Справа № 240/8048/19
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2019-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/8048/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Попова Оксана Гнатівна

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

17 грудня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Кузьменко Л.В. Мацького Є.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

позивача: ОСОБА_1 А. ОСОБА_2

представника відповідача: Голобородого Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_3 та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року (м. Житомир, 18 вересня 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії, Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ голови ліквідаційної комісії УМВС України в Житомирській області № 7 о/с від 11.05.2019 про звільнення з органів внутрішніх справ з 11.05.2019 капітана міліції ОСОБА_3 , старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) згідно з пунктом 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; поновити ОСОБА_3 на попередню посаду старшого слідчого відділення розслідування ДТП СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області; стягнути з УМВС України в Житомирській області (в особі ії ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.05.2019 по день ухвалення судового рішення; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області розглянути заяву ОСОБА_3 від 02.05.2019 та прийняти його на службу до поліції, за аналогічною посадою, що замішується, у відповідності до пункту 9 Розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про Національну поліцію» у ГУ НП в Житомирській області і видати з цього приводу відповідний наказ; пункту 9 Розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про Національну поліцію» у ГУ НП в Житомирській області і видати з цього приводу відповідний наказ; зобов`язати УМВС України в Житомирській області (в особі ліквідаційної комісії) надати ОСОБА_3 щорічну оплачувану відпустку за 2019 рік, з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення (у відповідності до ст. 115 КЗпП. ст. 10, ч.1 ст. 21 ЗУ «Про відпустки» та параграфу 2 ст. 7 Конвенції про оплачувані відпуски №132); зобов`язати УМВС України в Житомирській області (в особі ліквідаційної комісії) керуючись ст. 77-2 КЗпП, п. 12 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", ст. 16-2 Закону України «Про відпустки» надати ОСОБА_3 (як учаснику бойових дій) щорічні (додаткові) відпустки зі збереженням заробітної плати (грошового забезпечення) тривалістю 28 календарних днів (з урахуванням 14 діб за 2018 рік та 14 діб за 2019 рік).

Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області №7 о/с від 11 травня 2019 року про звільнення з органів внутрішніх справ з 11 травня 2019 року капітана міліції ОСОБА_3 , старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; поновлено позивача на попередню посаду старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області; стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі її ліквідаційної комісії на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 травня 2019 року по день ухвалення судового рішення, 10 вересня 2019 року у розмірі 5 036,16 грн (п`ять тисяч тридцять шість гривень шістнадцять копійок), із попереднім вирахуванням та утриманням усіх необхідних податків, зборів і обов`язкових платежів; зобов`язано Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі її ліквідаційної комісії надати позивачу щорічну оплачувану відпустку за 2019 рік, з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення (у відповідності до статті 115 КЗпП України, ст. 10, ч.1 ст. 21 ЗУ "Про відпустки" та параграфу 2 статті 7 Конвенції про оплачувані відпуски №132; зобов`язано Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі її ліквідаційної комісії, керуючись ст. 77-2 КЗпП України, п. 12 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", статті 16-2 Закону України "Про відпустки" надати ОСОБА_3 (як учаснику бойових дій) щорічну (додаткову) відпустку зі збереженням заробітної плати (грошового забезпечення) за 2019 рік. У решті заявлених вимог відмовлено.

Не погодившись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду І інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В свою чергу, відповідач - Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії не погоджуючись з вказаним рішенням також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Представник відповідача в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу та відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача.

Позивача в судовому засіданні просив задовольнити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23.08.2018 у справі №806/1914/17, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.01.2019, визнано протиправним та скасовано наказ №13о/с від 22.06.2017 про звільнення з 22.06.2017 у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_3 (М-185816), старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області.

В межах адміністративної справи №0640/4568/18 встановлено, що на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23.08.2018 №806/1914/17 головою Ліквідаційної комісії УМВС України у Житомирській області винесено наказ №14 о/с від 11.09.2018, яким поновлено капітана міліції ОСОБА_3 (М-185816) в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області, з 22 червня 2017 року.

