Справа № 160/11698/19
Суддя: Жукова Євгенія Олексіївна
Дата ухвалення: 2019-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Жукової Є.О.
Позовні вимоги обґрунтовано наступним.
14.01.2019 року Управлінням державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради проведено перевірку позивача ФОП ОСОБА_1 за адресою по АДРЕСА_2 .
Позивач зазначає, що за наслідками перевірки, відповідачем винесено припис на підставі ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно Порядку здійснення архітектурно - будівельного контролю, затвердженим Постановою КМУ №553 від 23.05.2011
р., про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за порушення, а саме:
ФОП ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , експлуатується приміщення кафе (у підземному переході) та автомийка без відповідних дозвільних документів, які дають право експлуатації даного об`єкта, що є порушенням ч.8 ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 р. №461.
На підставі викладеного вище, відповідачем складено протокол від 14.01.2019 р. за п.4 ч.2 ст.2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», в якому зазначено, що ФОП ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_2 експлуатується приміщення кафе (у підземному переході) та автомийка без відповідних дозвільних документів, які дають право експлуатації даного об`єкта.
29 січня 2019 р. відповідачем винесена постанова №08/2901, якою позивача притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до п.4 ч.2 ст.2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 69 156, 00 грн.
Позивач вважає, що проведення позапланової перевірки з винесенням оскаржуваного припису було здійснено поза межами повноважень та не у спосіб визначений ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 р.
Позивач, як фізична особа - підприємець не є суб`єктом містобудування, зазначеним у ч.2 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».
Відповідач виходив виключно з наявності факту порушення ФОІІ ОСОБА_1 вимог ч.8 ст. 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» без врахування статусу замовника будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або тих, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.
Позивач зазначає, що вказане підтверджується також відповіддю Управління ДАБК ДМР від 18.10,2019 року №10/1-664 на адвокатський запит, а якому останнє стверджує, що ФОП ОСОБА_1 не надавалося повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/ про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).
Щодо строків звернення до суду, позивач зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст.122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Оскільки чинним законодавством України у сфері містобудівної діяльності не встановлені строки на оскарження припису в судовому порядку, до нього застосовуються загальний строк для звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів особи.
29.05.2019 р. до відповідача було подано адвокатський запит про надання оскаржуваного припису від 14.01.2019 р., який було отримано 07.06.2019 р.
Відповідно до п.6 ч.5 ст.160 КАС України, законом не встановлений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору щодо скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.
Відповідно до п.7 ч.5 ст.160 КАС України, заходи забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви не здійснювалися.
На підставі викладеного вище, та з урахуванням відповідних норм чинного законодавства, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 14.01.2019 р.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 р. по справі було відкрито, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Підставою для проведення позапланової перевірки був лист Дніпровської міської ради від 22.12.2018 р. №4/20-1753.
При проведенні позапланової перевірки було видано наказ Управління від 08 січня 2019 р за №19 п та виписано направлення від 09.01.2019 р. за №0016.
Під час проведення позапланового заходу було встановлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , експлуатуються приміщення кафе (у підземному переході), та автомийка без відповідних дозвільних документів, які дають право експлуатації даного об`єкта, що є порушенням ч.8 ст. 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою КМ України від 13.04 2011 р. №461.
Представник відповідача зазначає, що згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна власником даного об`єкту є ОСОБА_1 .
На підставі вищевикладеного, документи, які складаються за результатами позапланової перевірки вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, були складені на ім`я ОСОБА_1 , як на суб`єкта будівництва власника майна.
Відтак, представник відповідача зазначає, що посадові особи управління діяли в рамках встановлених повноважень.
Відповідно до п. 21 Порядку у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
На підставі зазначеного, головним спеціалістом-інспектором управління було зроблено відповідний запис в документах.
Представник відповідача у поаному відзиві від 17.12.2019 р. зазначає, що складені документи за результатами проведення вищевказаної позапланової перевірки направлялися позивачу засобами поштового зв`язку, що підтверджується відповідними документами, а саме: направлення поштових відправлень, чек ПАТ «Укрпошта» від 17.01.2019 р. до списку № 1958 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих. А відтак позивач був належним чином повідомлений про місце, дату та час розгляду справи за правопорушення в сфері містобудівної діяльності.
