Справа № 420/3985/19
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2019-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/3985/19

Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.

Дата і місце ухвалення: 28.10.2019р., м.Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АЛАБА» до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування акту та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,

ВСТАНОВИВ:

В липні 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю «АЛАБА» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №000166 від 13.05.2019 року, визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №034/19/281вих від 27.05.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ «АЛАБА». В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених вимог товариства, 25.11.2019 року Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій посилається на не повне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також на не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до не правильного вирішення справи.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам відповідача про те, що направлення про проведення позапланового заходу контролю було вручено представнику ТОВ «АЛАБА» за довіреністю 25.04.2019 року. Оскаржуваним рішенням суд першої інстанції звузив коло осіб, які мають право на представництво юридичної особи. При цьому, судом не враховано, що довіреність від 02.04.2019 року, видана позивачем на ім`я ОСОБА_1 , не містить будь-яких відомостей про видачу її для вчинення одноразової дії. Відповідна довіреність видана без права передоручення строком на три роки та дійсна до 02.04.2022 року включно.

Також, апелянт посилається на те, що під час виїзду на місце проведення перевірки представником Управління було встановлено, що ТОВ «АЛАБА» виконуються будівельні роботи з реконструкції нежитлової будівлі шляхом надбудови додаткових поверхів за адресою: м.Одеса, Малиновський район, вул. Мельницька, 29, без отримання права на виконання будівельних робіт. Виявлені порушення не спростовані позивачем, позовна заява не містить жодного обґрунтування хибності висновків Управління, відповідних заперечень не було і в ході судових засідань під час розгляду справи в суді першої інстанції. Фактично товариство намагається скасувати вмотивоване рішення контролюючого органу лише з підстав недотримання, на його думку, процедури проведення перевірки.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року в частині задоволених позовних вимог ТОВ «АЛАБА», та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.

ТОВ «АЛАБА» подало письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Позивач просить суд апеляційної інстанції врахувати, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 23.01.2019 року на ім`я начальника Управління ДАБК Одеської міської ради Авдєєва О.Р. надійшла службова записка головного спеціаліста інспекційного відділу №2 ОСОБА_2 стосовно проведення самочинних будівельних робіт з реконструкції нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 . Зокрема, зазначено, що при проведенні моніторингу Малиновського району міста Одеси було виявлено факт виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлової будівлі шляхом надбудови додаткового поверху по АДРЕСА_1 . Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, станом на 23.01.2019 року відсутня інформація щодо документів, які дають право на виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 29. У зв`язку з цим, у службовій записці ставиться питання про проведення позапланової перевірки об`єкту будівництва за вказаною адресою. (а.с.81)

23.01.2019 року, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 року №553, та на підставі виявлення факту самочинного виконання будівельних робіт (доповідна записка від 23.01.2019 року), Управлінням ДАБК Одеської міської ради видано наказ №01-13/45ДАБК «Про проведення позапланової перевірки», яким наказано провести позапланову перевірку на об`єкті: Реконструкція нежитлової будівлі за адресою: м.Одеса, Малиновський район, вул. Мельницька, 29, замовник будівництва ТОВ «АЛАБА», на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. (а.с.80)

Того ж дня головним спеціалістам інспекційного відділу №2 Управління ДАБК Одеської міської ради Ташматовій Н.Л. та Постернак А ОСОБА_3 . видано направлення для проведення позапланової перевірки строком його дії з 25.04.2019 року по 14.05.2019 року.

Копію вказаного направлення отримано представником ТОВ «АЛАБА» за довіреністю від 02.04.2019 року Єгоровим Д.С., що останній засвідчив своїм підписом. (а.с.82-83)

У період з 25.04.2019 року по 13.05.2019 року посадовими особами Управління ДАБК Одеської міської ради проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: реконструкція нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якої складено акт перевірки №000166 від 13.05.2019 року.

Актом перевірки зафіксовано виконання ТОВ «АЛАБА» будівельних робіт з реконструкції нежитлової будівлі шляхом надбудови додаткових поверхів (виконані роботи з добудови приміщень на рівні 7-го поверху) за адресою: м.Одеса, Малиновський район, вул. Мельницька, 29, без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено п.1 ч.1 ст.34, абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ за №466 від 13.04.2011 року.

