Справа № 640/17249/19
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2019-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

20 грудня 2019 року № 640/17249/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «САГА 18»
доДепартаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради
про скасування припису, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "САГА 18" (вул. Кирилівська, 82, офіс 256, м. Київ, 04080, код ЄДР 41595244) звернулося до суду з позовом до Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Спаська, 12, м. Київ, 04070, код ЄДР 42475311), який надісланий до суду поштовим зв`язком 06.09.2019, про визнання протиправним та скасування припису № 85/П від 29 липня 2019 року про припинення виконання будь-яких будівельних (земляних) робіт на об`єкті будівництва за адресом: м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18 оскільки відсутнє будь-яке погодження відповідача.

Позиція позивача.

Позивач вважає оскаржуваний припис незаконним та не обґрунтованим.

Щодо висновків відповідача про наявність пам`ятки місцевого значення та здійснення позивачем будівництва впритул до такої пам`ятки, позивач звертає увагу, що межі та режими використання ареалів у м. Києві не затверджені в установленому порядку, дію наказу Мінкульту від 21.10.2011 № 912/0/16-11 щодо затвердження меж та режимів використання історичних ареалів м. Києва - зупинено, що, за твердженням позивача, підтверджується і правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27.02.2019 по справі № 826/5755/17, в якій вказується, що межі історичного ареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України у відповідності до вимог ст. 32 Закону № 1805 та Порядку № 318, затвердженого постановою КМ України від 13.03.2002. Враховуючи те, що межі та режими використання історичного ареалу м. Києва, межі та режими використання зон охорони у м. Києві не затверджено у встановленому законом порядку, на думку відповідача, відповідно, відсутні правові підстави вважати, що земельна ділянка на Петра Сагайдачного , 18 у Подільському районі м. Києва знаходиться у межах Центрального історичного ареалу, як про це зазначає відповідач в оскаржуваному приписі.

Водночас, зазначає позивач, в Державному реєстрі нерухомих пам`яток України відсутні дані про віднесення земельної ділянки за зазначеним адресом до пам`яток культурної спадщини як національного, так і місцевого значення.

У позові зазначається, що відповідач посилається на те, що будівельні роботи на об`єкті проводяться впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20, який наказом Мінкульту визначений як об`єкт культурної спадщини місцевого значення.

Проте, зазначає позивач, згідно відомостей, що містяться у реєстрі, у ньому наявні лише відомості щодо віднесення рогу вулиць Петра Сагайдачного, 20 (літера А) та Борисоглібської, 2 літера «А». Аналогічний об`єкт визначений і в наказі Мінкульту № 757 від 14.08.2013, на який посилається і відповідач.

Однак, зазначає позивач, наведені джерела не містять інформації про пам`ятку місцевого значення за адресом вул. Петра Сагайдачного, 20, м. Київ.

Відносно необхідності погодження проектної документації з відповідачем, на чому наполягає відповідач в оскаржуваному рішенні, позивач зазначає, що наведене твердження суперечить вимогам ч. 6 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Позивач також звертає увагу на порушення відповідачем процедури проведення державного нагляду (контролю). Зокрема, звертає увагу на відсутність наказу про проведення перевірки позивача як замовника будівництва, відсутні посвідчення на проведення перевірки. Позивач зазначає, що є незрозумілим - чи складався взагалі акт перевірки.

Позиція відповідача.

Відповідач у відзиві просив відмовити у задоволенні позову.

Зазначає, що 29.07.2019 було здійснено огляд (візуальне обстеження) будинку № 20 по вул. Сагайдачного .

В контексті наведеного надано копію акту огляду, складеного головним спеціалістом О. Гудзь.

За результатами огляду встановлено, що об`єкт наказом Мінкульту від 14.08.2013 № 757 занесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, як об`єкт культурної спадщини місцевого значення, охоронний № 925-Кв. Зазначено, що об`єкт розташований (у приписі йдеться про земельну ділянку) у Центральному історичному ареалі міста Києва, на території Державного історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ», на території пам`ятки археології місцевого значення «Культурний шар Подолу» XI-XVIII ст., на території пам`ятки історичного ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро», археологічної охоронної зони, в зоні охоронюваного ландшафту.