На підставі викладеного вище, повноважний представник відповідача зазначає, що у відповідача були наявні підстави для видання ОСОБА_1 , припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельник норм, стандартів і правил.
При цьому, представник відповідача зазначає, що оскаржуваний припис було направлено позивачу 17.01.2019 р. засобами поштового зв`язку.
Відтак, строк на оскарження припису сплинув 17.07.2019 р.
З посиланням на до п. п. 8, 9, 11, 12, 13, 14 Порядку здійснення державного архітеркурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553, позивач зазначає, що відповідачем проводилася позапланова перевірка без присутності позивача, проте відповідно до положень абз. 3 ч. 1 ст. 41 Закону № 3038 та п. 7 Порядку № 553, державний архітектурно будівельний контроль здійснюється саме на об`єкті будівництва та його проведення обумовлене обов`язковим пред`явленням під час проведення позапланової перевірки службового посвідчення та копії направлення для проведення позапланової перевірки.
Непред`явления суб`єкту містобудування (його представнику) дозвільних документів є грубим порушенням порядку проведення позапланової перевірки.
Cуб`єктами відповідальності за правопорушення ч.2 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» є: суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності) або суб`єкти відповідальності, які виконують функції замовника і підрядника одночасно. Зазначений перелік суб`єктів, які можуть бути притягнуті до відповідальності, є вичерпним.
Позивач, як фізична особа - підприємець не є суб`єктом містобудування, зазначеним у ч.2 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».
Позивач зазначає, що зазначене вище підтверджується також відповіддю Управління ДАБК ДМР від 18.10.2019 р. №10/1-664 на адвокатський запит, а якому саме Управління стверджує, що ФОП ОСОБА_1 не надавалося повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/ про зміну даних у повідомлені про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), яку додано до позовної заяви.
Додана відповідачем до відзиву Інформаційна довідка з реєстру речових прав, свідчить лише про те, що власником 1/2 частини об`єкта містобудування АДРЕСА_2 є ОСОБА_1
Відповідальною особою є замовник або суб`єкти відповідальності, які виконують функції замовника і підрядника одночасно, а не власник майна. Відповідачем не додано до відзиву жодного належного доказу того, що замовником будівництва об`єкта містобудування АДРЕСА_2 є саме ФОП ОСОБА_1 .
ФОП ОСОБА_1 не укладала договорів оренди чи найму вказаного об`єкта містобудування, в будь-який інший спосіб для експлуатації об`єкт передано не було.
ФОП ОСОБА_1 не була присутня під час проведення перевірки, надати будь - які документи не мала змоги, а тому є незрозумілим, яким саме чином, позивач встановив, що ФОП ОСОБА_1 експлуатує об`єкт містобудування за адресою: АДРЕСА_2 .
З приводу подання відповідачем клопотання про залишення справи без розгляду, позивач зазначає наступне.
В своєму клопотанні Управління посилається на те, що строк оскарження припису сплинув 17.07.2019 р., оскільки 17.01.2019 р. відповідачем було надіслано оскаржуваний припис засобами поштового зв`язку ПАТ "Укрппошта".
Однак, строк на оскарження починає свій перебіг з моменту отримання оскаржуваного документа або коли особа дізналася про порушення свого права. Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.
Позивач - ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець 18.05.2010 р. у ГУ ДФС у Дніпропетровській області, Шевченківське управління, Шевченківська ДПІ (Шевченківський р-н м.Дніпра).
Видами діяльності є: код КВЕД 45.32 Роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів; код КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; код КВЕД 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (основний), що підтверджується відомостями із ЄДРПОУ, які містяться в матеріалах справи.