Наказом голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України у Житомирській області №15 о/с від 13.09.2018, відповідно до пунктів 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за (із постановленням на військовий облік) через скорочення штатів капітана міліції ОСОБА_3 (М-185816), старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області, з 13 вересня 2018 року.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04 березня 2019 року, залишеного без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2019 року, позов ОСОБА_3 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ голови ліквідаційної комісії УМВС України в Житомирській області №15о/с від 13.09.2018 про звільнення з органів внутрішніх справ з 13.09.2018 капітана міліції ОСОБА_3 , старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; поновлено позивача на попередню посад старшого слідчою відділення розслідування ДТП СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області; стягнуто з УМВС України в Житомирській області (в особі її ліквідаційної комісії) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.09.2018 по день ухвалення судового рішення в сумі 14 542,60 грн.

Встановлено та не заперечується сторонами, що на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 березня 2019 року у справі №0640/4568/18, наказом голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області "По особовому складу" від 27 березня 2019 року №4 о/с:

- скасовано наказ Управління МВС України в Житомирській області від 13 вересня 2018 року №15 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил капітана міліції ОСОБА_3 (М-185816), старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області, з 13 вересня 2018 року;

- поновлено капітана міліції ОСОБА_3 (М-185816) в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області, з 13 вересня 2018 року;

- надано чергову відпустку за 2018 рік капітану міліції ОСОБА_3 (М-185816), старшому слідчому відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області, на 42 доби (з урахуванням 2 святкових днів), з 28 березня по 08 травня 2019 року.

Позивач звертався із заявою від 02 травня 2019 року на ім`я начальника Головного управління Національної поліції у Житомирській області щодо прийняття ОСОБА_3 на службу до поліції за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", у ГУ НП в Житомирській області та видати з цього приводу відповідний наказ.

Крім того, позивач звертався із заявою від 02 травня 2019 року на ім`я голови Ліквідаційної комісії Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області, голови Ліквідаційної комісії УМВС України в Житомирській області щодо:

- невідкладного нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.09.2018 по день ухвалення судового рішення в розмірі 14 542,60 грн;

- надання щорічної оплачуваної відпустки за 2017, 2018, 2019 роки із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення;

- присвоєння чергового спеціального звання "майор міліції";

- надання як учаснику бойових дій невикористані щорічні додаткові відпустки із збереженням заробітної плати (грошового забезпечення) за 2018 та 2019 рік тривалістю 28 календарних днів, відразу після закінчення відбуття щорічної оплачуваної відпустки за 2018 рік.

Наказом голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України у Житомирській області "По особовому складу" від 11 травня 2019 року №7 о/с, відповідно до пунктів 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за (із постановленням на військовий облік) через скорочення штатів капітана міліції ОСОБА_3 (М-185816), старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління МВС України в Житомирській області, з 11 травня 2019 року. Вислуга років для виплати одноразової грошової допомоги складає 15 років 08 місяців 09 днів. Вислуга років станом на 11 травня 2019 року складає: календарна - 15 років 08 місяців 09 днів.

Головне управління Національної поліції листом вих. №П-106/105/05/12-2019 від 15 травня 2019 року повідомило позивача, що його заяву від 02 травня 2019 року розглянуто. Зазначено, що оскільки з моменту опублікування Закону України "Про національну поліцію" пройшло більше трьох місяців, керівництво Головного управління Національної поліції в Житомирські області не в змозі прийняти позивача на службу до поліції в порядку ст. 9 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію". Роз`яснено, що порядок відбору на службу до Національної поліції України регламентований ст.ст. 47-57 Закону "Про Національну поліцію" та "Типовим порядком проведення конкурсу на службу до поліції та/або зайняття вакантної посади", затвердженим наказом МВС України від 25 грудня 2015 року №1631. Зазначено, що інформацію про оголошення конкурсу на службу до поліції позивач може відслідковувати на офіційному веб-сайті Головного управління Національної поліції у Житомирській області у рубриці "Проводиться набір до поліції".

