Справа № 420/6584/19
Суддя: Аракелян М. М.
Дата ухвалення: 2019-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6584/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (, місцезнаходження: вул.. Жуковського, 14, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

07 листопада 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, у якому позивачка просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 16 жовтня 2019 року щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №30 засідання Ради адвокатів Одеської області від 16.10.2019 року без звільнення ОСОБА_1 з посади, яку вона обіймає на теперішній час;

зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у порядку ст.262 КАС України.

В обґрунтування вимог позову позивачка зазначає, що вона проходила процедуру отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, після чого 10.10.2019 року подала заяву до Ради адвокатів Одеської області. Однак, за результатом розгляду матеріалів щодо позивачки Радою адвокатів було прийнято рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Дане рішення оформлено пунктом 5 протоколу №30 від 16.10.2019 року, а підставою його прийняття вказано перебування позивачки на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4, що не відповідає вимогам несумісності адвоката.

Позивачка з вказаним рішенням не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне:

по-перше, вказане рішення не передбачено жодним нормативно-правовим актом. Стаття 10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" чітко визначає перелік рішень, які може прийняти Рада адвокатів, серед яких рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не вказане. В силу приписів ст.19 Конституції України таке рішення не є санкціонованим нормами чинного законодавства, а тому є протиправним та підлягає скасуванню;

по-друге, підстава щодо вимог несумісності адвоката не може застосовуватись до позивачки в якості обґрунтування прийнятого рішення. Посилання на п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" стосується лише діючих адвокатів, тобто тих, які вже отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та які не зупинили адвокатську діяльність, жодною нормою не передбачена неможливість отримання свідоцтва під час перебування на посаді прокурора.

З огляду на вказані доводи позивачка просить задовольнити позов у повному обсязі.

Ухвалою суду від 12.11.2019 року про відкриття провадження у справі було встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії ухвали про відкриття провадження у справі.

Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення 289 ухвала про відкриття провадження, повістка та копія позовної заяви з додатками були отримані відповідачем 18.11.2019 року (а.с. 22).

На момент розгляду справи відзив на позовну заяву у встановлений судом строк відповідачем не подано, про причини неподання відзиву не повідомлено.

Згідно ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши наявні матеріали, суд встановив наступне.

Відповідно до копії службового посвідчення №039541 позивачка обіймає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 (а.с.15).

На підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №73-11/16 від 26.04.2016 року позивачка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії НОМЕР_2 від 28.04.2016 року (а.с.16).

18.09.2019р. Радою адвокатів Одеської області проведено оцінку результатів стажування ОСОБА_1

10 жовтня 2019 року позивачка звернулась до Ради адвокатів Одеської області із заявою, в якій виклала прохання винести рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.17-18), упродовж 30 днів прийняти присягу адвоката та видати Свідоцтво.

Згідно витягу з протоколу №30 від 16 жовтня 2019 року засідання Ради адвокатів Одеської області, відповідачем розглянуто заяву позивачки щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та вирішено у відповідності до ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її заяви (а.с.19), оскільки вона не звільнилася з посади, яку вона обіймає, при цьому також зазначено, що за результатами оцінки звіту про стажування вона отримала позитивний результат.

Позивачка, вважаючи протиправним рішення Ради адвокатів Одеської області, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №30 від 16.10.2019 року, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю звернулась з даним адміністративним позовом до суду.

Відповідно до ст.8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VI (далі - Закон №5076-VI).

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону №5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 статті 6 Закону №5076-VI наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону №5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону №5076-VI визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Згідно ч.2 ст.7 Закону вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

Однак Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України "Про запобігання корупції".

З системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, прокурорів у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону №5076-VI, а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю відповідно до ч.1 п.1 ст.31 Закону №5076-VI.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч.5 ст.31 Закону №5076-VI).