Відповідно до відомостей з Державного реєєстру речових прав на нерухоме майно від 16.12.2019 р. щодо адреси/місцезнаходження: Дніпроптеровська обл., м.Дніпро, просперт Слобожанський, будинок 1 д. власником нежитлового приміщення, об`єкта: загальна площа (кв.м): 615.6, Опис: А-1 - приміщення кафе (у підземному переході ), що складається з 1-тамбур площею - 5,0 кв.м., Іа-тамбур площею - 9,1 кв.м., 2-туалет площею - 6,4 кв.м., 3-туалет площею - 2,8 кв.м., 4-туалет площею - 3,1 кв.м., 4а - підсобне приміщення площею - 2,8 кв.м., 5-підсобне приміщення площею -7,8 кв.м., 6-приміщення площею -9,6 кв.м., 7-зала площею - 96,7 кв.м., 8-приміщення площею - 6,2 кв.м., 9-кухня площею - 11,9 кв.м., 10-мийка площею - 8,4 кв.м., 11-комора площею - 8,8 кв.м., 12-комора площею - 11,6 кв.м., 13-коридор площею - 17,0 кв.м., 14-тамбур площею - 2,6 кв.м., 14а-тамбур площею - 2,1 кв.м., 15-кабінет площею - 5,0 кв.м., 16-комора площею - 6,5 кв.м., 17-тамбур площею - 8.7 кв.м., 18-приміщення площею - 9,0 кв.м., 18а-приміщення площею - 2,0 кв.м., 19-тамбур площею - 9,9 кв.м., 20-приміщення площею - 51,2 кв.м., 21-комора площею - 4,4 кв.м., 22-тамбур площею - 3,6 кв.м., 23-коридор площею - 10,5 кв.м., 24-комора площею - 11,0 кв.м.. загальною площею - 333,7 кв. м.; А1-1 - набудова, яка складається з 26-приміщення площею - 37,5 кв.м.; А2-2 - прибудова, яка складається з 25-коридор площею - 14,5 кв.м., 28-коридор площею - 14,3 кв.м. загальною площею - 28,8 кв. м.; АЗ-2 - автомийка, яка складається з 27-автомийка площею - 104,3 кв.м., 29-приміщення площею - 111,3 кв.м. загальною площею - 215,6 кв. м. є ОСОБА_2 .
В матеріалах справи містяться відомості, що 22.12.2018 р. міський голова м. Дніпропетровська звернувся із листом від 22.12.2018 р. №4/20-1753 «Про проведення перевірок» до начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради Ратич Н.М. з метою ініціювання перевірок фактичного проведення суб`єктами господарювання у м. Дніпрі з проведення самочинного будівництва об`єктів нерухомого майна.
На підставі вищенаведеного листа, п.6 ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.8 п.7 Порядку №553, відповідачем 08.01.2019р. було прийнято наказ за №19п «Про проведення позапланової перевірки на об`єкті містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_2, щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт».
09.01.2019р. відповідно до Порядку №553, вищенаведеного наказу №19п відповідачем було сформовано направлення для проведення позапланового заходу за №0016, у якому зазначено, що направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення, що підтверджується змістом копії відповідного направлення.
При цьому, зі змісту вищенаведених як акту позапланової перевірки, припису, так і протоколу судом встановлено, що позапланова перевірки проведена тільки посадовою особою відповідача без участі позивача та/або його представника, вказані копії документів надіслані відповідачем позивачу засобами поштового зв`язку 17.01.2019 р., відповідно до чеку ПАТ «Укрпошта».
На підставі викладеного вище, посадовою особою відповідача 29.01.2019 р. за наслідками проведеної позапланової перевірки на підставі вищезгаданого акту від 14.01.2019 р., протоколу та припису було прийнято постанову №08/2901 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності зі змісту якої судом встанволено, що ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 експлуатується приміщення кафе (у підземному переході), та автомийка, без відповідних дозвільних документів, які дають право експлуатації даного об`єкта чим порушено ч.8 ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №641, на підставі чого до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 застосовано штраф у розмірі 69 156 грн.
В матеріалах справи міститься адвокатський запит від 29.05.2019 р. направлений на адресу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про надання наступних документів: належним чином завірені копії актів, складених за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчних та будівельних робіт; належним чином завірені копії приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; належним чином завірені копії протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
На зазначеному вище примірнику адвокатського запиту від 29.05.2019 р. міститься відмітка про отримання пакета документів, окрім АДРЕСА_7 від 07.06.2019 р.