Ліквідаційна комісія Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області листом від 16 травня 2019 року повідомила позивачу, що рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 березня 2019 року в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу буде виконано після набрання судовим рішенням законної сили. Також зазначено, що надання чергової оплачуваної відпуски за вказаний період із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення, а також надання додаткової відпустки як учаснику бойових дій виходить поза межі управлінського реагування та повноважень Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області. Вказано, що у зв`язку із не існуванням міліції (органів внутрішніх справ) присвоїти позивачу чергове спеціальне звання "майор міліції" не є можливим.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, згідно з п. 1 Порядку проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначався постановою Кабінету Міністрів Української РСР "Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" від 29 липня 1991 року №114 (в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваного наказу, далі - Положення №114) до рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ належать особи, які перебувають у кадрах Міністерства внутрішніх справ і яким присвоєно спеціальні звання, встановлені законодавством.

У відповідності до п. 8 Положення №114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них п. 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

Дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться: за станом здоров`я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії; у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі; за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків; у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації; за службовою невідповідністю; у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України; у зв`язку з не проходженням випробування в період іспитового строку; у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

Так, при винесенні наказу №7 о/с від 11.05.2019 відповідач керувався вимогами пунктів 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

За змістом п. 10 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Тобто, зазначені норми розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та Положення №114, на які йде посилання у оскаржуваному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Пунктом 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

При вирішенні питання про звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Встановлено та не заперечується сторонами, що позивач звертався із заявою від 02 травня 2019 року на ім`я начальника Головного управління Національної поліції у Житомирській області щодо прийняття позивача на службу до поліції за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до п. 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", у ГУ НП в Житомирській області та видати з цього приводу відповідний наказ.

Беручи до уваги викладене, слід зазначити, що позивач не відмовлявся від проходження служби в поліції, а тому є помилковим посилання, як на підставу звільнення, небажання позивача продовжувати службу в поліції.

Верховний Суд у постанові від 18 січня 2019 року у справі №817/16/16 зазначив, що сам факт відсутності заяви про намір продовжувати службу в органах поліції, якщо не було дотримано процедури звільнення, не може бути достатнім свідченням того, що звільнення у зв`язку зі скороченням штатів відбулось правомірно.

Стосовно доводів відповідачів про відсутність можливості подальшого використання на службі позивача у зв`язку з ліквідацією Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, слід зазначити наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів МВС" від 16 вересня 2015 року №730 передбачено ліквідацію Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області та створення Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

В силу ст. 1 Закону України "Про міліцію" міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Зміст наведених законів дає підстави для висновку, що основні завдання та функції держави, які покладались на міліцію та поліцію є тотожними, однорідними.

З аналізу положень Закону України "Про Національну поліцію" слідує висновок, що у зв`язку з його прийняттям проводилась реорганізація юридичних осіб публічного права.

На місце ліквідованого Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області та його структурних підрозділів утворено Головне управління Національної поліції в Житомирській області з відповідними структурними підрозділами, на які законом покладені аналогічні функції, що полягають у забезпеченні охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Отже, твердження відповідачів, що поліція в Україні не є правонаступником міліції, а тому Головне управління Національної поліції в Житомирській області не є правонаступником Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області є безпідставними.

Разом з тим, матеріали справи не містять сукупності належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження факту належного попередження позивача про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням штату.

Слід врахувати правову позицію Верховного Суду України, висловлену у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", та зазначений у постанові Верховного Суду України від 10 березня 2015 року правовий висновок по справі №21-52а15 про те, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Також, Верховний Суд у постанові від 13 лютого 2019 року у справі №815/6861/15, вказав, що суди повинні перевіряти дотримання відповідачем при звільненні позивача гарантій, передбачених КЗпП України, зокрема вимог статті 49-2 цього Кодексу, в частині чи була можливість перевести позивача на іншу посаду, чи були у відповідача вакантні посади, які б міг зайняти позивач, чи пропонували позивачу вакантні посади; з`ясовувати питання дотримання відповідачем при звільненні позивача передбаченого статтею 49-2 КЗпП України двомісячного строку попередження про можливе звільнення у зв`язку зі скороченням штатів.

