Справа № 826/375/17
Суддя: Яковенко М.М.
Дата ухвалення: 2019-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

20 грудня 2019 року

м. Київ

справа № 826/375/17

адміністративне провадження № К/9901/51763/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Яковенка М. М.,

суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,

розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 826/375/17

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України у місті Києві про скасування наказу та поновлення на роботі,

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції України у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва (головуючий суддя: А. Б. Федорчук) від 30 листопада 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду (склад колегії суддів: М. І. Кобаль, О. В. Епель, О. В. Карпушова) від 02 квітня 2018 року,

УСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом Головного управління Національної поліції України у місті Києві (далі - відповідач, ГУНП України у місті Києві), у якому просив:

- визнати наказ ГУНП України у місті Києві від 30 листопада 2016 року № 943 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пп. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» за власним бажанням протиправним та скасувати його;

- зобов`язати ГУНП України у місті Києві поновити позивача на службі в Національній поліції на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУНП України у місті Києві та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУНП у місті Києві та внести в трудову книжку відповідні записи.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києві від 18 серпня 2016 року у справі № 826/4126/16 позивача поновлено на посаді з 01 березня 2016 року, однак, наказом від 30 листопада 2016 року № 943 о/с його знову звільнено, з чим позивач не погоджується та вважає його необґрунтованим. Рапорт, який є підставою звільнення, на думку позивача не відповідає дійсності.

3. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року, адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП у місті Києві від 30 листопада 2016 року № 943 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пп. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» за власним бажанням.

Зобов`язано ГУНП у місті Києві поновити позивача на службі в Національній поліції на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУНП у місті Києві.

Стягнуто з ГУНП у місті Києві на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 30 листопада 2016 року по 30 листопада 2017 року у розмірі 67074,73 грн.

Допущено до негайного виконання постанови в частині поновлення позивача на службі в Національній поліції на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУНП у місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, у розмірі 5611,83 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, 25 травня 2018 року відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

5. 25 травня 2018 року касаційну скаргу ГУНП у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року у справі № 826/375/17 передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (склад колегії суддів: Білоус О. В. - головуючий суддя, Бевзенко В. М., Стрелець Т. Г.).

6. Після усунення недоліків касаційної скарги ухвалою Верховного Суду від 20 червня 2018 року відкрито касаційне провадження та встановлено десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу.

7. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 639/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О. В., що унеможливлює його участь у розгляді касаційної скарги.

8. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2019 року у цій справі визначено новий склад колегії суддів: Яковенко М. М. (головуючий суддя), Дашутін І. В., Шишов О. О.

9. Ухвалою від 18 грудня 2019 року справу прийнято до провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

10. Станом на 20 грудня 2019 року письмове заперечення або відзив на касаційну скаргу до Суду не надходили, що не перешкоджає її розгляду по суті.

IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

11. Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Наказом від 07 листопада 2015 року № 8о/с ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу Солом`янського управління поліції ГУНП України у місті Києві з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

12. Відповідно до Наказу від 15 січня 2016 року № 19 о/с позивача призначено на посаду старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУНП України у місті Києві.

13. Наказом від 01 березня 2016 року № 194 о/с позивача звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію».

14. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва 18 серпня 2016 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року, у справі № 826/4126/16 визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №1 ГУНП у місті Києві, оформлене протоколом ОП № 15.00002158.0011213 від 22 січня 2016 року в частині невідповідності позивача займаній посаді та звільненню із служби в поліції через службову невідповідність. Також визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП у місті Києві від 01 березня 2016 року № 194 о/с «Щодо особового складу», в частині звільнення ОСОБА_1 (М-139717), зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУНП у м. Києві з 01 березня 2016 року та стягнуто з ГУНП у місті Києві на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 25 307,10 грн.

15. На виконання вищезазначеного рішення сулу, відповідач Наказом від 30 вересня 2016 року № 797о/с поновив на службі позивача.

16. Водночас, 30 листопада 2016 року згідно з наказом № 943 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (за власним бажанням) на підставі рапорту позивача від 24 листопада 2016 року.

17. Позивач, вважаючи протиправним спірний наказ про своє звільнення, звернувся до суду з цим позовом за захистом свої прав та законних інтересів.

IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

18. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи адміністративний позов, виходив з того, що відповідачем порушено процедуру звільнення ОСОБА_1 , оскільки останнього звільнено Наказом від 30 листопада 2016 року № 943 о/с, тобто без врахування наданого позивачу права на відкликання рапорту про звільнення до закінчення двотижневого строку (останній день 14 грудня 2016 року), що передбачено статтею 38 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

19. При цьому, суди зазначили, що порядок звільнення зі служби в поліції за власним бажанням Законом України «Про Національної поліцію» не встановлено, тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми КЗпП України, які визначають порядок розірвання трудового договору з ініціативи працівника, укладеного на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

20. Окрім того, при нарахуванні на користь позивача середнього грошового забезпечення, суди дійшли висновку, що середній заробіток визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення заробітної плати, затвердженого 08 лютого 1995 року № 100 та при визначені середньоденного розміру грошового забезпечення виходили із розрахунку робочих днів.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

21. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі.

22. Касаційна скарга обґрунтована тим, що позивач у визначеному законом порядку подав рапорт про звільнення зі служби за власним бажанням та розумів правові наслідки не вжиття заходів, що передбачені статтею 38 КЗпП України та вважає, що позивачем не надано до суду належних доказів, які б підтверджували його намір проходити службу в поліції.

23. Крім того, скаржник стверджує, що судами неправильно визначено період вимушеного прогулу, оскільки не враховано, що 30 листопада 2016 року, відповідно до вимог частини третьої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» у позивача був останній робочий день і він отримав належний розрахунок за цей робочий день. Вимушений прогул позивача необхідно обраховувати із неуступного дня (наступний робочий день після звільнення).

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

24. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, відповідно до частини першої статті 341 КАС України, виходить з такого.

25. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

27. За правилами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

28. Частиною 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VІІІ) передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; 11) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

29. Тобто, згідно з пунктом 7 статті 77 Закону № 580-VІІІ поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням.

30. Відповідно до частин 2, 3 статті 77 Закону № 580-VІІІ, днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

День звільнення вважається останнім днем служби.

31. Частиною 1 статтею 60 Закону № 580-VIII встановлено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

32. Пунктом 4 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ встановлено, щодо приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

33. Отже, нормативно-правові акти, які були прийняті до утворення поліції і не суперечать законодавству про останню, мають застосовуватися, як спеціальні норми права, до правовідносин, що виникають з приводу проходження служби поліцейськими до прийняття відповідних нормативно-правових актів.

34. Відтак, оскільки Національна поліція входить до структури Міністерства внутрішніх справ, то в питаннях своєї діяльності та проходження служби працівники поліції, керуються в тому числі і нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ.

35. Суд зазначає, що на час видання спірного наказу про звільнення діяли норми Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення № 114).

36. При цьому, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Позиція аналогічного змісту наведена у постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року по справі № 21-8а15.

37. Враховуючи викладене, відносини щодо проходження служби в органах внутрішніх справ не є трудовими, тому питання по звільненню/поновленню на службі, підлягали вирішенню відповідно до Положення № 114, яким чітко визначено процедуру звільнення працівників з органів внутрішніх справ.

38. Суд звертає увагу на те, що пунктом 4 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII передбачено можливість застосування норм Положення при вирішенні питання щодо дотримання відповідачем процедури звільнення позивача зі служби в поліції.

39. Відповідно до підпункту «ж» пункту 64 Положення № 114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків.

40. Відповідно до пункту 68 Положення № 114, особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

41. Тобто, у межах передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку з дня подання рапорту про звільнення, сторони трудового договору можуть домовитися про звільнення у більш короткий строк. Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін. Якщо такої дати у рапорті про звільнення не було, то при звільненні особи за таких обставин, слід враховувати було положення пункту 68 Положення № 114.

42. Згідно із частиною другою статті 161 КАС України (в редакції чинній на час прийняття рішення суду першої інстанції), при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов`язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 237 цього Кодексу. Аналогічне по своїй суті правове регулювання міститься в частині п`ятій статті 242 КАС України (в редакції чинній на час перегляду справи)

43. За змістом пункту 68 Положення № 114, звільнення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу зі служби на підставі підпункту «ж» пункту 64 даного Положення, до спливу тримісячного строку від дня попередження про своє бажання звільнитися, якщо сторони не домовились про звільнення у коротші строки, є безпідставним.