Зазначено в акті, що на території земельної ділянки з адресою м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18, в притул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20 проводяться будівельні роботи по влаштуванню фундаменту та підпірних стін для зведення новобудови. Станом на 29.07.2019 проектна документація щодо проведення будівництва за адресом м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18 на погодження не надходила, дозвіл на виконання робіт не видавався.

Враховуючи наведене та положення нормативно-правових актів, перелічених у відзиві, було прийнято оскаржуваний припис, який Департамент вважає законним та обґрунтованим.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Позовні матеріали розподілені судді Бояринцевій М.А. згідно протоколу від 11.09.2019.

Ухвалою судді Бояринцевої М.А. від 17.09.2019 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання документу про сплату судового збору в розмірі 1921 грн. та доказів на підтвердження своєї правової позиції.

Крім того, ухвалою від 17.09.2019 відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 21.10.2019 продовжено строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою судді Бояринцевої М.А. від 21.11.2019 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження та виклику учасників справи. Також зобов`язано відповідача подати до суду відзив відповідно до статті 162 КАС України протягом 15 календарних днів з дня отримання даної ухвали суду. Копія цієї ухвали суду отримана відповідачем 02.12.2019.

09.12.2019 канцелярією суду зареєстровано клопотання позивача щодо тривалого провадження у справі. Зокрема, у заяві заявник посилається на практику ЄСПЛ, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та звертає увагу на тривалі судові процедури, що обмежує у реалізації прав позивача та інвесторів. Заявник звертав увагу на необхідність дотримання розумних строків розгляду справи та якнайшвидше прийняття законне рішення у справі. Посилаючись на необхідність дотримання встановлених строків розгляду справи та відсутність судді, позивач просив передати справу на повторний автоматизований розподіл.

Враховуючи заяву позивача та службову записку помічника судді, на підставі п. 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 10.12.2019 справу передано на повторний автоматичний розподіл.

Відповідно до протоколу повторно автоматизованого судової справи між суддями, справу передано судді Кармазіну О.А.

Ухвалою судді ОАС м. Києва Кармазіна О.А. справу прийнято до провадження та ухвалено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Встановлені судом обставини.

29 липня 2019 року Департаментом охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації» сформовано припис № 85/П.

Порушником визначено ТОВ «САГА 18» (код ЄДР 41595244). Адреса порушення - м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18.

У приписі зазначається, що відповідно до п. 14. ч. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» Департамент повідомляє наступне.

На земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18 ведуться будівельні роботи.

Зазначається, що вказана земельна ділянка розташована у Центральному історичному ареалі міста Києва (рішення Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804); на території Державного історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ» (постанова Ради Міністрів Української РСР від 18.05.1987 № 183), межі якої визначено розпорядженням КМДА від 17.05.2002 № 979; на території пам`ятки археології місцевого значення «Культурний шар Подолу» XI-XVIII ст. (рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 17.11.1987 № 1112); на території пам`ятки історичного ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро» (наказ Міністерства культури і туризму від 03.02.2010 № 58/0/16-10 у редакції наказу від 16.06.2011 № 453/0/16-11, охоронний № 560-Кв); археологічної охоронної зони (розпорядження КМДА від 17.05.2002 № 979); в зоні охоронюваного ландшафту (розпорядження КМДА від 17.05.2002 № 979.

Зазначено також, що власником ділянки є ТОВ «САГА 18».

Будівельні роботи проводяться впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20 по вул. Сагайдачного, який наказом Міністерства культури України від 14.08.2013 № 757 занесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, як об`єкт культурної спадщини місцевого значення. Охоронний номер 925-Кв. та охороняється законодавством України у сфері охорони культурної спадщини.

Відповідно до припису - проведення будівельних робіт може негативно позначитися на стані збереження вказаної пам`ятки.

Зазначається у приписі, що відповідно до норм ст. 29 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на фізичну або юридичну особу, діяльність якої негативно позначається на стані пам`ятки (створює загрозу знищення, руйнування, пошкодження, спотворення пам`ятки), покладається обов`язок вжити заходів, погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини, для запобігання такій загрозі та підтримання пам`ятки в належному стані за власні кошти.

Надалі вказується, що згідно з п. 9. ч. 1 ст. 6 Закону, до повноважень Департаменту належить погодження відповідних програм та проектів містобудівних архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх території і зон охорони.