В оскарженому наказі №7 о/с підставою вказано і п. 64 "г" Положення №114, яким визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Водночас, як встановлено зі змісту роздруківок з офіційного веб-порталу Головного управління Національної поліції у Житомирській області, у ГУНП в Житомирській області на момент звільнення ОСОБА_3 було відкритий конкурс на вакансії в Національній поліції України та наявні 15 вакансій.

Наведені обставини також узгоджуються зі змістом листа Головного управління Національної поліції в Житомирській області вих. №11зі/105/03/12-2019 від 08 травня 2019 року, наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області "Про проведення конкурсу на заміщення вакантних посад молодшого начальницького складу поліції ГУНП в Житомирській області від 19 квітня 2019 року №492 та списку вакантних посад молодшого начальницького складу поліції структурних та територіальних підрозділів ГУНП в Житомирській області, затвердженого наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 19 квітня 2019 року №492.

Слід звернути увагу, що матеріали справи не містять сукупності належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження факту, що позивачу пропонувались будь-які наявні посади, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач в органах Національної поліції, та його відмови від таких посад.

Невиконання органом державної влади свого обов`язку у спірних правовідносинах у встановлений законом строк не може позбавляти особу права на прийняття на службу до поліції відповідно до п. 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію". Посада, яка може бути запропонована скаржнику, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, може бути рівнозначною, вищою або нижчою щодо посади, яку він обіймав під час проходження служби в міліції.

Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 25 березня 2019 року у справі №825/3735/15-а.

Відтак, Ліквідаційною комісією управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області при звільненні позивача не було дотримано вимог законодавства щодо попередження про наступне вивільнення.

Враховуючи викладене, звільнення позивача відбулося без належних правових підстав, а отже є неправомірним.

За правилами п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині поновлення позивача на попередню посаду старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В силу пп. "з" п. 1, п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.

Згідно з п. 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Абзацом 2 п. 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Вимогами абз. 3 п. 8 Порядку №100 встановлено, що середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Враховуючи число робочих днів за період вимушеного прогулу (122 дні), який обраховано з дати незаконного звільнення (11 травня 2019 року) по день постановлення судового рішення (10 вересня 2019 року) та середньоденну заробітну плату позивача (41,28 грн), що зазначена у довідці Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 10 вересня 2019 року, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення з Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу в розмірі 5 036,16 грн.

В свою чергу, слід зазначити, що перед виплатою грошового забезпечення працівнику внутрішніх справ з нього утримуються усі обов`язкові податки та збори та інші обов`язкові платежі, у зв`язку із чим виплата суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу в розмірі 5 036,16 грн має бути здійснена із попереднім вирахуванням та утриманням усіх необхідних податків, зборів і обов`язкових платежів.

Що стосується позовної вимоги позивача про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Житомирській області розглянути його заяву від 02 травня 2019 року та прийняти його на службу до поліції, за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до п. 9 Розділу XI "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію" у ГУ НП в Житомирській області і видати з цього приводу відповідний наказ, то вона є безпідставна, з огляду на таке.

Позивач звертався із заявою від 02 травня 2019 року на ім`я начальника Головного управління Національної поліції у Житомирській області щодо прийняття ОСОБА_3 на службу до поліції за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", у ГУ НП в Житомирській області та видати з цього приводу відповідний наказ.

