Справа № 400/2165/19
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/2165/19
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Вербицької Н.В.
судді -Запорожана Д.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївської області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївської області до Південного офісу Держаудитслужби про скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

В липні 2019 року Служба автомобільних доріг у Миколаївської області (надалі - позивач) звернулась з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (надалі-відповідач), в якому просила скасувати висновок відповідача від 02.07.2019 року про результати моніторингу закупівлі.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що позивачем з використанням системи Рrozorro була проведена процедура закупівлі послуг з розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області), за результатами якої позивачем із переможцем торгів - ТОВ «Девефор» був укладений відповідний договір №10 від 12.06.2019 року. Після укладання такого договору відповідачем наказом №96 від 13.06.2019 року було прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі, в процесі якого позивачем на запити відповідача були надані пояснення, які частково були взяті відповідачем до уваги. 02.07.2019 року відповідачем оприлюднено Висновок за результатами здійснення моніторингу закупівлі, яким позивача було зобов`язано здійснити заходи по усуненню виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Позивач не погоджується з правомірністю такого висновку та просить його скасувати з тих підстав, що викладені в ньому вимоги є нечіткими, не конкретними та такими, що не можуть впливати на результати вже проведеної процедури з визначення переможця вищевказаної закупівлі.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.10.2019 року відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи 03.05.2019 року позивачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2019-05-03-001083-b з предметом закупівлі "71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області)", з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 22.05.2019 року, 19:00 (а.с.15-16).

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.05.2019 року №8/22/2019 переможцем тендеру визнано ТОВ «Девефор» (а.с.17).

12.06.2019 року між позивачем та ТОВ «Девефор» укладено договір №10-Б про надання послуг (а.с.18-33).

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ відповідача від 13.06.2019 року №96 «Про початок моніторингу закупівлі», яким наказано провести моніторинг закупівлі UА-2019-05-03-001083-b (а.с.34).

14.06.2019 року відповідачем у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення (а.с.35). Пояснення витребувано з двох питань: 1) строк дії банківської гарантії ТОВ «Девефор» менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій; 2) договір оренди машин і механізмів укладений ТОВ «Девефор» з ФОП ОСОБА_1 , а підписаний від імені орендаря ТОВ «Престиж-Ленд».

20.06.2019 року позивач опублікував відповідь на запит відповідача (а.с.36).

02.07.2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі (а. с. 37-38). З урахуванням пояснень позивача, відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Девефор» надана банківська гарантія від 21.05.2019 року №13726, видана АТ «Комерційний банк «Глобус». Строк дії банківської гарантії склав 123 дні з дня розкриття тендерних пропозицій, у той час як згідно з п.3.2 Розділу 3 тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції має складати не менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій. З викладеного відповідач дійшов висновку, що пропозиція ТОВ «Девефор» не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, тендерну пропозицію ДП «Центр державного земельного кадастру» позивач відхилив саме з підстав невідповідності банківської гарантії п.3.2 тендерної документації. Позивач на порушення ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) не відхилив пропозицію ТОВ «Девефор» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок неконкретизованим та незрозумілим у зобов`язальній частині, позивач 04.07.2019 року звернувся до відповідача за роз`ясненням та просив вказати конкретний нормативний акт та його статті, а також заходи, які позивач має здійснити на виконання висновку (а.с.39).

08.07.2019 року відповідач опублікував відповідь на звернення щодо висновку, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч.4 ст.11 Закону №922 скасувати рішення тендерного комітету від 30.05.2019 року №8/22/2019 про визнання ТОВ «Девефор» переможцем процедури закупівлі) (а.с.40).

