівників відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області Головного управління ДФС у Івано-Франківської області за 2017, 2018 і 2019 роки.

Зміст вказаного документу свідчить, що лише в 2017 році ОСОБА_3 і ОСОБА_2 внесли відповідно по 3 і 1 офіційних застереження.

Такі оформлені за фактом: систематичного запізнення на роботу одного із працівників; розкриття працівником канцелярії поштового конверта із кореспонденцією адресованої керівнику відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ГУ ДФС в Івано-Франківській області; не з`ясування працівником, який забезпечує охорону і пропускний порядок приміщення, у відвідувачки про наявність документа, який засвідчує особу; некоректної поведінки працівника при наданні усної податкової консультації платнику податків, із яким виникла конфліктна ситуація (том 2 а.с. 152-156).

Також, ГУ ДФС в Івано-Франківській області подано до суду «Зведену інформацію за офіційними обліковими даними і показниками роботи по всіх працівниках відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ГУ ДФС в Івано-Франківській області, до компетенції яких входить внесення спецповідомлень» (том 2 а.с. 151).

Як і в попередньому випадку така інформація надана за 2017, 2018 і 2019 роки, а показники обліковані лише за 2017 рік.

За змістом таких даних спецповідомлення складені ОСОБА_1 (1 про мітинг на митниці), ОСОБА_2 (2 про кримінальні правопорушення за матеріалами внутрішньої безпеки) і ОСОБА_3 (2 про кримінальні правопорушення за матеріалами внутрішньої безпеки).

Однак, відомості про результати таких спецповідомлень, зокрема щодо наслідків досудових розслідувань у кримінальних провадженнях, тобто, чи підтвердилися вказані факти, відсутні.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що зазначена інформація не дає повної можливості обґрунтовано порівняти роботу працівників у 2017-2019 роках із визначенням їх «більш високої продуктивність праці», як того вимагає частина 2 статті 42 КЗпП України.

Також відсутні дані щодо продуктивності за інші періоди.

Отже, відповідачі не надали суду доказів однакового і неупередженого підходу визначення рівня «кваліфікації» і «продуктивності праці» щодо діючих оперативних працівників відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у області Головного управління ДФС у Івано-Франківської області.

Суд першої інстанції правильно врахував, що надані ГУ ДФС в Івано-Франківській області довідки про характеристику трьох оперативних працівників відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС в Івано-Франківській області Головного управління ДФС в області, складених станом на 10.08.2018, не містить в собі в розумінні частини 1 статті 42, частини 2 статті 49-2 КЗпП України відомостей про визначення більш високої «кваліфікації» і «продуктивності праці» окремо і разом за критеріями відповідної оцінки і порівняння (том І а.с.58, 224-225).

Окрім єдиних відомостей в частині «кваліфікації» освіти (виду освіти, найменування спеціальності, назви вищого навчального закладу і року його завершення), довідки містять відомості про додаткові «переваги» в залишенні на роботі за наявності обставин рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, які визначені пунктами 1, 3, 5 статті 42 КЗпП України (том 1 а.с. 226, 228, 229).

Зокрема, коментовані довідки включають в собі порівняння таких додаткових переваг як: «сімейний при наявності двох і більше утриманців», «працівник з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації» і «учасник бойових дій, інвалід війни та особа, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

Відтак, вказані довідки (том 1 а.с. 226, 228, 229) не підтверджують доводи відповідачів про дотримання вимог частини 1 статті 42, частини 2 статті 49-2 КЗпП України.

Також апеляційний суд зауважує, що після попередження позивача і до його звільнення також були вакантні й інші посади, на які на службу до податкової міліції органів ДФС України було прийнято інших осіб з урахуванням вимог статті 196 КЗпП України, вимог пункту 8 частини 1, частин 2 і 3 статті 14, статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» (надалі по тексту також Закон №5067-VІ), пункту 19 частини 1 статті 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», оскільки особи користувалися додатковими гарантіями у сприянні працевлаштуванню (том 3 а.с. 128-131).

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при вирішенні спору правильно врахував гарантії вже працюючої особи від незаконного її звільнення у випадку ліквідації установи, організації і скорочення чисельності чи штату працівників визначені частиною 3 статті 40, частиною 3 статті 49-2 КЗпП України, що полягають у недопущенні звільнення працівника у разі наявності можливості перевести, за його згодою, на іншу роботу в тій самій установі, організації.

У свою чергу, стаття 196 КЗпП України врегульовує інші правовідносини, які не пов`язані з гарантіями працюючої особи від незаконного звільнення, а спрямовані на врегулювання відносин, пов`язаних із забезпеченням «сприяння працевлаштуванню» осіб, які ще не працюють, а перебувають у пошуках відповідної роботи, і яких закон визначив такими, що мають додаткові гарантії у такому сприянні працевлаштуванню, у зв`язку із чим підприємствам, установам та організаціям встановлюється квота відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Гарантії, регламентовані статтею 196 КЗпП України, встановлюють певні пільги, які визначені Законом України «Про зайнятість населення» виключно для певної категорії осіб, що потребують працевлаштування/зайнятості, в порівнянні із іншими особами, які також перебувають у пошуках роботи і таких пільг не мають, так як не відносяться до відповідної категорії осіб.