Суд вважає, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є тотожнім здійсненню особою адвокатської діяльності.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, посада якої несумісна із статусом адвоката, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю прокурорами відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.7 ст.10 Закону №5076-VI результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Частиною 1 ст.11 Закону №5076-VI передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отже оскаржуване рішення відповідача не відповідає нормам ст.10 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

В рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, від 30.05.2017 року № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, допоки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст. ст. 1, 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивачки про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 16 жовтня 2019 року щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №30 засідання Ради адвокатів Одеської області від 16.10.2019 року без звільнення ОСОБА_1 з посади, яку вона обіймає на теперішній час.

При цьому, щодо вимоги позивачки зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти присягу та видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі "Звежинський проти Польщі" (зава №34049/96) дійшов наступного висновку "Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок" (п.73).

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 року у справі "Щокін проти України" зазначив, що у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Вказана позиція Європейського Суду з прав людини висловлена зокрема (але не виключно) в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 876/5312/17 та від 06.11.2018 року у справі №812/292/18.

Також врахуванню у цій справі підлягає і позиція Європейського Суду з прав людини, викладена ним у рішенні у справі "Бігаєва проти Греції", в якій суд визнав порушенням Конвенції відмову у допуску заявниці до складання іспитів для здобуття нею статусу адвоката після проходження нею протягом 18 місяців необхідного для цього стажування, до якого вона була допущена тим же самим органом. Суд зазначив, що колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів. Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов`язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією. Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування.

Відповідно до ч.ч.6-9 ст.10 Закону за результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття. Рішення ради адвокатів регіону про продовження стажування може бути оскаржено стажистом адвоката або керівником стажування протягом тридцяти днів з дня його отримання до Ради адвокатів України або до суду, які можуть залишити оскаржуване рішення без змін, або зобов`язати раду адвокатів регіону видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. У разі якщо за результатами стажування рада адвокатів регіону прийняла рішення про продовження стажування, розмір додаткового внеску не може перевищувати 0,5 мінімальної заробітної плати, встановленої станом на день прийняття зазначеного рішення, за кожний місяць додаткового стажування.

Суд враховує, що оцінка результатів стажування є виключною компетенцією ради адвокатів регіону, матеріали справи не містять звіту та документів щодо оцінки стажування ОСОБА_1 , що виключає можливість такої оцінки при розгляді справи адміністративним судом.

Позивачка вказує, що така оцінка була проведена 18.09.2019 року, однак доказів цього до суду не надала.

В даному випадку Рада адвокатів могла ухвалити одне з двох можливих за законом рішень (абз.2 ч.7 ст.10 Закону), у тому числі за оцінкою результатів стажування - про продовження стажування.

За цих обставин суд не має повноважень ухвалювати за відповідача рішення про зобов`язання видати позивачці свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, прийняти присягу адвоката, оскільки це є втручанням в його компетенцію.

Відтак, у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Ради адвокатів Одеської області безоплатно видати Добровольській О.І. свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняти присягу адвоката суд відмовляє, проте з метою повного та ефективного захисту прав ОСОБА_1 та на підставі ч.2 ст.9 КАС України вважає за необхідне зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 10.10.2019р. та ухвалити рішення відповідно до ч.7 ст.10 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Відповідно до ч.1. ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідач відзив на позов не подав, поважних причин цього не навів, що відповідно до ч.4 ст.159 КАС України може бути кваліфіковано як визнання позову.

Враховуючи викладене, позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачкою при поданні позову сплачено судовий збір у сумі 1536 (тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. (а.с. 12).

Суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Ради адвокатів Одеської області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань 1536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. судового збору.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 260-262, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (, місцезнаходження: вул.. Жуковського, 14, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 16 жовтня 2019 року щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №30 засідання Ради адвокатів Одеської області від 16.10.2019 року без звільнення ОСОБА_1 з посади, яку вона обіймає на теперішній час;

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 10.10.2019р. та ухвалити рішення відповідно до ч.7 ст.10 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" за цією заявою.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань 1536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. судового збору.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян

.