Департаментом зазначено, що науково-проектна документація на погодження до Департаменту не надходила. Дозвіл на виконання будь-яких робіт Департаментом не надавався.

Тобто, як прийшов до висновку Департамент, ТОВ «САГА 18» порушено статтю 29 Закону.

Товариству висунуто вимогу:

з дня отримання припису припинити виконання будь-яких будівельних (земляних) робіт на об`єкті будівництва за адресом м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18;

в п`ятиденний термін з дня отримання цього припису надати на розгляд Департаменту, у встановленому порядку, погоджену науково-проектну та проектну документацію на об`єкт будівництва за адресом: м. Київ, вул. Сагайдачного, 18.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про охорону культурної спадщини» (із змінами і доповненнями), Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (із змінами і доповненнями), Законом України «Про архітектурну діяльність». Відповідно до преамбули ЗУ «Про охорону культурної спадщини», Законом України «Про охорону культурної спадщини» регулюються правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь.

Згідно з статтею 6 цього Закону до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції належить, зокрема, здійснення контролю за виконанням цього Закону, інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини; видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам`яток місцевого значення, припинення робіт на пам`ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом дозволів або з відхиленням від них; погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони; погодження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок відповідно до вимог Земельного кодексу України; призначення відповідних охоронних заходів щодо пам`яток місцевого значення та їхніх територій у разі виникнення загрози їх руйнування або пошкодження внаслідок дії природних факторів або проведення будь-яких робіт; надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках місцевого значення (крім пам`яток археології), їхніх територіях та в зонах охорони, на щойно виявлених об`єктах культурної спадщини, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок.

Як зазначено в оскаржуваному приписі Відповідача від 29.07.2019 року, його внесено на підставі вимог п.14 ч.1 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» щодо права видавати розпорядження та приписи щодо охорони пам`яток місцевого значення, припинення робіт на пам`ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом дозволів або з відхиленням від них.

У зв`язку з цим, слід зазначити, що відповідно до статті 29 Закону України «Про охорону культурної спадщини», на яку відповідач посилається в оскаржуваному приписі, на фізичну або юридичну особу, діяльність якої негативно позначається на стані пам`ятки (створює загрозу знищення, руйнування, пошкодження, спотворення пам`ятки), покладається обов`язок вжити заходів, погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини, для запобігання такій загрозі та підтримання пам`ятки в належному стані за власні кошти.

Тобто, положення ст. 29 Закону взагалі не регулюють питань наявності/відсутності/ /необхідності наявності проектної документації, на чому наголошує у приписі відповідач, та застосовується у випадку негативного впливу діяльності певної особи на пам`ятку чи створення загрози пам`ятці.

Однак, у даному випадку, навіть поки що не аналізуючи статус будівлі, земельної ділянки, адрес їх місцезнаходження, слід зазначити, що в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 2 ст. 77 КАС України, до суду відповідачем не надано доказів негативного пливу діяльності товариства на пам`ятку чи створення загрози пам`ятці, яка б знаходилась за адресою м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 20.

Відтак, застосована Департаментом правова підстава видання припису не підлягає застосуванню у даному випадку, оскільки у приписі Департамент посилається взагалі на інші фактичні обставини, які зумовили прийняття припису, ніж ті, що зазначені у ст. 29 Закону.

Більш того, за статтею 29 Закону наслідком встановленні обставин щодо негативного впливу на пам`ятку чи створення загрози пам`ятці, на підтвердження чого не надано доказів, встановлюються чітко визначені ст. 29 Закону наслідки - покладання на певну особу певних обов`язків щодо запобігання загроз, утримання пам`ятки, а відтак на вказаній правовій підставі припис прийнято та внесено протиправно, за недоведеності обставин, за яких підлягає застосуванню вказана норма.

Водночас, з положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» вбачається, що Департамент уповноважено на внесення приписів щодо:

охорони пам`яток місцевого значення,

припинення робіт на пам`ятках місцевого значення і їхніх територіях, в зонах їх охорони,

за умови, якщо відповідні роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини передбачених цим Законом програм та проектів, дозволів або з відхиленням від них.

Місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878.

Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних населених місць затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318 (надалі - Порядок № 318).