Пріоритетності норм статті 196 над нормами частини 3 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України Кодекс не містить, як і будь-які інші норми матеріального права.

Також, суд першої інстанції правильно відхилив доводи відповідача про те, що на посаду, на яку було призначено ОСОБА_8 , позивач не міг претендувати через відсутність досвіду керівної роботи, так як відповідно до розділу 2 «Головні управління ДФС в областях та місті Києві, Офіс великих платників податків ДФС (далі - ГУ)» Переліку посад підрозділів податкової міліції та кваліфікаційні вимоги до осіб, що претендують на зайняття цих посад, затвердженого наказом ДФС України від 15.06.2017, додаткова вимога у вигляді «досвіду керівної роботи не менше 3 років» визначена для переліку посад таких як «Перший заступник (заступник) начальника управління, заступник начальника управління-начальник відділу (штабу, відділення, завідувач сектору)» (том 3 а.с. 58 (зворотній бік)).

Тобто, такі вимоги встановлюються, якщо посада начальника відділу (штабу, відділення, завідувач сектору) одночасно є поєднаною із посадою заступник начальника управління, оскільки їх поєднані назви виконані через дефіс.

Доказів того, що посада начальника оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області є одночасно поєднуваною із посадою заступника начальника Оперативного управління Головного управління ДФС в області не надано.

Разом з тим, до вимог переліку посад «Начальник відділу (відділення) у складі управління, заступник начальника самостійного відділу» не вимагається досвід керівної роботи не менше 3 років. До вимог на такі посади належить: вища освіта за фахом фінансово-економічного чи юридичного спрямування за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, стаж оперативно-розшукової або слідчої роботи не менше 3 роки (том 3 а.с. 58 (зворотній бік)).

Як свідчить копія наказу ГУ ДФС в Івано-Франківській області від 08.01.2019 за №14-о саме до такого виду посад відноситься посада, на яку призначено ОСОБА_8 (начальник оперативно-технічного відділу Оперативного управління Головного управління ДФС в області).

Отже, позивач мав право претендувати на вказану посаду і таку йому не було запропоновано безпідставно.

Також, судом встановлено, що на момент звільнення позивача зі служби була вакантною посада старшого слідчого з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в області.

Цю посаду також не було запропоновано позивачу, а прийнято ОСОБА_6 .

Посилання апелянта на той факт, що вказану особу було прийнято внаслідок обов`язку відповідача щодо працевлаштування в силу вимог ч. 2 ст. 197 КЗпП України та п. 4 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про зайнятість населення», апеляційний суд відхиляє, так як вказані норми не мають пріоритету над нормами, що зобов`язують роботодавця запропонувати всі наявні вакантні посади і гарантують право особи на залишення на роботі під час реорганізації або ліквідації підприємства (установи) в разі існування таких посад.

Крім того, пунктом 4 частини 1 статті 14 Закону №5067-VІ (в редакції чинній на січень 2019 року) визначено, що до категорії громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню, належать молодь, яка закінчила або припинила навчання у загальноосвітніх, професійно-технічних і вищих навчальних закладах, звільнилася із строкової військової або альтернативної (невійськової) служби (протягом шести місяців після закінчення або припинення навчання чи служби) і яка вперше приймається на роботу.

Тобто, такими особами є молодь, із наступними обов`язковими в сукупності ознаками:

- яка закінчила, серед іншого, вищий навчальний закладах;

- яка після могла проходити і відповідно звільнилася із строкової військової або альтернативної (невійськової) служби (протягом шести місяців після закінчення або припинення навчання чи служби);

- яка вперше приймається на роботу.

Відтак, відсутність хоча б однієї із таких ознак виключає можливість застосування положень пункту 4 частини 1 статті 14 Закону №5067-VІ.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_6 до призначення на посаду відповідачем вже проходив службу в Управління поліції охорони в Івано-Франківській області.

Апелянт не подав доказів на спростування цього факту.

Отже, відсутні достатні підстави вважати, що ГУ ДФС в Івано-Франківській області було зобов`язано працевлаштувати ОСОБА_6 з порушенням права позивача на залишення на роботі.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у період після попередження позивача про наступне звільнення та до видачі наказу про звільнення з посади в ГУ ДФС в Івано-Франківській області були вакантні відповідні посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів, начальника оперативно-технічного відділу в Оперативному управлінні, а також посада слідчого з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень Слідчого управління фінансових розслідувань в період з 16.11.2018 по 19.11.2018, з 16.01.2019 по 21.01.2019, з 10.08.2018 по 08.01.2019 і за 02.01.2019 по 03.01.2019, які без належного обґрунтування не були запропоновані ОСОБА_1 .

Отже, не доведено відсутність можливості подальшого використання позивача на службі із урахуванням положень статті 49-2 КЗпП України.

Звільнення працівника з порушенням установленого законом порядку вказує на незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених його прав, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо протиправності наказу Державної фіскальної служби України № 32-ос від 12 лютого 2019 року та поновлення позивача на займаній посаді.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правомірно вирішив стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області на користь позивача 69255,90 грн середній заробіток за час вимушеного прогулу.

При цьому, апелянт не оспорює правильність визначення вказаної суми.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, при цьому судом були повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складання повного тексту до Верховного Суду.

Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. М. Багрій
В. Я. Качмар
Повний текст постанови складено 23 грудня 2019 року.