Разом з тим, Головне управління Національної поліції листом вих. №П-106/105/05/12-2019 від 15 травня 2019 року повідомило позивача, що його заяву від 02 травня 2019 року розглянуто. Зазначено, що оскільки з моменту опублікування Закону України "Про національну поліцію" пройшло більше трьох місяців, керівництво Головного управління Національної поліції в Житомирські області не в змозі прийняти ОСОБА_3 на службу до поліції в порядку статті 9 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію". Роз`яснено, що порядок відбору на службу до Національної поліції України регламентований статтями 47-57 Закону "Про Національну поліцію" та "Типовим порядком проведення конкурсу на службу до поліції та/або зайняття вакантної посади", затвердженим наказом МВС України від 25 грудня 2015 року №1631. Вказано, що інформацію про оголошення конкурсу на службу до поліції позивач може відслідковувати на офіційному веб-сайті Головного управління Національної поліції у Житомирській області у рубриці "Проводиться набір до поліції".

Беручи до уваги викладене, правові підстави для повторного зобов`язання Головного управління Національної поліції у Житомирській області розглянути заяву позивача від 02 травня 2019 року, відсутні.

Слід зауважити, що Законом України "Про Національну поліцію" передбачено певну процедуру прийняття на службу в органи Національної поліції, що вимагає в тому числі перевірку відповідності особи вимогам до поліцейського, встановленим вказаним Законом, що відноситься до компетенції органів Національної поліції.

Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 14 березня 2017 року у справі №21-3063а16 (№800/323/16).

Зважаючи на встановлене правове регулювання, адміністративний суд позбавлений можливості зобов`язати орган державної влади прийняти позивача на роботу, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура перевірки, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади.

Стосовно позовних вимог в частині зобов`язання Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії надати позивачу щорічну оплачувану відпустку за 2019 рік, з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення, а також надання позивачу як учаснику бойових дій щорічні (додаткові) відпустки зі збереженням заробітної плати (грошового забезпечення) тривалістю 28 календарних днів (з урахуванням 14 діб за 2018 рік та 14 діб за 2019 рік), слід зазначити наступне.

Так, позивач звертався із заявою від 02 травня 2019 року на ім`я голови Ліквідаційної комісії Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області, голови Ліквідаційної комісії УМВС України в Житомирській області, зокрема, щодо: надання щорічної оплачуваної відпустки за 2019 рік із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення; надання як учаснику бойових дій невикористані щорічні додаткові відпустки із збереженням заробітної плати (грошового забезпечення) за 2018 та 2019 рік тривалістю 28 календарних днів, відразу після закінчення відбуття щорічної оплачуваної відпустки за 2018 рік.

Ліквідаційна комісія Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області листом від 16 травня 2019 року, зокрема, повідомила позивачу, що надання чергової оплачуваної відпуски за вказаний період із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення, а також надання додаткової відпустки як учаснику бойових дій виходить поза межі управлінського реагування та повноважень Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області.

Представником відповідачів не надано до суду належних доказів, що позивач скористався наданим законодавством правом на відпустку за 2019 рік та правом на додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2019 рік, а тому позовні вимоги в частині надання щорічної оплачуваної відпустки за 2018 рік з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення, а також в частині надання додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2019 рік підлягають задоволенню.

Крім того, щодо заявлених позовних вимог в частині надання додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2018 рік, слід зазначити наступне.

В силу до ст. 16-2 Закону України "Про відпустки" від 05 листопада 1996 року №504/96-ВР (далі - Закон №504/96-ВР) Учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік».

За змістом ст. 5 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22 жовтня 1993 року №3551-XII (далі - Закон №3551-XII) визначено, що учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час".

Положеннями ст. 12 Закону №3551-XII передбачено, що учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються, зокрема, такі пільги: використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

У ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-XII (далі - Закон №2011-XII) закріплено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення. У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Відтак, оскільки позивач своєчасно не використав своє право на отримання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік за 2018 рік, надання такої відпустки у наступний період не є можливим.

Разом з тим, позивач не позбавлений можливості звернутися із заявою щодо отримання компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій із збереженням заробітної плати за 2018 рік.

Позиція суду також узгоджується із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 21 серпня 2019 року у справі №620/4218/18 (провадження №Пз/9901/4/19).

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги ОСОБА_3 та Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в особі ліквідаційної комісії залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 грудня 2019 року.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Кузьменко Л.В. Мацький Є.М.