18.10.2019 р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради було направлено на адресу адвоката Самухи А.О. лист «Про розгляд адвокатського запиту» від 18.10.2019 р. за №10/1-664 в тексті якого зазначено наступне.
На адвокатський запит від 01.10.2019 р. (від 02.10.2019 вх. № 13/111) про падання інформації, а саме: чи зверталась ФОП ОСОБА_1 до управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради з заявою про надання дозволу на початок будівництва об`єкту містобудування, розташованого за адресою: АДРЕСА_2; чи було видано ФОП ОСОБА_1 , як замовнику будівництва об`єкта містобудування, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів з незначними наслідками (СС1)/ про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів з незначними наслідками (СС1); чи було надано ФОП ОСОБА_1 як замовнику будівництва будь-які інші дозвільні документи на будівництво об`єкта містобудування, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . повідомляємо, що відповідно до п. 9 розділу V «Прикінцеві положення ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», функції державною архітектурно-будівельиого контролю на території міста Дніпро здійснює управління державного архітектурно-будіиельного контролю Дніпровської міської ради з 28.10.2016 р.
Відтак, з 28.10.2016 р. по теперішній час ФОП ОСОБА_1 до управління державного архітектурио-будівельного контролю Дніпровської міської ради з приводу отримання дозволу на початок виконання будівельних робіт будівництва об`єкту містобудування, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 Д, не зверталася. Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/ про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) з будівництва об`єкту містобудування, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, Управлінням ФОП ОСОБА_1 не видавалось. Будь-які дозвільні документи на будівництво об`єкту містобудування, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ФОП ОСОБА_1 управлінням не надавалося.
Правовідносини сторін, що виникають у сфері встановлення правових та організаційних основ містобудівної діяльності і спрямування на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, встановлення відповідальності юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, визначення процедур здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт регулюються нормами Конституції України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а повноваження органів нагляду (контролю) за додержанням суб`єктами містобудування законодавства у сфері містобудівної діяльності встановлені Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, у редакції, чинній на момент проведення перевірки - січень 2019р. (далі - Порядок №553) та Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. №244 (далі - Порядок №244), Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 461 тощо.
Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтями 61, 67 Конституції України встановлено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до ст. ст. 6, 13 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ст. 6 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», Органи, що здійснюють управління у сфері містобудівної діяльності, архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.2 ст.7 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі якщо сільські, селищні, міські ради не утворили виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю, повноваження таких органів виконує центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через відповідних головних інспекторів будівельного нагляду.
Так, у відповідності до вимог ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст.6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом; неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.
Відповідно до ч.8 ст. 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає вищенаведений Порядок №553.
Згідно з пунктом 2 наведеного Порядку №553, у редакції, чинній на момент проведення перевірки, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Відповідно до вимог пункту 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
За приписами пунктів 7-9 Порядку №553 встановлено, що підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівної діяльності.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У відповідності до вимог п.12 наведеного Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема:
- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;
- ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Також і згідно п.13 Порядку №553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;
- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;
- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Пунктом 21 Порядку №553 встановлено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Відповідно до п.17 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягується до відповідальності або його уповноваженого представника.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягується до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Здійснивши системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства України та надаючи оцінку доводам сторін, викладених як в заявленій позовній заяві, відзиві до неї, так і в поясненнях позивача, суд виходить з наступного.
Вищенаведені норми свідчать про те, що на відповідача, як суб`єкта владних повноважень, покладено обов`язок повідомляти суб`єкта містобудування (у даному випадку позивача), який притягується до відповідальності, про час і місце розгляду справи та під час підготовки такої справи до розгляду, посадова особа відповідача має обов`язок з`ясувати (перевірити) чи сповіщено було суб`єкта містобудування (позивача) про час і місце розгляду справи.
