Справа № 480/3460/19
Суддя: С.О. Бондар
Дата ухвалення: 2019-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 грудня 2019 р. справа № 480/3460/19
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Бондаря С.О.
за участю секретаря судового засідання - Алексеєнко Є.А.
представників позивача - Базима Є.В., Усенка В.Ф.
представників відповідача - Солов`я П.О., Юрко І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 480/3460/19
за позовом Буринської міської ради Сумської області
до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області
про визнання протиправним та скасування висновку,-
ВСТАНОВИВ:
Буринська міська рада Сумської області звернулася до суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку від 21.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код 4523000-8 Капітальний ремонт дороги по вулиці 8 березня в с.Червона Слобода Буринського району Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-26-001645-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrоzоrrо 26.06.2019. Свої вимоги мотивує тим, що за результатами моніторингу відповідачем складено та оприлюднено висновок з інформацією про порушення позивачем норм Закону України Про публічні закупівлі в частині складання тендерної документації. Враховуючи встановлені порушення законодавства, замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Позивач зазначає, що у висновку не конкретизовано, яких саме заходів має вжити Буринська міська рада, висновок не містить чітких вимог та рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Фактично зміст висновку зводиться до спонукання Буринської міської ради самостійно визначити, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень. Обґрунтовуючи протиправність висновків, позивач зазначає про те, що виявлені порушення носять технічний характер і не могли вплинути на результати конкурсу. Тому, на думку позивача, оскаржуваний висновок не відповідає вимогам ч. 7 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, у відзиві та запереченні зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі на відкритих торгах Буринською міською радою робіт по ремонту дороги по вулиці 8 Березня в с. Червона Слобода Буринського району Сумської області встановлені порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі в частині оформлення тендерної документації. Виявлені порушення викладені у висновку від 21.08.2019 про результати моніторингу, згідно якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. На думку відповідача, вказаний висновок не порушує прав чи інтересів позивача (а.с.25-28, 46-52).
Позивачем надана відповідь на відзив, в якій представник позивача зазначив, що позиція відповідача, викладена у відзиві на позов є необґрунтованою, тому наполягав на своїх вимогах (а.с.39-43).
Ухвалою суду від 04.09.2019 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
З огляду на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву, ухвалою суду від 26.09.2019 розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.
Протокольною ухвалою від 21.10.2019 суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.
Протокольною ухвалою від 26.11.2019 підготовче засідання закрито, справа призначена до розгляду по суті на 04.12.2019.
У судовому засіданні представники позивача Базим Є.В., Усенко В.Ф. позовні вимоги підтримали в повному обсязі.
Представники відповідача Соловей П.О., Юрко І.В. проти позову заперечували з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши письмові матеріали справи, вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
В судовому засіданні встановлено, що на підставі наказу управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 06.08.2019 №26 посадовими особами відповідача було здійснено моніторинг закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код 45230000-8 Капітальний ремонт дороги по вулиці 8 березня в с. Червона Слобода Буринського району Сумської області.
За результатами моніторингу був виготовлений висновок від 21.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код 45230000-8 Капітальний ремонт дороги по вулиці 8 березня в с. Червона Слобода Буринського району Сумської області, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrоzоrrо 26.06.2019.
Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.11-12).
Не погодившись з вказаним висновком, Буринська міська рада Сумської області звернулася до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі (далі по тексту - Закон).
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
За змістом частини 1 статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Відповідно до частини 3 статті 17 Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасником інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель і учасники зобов`язані надавати таку інформацію в довільній формі. При цьому, спосіб документального підтвердження згаданої інформації, визначається замовником лише для переможця, а документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, взагалі не вимагається.
В порушення вказаних вимог Закону, у тендерній документації позивача міститься вимога щодо надання переможцем торгів інформації в довільній формі про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 2 та 3 частини першої статті 17 Закону
Тобто, позивач не мав права вимагати від переможця торгів ні документального підтвердження, ні довідки в довільній формі щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2 та 3 частини першої статті 17 Закону.
Відповідно до частини 5 ст. 28 Закону «Про публічні закупівлі» у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Частиною четвертою статті 10 Закону визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
З матеріалів справи вбачається, що тендерна документація Замовника (пункт 1 розділу V) містить порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, який застосовується у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону.
Проте, Позивач не оприлюднював оголошення про проведення торгів відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону (не оприлюднював англійською мовою), а тому не мав права встановлювати у тендерній документації порядок розгляду тендерних пропозицій, передбачений для випадків, коли оголошення оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону.
Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
Тобто, Закон передбачає, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю, може застосуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівель є товари, а не роботи чи послуги.
З матеріалів справи вбачається, що предметом закупівель в даному випадку є роботи (послуги), а не товари.
Отже, позивач у тендерній документації передбачив підставу зміни істотних умов договору, яка не може застосовуватися при закупівлі робіт.
Під час моніторингу закупівлі робіт з капітального ремонту дороги по вулиці 8 березня в с.Червона Слобода Буринського району Сумської області установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «БАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС» вимогам тендерної документації Замовника (Позивача) в частині не надання учасником інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 2 та 3 частини першої статті 17 Закону, що не відповідає додатку 5 до тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до пунктах 2 та 3 частини першої статті 17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
Проте, ТОВ «БАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС» не надало вказаних відомостей, хоча такий обов`язок визначений додатком 5 до тендерної документації Замовника.
Крім того, моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «БАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надано довідку з назвою «Тендерна пропозиція» від 10.07.2019 № 1-4, в якій зазначено строк виконання робіт 60 календарних днів (п.8). При цьому, в Календарному графіку виконання робіт, наданого учасником у складі тендерної пропозиції, визначено строк виконання робіт 81 календарний день.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.
Позивачем тендерна пропозиція ТОВ «БАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС» не була відхилена.
Стосовно відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про джерело фінансування суд зазначає наступне.
Проте, позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів інформація про джерело фінансування не зазначена.
Згідно з пунктом 3 розділу III Порядку заповнення висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
При цьому в Порядку не зазначено, що пункт 3 висновку має містити вимогу усунути порушення, натомість встановлено, що мають бути зазначені саме зобов`язання щодо їх усунення. Зобов`язання це півні дії, які особа має вчинити.
Висновки за результатами моніторингу закупівель UА-2019-06-26-001645-а від 26.06.2019 не містять чітких зобов`язань щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не визначають які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити замовник.
Висновки будучи обов`язковими для виконання містять лише вказівку здійснити заходи щодо усунення порушень та оприлюднити інформацію або документи, що свідчать про усунення порушень, викладених у висновках, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що оскаржувані висновки складені Управлінням із порушенням вимог законодавства щодо їх змісту, оскільки є неконкретизованими, а тому підлягають скасуванню.
Аналогічну правову позицію висловив Другий апеляційний адміністративний суд у постанові від 27.11.2019 по справі №480/496/19.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як суб`єкт владних повноважень, не довело правомірності складеного висновку від 21.08.2019. Таким чином, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 21.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код 4523000-8 Капітальний ремонт дороги по вулиці 8 березня в с.Червона Слобода Буринського району Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-26-001645-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrоzоrrо 26.06.2019.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов Буринської міської ради Сумської області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 21.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код « 4523000-8» Капітальний ремонт дороги по вулиці 8 березня в с.Червона Слобода Буринського району Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-26-001645-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель «Рrоzоrrо» 26.06.2019.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.О. Бондар

Повний текст рішення складений 16.12.2019.