44. Зокрема, таких висновків дійшов Верховний Суд України у своїх постановах від 09 квітня 2012 року у справі № 21-99а12, від 29 травня 2012 року у справі № 21-122а12, в тому числі Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 820/5844/16 від 05 вересня 2019 року і Верховний Суд не вбачає необхідності відступати від таких висновків.

45. Як вірно встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, 24 листопада 2016 року позивач подав рапорт про звільнення за власним бажанням без зазначення дати звільнення та підстав звільнення, що в свою чергу свідчить про те, що домовленість сторін щодо звільнення позивача не досягнута, а за змістом вказаних нормативно-правових актів до закінчення встановленого у законодавстві строку позивач мав право відкликати поданий рапорт.

46. Натомість, відповідач 30 листопада 2016 року звільнив позивача зі служби в поліції згідно з пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (за власним бажанням).

47. Отже, у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ згідно із підпунктом «ж» пунктом 64 вказаного Положення до спливу тримісячного строку від дня попередження позивачем про своє бажання звільнитися.

48. За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в частині про те, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 7 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (за власним бажанням) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено, а отже про наявність підстав для задоволення позову.

49. Проте, судами першої та апеляційної інстанцій не надано оцінку спірним правовідносинам з урахуванням наведених приписів Положення № 114. Натомість, вирішуючи даний публічно-правовий спір, суди виходили виключно з положень статті 38 КЗпП України, які не можуть у даному випадку застосовуватися до спірних правовідносин.

50. Відповідно до частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема змінити рішення. За статтею 351 КАС України, підставами для зміни рішення є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

51. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції, залишеною без змін судом апеляційної інстанції, в частині незаконності звільнення позивача та необхідності його поновлення на раніше займаній посаді підлягає зміні в мотивувальній частині.

52. Водночас, відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

53. Суд звертає увагу, що у частині мотивування задоволення позову в частині розрахунку середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу, судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій ухвалені з неправильним застосування норм матеріального права, що дає підстави для виходу за межі вимог касаційної скарги.

54. Насамперед слід зазначити, що суди попередніх інстанцій не врахували ту обставину, що, у відповідності до норм чинного законодавства України, відповідно до частин 2, 3 статті 77 Закону № 580-VІІІ, день звільнення зі служби в поліції є останнім робочим днем (днем служби), який відповідним чином обліковується та оплачується на рівні звичайного робочого дня. Таким чином, стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 30 листопада 2016 року є помилковим.

55. Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, Верховний Суд виходить з такого.

56. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

57. Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

58. Як вже було зазначено, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

59. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

60. Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

61. Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».

62. Вперше Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

63. Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

64. Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

65. Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 01 грудня 2016 року (оскільки з 30 листопада 2016 року, визначене судами попередніх інстанцій є помилковим). Тобто у період, у який набрав чинності саме спеціальний нормативно-правовий акт.

66. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

67. Верховний Суд ураховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

68. Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ, норми спеціального нормативно-правового акта набрали законної сили, Верховний Суд дійшов висновку що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Порядок № 260.

69. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанцій щодо задоволення позовних вимог, однак не може погодитись з висновком судів щодо беззаперечного застосування постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», яка застосована судами без врахування Порядку № 260 в частині обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу виходячи з робочих днів, а не з календарних.

70. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

71. Переглянувши оскаржені рішення суду першої та апеляційної інстанцій колегія суддів вирішила, що за встановлених обставин справи і правового регулювання спірних відносин висновки суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є помилковими, тож з урахуванням положень частин другої, четвертої, п`ятої статті 353 КАС України рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, в іншій частині рішення суду необхідно змінити в мотивувальній частині.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції України у місті Києві задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року 2018 року у справі № 826/375/17 в частині незаконності звільнення позивача та необхідності його поновлення на раніше займаній посаді змінити в мотивувальній частині.

У іншій частині постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2017 року та постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2018 року у справі № 826/375/17, а саме в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач М. М. Яковенко

Судді І. В. Дашутін

О. О. Шишов