При цьому, позивач як суб`єкт містобудування, який притягується до відповідальності, повинен бути повідомлений (сповіщений) про час і місце розгляду справи відповідачем не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Тобто, розглядаючи справу щодо притягнення позивача до відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності 29.01.2019 р., відповідач зобов`язаний був повідомити (сповістити) про час і місце розгляду справи позивача не пізніше ніж 26.01.2019 р., а посадова особа відповідача при підготовці справи до розгляду повинна була з`ясувати чи сповіщено позивача про час і місце розгляду справи у строк, встановлений п.17 Порядку №244.
При цьому, суд зазначає, що матеріали справи не містять відомостей про те, що відповідачем позивача було повідомлено (сповіщено) про час і місце розгляду справи у строк до 26.01.2019 р., а представником відповідача у ході судового розгляду справи на вимогу суду такі докази надані не були.
При цьому, посилання представника відповідача на те, що позивачу були направлені акт перевірки, припис та протокол засобами поштового зв`язку 17.01.2019 р. судом відхиляються, оскільки, по-перше, направлення вказаних документів відбувається лише за умови, якщо позивач відмовився від їх отримання та підписання під час проведення перевірки за приписами п.21 Порядку №553; по-друге, направлення лише протоколу у якому міститься інформація про час і місце розгляду справи без з`ясування посадовою особою відповідача перед розглядом справи обставин щодо отримання чи неотримання такого повідомлення позивачем до 26.01.2019 р. (не пізніше як за три доби до дня розгляду справи) не може бути визнано судом належними доказами повідомлення позивача про час і місце розгляду справи у спосіб, встановлений п.17 Порядку №244 у розумінні ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України; по-третє, надані копії фіскального чеку та Списку згрупованих поштових відправлень від 17.01.2019 р. свідчать тільки про направлення позивачеві акту, протоколу та припису, проте, їх зміст не містить інформації про сповіщення (повідомлення) позивача про час і місце розгляду справи у строк, встановлений п.17 Порядку №244.
Відповідно до п. 12 Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України
від 13 квітня 2011 р. № 461, експлуатація об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачене законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність про правопорушення у сфері містобудівної діяльності" встановлена відповідальність за експлуатацію об`єктів будівництва не прийнятих в експлуатацію лише до суб`єктів містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів або до тих, які виконують функції замовника і підрядника одночасно.
Проте, у ході судового розгляду справи відповідачем жодними доказами не доведено, що позивач є замовником будівництва або виконував функції замовника і підрядника одночасно при будівництві житлового будинку, розташованого за адресою; м. Дніпро, просп. Слобожанський , буд. 1 Д.
Доводи відповідача стосовно того, що акт перевірки, припис та протокол були складені стосовно позивача як суб`єкта містобудування - власника вищенаведеного нерухомого майна згідно відомостей із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 16.12.2019 р. та згідно відомостей з ЄДРПОУ стосовно позивача як фізичної особи-підприємця, оскільки аналіз змісту наведених документів не містить відомостей про те, що позивач є замовником будівництва даної житлової будівлі, а тому наведені документи не є належними доказами, які свідчать про експлуатацію позивачем вказаного житлового будинку без прийняття його в експлуатацію з урахуванням вимог ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України, а, відповідно, і застосування до позивача, як замовника будівництва, припису є протиправним та таким, що суперечить чинному вищенаведеному законодавству.
Зі змісту копії інформації із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 16.12.2019 р. судом встановлено, що власниками відповідно ? часток об`єктів зазначених в останньому за адресою/місцезнаходженням: Дніпроптеровська АДРЕСА_2 Д є як ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , паспорт громадянина України, серія та номер: НОМЕР_3 , виданий 23.05.1997, видавник: Бабушкінський РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, країна громадянства: Україна, так і ОСОБА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_4 , паспорт громадянина України, серія та номер: НОМЕР_5 , виданий 28.10.1997, видавник: Жовтневий РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, країна громадянства: Україна.
Тобто, вказана наведена інформація із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно також не може підтверджувати фактів того, що позивач є замовником будівництва даного будинку та доказами того, що цей будинок експлуатується без прийняття його в експлуатацію, оскільки такі відомості у Державному реєстрі відсутні.
