Справа № 817/1337/18
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2019-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/12388/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І.

з участю адвоката Турович С.М.

за участю секретаря судового засідання Волошин М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки і оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2019 року, прийняте суддею Махаринець Д.Є. у м.Рівне в порядку письмового провадження у справі № 817/1337/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військова частина НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання дій протиправними, поновлення в списках особового складу, -

встановив:

14.05.2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 19.03.2019, просить визнати протиправними дії Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про видачу наказу №15 від 10.01.2018 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» в дисциплінарному порядку; визнати протиправним наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №15 від 10.01.2018 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» в дисциплінарному порядку та скасувати цей наказ; визнати протиправними дії командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про видачу наказу (по особовому складу) №58 від 22.03.2018 про звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «ж» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті і виключення зі списків особового складу Збройних Сил України з 10.01.2018; визнати протиправним наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №58 від 22.03.2018 про звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «ж» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті і виключення зі списків особового складу Збройних Сил України з 10.01.2018 та скасувати цей наказ; визнати протиправними дії тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 про видачу наказу №16 від 26.03.2018 про виключення позивача із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 та всіх видів забезпечення; визнати протиправним наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №16 від 26.03.2018 про виключення позивача із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 та всіх видів забезпечення та скасувати цей наказ; визнати протиправним дії військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 про видачу наказу №156 від 26.12.2017 про результати проведення службового розслідування, яким визначено клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання»; визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 №156 від 26.12.2017 про результати проведення службового розслідування, яким визначено клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» та скасувати цей наказ; визнати протиправними дії військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 про видачу наказу №2 від 06.01.2018 про результати проведення в Корецькому РВК позапланової перевірки з питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності, яким визначено подати клопотання про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання»; визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 №2 від 06.01.2018 про результати проведення в Корецькому РВК позапланової перевірки з питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності, яким визначено подати клопотання про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» та скасувати цей наказ; поновити позивача в списках особового складу Збройних Сил України з часу звільнення 10.01.2018 та в списках особового складу ІНФОРМАЦІЯ_6 із всіма видами забезпечення.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2019 року позов задоволено.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Рівненський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки і оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) подали апеляційну скаргу. Вважають, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неповним з`ясуванням обставин справи, висновки не відповідають обставинам справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги Рівненський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки покликається на те, що вину позивача доведено проведеним службовим розслідуванням, зібраними поясненнями посадових осіб, проведеним аудитом паливно-мастильних матеріалів (збитки державі нанесені у сумі 27000 грн.), та надана оцінка його службової діяльності.

Жодних доводів чи пояснень під час проведення службового розслідування та комплексної перевірки позивач надавати не бажав, з матеріалами службових розслідувань та вказаними в позові наказами ознайомлюватися відмовлявся. Лише після накладення на нього дисциплінарного стягнення, звернувся за захистом до суду.

В цей же період у зв`язку з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000198 від 13 грудня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 та ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, та відповідно до вимог статті 47 розділу III Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з 19 грудня 2017 року на період проведення службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення, ОСОБА_1 було усунено від виконання службових обов`язків.

Вважає, що ОСОБА_1 недостатньо приділяв уваги виконанню своїх прямих посадових обов`язків.

Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) №58 від 22.03.2018 за формою відповідає вимогам Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333, виданий в порядку передбаченому Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, підписаний особою, яка відповідно до пункту 225 Положення, наділена правом звільнення з військової служби осіб з військовим званням до майора включно. Відповідає вимогам чинного законодавства та компетенції органу, який його видав.

Щодо скасування судом наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 №2 від 06.01.2018 про результати проведення в Корецькому РВК позапланової перевірки з питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності, яким визначено подати клопотання про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання», то такий видано за результатами проведення в Корецькому РВК позапланової комплексної перевірки з питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності, а ніяк не за результатами проведення службового розслідування. Судом першої інстанції розглянуто даний наказ в розрізі вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України №82 від 15.03.2004, що є неправильно.

Так, відповідно до вимог статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 83 цього ж Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Підставою для видачі вищезазначеного наказу військового комісара стало складання та подання на затвердження військовому комісару Рівненського обласного військового комісаріату Акту позапланової комплексної перевірки питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності Корецького районного військового комісаріату від 06 січня 2018 року, а не акт службового розслідування, про що зазначено у описовій частині оскаржуваного наказу. А тому, дії військового комісара щодо видачі даного наказу є правомірними та законними.

Судом першої інстанції визнано протиправними дії Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про видачу наказу (по особовому складу) №58 від 22.03.2018 та скасовано зазначений наказ, через неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема, підставою для видачі зазначеного наказу стало клопотання військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог чинного законодавства, що призвели до неготовності ІНФОРМАЦІЯ_4 до виконання завдань за призначенням, що відображено у наказі військового комісара «Про результати проведення в Корецькому РВК позапланової комплексної перевірки з питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності» №2 від 06.01.2018.

Так, дане клопотання військового комісара направлено Командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України у відповідності до вимог статті 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до змісту наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №58 від 22.03.2018 вбачаються підстави для видачі наказу та зміст порушення скоєного ОСОБА_1 а саме, порушення вимог частини другої статті 6, абзаців другого та п`ятого статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо необхідності сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку та майстерність, знати та виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів, наказів командирів, пунктів 14 та 15 Положення про військові комісаріати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 року №389, щодо відповідальності за стан обліково-призовної роботи, забезпечення виконання плану проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, мобілізаційну готовність військового комісаріату, підготовку, виховання, військову та трудову дисципліну, морально-психологічний стан, своєчасне і повне виконання завдань, покладених на військовий комісаріат.

Просять скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача, який просить залишити без змін рішення суду, представників відповідачів, які просять скасувати рішення суду, задоволивши їх апеляційні скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що в червні 2016 року ОСОБА_1 було призначено на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_7 ).

18.12.2017 позивач був затриманий в якості підозрюваного за ч. 3. ст. 191, ч. 3 ст. 368 КК України.

18.12.2017 військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_8 ) підписав наказ №280-АГД про призначення службового розслідування.

26.12.2017 складено Акт службового розслідування та винесено наказ №156 про результати проведення службового розслідування, в п. 2 якого вказано, що за порушення вимог абз. 1 Військової присяги, ст. 11, 16, 49 та 50 розділу 1, ст. 58 та 59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, умов укладеного Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу, особисту дисциплінованість у вказаному вчинку, що призвели до порушення вимог законодавства, вирішено про необхідність клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».

04.01.2018 військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_6 видав наказ №3-АГД про проведення в Корецькому РВК позапланової комплексної перевірки з питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності.

06.01.2018 складено Акт позапланової комплексної перевірки питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності Корецького РВК, відповідно до якого встановлено, що за результатами перевірки військовий комісаріат до проведення мобілізації людських і транспортних ресурсів «не готовий», обліково-призовна робота, стан виховної за соціально-психологічної роботи, військової дисципліни та правопорядку керівництва оцінено «незадовільно». Загальна оцінка військового комісаріату за результатами позапланової перевірки «не готовий до виконання завдань за призначенням».

06.01.2018 військовим комісаром Рівненського ОВК підписано наказ за №2 про результати проведення в Корецькому РВК позапланової комплексної перевірки з питань бойової, мобілізаційної готовності та службової діяльності. В п.1 цього наказу зазначається про подання клопотання перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».

10.01.2018 Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України видано наказ №15 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. В п. 1 цього наказу зазначається про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».

22.03.2018 тимчасово виконуючим обов`язки командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » винесено наказ (по особовому складу) №58, яким позивача виключено із списків особового складу Збройних Сил України з 10 січня 2018 року.

Підставою для винесення даного наказу є наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 15 від 10.01.2018.

26.03.2018 тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 капітаном ОСОБА_2 підписано наказ (по стройовій частині) № 16 на підставі службового листа Рівненського ОВК від 26.03.2018 № 5/302 про виключення позивача із списків особового складу Корецького РВК Рівненської області та всіх видів забезпечення.

Позивач вважаючи дані накази протиправним, звернувся до суду.

Апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, не доведено правомірність своїх дій та оспорених рішення, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини регламентуються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008, Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут № 551), Наказ Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України» № 82 від 30.03.2004 (далі Інструкція № 82); Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений законом України від 24.03.1999 №548-ХІV (далі - Статут внутрішньої служби); Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №389 (далі - Положення про військові комісаріати); Тимчасова інструкція про порядок організації і проведення перевірок та оцінювання набуття оперативних (бойових) спроможностей у Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністерства оборони України від 29.05.2013 № 352 (далі - Тимчасова інструкція № 352 ).

Згідно ст.2 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. «ж» частини 6, ч.7 ст. 26 Закону № 2232 передбачено, військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

П. 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) визначено, що військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення.

Військовослужбовці, позбавлені військового звання: у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.

Пунктами 1, 2, 5 Статут № 551 визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до п. 45 Статуту № 551, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання - п. 68 Статуту № 551.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення - п. 83 Статуту №551.

Пунктом 85 Статуту № 551 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Пунктом 86 Статуту № 551 передбачено, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, яка визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку).

Відповідно до п.1.2 - 1.7 Інструкції № 82 службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду. невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб. Рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі. Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні. До участі у проведенні розслідування не повинні залучатися особи, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особи, які особисто зацікавлені в його результатах.

Відповідно п. 2.2. Інструкції - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

Розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків розділ 3 Інструкції №82.

Щодо дій військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 про видачу наказу №156 від 26.12.2017 про результати проведення службового розслідування, та протиправності його винесення, апеляційний суд виходить з наступного.

Підставою для винесення 18.12.2017 Рівненським обласним військовим комісаріатом наказу «Про призначення службового розслідування» № 280-АГД, стало затримання позивача як підозрюваного у вчиненні двох кримінальних правопорушень, а саме вказано, що о 15 год. 20 хв. 18.12.2017 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 майора ОСОБА_1 було затримано за підозрою отримання протягом листопада грудня 2017 року неправомірної вигоди від перевізника, з яким було укладено договір на перевезення військовозобов`язаних та призовників, а також надання транспорту для здійснення розшуку призовників (проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000198 від 13.12.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 та ч.3 ст. 368 КК України).

Проведеним службовим розслідуванням встановлено, що 18.12.2017 близько 12:00 військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_4 майор ОСОБА_1 зловживаючи службовим становищем отримав в особистому кабінеті від громадянина А неправомірну вигоду у розмірі 12 тис. 500 грн. за укладення договорів на перевезення військовозобов`язаних та призовників, послуги яких фактично не виконувались, а грошові кошти за оплату таких послуг привласнені позивачем.

За результатами проведення службового розслідування 26.12.2017 складено акт.

Згідно Розділу 7 службового розслідування прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням про накладення на військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що в акті службового розслідування не зазначено, яке саме правопорушення та які наслідки виявилися у не виконанні, порушенні вимог статей 6 та 11 розділу 1, статей 58 та 59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умов пункту 1 укладеного Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, що призвели до неготовності ІНФОРМАЦІЯ_4 до виконання завдань за призначенням. Має місце лише формальна констатація загальних (окремих) вимог законодавства щодо служби в Збройних Силах України.

Відповідно до ст.94 КПК України - у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Факт затримання особи за вчинення кримінального правопорушення чи злочину та повідомлення їй про підозру у його вчиненні, не є доказами винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки відповідальність осіб має індивідуальний характер, який належить встановити вироком суду.

Аналізуючи акт службового розслідування судом першої інстанції, з чим погоджується апеляційний суд, вірно зазначено, що в ньому відсутнє яке саме правопорушення та які наслідки, порушенні вимог статей 6 та 11 розділу 1, статей 58 та 59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умов пункту 1 укладеного Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, що призвели до неготовності ІНФОРМАЦІЯ_4 до виконання завдань за призначенням.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що посадовими особами які проводили службове розслідування порушено порядок його проведення, а також право позивача на належний захист своїх прав та законних інтересів, а саме: не повідомлено позивача про проведення службового розслідування і позивач не був присутній при ньому, а тому був позбавлений можливості робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб тощо; позивачу не повідомлено про результати проведеного службового розслідування; розслідування проводилося в той час, коли позивач був усунений з посади начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ; в акті зазначається про обставини вчиненого правопорушення, але не встановлено ступеня вини як позивача так і інших посадових осіб, які причетні до цього правопорушення, про що стверджується у всіх документах; не вказано форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки і ставлення до скоєного; повністю відсутні в акті дані про умови та причини, що сприяли правопорушенню.

Також, позивач не був ознайомлений з результатами проведеного службового розслідування, що визнав в судовому засіданні представник Рівненського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, зіславшись на те, що ОСОБА_1 перебував під домашнім арештом. Позивач зазначив, що з актом службового розслідування він ознайомився в квітні 2018 року, після того, як такий надійшов адвокату на його адвокатський запит (вих. №5/409 від 18.04.2018). Таким чином, ОСОБА_1 не міг в строки передбачені законодавством скористатися правом на його оскарження.

Посилання представників відповідача на наявність відповідних актів відмови позивача від ознайомлення з висновками перевірки, службового розслідування, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки таке фактично спростовується показами самих представників даними в судовому засіданні щодо об`єктивної неможливості позивача ознайомитись з такими, так як він перебув під домашнім арештом.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що службове розслідування проведено з порушенням вище наведених норм чинного законодавства, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що і виданий за його результатами оспорений наказ ІНФОРМАЦІЯ_6 №156 від 26.12.2017 є протиправним.

Щодо правомірності наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України 10.01.2018 №15 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», то апеляційний суд виходить з наступного.

З даного оспореного наказу вбачається, що на позивача накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання», через порушення вимог ч.6 ст. 6, абзаців другого та п`ятого статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо необхідності сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку та майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, зобов`язання кожного військовослужбовця виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконаних завдань, доручених йому за посадою, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо неухильного виконання військових статутів, наказів командирів, пунктів 14 та 15 Положення про військові комісаріати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 389, щодо відповідальності за стан обліково-призовної роботи, забезпечення виконання плану проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, мобілізаційну готовність військового комісаріату, підготовку, виховання, військову та трудову дисципліну, морально-психологічний стан, своєчасне і повне виконання завдань, покладених на військовий комісаріат.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що порушення вказані в наказі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України 10.01.2018 №15 не відображені в акті службового розслідування.

Щодо оскарження позивачем наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 22.03.2018 року, то апеляційний суд зазначає, що такий винесено відповідно до частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням частини восьмої звільнено позивача з військової служби у запас за пунтом «ж» (у зв`язку з позбавлення військового звання» в дисциплінарному порядку), як наслідок дотримання процедури видання відповідних наказів.

Відповідно до п.77 Положення №1153/2008 - військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення. Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ. Військовослужбовці, позбавлені військового звання: у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.

З витягу з наказу тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №16 від 26.03.2018 вбачається, що такий виданий за місцем безпосереднього проходження служби ОСОБА_1 на виконання наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 22.03.2018 року №58 та на підставі службового листа ІНФОРМАЦІЯ_2 №5/302 від 26.03.2018.

Щодо характеристики ОСОБА_1 , то апеляційний суд зазначає, що з наявних в матеріалах справи витягів з наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 №24 від 27.02.2017, №47 від 07.04.2017, №60 від 26.04.2017, №70 від 01.06.2017, №78 від 30.06.2017, №88 від 31.07.2017, №99 від 01.09.2017, №106 від 02.10.2017, №121 від 01.11.2017 , №137 від 30.11.2017 за підсумками службової діяльності, стану військової та трудової дисципліни, вбачається, що робота ОСОБА_1 оцінена «задовільно». (а.с.49 65)

З службової картки ОСОБА_1 вбачаються заохочення у вигляді подяк та грамот (а.с.71 74)

Разом з тим, відповідачами при накладені дисциплінарного стягнення та обранні його виду не враховано характеризуючі дані позивача, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, тривалість військової служби та рівень знань майора ОСОБА_1 .

Таким чином, дії посадових осіб щодо видачі оспорених наказів є неправомірними, які самі накази.

Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, то воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційних скаргах.

Керуючись ст.ст. 243 ч.3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки і оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2019 року, у справі № 817/1337/18, - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 17.12.19