09.07.2019 року позивач опублікував заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі (а.с.41-42). Заперечення позивача зводяться до того, що зобов`язальна частина висновку неконкретизована та незрозуміла, а роз`яснити зміст висновку відповідач відмовився. За таких обставин позивач не розуміє, які саме заходи має вчинити для усунення порушення. Крім того, запропонований відповідачем спосіб усунення порушення (скасування рішення тендерного комітету) не вплине на умови укладеного з переможцем тендеру договору.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що порушення прав позивача оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі не встановлено, а сам по собі висновок не тягне за собою негативних наслідків для суб`єкта моніторингу. Будь-яких дій за результатом розгляду заперечень відповідач не вчиняв, як не приймав і будь-яких рішень, а тому, за висновком суду першої інстанції результати моніторингу закупівлі не потягнув для позивача жодних негативних наслідків, а відтак, відсутні підстави для захисту прав позивача судом.

Апелянт з такою позицією суду першої інстанції не погоджується, зазначаючи, що оскаржений висновок тягне за собою негативні наслідки для замовника закупівлі, передбачені ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у вигляді обов`язкової перевірки вказаної закупівлі. Також апелянт вказує на те, що оскаржений висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, покладає на позивача певні обов`язки.

При вирішенні даного спору, колегія суддів виходить з наступного.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» №922.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч.6 ст.71 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п.5 ч.7 ст.71 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.71 Закону №922).

Згідно ч.9 ст.71 Закону №922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті Закону №922 також передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч.11 ст.71 Закону №922 )

Слід також зазначити, що відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, то в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що покладений судом першої інстанції в основу свого рішення висновок про відсутність негативних наслідків для позивача внаслідок складення відповідачем спірного висновку про результати моніторингу закупівлі, є помилковим, а тому таке рішення суду першої інстанції не може вважатися законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку позовним вимогам, колегія суддів виходить з того, що позивач оскаржує спірний висновок виключно з тих підстав, що зобов`язальна частина спірного висновку є неконкретною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення.

Колегія суддів погоджується з такими доводами позивача, виходячи з суті того порушення, яке відображено в пунктах 1 та 2 Констатуючої частини спірного висновку.

Так, суть виявленого порушення полягає в тому, що учасники торгів повинні надавати забезпечення тендерної пропозиції відповідною гарантією банку зі строком дії 125 днів з дня розкриття тендерної пропозиції. Переможець торгів - ТОВ «Девефор» надав банківську гарантіє зі строком дії з 22.05.2019 року по 26.09.2019 року, а оскільки розкриття тендерних пропозицій відбулось 27.05.2019 року, то з цього дня термін банківської гарантії ТОВ «Девефор» складало 123 дні, що на думку відповідача зобов`язувало позивача відхилити таку тендерну пропозицію, а тому має місце порушення ст..30 Закону України «Про публічні закупівлі». Також у висновку зазначено, що з цих самих підстав, тобто з підстав дії банківської гарантії менше ніж 125 днів з моменту розкриття тендерних пропозицій, позивач відхилив пропозицію державного підприємства «Центр державного земельного кадастру».

З метою усунення вказаного порушення, відповідач у пункті 3 Констатуючої частини спірного висновку зазначив наступне: «Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленого законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку. Або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Як вже зазначено вище, позивач 04.07.2019 року оприлюднив через електронну систему закупівель своє звернення про надання роз`яснень щодо способу виконання викладеної у висновку вимоги, на що відповідач надав відповідь від 08.07.2019 року, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч.4 ст.11 Закону №922 скасувати рішення тендерного комітету від 30.05.2019 року №8/22/2019 про визнання ТОВ «Девефор» переможцем процедури закупівлі) (а.с.40).

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року по справі №826/3350/17.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню внаслідок помилкового застосування норм матеріального права, з прийняттям по справі нової постанови про задоволення позовних вимог.

Виходячи з цього, за правилами ст.139 КАС України підлягають новому розподілу судові витрати, понесені позивачем у зв`язку із розглядом справи в суді першої та апеляційної інстанції.

Дану справу було розглянуто судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївської області - задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Миколаївської області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївської області () судові витрати в сумі 4734 (чотири тисячі сімсот тридцять чотири ) гривень 50 коп..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Вербицька Н. В. Запорожан Д.В.