Справа № 480/422/19
Суддя: Шишов О.О.
Дата ухвалення: 2019-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

20 грудня 2019 року
Київ
справа №480/422/19
адміністративне провадження №К/9901/30226/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Шишова О.О.,
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,
розглянув у письмовому провадженні в касаційній інстанції справу №480/422/19
за позовом ОСОБА_1 до Білопільського районного військового комісаріату Сумської області, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року (прийняту у складі головуючого судді Соп`яненка О.В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Жигилія С.П., суддів: Перцової Т.С., Чалого І.С.),
у с т а н о в и в :
І. Суть спору:
1. У лютому 2019 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Білопільського районного військового комісаріату Сумської області (далі відповідач 1) , ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач-2) в якому просив визнати:
1.1. - визнати незаконним та скасувати наказ військового комісара Білопільського РВК № 20 від 31.01.2018 про накладення догани на ст. сержанта ОСОБА_1 ;
1.2. - визнати незаконним та скасувати наказ військового комісара Білопільського РВК № 36 від 06.02.2018 про накладення суворої догани на ст. сержанта ОСОБА_1 ;
1.3. - визнати незаконним наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 8-РС від 13.03.2018 про звільнення ст. сержанта ОСОБА_1 на підставі п.п. Е п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що 16.05.2016 ним укладено контракт про проходження військової служби. З липня 2016 року проходив службу на посаді телеграфіста у Білопільському РВК. У січні 2017 після повернення з відрядження був направлений до шпиталю для проходження лікування. У подальшому був направлений на ВЛКУ, якою встановлено обмежену придатність до військової служби. Перебував у відпустці до 31.01.2018. Наказом № 16 від 31.01.2018 термін відпустки продовжено на 4 доби до 03.02.2018. Всупереч вимогам дисциплінарного статуту ЗСУ наказом № 20 від 31.01.2018 йому оголошено догану за неприбуття на службу, про що дізнався лише 22.02.2018. Наказом № 36 від 06.02.2018 за неприбуття на службу позивачу оголошено сувору догану. Оскаржив накази у адміністративному порядку і рішення не було прийняте. Незважаючи на це та не розглянувши рапорт про звільнення зі служби за станом здоров`я, відповідач наказом від 13.03.2018 звільнив позивача зі служби за п.п. Е п. 1 ч. 8 ст. 26 закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Наказом Білопільського РВК № 40 від 15.03.2018 був виключений зі списків особового складу. Вважає накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності протиправними. Не допускав прогулів. У періодах, що зазначені у наказах, перебував на лікарняних. Просить визнати незаконним та скасувати накази Білопільського військового комісара № 20 від 31.01.2018 №20 та від 06.02.2018 №32; наказ № 8-РС військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.03.2018 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року, залишеною без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року у задоволені позовних вимог відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 20 від 31.01.2018, № 32 від 05.02.2018, наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 8-РС від 13.03.2018 винесені у встановленому законодавством порядку, за наявності до того підстав та у межах повноважень відповідачів.
IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на те, що оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанції було винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки судів не відповідають обставинам справи, просив скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
6. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що незважаючи на норми Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, які зобов`язують роботодавця продовжити щорічну основну відпустку на кількість невикористаних днів цієї відпустки, відповідач проігнорував це та притягнув позивача до дисциплінарного стягнення, хоча повинен був продовжити щорічну відпустку після одужання (30.01.2018) на кількість невикористаних днів цієї відпустки (4 дні) з 30.01.2018 по 02.02.2018.
6.1. ОСОБА_1 зауважує, що актом службового розслідування від 31.01.2018, рапортом доданим до акту службового розслідування, обхідним листом від 30.01.2018, приписом про відрядження від 30.01.2018) підтверджується, що позивач прибув на службу та приступив до виконання обов`язків 30.01.2018 о 10.20 год., отримав обхідний лист від 30.01.2018, припис про проходження військової служби в військовій частині НОМЕР_1 від 30.01.2018.