При цьому, суд зазначає, що доказів експлуатації ФОП ОСОБА_1 приміщення кафе (у підземному переході) та автомийки без відповідних дозвільних документів, які дають право експлуатації даного об`єкта, що є порушенням ч.8 ст. 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 р. №461 за адресою: м.Дніпро, просп. Слоожанський, 1 Д, відповідачем до суду надано не було.
Щодо процедурних моментів проведення перевірки, суд зазначає наступне.
Критичне ставлення викликає у суду досліджений лист ДМР від 22.12.2018 р. №4/20-1753, зазначений у відзиві відповідача як основна правова підстава для призначення та проведення позапланової виїзної перевірки ФОП ОСОБА_1 .
Відповідно норм ст.6 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у якості підстав для призначення позапланових перевірок зазначено наступні: подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом; неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.
Лист Дніпровської міської ради у даному переліку вісутній.
При цьому, як чітко зазначено у змісті зазначеного листа від 22.12.2018 р. №4-20/1753,
Територіальна громада міста Дніпро, в особі Дніпровської міської ради є власником землі в метках міста Дніпро, крім земельних ділянок приватної та державної власності.
На цей час на території міста побудовано та ведеться будівництво ряду об`єктів нерухомого майна з порушенням встановленої процедури та без відповідних дозвільних документів, що є порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Отже, є факти проведення самочинного будівництва об`єктів нерухомого майна.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради, що затверджене рішенням міської ради від 23.05.2018 р. № 33/32, Управління є виконавчим органом Дніпровської міської ради.
Основними завданнями Управління є здійснення відповідно до Закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до викладеного, мер міста просить перевірки дотримання суб`єктами
містобудування вимог- законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм,
стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, про що скласти
відповідні акти перевірок та у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері
містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, скласти протоколи та видати приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності або про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт, на об`єктах будівництва згідно з додатком.
Відтак, прохання міського голови, зазначене у тексті вказаного листа, не може вважатися безумовною підставою встановлення факту порушення у сфері містобудівної діяльності, ке має наслідком винесення відповідного припису, з урахуванням вудсутності факту доведення відповідачем експлуатації наведеного вище приміщення позивачем.
Отже, викладене вище має наслідком наступне. Оскаржуваний припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 14.01.2019 року, є сформований відповідачем необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття зазначеного рішення; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, що має наслідком порушення прав та законних інтересів позивача в публічно-правових відносинах з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, суд вважає, що належним засобом щодо поновлення такого порушеного права буде визнання протиправними та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 14.01.2019 року.
Дніпропетровський окружний адміністративним суд, враховуючи ст.55 Конституції України, відповідно до змісту якої кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, надав позивачу - Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 реалізувати своє право на звернення до суду шляхом призначення справи до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні, для надання відповідних пояснень та доводів, та вирішення даної позовної заяви по суті, враховуючи підставу, на яку позивач посилається, як на істотну для справи обставину, а також зважаючи на необхідність відсутності суто формального підходу при призначенні, розгляді і вирішенні справ з огляду на пропуск відповідного строку звернення до суду.
Верховний Суд України в постанові від 11 вересня 2017 року, ухваленій за заявою про перегляд судових рішень з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом, зазначив, що у справі, що розглядається, рішенням Європейського суду з прав людини встановлено порушення національним судом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права підприємства-заявника на доступ до суду, оскільки Вищий господарський суд України при розгляді повторної касаційної скарги ТОВ «Фріда» виявив надмірний формалізм, повертаючи скаргу без розгляду у зв`язку пропуском строку, встановленого для її подання, без клопотання про відновлення цього строку, і безпідставно не дав оцінки супровідному листу підприємства-заявника, в якому містилося клопотання продовжити відповідний строк і розглянути по суті касаційну скаргу.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст. ст.242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 14.01.2019 р., який видано фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 щодо проведення позапланової перевірки об`єкта містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
Стягнути судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з оплати судового збору у розмірі 1 921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна грн., 00 коп.).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Суддя Є.О. Жукова