Зазначена постанова передбачає, що відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є у тому числі Департамент (п. 4 Порядку) № 318.

Межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих місць (п. 5).

Історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, яка фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися як специфічний об`єкт містобудівного проектування (п. 10 Порядку).

В той же час межі та режими використання історичних ареалів у м. Києві не затверджені у встановленому законом порядку, а саме відповідно до - 32 Закону України №1805, Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318, та іншого профільного законодавства, а тому відсутні підстави для вимоги отримувати будь-які дозволи або погодження, зокрема, щодо погодження проектної документації, отримання дозволів на земляні роботи тощо.

У взаємозв`язку з наведеним, слід додати, що згідно з положеннями частин 1, 10 статті 17 Закону № 3038, генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту. Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх тесання.

Відтак, Генеральний план м. Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону № 1805 та Порядку № 318.

Межі та режими використання історичних ареалів м. Києва визначені Генеральним планом розвитку м. Києва на період до 2020 року, були затверджені рішенням Київради від 28.03.2002 року № 370/1804, і станом на час прийняття оскаржуваного припису відсутні відомості щодо подання історико-будівного опорного плану, який входить до складу згаданого Генерального плану м. Києва, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини.

Так, відповідно до інформації з офіційного сайту Мінкульту України, дію наказу від 21.10.2011 № 912/0/16-11 щодо затвердження меж та режимів використання історичних реалів м. Києва зупинено.

Вказана інформація розміщена за посиланням на сайті Мінкульту http://mincult.kmu.gov.ua/mincult_old/uk/publish/article/375210;jsessionid=7EF5E166B554D6A 31ADC50AF3FFE5014.app1.

Наведене підтверджується і висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 27.02.2019 року у справі № 826/5755/17, в якій вказується, що межі історичного ареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України у відповідності до вимог статті 32 Закону №1805 та Порядку № 318.

Відтак, беручи до уваги те, що межі та режими використання історичного ареалу м. Києва, межі та режими використання зон охорони у м. Києві не затверджено у встановленому законом порядку, відсутні правові підстави вважати, що земельна ділянка на Петра Сагайдачного , 18 у Подільському районі м. Києва знаходиться у межах Центрального історичного ареалу, як про це зазначає Департамент в оскаржуваному рішенні.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу також на наступне.

Так, відповідно до положень статті 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», пам`ятка культурної спадщини - об`єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, або об`єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом, до вирішення питання про включення (не включення) об`єкта культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.

Водночас, як підтверджується відомостями з Державного реєстру нерухомих пам`яток України, у ньому відсутні дані про віднесення земельної ділянки чи будівлі за адресом м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 18 у Подільському районі до пам`яток культурної спадщини як національного значення, так і місцевого значення, занесених до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.

Департамент посилається на те, що будівельні роботи на Об`єкті будівництва Позивача проводяться впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку № 20 на вул. Петра Сагайдачного, який наказом Міністерства культури України, як об`єкт культурної спадщини місцевого значення.

Проте, згідно з відомостями, які містяться у Державному реєстрі нерухомих пам`яток України місцевого значення є лише відомості щодо віднесення рогу вулиць Петра Сагайдачного, 20 (літера А), охоронний номер № 924-Кв, на який посилається Департамент, та Борисоглібської, 2, літера «А».

Відповідний об`єкт зазначений і в наказі Мінкульту України №757 від 14.08.2013р., на який, крім іншого, посилається Департамент в оскаржуваному приписі. Між тим, під час розгляду справи за даними реєстру нерухомих пам`яток не встановлено відомостей щодо пам`ятки місцевого значення за адресою вул. Петра Сагайдачного, 20, м. Київ.

Відтак, висновки Департаменту відносно того, що позивача здійснює будівництво впритул до фундаменту та бічного фасаду будинку №20 на вул. Петра Сагайдачного у м. Києві, що є пам`яткою місцевого значення, не відповідає фактичним обставинам.

Відносно висновків Департаменту щодо необхідності погодження проектної документації товариства у Департаменті, слід додати наступне.

Так, відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно частини 6 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами, що, відповідно, зумовлює висновок про помилковість тверджень департаменту, що застосовується і у даному випадку, враховуючи те, що об`єкт за адресом м. Київ, Петра Сагайдачного, 18 (об`єкт позивача) не перебуває у переліку пам`яток, як і об`єкт за адресом Петра Сагайдачного, 20, м. Київ, про який ведеться мова у приписі.