6.2. Також, позивач звертає увагу на маніпулювання наказами та виготовлення відповідачем наказу №19 від 30.01.2018 (про призначення службового розслідування) який згідно нумерації наказів відповідача виноситься попередньою датою 30.01.2018, хоча в матеріалами справи підтверджується про існування наказу №15 від 31.01.2019 (про виключення позивача із списків особового складу) та №16 від 31.01.2018 (про продовження щорічної основної відпустки та відміну п. 1 наказу №15 від 31.01.2018). Тобто, зазначеною нумерацією (яка пройшла реєстрацію наказів) підтверджується що наказ про призначення службового розслідування створювався значно пізніше ніж 30.01.2018 щоб довести правомірність незаконного притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
6.3. Крім того, ОСОБА_1 указує, що в матеріалах справи наявна довідка Горобівського фельдшерсько-акушерського пункту (ФАП) Білопільського району Сумської області від 04.02.2018 з відомостями що ОСОБА_1 з 02.02.2018 по 04.02.2018 дійсно хворів. Також у матеріалах наявний лист Комунального некомерційного підприємства Білопільської районної ради Білопільський центр первинної медичної допомоги від 07.08.2019 №01/538 згідно якої ФАП є відокремленим структурним підрозділом амбулаторії центру первинної медичної допомоги, довідка довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідчена печаткою лікувально-профілактичного закладу виконує одну функцію лікарняного листка - підтверджує факт лікування, тобто наявність поважної причини відсутності на роботі. Крім того зазначено, що довідка Горобівського ФАП від 04.02.2018 відповідає встановленим вимогам законодавства, а саме підтверджує факт лікування, тобто наявність поважної причини відсутності на роботі. Ураховуючи зазначене вище, наведені документи є належними доказами поважності причин відсутності позивача на службі з 02.02.2018 по 04.02.2018.
6.4. Окрім цього, позивач зазначає, що за наслідками, проведеного на підставі наказу про проведення службового розслідування відповідачем притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «Суворої догани» та підготовлено необхідні документи про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. При цьому ні Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ні Положенням про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України не передбачено такого виду дисциплінарного стягнення як оголошення суворої догани з одночасним звільненням з військової служби.
7. На адресу Верховного Суду від Сумського обласного військового комісаріату надійшло заперечення на касаційну скаргу, у якій посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
ІV. Установлені судами фактичні обставини справи
8. ОСОБА_1 16.05.2016 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах сержантського і старшинського складу. Перед звільненням проходив службу на посаді радіотелеграфіста відділення зв`язку та інформатизації ІНФОРМАЦІЯ_3 .
9. Відповідно до наказу № 5 від 10.01.2018 Білопільського РВК Харченко І.І. перебував у відпустці з 10.01.2018 по 29.01.2018. Відповідно до наказу № 14 від 30.01.2018 позивач вважався таким, що прибув з відпустки та приступив до виконання службових обов`язків (а.с. 109-110). З копії рапорту начальника відділення зв`язку та інформатизації вбачається, що 30.01.2018 ОСОБА_1 на шикування о 9.00 год. не з`явився з невідомих причин. З копії пояснювальної записки ЗВК начальника моб. відділення вбачається, що після цього телефоном позивачу був переданий наказ прибути на службу. Він прибув до військкомату о 10.20 год. Надавати пояснення щодо причин неприбуття на службу та будь-які документи на підтвердження відмовився (а.с. 44-45). На запит військового комісара в.о. головного лікаря КЗ Білопільська ЦРЛ повідомлено, що ОСОБА_1 перебував на лікуванні з видачею листка непрацездатності з 26 по 29.01.2018 (а.с. 46). З копії листка непрацездатності вбачається, що його видано до 29.01.2018 року включно. Стати до роботи ОСОБА_1 мав 30.01.2018 (а.с. 54). Особа, якій було доручено проведення службового розслідування за даним фактом, дійшла висновку про відсутність поважних причин для неприбуття позивача на службу 30.01.2018 та наявністю підстав для застосування до нього дисциплінарного стягнення (а.с. 47). Наказом від 31.01.2018 № 15 ОСОБА_1 оголошено догану.