Зокрема, в акті перевірки №000166 від 13.05.2019 року зазначено, що ТОВ «АЛАБА» під час проведення перевірки не надало проектну документацію на реконструкцію нежилих будівель, погоджену у встановленому законом порядку, документи, які посвідчують право власності або користування земельною ділянкою та документи, які дають право на виконання будівельних робіт та вказаною адресою. Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутні відомості стосовно реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт за адресою: м.Одеса, Малиновський район, вул. Мельницька, 29. (а.с.85-104)

13.05.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК Одеської міської ради Ташматовою Н.Л. стосовно ТОВ «АЛАБА» складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яким позивача повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 27.05.2019 року о 15:00 год. в приміщенні Управління ДАБК Одеської міської ради. (а.с.105-110)

Також, посадовою особою відповідача складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13.05.2019 року, яким, з метою усунення виявлених порушень, зобов`язано ТОВ «АЛАБА»: отримати у встановленому законом порядку право на виконання будівельних робіт або знести самочинно надбудований 7-й поверх у термін до 13.07.2019 року; зупинити виконання будівельних робіт з 13.05.2019 року до моменту отримання права виконувати будівельні роботи. (а.с.111-115)

При цьому, як в акті перевірки, так і в протоколі та приписі від 13.05.2019 року вказано, що перевірку проведено за участю представника замовника за довіреністю від 02.04.2019 року Єгорова Д.С., який відмовився від підпису акту, протоколу та припису, у зв`язку з чим їх направлено на адресу ТОВ «АЛАБА» засобами поштового зв`язку.

Згідно відомостей списку згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення поштову кореспонденцію на адресу ТОВ «АЛАБА» направлено 15.05.2019 року (трек-номер відправлення 810) та її вручено представнику товариства 12.06.2019 року. (а.с.116-117)

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акту, протоколу та припису від 13.05.2019 року) заступником начальника Управління начальником інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Якименком Р.К. прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року, якою ТОВ «АЛАБА» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього штраф в сумі 69156 грн. (а.с.120-125)

Примірник постанови про накладення штрафу №034/19/281вих від 27.05.2019 року направлено позивачу засобами поштового зв`язку 28.05.2019 року (трек-номер відправлення 732) та отримано останнім 12.06.2019 року. (а.с.118-119, 126)

Не погоджуючись з обґрунтованістю акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №000166 від 13.05.2019 року, та правомірністю постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року, ТОВ «АЛАБА» оскаржило їх в удовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині вимог товариства щодо визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року, виходив з того, що позивач не був належним чином повідомлений про здійснення відповідачем позапланового заходу контролю, результати якого оформлено актом перевірки від 13.05.2019 року. Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання Управління ДАБК Одеської міської ради про те, що направлення на проведення перевірки вручено представнику товариства за довіреністю від 02.04.2019 року Єгорову Д.С., а також перевірку проведено у його присутності, зазначивши, що ОСОБА_1 не є службовою особою ТОВ «АЛАБА», не є працівником підприємства, а є помічником адвоката Павельченко І.В., з яким підприємство уклало договір про надання правової допомоги. Доручення на представництво інтересів ТОВ «АЛАБА» при проведенні перевірки відповідачем у травні 2019 року ОСОБА_1 не надавалося, на час проведення перевірки останній виконував інше доручення адвоката Павельченко І.В. не пов`язане з діяльністю ТОВ «АЛАБА». Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 одноразово було надано доручення про направлення запиту відповідачу про надання доступу до публічної інформації та отримання на нього відповіді у квітні 2019 року. Крім того, за висновками суду першої інстанції, у Єгорова Д.С., згідно довіреності від 02.04.2019 року, відсутні повноваження на представництво інтересів ТОВ «АЛАБА» під час проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю відповідними органами, зокрема Управлінням ДАБК Одеської міської ради.

Також, при вирішенні спору суд першої інстанції врахував пояснення свідка головного спеціаліста інспекційного відділу №2 Управління ДАБК Одеської міської ради Ташмакової Н.Л., яка зазначила, що на момент перевірки вона не знаходилась безпосередньо на об`єкті перевірки, перевірку здійснювала оглядово, перебуваючи на вулиці, поза межами об`єкту будівництва. Відповідачем до суду не надано доказів направлення на адресу ТОВ «АЛАБА» повідомлення, виклику, повістки про необхідність прибуття до відповідача для участі у складенні вказаної документації, її вручення.

На підставі ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає правильність висновків суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги Управління ДАБК Одеської міської ради, тобто в частині вимог позивача, які задоволено оскаржуваним судовим рішенням.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про незаконність постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року та наявність підстав для її скасування виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553).