Більш того, навіть в обґрунтування своїх висновків щодо необхідності внесення припису, під час розгляду справи відповідачем так і не зазначено в контексті реалізації положень ст. 29 Закону України «Про охорону культурної спадщини», на яку він посилається у приписі, конкретизації наведених у приписі обставин - у чому саме полягає «може негативно позначитися на стані збереження вказаної пам`ятки» та у чому полягає висновок «негативно позначається на стані пам`ятки».

Відносно доводів позивача стосовно процедурних порушень та порушень процедури проведення державного нагляду (контролю), слід зазначити наступне.

По-перше, виходячи з положень ч. 1 ст. 9 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (2000) відносно правил доступу до об`єктів культурної спадщини з метою, зокрема, їхнього обстеження, таке право мають особи, уповноважені на це органами охорони культурної спадщини.

У даному випадку, не дивлячись на те, що Департамент посилається на цю норму у своїх документах, до суду, в порядку виконання обов`язку, визначеному ч. 2 ст. 77 КАС України, суду так і не надано жодних доказів уповноваження головного інспектора Гудзя О.В. (довіреність, направлення, наказ) не тільки на проведення огляду (перевірки), як і власне на прийняття юридичного значимих рішень (припису), що нівелює правову значимість такого огляду та застосовані у зв`язку з цим наслідки такого огляду у формі спірного рішення.

По-друге. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (2007) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Як вже зазначалося вище, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (2000) органи охорони культурної спадщини також проводять контрольні заходи у формі обстежень.

Частиною другою статті 2 Закону № 877 визначено сфера його застосування, та встановлено, до яких правовідносин він не підлягає застосуванню.

Передбачено, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення, що, відповідно, зумовлює поширення його дії як базового закону у сфері контролю за діяльністю органів влади, на галузі та органи, які відсутні у наведеному переліку, тобто і до спірних правовідносин.

Наведене зумовлюється не тільки наведеним та тим, що суб`єкт владних повноважень не може діяти свавільно, тобто не відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, але й характером проведеного заходу, а саме - обстеження, який, як відповідно до Закону № 1805-III, так і в рамках Закону № 877, є заходом нагляду/контролю. При цьому, останній є сукупністю норм, що почали діяти значно пізніше, ніж норми Закону № 1805-III. Наведений вище висновок щодо кваліфікації дій відповідача як заходу контролю, додатково зумовлюється характером дій відповідача, як-то: вихід на місце, обстеження, формування відомостей щодо дослідження будівель/споруд, земельних ділянок, їх місцезнаходження, проведення будівельних робіт та формування зв`язку всіх обставин для цілей прийняття оскаржуваного припису. Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено правовий режим здійснення таких заходів нагляду/контролю та, як вже було зазначено, - в останньому визначено сфери до яких він не застосовується та до цих сфер не віднесено заходи контролю у сфері охорони культурної спадщини. Саме наведені дії складають «виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства», що є визначенням терміну «державний нагляд (контроль)».

Згідно з статтею 7 цього Закону, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою. Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу. В порушення вищевказаних вимог Закону № 877, Департаментом під час розгляду справи не надано наказу на проведення перевірки товариства як замовника будівництва, а також не видано посвідчення на проведення перевірки.

Недотримання вказаних вимог є окремою та самостійною підставою для висновку про протиправність проведення вказаних заходів та видання спірного припису.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА18" (вул. Кирилівська, 82, офіс 256, м. Київ,04080, код ЄДР 41595244) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати у повному обсязі припис Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Спаська, 12, м. Київ, 04070, код ЄДР 42475311) № 85/П від 29 липня 2019 року, адресований товариству з обмеженою відповідальністю "САГА 18" (вул. Кирилівська, 82, офіс 256, м. Київ, 04080, ).

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "САГА18" (вул. Кирилівська, 82, офіс 256, м. Київ,04080, код ЄДР 41595244) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Спаська, 12, м. Київ, 04070, код ЄДР 42475311) судовий збір у розмірі 1921 грн. (пл. дор. № 316 від 27.08.2019).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя О.А. Кармазін