10. Наказом № 16 від 31.01.2018 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 . Продовжено термін відпустки на 4 дні з 31.01.2018 по 03.02.2018 включно (а.с. 112). З копії рапорту начальника відділення зв`язку та інформатизації ОСОБА_1 05.02.2018 для виконання службових обов`язків не з`явився (а.с. 55). Відповідно до наказу № 19 від 05.02.2018 ОСОБА_1 . З 04.02.2018 вважається таким, що не прибув з відпустки (а.с. 113). За наказом військового комісара двоє офіцерів Білопільського РВК 05.02.2018 виїхали до с.Горобівка Білопільського району за місцем проживання ОСОБА_1 . Відповідно до копії рапортів майора ОСОБА_2 та майора ОСОБА_3 позивач знаходився вдома. Йому було роз`яснено обов`язки військовослужбовця Збройних Сил України та обов`язок прибути на службу до Білопільського РВК. Позивач зробити це відмовився, повідомивши, що знаходиться на лікарняному (а.с. 51-53). На запити військового комісара Білопільського РВК лікувальними закладами Білопільського району та обласного рівня повідомлено, що станом на 05.02.2018 ОСОБА_1 на лікуванні не перебував. КЗ Білопільською ЦРЛ повідомлено, що ОСОБА_1 звертався до фельдшера ФАП. Видана йому 04.02.2018 довідка не є заміною листка непрацездатності, про що пацієнту було повідомлено. Фельдшером вказано на необхідність звернення до профільного спеціаліста для обстеження та подальшого лікування (а.с. 55-60).
11. Наказом № 16 від 31.01.2018 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 . Продовжено термін відпустки на 4 дні з 31.01.2018 по 03.02.2018 включно (а.с. 112). З копії рапорту начальника відділення зв`язку та інформатизації ОСОБА_1 05.02.2018 для виконання службових обов`язків не з`явився (а.с. 55). Відповідно до наказу № 19 від 05.02.2018 ОСОБА_1 . З 04.02.2018 вважається таким, що не прибув з відпустки (а.с. 113). За наказом військового комісара двоє офіцерів Білопільського РВК 05.02.2018 виїхали до с. Горобівка Білопільського району за місцем проживання ОСОБА_1 . Відповідно до копії рапортів майора ОСОБА_2 та майора ОСОБА_3 позивач знаходився вдома. Йому було роз`яснено обов`язки військовослужбовця Збройних Сил України та обов`язок прибути на службу до Білопільського РВК. Позивач зробити це відмовився, повідомивши, що знаходиться на лікарняному (а.с. 51-53). На запити військового комісара Білопільського РВК лікувальними закладами Білопільського району та обласного рівня повідомлено, що станом на 05.02.2018 ОСОБА_1 на лікуванні не перебував. КЗ Білопільською ЦРЛ повідомлено, що ОСОБА_1 звертався до фельдшера ФАП. Видана йому 04.02.2018 довідка не є заміною листка непрацездатності, про що пацієнту було повідомлено. Фельдшером вказано на необхідність звернення до профільного спеціаліста для обстеження та подальшого лікування (а.с. 55-60).
12. Наказом військового комісара Білопільського РВК № 31 від 05.02.2018 призначено службове розслідування обставин неприбуття ОСОБА_1 на службу. Відповідно до копії акту службового розслідування особа, яка його проводила, дійшла висновку про повторне протягом місяця неприбуття позивача на службу без поважних причин та наявність підстав для застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани (а.с. 48-50, 61-63). Наказом військового комісара Білопільського РВК № 32 від 06.02.2018 ОСОБА_1 оголошено сувору догану (а.с. 49-50).
13. Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 8-РС від 13.03.2018 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за п.п. Е п. 1 ч. 8 ст. 26 (через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. (а.с. 42, 43, 49-50).
14. Не погоджуючись із наказом, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції, яка діяла на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції)
15. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Відповідно до частини 1 та 4 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (надалі за текстом Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
17. Частиною 6 названої статті Закону № 2232-XII військову службу за контрактом осіб рядового складу віднесено до одного з видів військової служби.
18. Згідно пункту "ґ" частини 2 статті 26 Закону № 2232-XII (тут та надалі норми у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, призвані на військову службу в особливий період, - на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.
19. За змістом підпункту "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду, з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, особи рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу звільняються з військової служби через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків.
20. Приписами частини 9 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
21. Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України N 1153/2008 від 10 грудня 2008 р. (надалі за текстом "Положення").
22. Відповідно до пункту 210 розділу ІХ Положення, звільнення військовослужбовців строкової військової служби проводиться на підставі указу Президента України та після видання наказу Міністра оборони України командиром військової частини, який має право видавати накази по стройовій частині. Під час дії особливого періоду звільнення військовослужбовців строкової військової служби здійснюється за підставами, визначеними частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
23. Пунктом 228 Положення, звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:
- застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;
- прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків;
- неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.
