Справа № 420/6103/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6103/19

Категорія: Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.

Час і місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А. І.

- Ступакової І. Г.

при секретарі - Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області в якому, просить визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Гончаренко А.В. від 03.10.2019 року ВП № 59354254 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 44 570,58 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що постанова про стягнення виконавчого збору від 03.10.2019 року ВП № 59354254 є протиправною та постановлена з порушенням норм чинного законодавства України у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу Державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, про визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій зазначаючи про його незаконність та необґрунтованість, а також про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій саме по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, та виконавчий збір обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум. Разом з тим, відповідачем не було стягнуто з боржника на користь стягувача жодних сум, а тому оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно договору іпотеки № PML-502/099/2008/1 (майнова порука) від 08.07.2008 року, позивач є майновим поручителем за зобов`язаннями ОСОБА_2 перед ЗАТ «ОТП БАНК», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», за кредитним договором від 08.7.2008 року № ML-502/099/2008, укладеним між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_2 . Предметом іпотеки за вказаним договором є земельна ділянка загальною площею 0,250 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис № 8586 щодо звернення стягнення на земельну ділянку, загальною площею 0,250 га, кадастровий номер :05:001:0457, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальна заборгованість складає 446 705,80 грн.

В подальшому, постановою заступника начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного Територіального управління юстиції в Одеській області Гончаренко А.В. від 14.06.2019 року відкрито виконавче провадження № 59354254 з виконання виконавчого напису від 17.12.2013 року № 8586.

На підставі постанови від 02.07.2019 року визначено суб`єкт оціночної діяльності ТОВ «Інвестиційно-консалтингове бюро «Тріада» для визначення вартості нерухомого майна належного боржнику, а саме: земельної ділянки площею 0,250 га за адресою: АДРЕСА_1.

14.08.2019 року на електронному аукціоні «СЕТАМ» опубліковано оголошення про проведення електронних торгів з публічного продажу вказаної земельної ділянки. Вказані торги не відбулись.

На підставі повідомлення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про припинення іпотечного договору приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу припинено іпотеку позивача за договором іпотеки від 08.07.2008 року та припинено обтяження земельної ділянки.

24.09.2019 року позивач, звернулась до відповідача із заявою про закінчення виконавчого провадження у зв`язку із припиненням іпотеки.

03.10.2019 року, заступником начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, на підставі заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про повернення виконавчого напису на підставі п. 9 ст. 39 ЗУ «Про виконавче провадження».

Тією ж датою, відповідачем винесено постанову про стягнення з позивача виконавчого збору в розмірі 44 570,58 грн., на підставі чого, відповідачем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 60219968 щодо стягнення з позивача виконавчого збору.

Не погоджуючись із вищезазначеною постановою про стягнення виконавчого збору позивачка звернулася до суду із позовною заявою.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, дійшов висновку, що оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору від 03.10.2019 року ВП № 59354254 прийнята державним виконавцем в межах повноважень та у спосіб встановлений Законом України "Про виконавче провадження" та Конституцією України, оскільки виконавче провадження було закінчено на підставі п. 9 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження», що є підставою для винесення державним виконавцем постанови про стягнення виконавчого збору у відповідності до вимог ч. 3 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження".

Колегія суддів не погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України Про виконавче провадження від 02 червня 2016 року №1404-VIII (надалі Закон №1404-VIII).

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Пунктом 3 частини першої статті 3 Закону №1404-VIII передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню виконавчі написи нотаріусів.

Згідно із частиною першою статті 5 Закону №1404- VIII примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 18 Закону №1404-VIII).

В силу вимог частини першої статті 26 Закону №1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

У відповідності до частини першої статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами частини п`ятої статті 26 Закону №1404-VІІІ виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.39 Закону №1404 виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

Частиною першою статті 40 Закону №1404 визначено, що у разі закінчення виконавчого провадження (крім офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Відповідно до частини другої статті 74 Закону №1404-VІІІ рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Приписами статей 40, 42 Закону №1404-VІІІ передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору, зокрема частиною третьою статті 40 Закону №1404-VІІІ унормовано, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1 - 4, 6, 7 і 9 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 ст. 42 ЗУ "Про виконавче провадження" визначено, що кошти виконавчого провадження складаються з:- виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; - авансового внеску стягувача; - стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

Згідно з частиною четвертою статті 42 Закону №1404-VІІІ на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.

За приписами пунктів 1-6 частини п`ятої статті 27 Закону № 1404-VIII встановлено, що виконавчий збір не стягується:1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.

Також, частиною дев`ятою статті 27 Закону № 1404-VIII передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Згідно з частинами першою, другою статті 27 Закону № 1404-VІІІ виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

З аналізу вказаних норм слідує, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.

З матеріалів справи вбачається, що постановою заступника начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного Територіального управління юстиції в Одеській області Гончаренко А.В. від 14.06.2019 року відкрито виконавче провадження № 59354254 з виконання виконавчого напису від 17.12.2013 року № 8586 про звернення стягнення на нерухоме майно - земельна ділянка, загальною площею 0,250 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_1 в рахунок заборгованості у розмірі 4450705,80 грн.

03.10.2019 року, заступником начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області винесено постанову про закінчення виконавчого провадження, на підставі заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про повернення виконавчого напису на підставі п. 9 ст. 39 ЗУ «Про виконавче провадження».

Аналіз наведених правових норм та обставин справи дають підстави для висновку, що державним виконавцем хоча й було здійснено дії з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на земельні ділянки (за рахунок реалізації земельних ділянок), однак вони не призвели до повного або часткового його виконання.

Доказів того, що судове рішення виконано у зв`язку із вжитими державним виконавцем заходами не наведено відповідачем під час розгляду справи і такі обставини не підтверджені матеріали виконавчого провадження.

Натомість, як показали обставини справи, погашення заборгованості в межах суми стягнення за виконавчим провадженням врегульовано самостійно сторонами виконавчого провадження, що і стало підставою для звернення стягувача із заявою про повернення йому виконавчого документа.

Отже, з огляду на те, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень, а виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми, при цьому розмір виконавчого збору вираховується саме з фактично стягнутої суми, погашення заборгованості за виконавчим листом здійснено без фактичної участі державного виконавця, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що у державного виконавця не виникло обставин для винесення постанови про стягнення виконавчого збору.

Законодавець чітко визначив, що виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми, при цьому розмір виконавчого збору вираховується саме з фактично стягнутої суми.

Відповідно до пункту 21 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону.

При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.

Отже, у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документу стягувача виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відмітку про суму стягнутого виконавчого збору тим самим законодавець підтверджує, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми.

При цьому, колегія суддів зазначає, що у разі стягнення виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VІІІ без реального стягнення суми боргу з боржника, будуть створюватись умови для стягнення з боржника суми виконавчого збору без реального виконання рішення суду.

Аналогічну правову позицію з подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постановах від 19.06.2019р. по справі №824/172/18-а, від 28.02.2019р. по справі №819/1116/17.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що за відсутності стягнень за виконавчим документом у державного виконавця відсутні повноваження виносити постанову про стягнення виконавчого збору, що помилково не було встановлено судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що порушення приписів Закону України "Про виконавче провадження", а також неповне з`ясування обставин у виконавчому провадженні, призвело до винесення необґрунтованої спірної постанови про стягнення з позивача виконавчого збору.

Враховуючи наведені вище обставини та норми законодавства, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення в підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308, 310, ст.315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Гончаренко А.В. від 03.10.2019 року ВП № 59354254 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору в розмірі 44 570,58 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.

Повний текст постанови складено та підписано 19 грудня 2019 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова