Справа № 420/1111/19
Суддя: Яковенко М.М.
Дата ухвалення: 2019-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

20 грудня 2019 року

м. Київ

справа № 420/1111/19

адміністративне провадження № К/9901/21679/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Яковенка М. М.,

суддів: Дашутіна І. В., Шишова О. О.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року (суддя - Токмілова Л. М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2019 року (головуючий суддя - Бітов А. І., судді: Лук`янчук О. В., Ступакова І. Г.) у справі № 420/1111/19 за позовом громадянина Республіки Гвінея - ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішень та зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Короткий зміст позовних вимог.

Громадянин Республіки Гвінея - ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області або відповідач), у якому просив:

- скасувати рішення начальника ГУ ДМС України в Одеській області Погребняк О. Г. від 19 грудня 2018 року про відмову громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1 ) в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні;

- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області видати громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1 ) видати посвідку на тимчасове проживання в Україні.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2019 року, адміністративний позов задоволено:

- скасовано рішення начальника ГУ ДМС України в Одеській області Погребняк О. Г. від 19 грудня 2018 року про відмову громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_1 ) в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в України;

- зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області видати громадянину Республіки Гвінея ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_2 ) видати посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що належне та своєчасне документування іноземця посвідкою на тимчасове проживання цілком залежить від суб`єкта владних повноважень, а саме територіального органу ДМС України, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ. Оскільки ОСОБА_2 не був примусово видворений за межі України з причин, незалежних від нього, а тому, відповідно до положень ч. 18 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ОСОБА_2 вважається таким, який на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють його примусове видворення за межі України. Також, суди дійшли висновку, що зобов`язання відповідача видати посвідку на тимчасове проживання є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений, та належним способом захистить порушене право позивача.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги, відзиву (заперечень) та рух справи.

Не погоджуючись з рішеннями суддів першої та апеляційної інстанції, 01 серпня 2019 року відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає їх незаконними та необґрунтованими, а тому просить судові рішення судів попередніх інстанцій скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує на те, що ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Гвінеї ОСОБА_2 в країну походження від 24 березня 2017 року № 23. Зазначене рішення є чинним та не оскаржене в судовому порядку.

Окрім цього, ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що до Чернігівського ПТПІ ОСОБА_2 було поміщено на підставі постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року по справі № 522/7890/17, як особу, яка ухилилася від виїзду після закінчення відповідного перебування в Україні та перебуває на її території в порушення встановлених правил перебування.

Враховуючи те, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі №522/7890/17 є чинною та не скасованою в передбаченому законодавством порядку, ГУ ДМС України в Одеській області відповідно до п.п.2 п.61 Порядку оформлення ОСОБА_2 у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Ухвалою Верховного Суду від 04 вересня 2019 року після усунення недоліків касаційної скарги відкрито касаційне провадження; встановлено десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу, витребувана справа.

Позивачем відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Ухвалою Верховного Суду від 18 грудня 2019 року закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами наявними в матеріалах справи, 24 березня 2017 співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області виявлено в АДРЕСА_1, громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Перевіркою документів встановлено, що громадянин Гвінеї ОСОБА_2 , порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування, чим порушив ч. 1 ст. 203 КУпАП.

У ході перевірки було встановлено, що громадянин Гвінеї ОСОБА_2 , прибув до України з метою отримання статусу біженця, державний кордон України перетинав легально через КП аеропорт "Одеса" по паспорту громадянина Гвінеї для виїзду за кордон.

Громадянин Гвінеї ОСОБА_2 звертався до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання міжнародного захисту в Україні. Рішенням ДМС України від 30 липня 2015 року № 465-15 громадянину Гвінеї ОСОБА_2 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки встановлено відсутність передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» умов.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ОСОБА_2 оскаржив його в судовому порядку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2015 року по справі № 815/5969/15 було відмовлено в задоволені позову громадянина Гвінеї ОСОБА_2 до ДМС України. Судове рішення набрало законної сили 29 грудня 2015 року.

У зв`язку з порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, що виразилося в порушенні правил перебування в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення строку перебування, по відношенню до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Постановою від 24 березня 2017 року про накладання адміністративного стягнення на громадянина Гвінеї ОСОБА_2 було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн.

Як наслідок, по відношенню до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 прийнято рішення про примусове повернення в країну походження від 24 березня 2017 року № 23, зобов`язано його самостійно покинути територію України до 23 квітня 2017 року.

У визначений термін позивач з території України не виїхав, у зв`язку з чим ГУ ДМС України в Одеській області було подано позов до Приморського районного суду м. Одеси про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі № 522/7890/17 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Примусово видворено з України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Затримано громадянина Гвінеї ОСОБА_2 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2017 року у справі № 522/19668/17 задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_2. Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк три місяці.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року у справі № 522/19668/17 залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_2 , а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2017 року у справі № 522/19668/17 - без змін.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 січня 2018 року у справі № 522/855/18 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_2. Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_2 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року у справі № 522/855/18 залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_2 , а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 січня 2018 року у справі № 522/855/17 - без змін.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 липня 2018 року у справі № 522/12673/18 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гвінеї ОСОБА_2 . Продовжено строк затримання громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк три місяці.

16 жовтня 2018 року ГУ ДМСУ в Одеській області складений Висновок про неможливість примусового видворення з України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , у якому вказано:

З метою примусового видворення громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , ГУ ДМС України в Одеській області було направлено запити до Консульства Гвінейської Республіки в Україні (від 19 червня 2017 року №5/5-6879, 15 січня 2018 року №5100.5.5-548/51.1-18) з метою ідентифікації та документування громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , для забезпечення подальшого виїзду з території України.

На даний час відповіді на дані листи не надходило. У зв`язку із цим, ГУ ДМС України в Одеській області було направлено запит до Департаменту консульської служби МЗС України за № 5/5-11354 від 21 вересня 2017 року із проханням посприяти у встановленні особи та документуванні вищезазначеного громадянина. Проте, відповіді до ГУ ДМС України в Одеській області не надходило.

У зв`язку із вищевикладеним, Приморським районним судом м. Одеси за позовними вимогами ГУ ДМС України в Одеській області, було продовжено строк затримання в Чернігівському ПТПІ ДМС України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 , в установлені законодавством терміни до граничного терміну перебування.

На даний час заходи, вжиті ГУ ДМС України в Одеській області, не забезпечили можливість здійснення примусового видворення з України громадянина Гвінеї ОСОБА_2

05 грудня 2018 року громадянин Гвінеї ОСОБА_2 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання. До зазначеної заяви позивачем було надано:

- довідку Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України від 27 вересня 2019 року № 433;

- копія паспорту громадянина Гвінеї № 0311023 та переклад зазначеного документу на українську мову;

- договір добровільного медичного страхування від 28 листопада 2018 року;

- висновок про неможливість примусового видворення з України від 16 жовтня 2018 року;

- квитанції про сплату коштів за видачу посвідки на тимчасове проживання;

- копія постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі № 522/7890/17.

Згідно висновку про неможливість примусового видворення з України від 16 жовтня 2018 року у позивача відсутні документи, що посвідчують особу, що унеможливило примусове видворення позивача. Відсутність паспортного документу стало підставою для неодноразового продовження строку затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Під час перевірки наданих позивачем документів встановлено, що ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Гвінеї ОСОБА_2 в країну походження від 24 березня 2017 року № 23. Зазначене рішення є чинним та не оскаржене в судовому порядку.

ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що до Чернігівського ПТПІ ОСОБА_2 було поміщено на підставі постанови Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі № 522/7890/17, як особу, яка ухилилася від виїзду після закінчення відповідного перебування в Україні та перебуває на її території в порушення встановлених правил перебування.

Враховуючи те, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у справі № 522/7890/17 є чинною та не скасованою в передбаченому законодавством порядку, ГУ ДМС України в Одеській області відповідно до пп. 2 п. 61 Порядку оформлення прийняте рішення від 19 грудня 2018 року про відмову громадянину Гвінеї ОСОБА_2 у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Не погоджуючись з вищенаведеними обставинами, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, на час прийняття рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання, визначався та встановлювався Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI) визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до ч. 18 ст. 4 Закону № 3773-УІ, особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

Згідно з ч. ч. 3, 16 ст. 5 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.

Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з`ясовано раніше.

Постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25 квітня 2018 року затверджено порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок № 322).

Відповідно до пунктів 1, 4 Порядок № 322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні, посвідка видається строком на один рік, крім випадків, визначених цим пунктом.

Згідно з пунктом 3 Порядку № 322 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України та які: досягли 16-річного віку або не досягли 16-річного віку, але самостійно прибули в Україну з метою навчання, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто.

Пунктом 16 Порядку № 322 передбачено, що документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів / територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до пункту 19 Порядку № 322 у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Згідно з пунктом 21 Порядку № 322 працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

Перелік документів, необхідних для здійснення обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні зазначений у пунктах 32, 33, 39 Порядку № 322.

Згідно пп. 13 п. 33 Порядку № 322, крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», подаються:

для іноземців або осіб без громадянства, які звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України чи яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, - довідка про утримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, яка видається на підставі висновку ДМС про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження чи з інших причин, що не залежать від таких осіб, після завершення граничного строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було виявлено раніше.

Відповідно до п. 61 Порядку № 322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681 (чинний на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пп. 12 п. 3.1 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 15 липня 2013 року № 681 (далі Тимчасовий порядок) право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають іноземці та особи без громадянства, які після завершення граничного терміну перебування в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі ПТПІ), звернулися із заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до п. 3.2 Тимчасового порядку, разом із заявою для оформлення посвідки на тимчасове проживання (додаток 6) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), з візою типу Д, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, та копії сторінок паспорта з особистими даними і візою (у разі наявності); 2) переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) чотири фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра на матовому папері (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з`являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах); 5) копія виданої податковим органом довідки про присвоєння ідентифікаційного номера (у разі її наявності); 6) поліс медичного страхування, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України (крім осіб, зазначених у пп.12 п.3.1 цього розділу).

Відповідно до пп. 12 п. 3.3 Тимчасового порядку крім документів, зазначених у пункті 3.2 цього розділу, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства подаються для осіб, зазначених у пп.12 п.3.1 цього розділу, разом із заявою іноземця або особи без громадянства про отримання посвідки на тимчасове проживання, що подається після завершення граничного терміну тримання в ПТПІ, подаються документи, вказані у пп.3, 4 п.3.2 цього розділу, довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ та за наявності паспортний документ (після пред`явлення повертається) і копії сторінок паспорта з особистими даними.

Довідка про тримання іноземця (особи без громадянства) у ПТПІ оформляється ПТПІ в трьох примірниках: перший - під розписку видається іноземцеві або особі без громадянства після закінчення граничного терміну перебування в ПТПІ, другий - надсилається до органу, який помістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, для долучення до матеріалів справи, третій - долучається до особової справи іноземця та особи без громадянства в ПТПІ (її копія може бути надана на запит територіального органу ДМС у разі втрати чи пошкодження довідки, виданої іноземцеві чи особі без громадянства).

Вказана довідка видається на підставі висновку територіального органу ДМС, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ, про те, що іноземець чи особа без громадянства може бути документована посвідкою на тимчасове проживання відповідно до ч. 15 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у зв`язку з неможливістю примусового видворення іноземця та особи без громадянства за межі України.

Підготовку висновку не пізніше ніж за один місяць до закінчення граничного терміну перебування особи в ПТПІ здійснює територіальний орган ДМС, який розміщував іноземця або особу без громадянства в ПТПІ.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Як вже було зазначено, підставою для відмови громадянину Гвінеї - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні став пп. 2 п. 61 Порядку № 322: «територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду».

При цьому, належне та своєчасне документування іноземця посвідкою на тимчасове проживання цілком залежить від суб`єкта владних повноважень, а саме територіального органу ДМС України, який розмістив іноземця або особу без громадянства в ПТПІ.

Згідно матеріалів справи, на даний час заходи, вжиті ГУ ДМС України в Одеській області, не забезпечили можливість здійснення примусового видворення з України громадянина Гвінеї ОСОБА_2 .

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що скаржник не був примусово видворений за межі України з причин, незалежних від нього, а тому, відповідно до положень ч. 18 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ОСОБА_2 вважається таким, який на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, та у відповідності до пп. 12 п. 3.1 Тимчасового порядку має право на отримання посвідки на тимчасове проживання.

За таких встановлених обставин та правового регулювання, Суд погоджує висновки суддів про те, що відповідач протиправно відмовив позивачу в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Щодо вимог про зобов`язання відповідача видати посвідку на тимчасове проживання в Україні, колегія суддів зазначає наступне.

Частина перша статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

В межах цієї справи та спірних правовідносин, з огляду на предмет правового регулювання для відповідача, як суб`єкта владних повноважень існувало лише два варіанти встановлених законодавством дій, як то прийняти рішення про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні позивачу або відмови у такій видачі. Як встановлено за матеріалами справи судами першої інстанції, що затвердженим висновком від 19 грудня 2018 року за наслідками розгляду поданої заяви позивача та документів на отримання посвідки на тимчасове проживання, відмовлено у видачі такої посвідки на підставі пп. 2 п. 61 Порядку № 322. Оцінка прийнятому рішенню відповідача підстави для відмови наведена вище.

Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб`єкта владних повноважень.

В межах цієї справи, Суд вважає, що суди попередніх інстанцій не допустили порушення втручання у дискреційні повноваження відповідача, та скасовує рішення, як незаконне, цілком обґрунтовано зобов`язали ГУ ДМС України в Одеській області видати позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Оцінюючи доводи касаційної скарги, колегія суддів виходила з того, що всі обґрунтування сторін були перевірені та проаналізовані судом апеляційної інстанції, їм було надано належну правову оцінку. Жодних підстав для скасування рішення суду апеляційної інстанції в касаційній скарзі не зазначено.

Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає викладені в касаційній скарзі доводи безпідставними, а висновки судів першої та апеляційної інстанцій - правильними, обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2019 року у справі № 420/1111/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач М. М. Яковенко

Судді І. В. Дашутін

О. О. Шишов