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до положень п. 13 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Як вбачається з матеріалів справи копію направлення для проведення позапланового заходу №000166 від 23.01.2019 року вручено 25.04.2019 року відповідачем представнику ТОВ «АЛАБА» за довіреністю від 02.04.2019 року ОСОБА_1 (а.с.82-83)

При зверненні з позовом до суду ТОВ «АЛАБА», з яким погодився суд першої інстанції, заперечувало ту обставину, що товариство було належним чином повідомлено про проведення позапланового заходу контролю, оскільки ОСОБА_4 .С. не являється уповноваженим представником товариства, а є помічником адвоката Павельченка І.В., з яким підприємство уклало договір про надання правової допомоги. Доручення на представництво інтересів ТОВ «АЛАБА» ОСОБА_5 Д.С. видано одноразово, з метою направлення запиту Управлінню ДАБК Одеської міської ради про надання доступу до публічної інформації та отримання на нього відповіді.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів позивача, оскільки з наявної в матеріалах справи довіреності від 02.04.2019 року, виданої ТОВ «АЛАБА» Єгорову Д.С., вбачається, що вказаною довіреністю Єгорова Д.С. уповноважено бути представником товариства в усіх державних, громадських та інших органах і організаціях, підприємствах і установах незалежно від їх підпорядкування, форм власності та галузевої належності, в правоохоронних органах, органах прокуратури, міліції, слідства та дізнання, в органах державної виконавчої служби, в тому числі перед фізичними особами та юридичними особами приватного та публічного права та інших компетентних органах з питання захисту інтересів ТОВ «АЛАБА».

Довіреність видана без права передоручення строком на три роки та дійсна до 02.04.2022 року. При цьому, у її змісті відсутні будь-які відомості про видачу довіреності на вчинення одноразової дії у зв`язку з укладанням ТОВ «АЛАБА» договору про надання правової допомоги з адвокатом Павельченком І.В. Та обставина, що ОСОБА_1 являється помічником адвоката Павельченка І.В., протилежного не доводить.

Більше того, позивач, зазначаючи про те, що довіреність від 02.04.2019 року видана ОСОБА_6 С. з метою направлення запиту до Управління ДАБК Одеської міської ради про надання доступу до публічної інформації та отримання на нього відповіді, не надає жодного доказу існування такого запиту, з поданням якого видана Єгорову Д.С. довіреність вичерпує свою дію.

Необґрунтованими, також, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про те, що в довіреності на ім`я Єгорова Д.С. відсутні повноваження на представництво інтересів TOB «АЛАБА» в органах місцевого самоврядування, яким безпосередньо є Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. По-перше, як вже зазначалось, довіреністю від 02.04.2019 року Єгорова Д.С. уповноважено представляти товариство в усіх компетентних органах; по-друге, такий висновок суду суперечить його ж висновку, що на підставі відповідної довіреності Єгоров Д.С. мав право подати та отримати в Управління ДАБК Одеської міської ради (органу місцевого самоврядування) запиту про надання доступу до публічної інформації.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що при врученні ОСОБА_1 копії направлення для проведення позапланового заходу №000166 від 23.01.2019 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради дотримано положення пунктів 7, 9, 13 Порядку №553 щодо повідомлення замовника будівництва про проведення перевірки, вручення його уповноваженому представнику копії направлення на її здійснення та, як наслідок, забезпечення права товариства взяти участь у здійснення заходу контролю з наданням відповідних документів та пояснень, що стосуються предмету перевірки.

Щодо посилань суду першої інстанції на те, що в акті перевірки, протоколі та приписі зазначено, що їх складено за присутності ОСОБА_1 , тоді як допитані судом в якості свідків ОСОБА_1 та головний спеціаліст інспекційного відділу №2 Управління ДАБК Одеської міської ради Ташмакова Н.Л. не підтвердили присутність представника товариства при їх складенні, то колегія суддів зазначає, що системний аналіз положень Порядку №553 дає підстави вважати, що у разі не використання суб`єктом містобудування будь-якого з наданих йому прав (в тому числі права бути присутнім при проведенні перевірки та отримувати складених за її наслідками матеріалів), не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу контролю, прийнятого за наслідками проведених заходів, оскільки ці недоліки не можуть нівелювати факт встановлених правопорушень у сфері містобудування, які виявлені під час перевірки, та вплинути на результат встановленого правопорушення.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції про те, що ТОВ «АЛАБА» не було обізнане про дату, час та місце розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, з матеріалів справи вбачається, що складені 13.05.2019 року акт, протокол та припис направлено Управлінням ДАБК Одеської міської ради на адресу ТОВ «АЛАБА» 15.05.2019 року засобами поштового зв`язку та поштове відправлення отримано товариством 12.06.2019 року, тобто після дати, на яку призначено відповідачем розгляд матеріалів перевірки та прийняття постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року.