24. У відповідності до пункту 238 розділу Х Положення, наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення. Під час проведення мобілізації підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
25. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (надалі за текстом Дисциплінарний статут).
26. Згідно статті стаття 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
27. Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
28. За змістом статті 50 Дисциплінарного статуту, на сержантів (старшин) строкової військової служби можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання.
29. Згідно статті 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) попередження про неповну службову відповідність;
е) пониження в посаді;
є) пониження у військовому званні на один ступінь;
ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду;
з) позбавлення сержантського (старшинського) звання;
и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
30. Пунктом 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.
31. Відповідно до пунктів 176-179 Положення атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі. Процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання. Атестуванню підлягають усі військовослужбовці, за винятком військовослужбовців-депутатів, прикомандированих до відповідних рад у зв`язку з обранням на посади, на яких вони працюють на постійній основі, та військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів, а також військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (за винятком атестації до присвоєння військового звання та оцінювання перед закінченням військової служби). Порядок та строки проведення атестування військовослужбовців визначаються Міністерством оборони України.
32. Приписами пункту 7.14 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року N 170 (у редакції на момент виникнення правовідносин, далі - Інструкція), залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме:
зарахування до Резерву для просування по службі;
залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді;
призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення;
переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення;
направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури;
залишення на військовій службі понад граничний вік;
звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
33. Загальна кількість військовослужбовців, рекомендованих для зарахування до Резерву для просування по службі, не повинна перевищувати у відповідному підрозділі половини чисельності певної категорії військовослужбовців, які підлягають щорічному оцінюванню.
34. У разі розбіжності висновків і рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали щорічне оцінювання, та посадової особи, яка здійснювала незалежне оцінювання у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу, оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право виконання висновків комплексного оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 7 оцінної картки і є остаточним.
35. У разі непроведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця.
36. Під час особливого періоду щорічне оцінювання проводиться в кінці календарного року після завершення виконання завдань за призначенням у разі перебування в пунктах постійної дислокації військових частин (у визначених районах) військовослужбовців та посадових осіб, які здійснюють щорічну оцінку та які мають тримісячний строк спільної служби з військовослужбовцем, який оцінюється.
37. Якщо в умовах особливого періоду неможливо оформити документи та забезпечити проведення щорічного оцінювання військовослужбовця протягом календарного року, оцінювання може бути проведене в індивідуальному порядку протягом першого кварталу наступного року. За неможливості проведення щорічного оцінювання у визначені строки, а також у разі подання документів з питань призначення на посаду, звільнення з військової служби, нагородження чи присвоєння чергового військового звання на військовослужбовця складається службова характеристика.
38. Залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовця посадові особи, які складають службову характеристику, роблять висновки щодо подальшого службового використання або заохочення військовослужбовця, а саме:
призначення на вищу посаду;
нагородження державною нагородою або відзнакою Міністерства оборони України;
присвоєння військового звання;
призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення;
переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення;
визначення потреби направлення на навчання, підготовку (перепідготовку);
доцільності укладання нового контракту;
звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
доцільності проходження служби у військовому резерві після звільнення з військової служби.
39. У особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого командирів (начальників), які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.
40. Згідно із пунктом 7.15 Інструкції, військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.
VI. Позиція Верховного Суду
41. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
42. Колегія суддів перевірячи рішення судів першої та апеляційної інстанції та обґрунтованість висновків відповідача щодо невиконання позивачем службових обов`язків під час дії особливого періоду, зазначає наступне.
43. Так, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, яке виявилось у тому, що сержант ОСОБА_1 вдруге протягом місяця не прибув на службу з частини щорічної чергової відпустки, про причини свого неприбуття не повідомив встановленим порядком безпосереднього командира, нехтує вимогами чинного законодавства, а також відмовився надавати з цього приводу будь-які пояснення, у зв`язку з чим запропоновано оголосити сержанту ОСОБА_1 сувору догану. (а.с. 62-63)
44. Зазначені обставини підтверджуються висновками (актом) службового розслідування від 31.01.2018 року (а.с. 47, т.1) та актом службового розслідування від 06.02.2018 року (а.с. 61, т.1)
45. Отже, колегія суддів зазначає, що відповідач правомірно, відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу під час дії особливого періоду, з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, особи рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) звільнив ОСОБА_1 через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків, а саме вдруге протягом місяця не прибув на службу без поважних причин.