При цьому, колегія суддів враховує, що пунктом 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244, передбачено, що надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.

Колегія суддів з матеріалів справи вбачає, що відповідачем завчасно, тобто за 12 днів до розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, направлено на адресу позивача матеріали перевірки від 13.05.2019 року.

Як вбачається зі змісту наданого позивачем відстеження поштового відправлення за трек-номером 810 матеріали перевірки надійшли до поштового відділення, в якому обслуговується ТОВ «АЛАБА», 17.05.2019 року. Лист двічі не було вручено адресату під час доставки та отримано ним фактично лише 12.06.2019 року. (а.с.13-14)

В рішенні від 09.10.2018 року у справі № 820/1864/17 Верховний Суд зазначив, що добросовісний платник податків зобов`язаний забезпечити отримання ним кореспонденції за адресою місцезнаходження, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У разі невиконання цього обов`язку платник не вправі посилатись на неотримання ним документів як на обставину, що звільняє його від настання у зв`язку з цим негативних наслідків для такого платника наслідків.

При цьому, колегія суддів зазначає, що суб`єкт містобудування не позбавлений права подавати в суді свої пояснення, зауваження або заперечення до актів перевірки, протоколів, складених Управлінням за результатами перевірки, під час розгляду спору про скасування постанов щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Можливі допущені посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю окремі порушення Порядку проведення перевірок не є безумовною підставою для скасування рішень, прийнятих за наслідками таких перевірок.

Зазначену правову позицію у подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постанові від 08.05.2019 року по справі №815/1540/19, висновки якого, у відповідності до ч.5 ст.242 КАС України, мають бути враховані судом.

При зверненні до суду першої інстанції ТОВ «АЛАБА» не обґрунтовує незаконність (помилковість) висновків акту перевірки №000166 від 13.05.2019 року про виконання позивачем будівельних робіт з реконструкції нежитлової будівлі шляхом надбудови додаткових поверхів (виконані роботи з добудови приміщень на рівні 7-го поверху) за адресою: м.Одеса, Малиновський район, вул. Мельницька, 29, без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено п.1 ч.1 ст.34, абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ за №466 від 13.04.2011 року.

Також, жодного документального доказу, який би спростовував такі висновки Управління ДАБК Одеської міської ради, ТОВ «АЛАБА» не надало і до суду апеляційної інстанції. Більше того, позивач не заперечує того, що на наданій відповідачем фото фіксації, на якій чітко вбачається здійснення будівельних робіт з надбудови додаткового поверху, зображено саме об`єкт нерухомості, який розташований за адресою: м.Одеса, Малиновський район, вул. Мельницька, 29.

Правова позиція товариства щодо незаконності спірної постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ґрунтується виключно на допущенні, на його думку, відповідачем порушення порядку проведення перевірки, що не знайшло свого підтвердження матеріалами справи.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що Управлінням ДАБК Одеської міської ради, як суб`єктом владних повноважень, на якого частина 2 статті 77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, доведено законність притягнення ТОВ «АЛАБА» до відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», шляхом накладення на товариство штрафу в сумі 69156 грн.

А відтак, колегія суддів вважає постанову відповідача про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року законною та обґрунтованою.

Оскільки судом першої інстанції при прийнятті рішення про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року не повно з`ясовано обставини справи та постановлено судове рішення в цій частині з не правильним застосуванням норм матеріального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє скаргу Управління ДАБК Одеської міської ради, скасовує рішення суду першої інстанції у відповідній частині з прийняттям нового рішення про відмову задоволенні позову ТОВ «АЛАБА».

Враховуючи, що дана справа, на підставі пункту 6 частини 6 статті 12 КАС України, належить до категорії незначної складності, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року в частині задоволення позову товариства з обмеженою відповідальністю «АЛАБА» про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №034/19/281вих від 27.05.2019 року скасувати.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «АЛАБА».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлено на підписано 20.12.2019р.

Головуючий суддя Бойко А.В.
Судді Федусик А.Г. Шевчук О.А.