46. Стосовно посилання позивача про існування поважних причин відсутності на військовій службі 30.01.2018 року та 05.02.2018 року, колегія суддів зазначає наступне.
47. Так, суди першої та апеляційної інстанції дослідивши матеріали справи, з копії листка непрацездатності встановили, що його видано до 29.01.2018 року включно стати до роботи 30.01.2018 року (а.с. 54), однак 30.01.2018 року о 09:00 сержант ОСОБА_1 не прибув до місця проходження служби. Зазначене пояснив тим, що 29.01.2018 дійсно був у лікарні, але листок непрацездатності не отримав. У зв`язку з цим, 30.01.2018 по дорозі на службу заїхав до лікарні для отримання листка непрацездатності, що і стало причиною запізнення, про що позивач повідомив керівництво РВК.
48. Проте, вказані пояснення судом обґрунтовано не прийнято до уваги, оскільки вони не підтверджуються жодними належними доказами. Матеріали справи не містять доказів перебування позивача на службі 30.01.2018, а також доказів отримання листка непрацездатності 30.01.2018 по дорозі на службу.
49. Наказом № 16 від 31.01.2018 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 продовжено термін відпустки на 4 дні з 31.01.2018 по 03.02.2018 включно (а.с. 112).
50. Проте, згідно із рапортом начальника відділення зв`язку та інформатизації, радіотелеграфіст відділення - сержант ОСОБА_1 05.02.2018 не з`явився до Білопільського РВК після 14 години для виконання службових обов`язків (а.с. 55). Відповідно до наказу № 19 від 05.02.2018 ОСОБА_1 з 04.02.2018 вважається таким, що не прибув з відпустки (а.с. 113).
51. Як установлено судами першої та апеляційної інстанції та підтверджено матеріалами справи, за наказом військового комісара двоє офіцерів Білопільського РВК 05.02.2018 виїхали до с. Горобівка Білопільського району за місцем проживання ОСОБА_1 . Відповідно до копії рапортів майора ОСОБА_2 та майора ОСОБА_3 позивач знаходився вдома. Йому було роз`яснено обов`язки військовослужбовця Збройних Сил України та обов`язок прибути на службу до Білопільського РВК. Позивач зробити це відмовився, повідомивши, що знаходиться на лікарняному (а.с. 51-53).
52. На запити військового комісара Білопільського РВК лікувальними закладами Білопільського району та обласного рівня повідомлено, що станом на 05.02.2018 ОСОБА_1 на лікуванні не перебував. КЗ Білопільською ЦРЛ повідомлено, що ОСОБА_1 звертався до фельдшера ФАП. Видана йому 04.02.2018 довідка не є заміною листка непрацездатності, про що пацієнту було повідомлено. Фельдшером вказано на необхідність звернення до профільного спеціаліста для обстеження та подальшого лікування (а.с. 55-60).
53. Отже, колегія суддів зазначає, що посилання позивача на поважність причин відсутності на військовій службі повністю спростовують зазначеним.
54. Щодо посилань позивача на пункт 228 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, яким визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Вказана норма також кореспондується з пп. "д" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", колегія суддів не приймає до уваги.
55. Пунктом "ґ" ч. 2 ст. 26 Закону №2232-ХП визначено, що звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, призваних на військову службу в особливий період, - на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.
56. Так, відповідно до підпункту "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону №2232-ХІІ під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, зокрема, через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
57. Пунктом 228 розділу X Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:
-застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (абз. 2 п. 228);
-прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків (абз. З п. 228);
58. Тобто, позивача було звільнено з військової служби в особливий період військової служби.
59. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходить з того, що всі доводи позивача були перевірені та проаналізовані судами першої та апеляційної інстанції, їм було надано належну правову оцінку. Жодних підстав для скасування рішень судів в касаційній скарзі не зазначено.
60. Отже, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем правомірно звільнено ОСОБА_1 на підставі п.«е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність), а тому відсутні підстави для задоволення позову.
61. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
62. Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
63. Статтею 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
64. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
65. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків суду та обставин справи не спростовують.
VII. Судові витрати
66. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
67. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року у цій справі залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко