Справа № 826/10592/18
Суддя: Амельохін В.В.
Дата ухвалення: 2019-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 грудня 2019 року № 826/10592/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Амельохіна В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз»
до проНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» (далі по тексту - позивач) звернулось з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі по тексту - відповідач) про:

- визнання протиправною бездіяльність відповідача з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Вінницягаз» у бік економічно обґрунтованого;

- зобов`язання відповідача встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки по складовій «Вартість газу на технологічні та власні потреби» в 2014 - 2017 р.р. в розмірі 218 387 045,22грн. без ПДВ, а саме: складову «Компенсації недоотриманої тарифної виручки в 2014-2016 роках» в розмірі 149 638 855,13грн. без ПДВ та складову «Компенсація різниці в цінах на ВТВ за 2017 рік» у розмірі 68 748 190,09грн. без ПДВ.

Ухвалою суду від 10.07.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в прядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Ухвалою суду від 30.07.2019р. повернуто Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» заяву від 14 червня 2019 року про збільшення позовних вимог у справі №826/10592/18.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправною бездіяльністю відповідача з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Вінницягаз» у бік економічно обґрунтованого. Позивач зазначає, що за відсутності затвердженого економічного обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ «Вінницягаз» позбавлено можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснити оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат власнику - НАК "Нафтогаз України".

Чинне законодавство передбачає, що тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензціатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕКП. Тариф встановлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності, зокрема, згідно п. 3.8. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженими постановою НКРЕ України від 13.01.2010 р. №12.

Позивач зазначає, що його витрати та обсяг протранспортованого природного газу дають підстави для висновку про обґрунтованість заявленої позивачем суми.

Також позивач посилається на ту обставину, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в судовому порядку було стягнуто з позивача 81 365 166,10грн. основного боргу, 14 872 539,50грн. пені, 943 483,89грн. 3% річних та 2 346 664,18грн. інфляційні витрати за порушення умов договору купівлі-продажу газу від 04.01.2013р. №13-110-ВТВ, а також відповідний позов заявлено у травні 2016 року.

02 серпня 2018 року відповідачем через канцелярію суду подано відзив на позов, відповідно до якого проти задоволення позову заперечує повністю, оскільки на заяви позивача, йому було надано відповіді листами від 01.09.2017р., 29.12.2017р. та від 10.04.2018р. тому посилання позивача на відсутність відповідей на вказані листи є необґрунтованим.

Щодо вимоги встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу заявлені складові, відповідач зазначає, що така вимога є втручанням у дискреційні повноваження НКРЕКП, тому не може бути задоволена.

Відповідач зазначає, що при встановленні тарифів для позивача у період 2014-2016 роки повністю враховані розміри нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат, затверджених наказами Мінекономвугілля у відповідний період.

Щодо витрат на 2017 рік, то згідно п. 2 гл. 6 р. ІІІ Кодексу газорозподільчих систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. №2494, очікувані річні об`єми (обсяги) втрат на ВТВ природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного оператора ГРМ. Очікувані річні об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (пісня 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%.

НКРЕКП не наділена повноваженнями на установлення переліку нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, оскільки це є виключна компетенція Міненерговугілля України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, виданої згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.12.2010р. №1872 (переоформленої відповідно до постанови від 01.09.2015р. №2248 та від 19.06.2017р. №811).

Станом на час звернення до суду діє постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.12.2016 р. №2279 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 421", згідно якої відповідно до пункту 3 частини третьої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" та статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року №983, та Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року №369, унесено до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року №421 "Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Вінницягаз" такі зміни: в абзаці другому пункту 1 цифри "677,40" замінити цифрами "685,10".

Вважаючи, що зазначена постанова НКРЕКП від 15.12.2016р. №2279 не містить компенсації витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу, позивач неодноразово звертався з цього приводу до НКРЕКП.

Зокрема, протягом 2017 року ПАТ "Вінницягаз" неодноразово зверталося до НКРЕКП із заявами про перегляд тарифу суб`єкта господарювання щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу розподільними газопроводами з відповідним пакетом документів та структурою тарифу, а саме, від 10.08.2017р., від 06.12.2017р. № Vі05.2-СЛ-6026-1217, від 13.03.2018р. № Vі05.2-СЛ-1697-0318.

10 серпня 2017 року ПАТ «Вінницягаз» звернулося до НКРЕКП із заявою про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суми компенсації недоотриманих доходів.

Листом НКРЕКП від 01.09.2017р. №9568/16/7-17 позивача повідомлено про те, що в поданому ПАТ «Вінницягаз» пакеті документів відсутня копія додаткової угоди з усіма додатками (завірена належним чином), зокрема відсутній підписаний сторонами додаток 1, яким визначається перелік та залишкова балансова вартість майна, що належить державі. Таким чином, НКРЕКП розгляне питання щодо перегляду тарифу ПАТ «Вінницягаз» на послуги розподілу природного газу після надання вищезазначеної додаткової угоди з усіма додатками, що мають бути завірені належним чином.

У відповідь на вказаний лист ПАТ «Вінницягаз» 06.12.2017р. звернулось з заявою про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суми компенсації недоотриманих доходів № Vі05.2-СЛ-6026-1217, до якої було додано, зокрема копію додаткової угоди до Договору від 22.11.2012р. №31/19 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» щодо його приведення до вимог примірного договору експлуатації газорозподільних систем та їх складових, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2017р. №95 (з урахуванням змін, внесених постановою КМУ від 29.03.2017р. №188).

Листом від 29.12.2017р. №13402/16/7 НКРЕКП позивача повідомлено про те, що Комісія розгляне питання щодо перегляду діючого тарифу ПАТ «Вінницягаз» на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації. Що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку з урахуванням відкоригованих даних.

13 березня 2018 року ПАТ «Вінницягаз» звернулось до НКРЕКП з заявою № Vі05.2-СЛ-1697-0318 щодо перегляду тарифу на розподіл природного газу.

Листом НКРЕКП від 10.04.2018р. №3507/16/7-18 позивача повідомлено про те, що розгляд його заяви призупинено до відновлення кворуму НКРЕКП.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача та у зв`язку із цим про зобов`язання вчинити певні дії, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи справу, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про ціни та ціноутворення" від 21.06.2012р. №5007-VI встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Згідно зі статтею 8 Закону України "Про природні монополії" від 20.04.2000р. №1682-III предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що ПАТ "Вінницягаз" є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб`єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України, розміщеному в публічному доступі на сайті АМК України.

Відповідно, ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.

Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 12 Закону № 5007-VI державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Згідно з частиною першою статті 9 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі таких принципів, в тому числі, самоокупності суб`єктів природних монополій.

Відповідно до частини шостої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015р. №329-VIII ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Органом, уповноваженим на формування цінової - встановлення тарифу на розподіл природного газу - є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

У відповідності до ч. 1 - ч. 3 ст. 1 Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016р. №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно зі статтею 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до п. 13 ч. 1, абз. 2 ч. 4 ст. 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2000 р. № 12 (втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 201 від 16.02.2017 р.), в пункті 3.8 встановлювали, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим НКРЕ тарифом. Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕ. Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Вимога щодо встановлення НКРЕ (повноваження якого станом на час розгляду справи покладено на НКРЕКП) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах НКРЕ, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів, а саме: в пункті 2.1 Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою НКРЕ від 28.07.2011 року № 1384 (втратив чинність на підставі постанови НКРЕКП №391 від 14.06.2018 р.); в пунктах 1.5, 1.7, р. 4., 5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (втратила чинність на підставі Постанови НКРЕКП N 237 від 25.02.2016р. З 01.04.2017; в пунктах 3, 4 розділу ІІ, пункт 4 розділу ІІІ, розділ IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 р. № 236, є чинною на час прийняття рішення; в Процедурі встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженій постановою НКРЕ від 03.04.2013 р. № 369.

З врахуванням викладеного необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для НКРЕКП відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для позивача.

У той же час, необхідність звернення до суду виникла у зв`язку з систематичним невиконанням вказаного обов`язку, що завдає збитків позивачу.

Щодо процедури розгляду питання з перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 4 р. І Методики №236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.

Відповідно до п. 4.1-4.2 р. IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

Суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї визначено р. ІІ Процедури № 369.

Порядок розгляду заяви визначено р. ІІІ Процедури № 369, і він передбачає, зокрема:

перевірку їх структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури;

повідомлення про їх нерозгляд та повернення у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури;

розгляд заяви протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури;

звернення у разі потреби до заявника щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання;

призупинення розгляду заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання;

підготовку висновків згідно п. 3.2, 3.3 р. ІІІ Процедури № 369;

включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.

Підставою для відмови у встановленні або перегляді тарифів може бути встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.

У даному випадку, не враховуючи попередні звернення позивача, ним подано до НКРЕКП заяви від 06.12.2017р. № Vі05.2-СЛ-6026-1217, від 13.03.2018р. № Vі05.2-СЛ-1697-0318 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суми компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 років.

Факт отримання вказаних заяв разом з пакетом документів відповідачем не заперечується, натомість він стверджує, що листами від 01.09.2017р., 29.12.2017р. та від 10.04.2018р. позивачу надано відповідь, тому позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності в цій частині є необґрунтованими.

З вказаного вище, суд зазначає наступне.

Згідно листа від 29.12.2017р. №13402/16/7-17 позивача повідомлено про те, що його заява буде розглянута після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення.

Тобто, вказана відповідь фактично є рішенням про призупинення розгляду питання та звернення до позивача в порядку п. 3.1 р. ІІІ Процедури № 369 щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, проте, без визначення строку надання таких пояснень і обґрунтувань.

Щодо листа від 10.04.2018 р. №3507/16/7-18, то в ньому міститься посилання на відсутність кворуму і неможливість прийняття рішення за заявою з дотриманням вимог ст. 14 Закону від 22.09.2016 р. №1540-VIII, у зв`язку з чим розгляд заяви також призупинено.

Таким чином, у суду відсутні підстави для висновку про те, що відповідач не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, проте вони не були розглянуті по суті з прийняттям відповідного рішення про затвердження (перегляд) тарифу або відмову у встановленні (перегляді) тарифу, оскільки їх розгляд був призупинений у зв`язку з відсутністю кворуму НКРЕКП, а також з посиланням на необхідність надання додаткових документів.

З вказаного суд зазначає, що станом на час розгляду справи кворум НКРЕКП відновлено, проте питання щодо розгляду заяв позивача про перегляд діючого тарифу не поновлено.

Щодо посилань відповідача на подання неповного пакету документів, то згідно листування сторін позивач вважає поданий ним пакет документів достатнім для вирішення питання про перегляд діючого тарифу і не вважає за можливе і необхідне надавати додаткові документи.

За таких обставин, на думку суду, згідно п. 3.2, 3.3 р. ІІІ Процедури № 369 мають бути підготовлені відповідні висновки та включено питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ для його вирішення по суті.

Зокрема, у випадку відсутності підстав для задоволення заяви позивача це має знайти своє відображення у відповідному рішенні НКРЕКП, яке позивач міг би оскаржити, тоді як за відсутності розгляду питання по суті позивач змушений обирати спосіб захисту порушеного права шляхом визнання бездіяльності протиправною.

Таким чином, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність відповідача з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Вінницягаз» у бік економічно обґрунтованого.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки по складовій «Вартість газу на технологічні та власні потреби» в 2014 - 2017 р.р. в розмірі 218 387 045,22грн. без ПДВ, а саме: складову «Компенсації недоотриманої тарифної виручки в 2014-2016 роках» в розмірі 149 638 855,13грн. без ПДВ та складову «Компенсація різниці в цінах на ВТВ за 2017 рік» у розмірі 68 748 190,09грн. без ПДВ, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 4.1, 4.2 Методики №983, на підставі якої прийнято чинну постанову НКРЕКП від 15.12.2016 р. №2283 та попередні за період 2014-2016 років, основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.

Витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.

Згідно з п. 2.5 Процедури №369 суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Відповідно до п. 5 р. І Методики №236 економічно обґрунтовані витрати на планований період - витрати суб`єкта господарювання з розподілу природного газу, планування яких здійснюється з дотриманням вимог стандартів, нормативів, норм, технологічних регламентів, обмежених Податковим кодексом України, які складаються з витрат, пов`язаних з операційною діяльністю, та фінансових витрат (крім витрат на створення кваліфікаційних активів); структура тарифу на послуги розподілу природного газу (планованої тарифної виручки) - перелік елементів витрат, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку; тариф на послуги розподілу природного газу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу приєднаної потужності, вираженої в одиницях енергії та/або м-3 до одиниці часу;

Згідно з п. 4, 5, 7 р. ІІ Методики №236 планована тарифна виручка для фінансування обґрунтованих витрат визначається ліцензіатом з урахуванням даних форми звітності № 4-НКРЕКП-розподіл природного газу (квартальна) "Звітні та розрахункові дані про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з розподілу природного газу", затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 04 жовтня 2012 року № 1258, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31 жовтня 2012 року за № 1818/22130, за попередні три роки.

Витрати, які не використовуються для визначення об`єкта оподаткування відповідно до вимог Податкового кодексу України або перевищують межі відповідних витрат, не враховуються при визначенні планованої тарифної виручки, необхідної для забезпечення фінансування планованих витрат операційної діяльності, планованих фінансових витрат та планованого прибутку суб`єкта господарювання з розподілу природного газу.

Перехідний період, протягом якого здійснюватиметься розрахунок тарифів на послуги розподілу природного газу окремо для побутових та непобутових споживачів, триває три роки, починаючи з дати набуття чинності тарифів на послуги розподілу природного газу.

Згідно з п. 4 р. ІІІ Методики №236 до складу планованих прямих матеріальних витрат включаються витрати, пов`язані з, в тому числі, використанням природного газу на виробничо-технологічні витрати, нормативні та питомі втрати. Величина таких витрат визначається з урахуванням діючих цін на природний газ для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання та обсягів ВТВ. Обсяг ВТВ визначається з урахуванням динаміки використання природного газу на зазначені цілі за попередні періоди та максимально допустимих їх розмірів, розрахованих відповідно до методик, затверджених центральним органом виконавчої влади з питань формування та забезпечення реалізації державної політики в нафтогазовому комплексі.

Згідно переліку додатків до заяв від 06.12.2017р. № Vі05.2-СЛ-6026-1217, від 13.03.2018р. № Vі05.2-СЛ-1697-0318 позивачем у структурі тарифу зазначено компенсацію різниці в цінах на ВТВ за 2014-2017 роки та недоотримання тарифної виручки у зв`язку з падінням обсягів розподілу природного газу (п. 2.1.9 структури від 05.12.2017 р.) та компенсацію різниці у цінах на ВТВ та обсягах, врахованих у тарифах за 2014-2017 роках (п. 2.1.7 структури від 14.03.2018 р.).

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу (додаток 23 до Процедури 369), яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року N 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку. Структура тарифу, форма якої міститься в додатку 23 до Процедури 369, містить окрему строку 2.1.1.1 "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги ВТВ включаються до структури тарифу на розподіл.

Відповідно до пп. 4.1.2 п. 4 додатку 2 до Процедури 369 обсяги природного газу для ВТВ та НВтр розраховуються суб`єктом господарювання відповідно до чинного законодавства, а саме: наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 р. № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892.

Згідно з наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 р. №737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" установлено такий порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, згідно якого Річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003р. №264, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 р. №264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003р. №595.

Відповідно до п. 1.2-1.5 наказу №737 газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.

На підставі вказаного наказу №737 Міненерговугілля наказами від 24.09.2014 р. №664 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік", від 02.03.2015 р. №122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік", наказом від 25.12.2015 р. №847 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" затверджено відповідні розміри для всіх газорозподільних підприємств, в тому числі, і для ПАТ "Вінницягаз".

При цьому, наказ від 02.03.2015 р. №122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" був предметом судового оскарження за позовом газорозподільних підприємств, у тому числі, і позивача.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року у справі №826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" скасовано, зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

Вказаного висновку суд дійшов з огляду на факт затвердження наказом 02.03.2015р. № 122 розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат у меншому розмірі, ніж самостійно подані розрахунки газорозподільних підприємств, без обґрунтування незатвердження саме поданих розрахунків.

Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року по справі №826/15132/15 набрала законної сили 17.12.2015 р., і її висновки враховуються судом під час розгляду даної адміністративної справи в порядку ст. 78 КАС України.

Інші накази Міненерговугілля предметом судового оскарження не були.

Згідно чинної станом на час звернення до суду постанови НКРЕКП від 15.12.2016р. №2279 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 421" в абзаці другому пункту 1 цифри "677,40" замінити цифрами "685,10", і вказані цифри включають визначені позивачу розміри нормативних витрат і ВТВ у визначеному наказом від 25.12.2015р. №847 розмірі - 47 878 тис.куб.м.

Відповідач стверджує, що він при визначенні тарифу враховувати лише ті розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, які затверджено Міненерговугілля, і вони були ним враховані, зокрема, при прийнятті постанови НКРЕКП від 15.12.2016 р. №2283 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 425".

Суд не може погодитися з вказаним висновком з огляду на те, що перераховані вище акти законодавства не передбачають такого обов`язку, а містять посилання на чинне законодавство (п. 4.1.2 Додатку 2 до Процедури № 369).

У свою чергу, чинне законодавство не надає право Міненерговугілля на власний розсуд встановлювати відповідні нормативи, тоді як вказаний суб`єкт владних повноважень їх встановлює на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств, і не має права необґрунтовано їх зменшувати як це встановлено під час розгляду справи №826/15132/15.

За таких обставин посилання НКРЕКП на обов`язковість врахування лише затверджених Міненерговугілля нормативів не може бути визнане обґрунтованим.

Підпункт 3.8.2 літера "б" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 р. № 12, які діяли до 26.03.2017, зобов`язує позивача використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами, за цільовим призначенням.

Так, пп. 16 п. 2.2 розділу 2 "Вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу" Ліцензійних умов з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 р. № 201 (чинні з 26.03.2017 р.) також містить вимогу до позивача при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися такої вимоги як використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

Установлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою тарифу є підставою для перегляду тарифу НКРЕ у бік зменшення (підпункт 4.3.3 пункту 4.3 Процедури 369). Нецільовим використанням коштів є використання коштів, передбачених установленою структурою тарифу на інші цілі (абзац шостий пункту 1.4 Процедури 369).

Пункт 6 розділу V Методики 236 передбачає, що суб`єкт господарювання з розподілу природного газу може використовувати кошти, передбачені структурою тарифу на фінансування витрат, пов`язаних із закупівлею обсягів природного газу на ВТВ, для фінансування послуг балансування, що надаються Оператором газотранспортної системи відповідно до розділу IX Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. №2497, в обсягах, що не перевищують обсяг природного газу на ВТВ, врахований при розрахунку тарифу.

Тобто, позивач не має змоги без порушення законодавства розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ з інших джерел, ніж відповідна складова на ВТВ в затвердженому тарифі, оскільки всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що допущена НКРЕКП бездіяльність щодо затвердження (перегляд) тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2016 років.

Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин.

Розглядаючи заяви позивача від 06.12.2017р. № Vі05.2-СЛ-6026-1217, від 13.03.2018р. № Vі05.2-СЛ-1697-0318, а також будь-які інші його заяви щодо встановлення (перегляду) тарифів по суті, НКРЕКП має враховувати вказані висновки суду.

Щодо зобов`язання встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами шляхом включення компенсації вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 68 748 190,09грн. без ПДВ, суд зазначає наступне.

Згідно з п.п. 4.1, 4.2 «Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації», на підставі якої прийнято чинну постанову НКРЕКП від 24.03.2016 № 442 та попередні за період 2010-2016 років, основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу. Витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.

Згідно з п. 2.5 «Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу», суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Відповідно до п. 5 р. І «Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу», економічно обґрунтовані витрати на планований період - витрати суб`єкта господарювання з розподілу природного газу, планування яких здійснюється з дотриманням вимог стандартів, нормативів, норм, технологічних регламентів, обмежених Податковим кодексом України, які складаються з витрат, пов`язаних з операційною діяльністю, та фінансових витрат (крім витрат на створення кваліфікаційних активів); інвестиційна програма - окремий розділ плану розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років, що затверджується НКРЕКП, яким передбачено план використання коштів для підвищення рівня надійності та економічності роботи активів та який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період виконання інвестиційної програми щодо розвитку ліцензіата, покращення показників якості надання послуг споживачам з відповідними розрахунками та обґрунтуваннями, що підтверджують доцільність здійснення інвестиційної діяльності, джерела її фінансування та графік виконання; структура тарифу на послуги розподілу природного газу (планованої тарифної виручки) - перелік елементів витрат, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку; тариф на послуги розподілу природного газу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу приєднаної потужності, вираженої в одиницях енергії та/або м-3 до одиниці часу.

Планована тарифна виручка для фінансування обґрунтованих витрат визначається ліцензіатом з урахуванням даних форми звітності № 4-НКРЕКП-розподіл природного газу (квартальна) "Звітні та розрахункові дані про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з розподілу природного газу", затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 04 жовтня 2012 року № 1258, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31 жовтня 2012 року за № 1818/22130, за попередні три роки. Витрати, які не використовуються для визначення об`єкта оподаткування відповідно до вимог Податкового кодексу України або перевищують межі відповідних витрат, не враховуються при визначенні планованої тарифної виручки, необхідної для забезпечення фінансування планованих витрат операційної діяльності, планованих фінансових витрат та планованого прибутку суб`єкта господарювання з розподілу природного газу. Перехідний період, протягом якого здійснюватиметься розрахунок тарифів на послуги розподілу природного газу окремо для побутових та непобутових споживачів, триває три роки, починаючи з дати набуття чинності тарифів на послуги розподілу природного газу (п. 4, 5, 7 р. ІІ).

Планування витрат, що включаються до планованої тарифної виручки, здійснюється у розрахунку на рік, виходячи з обґрунтованих потреб суб`єкта господарювання з розподілу природного газу у планованому періоді, з урахуванням: 1) державних і галузевих нормативів використання палива, електроенергії, матеріалів, норм та розцінок з оплати праці, норм амортизації; 2) витрат на управління та обслуговування виробництва; 3) ставок податків і зборів (обов`язкових платежів); 4) прогнозного індексу цін виробників промислової продукції і споживчих цін у планованому періоді; 5) звітних даних форми 4-НКРЕКП-розподіл природного газу суб`єкта господарювання з розподілу природного газу за попередні три роки; 6) необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж: кількості газопроводів високого, середнього, низького тиску (газорозподільних мереж), внутрішньоквартальних, внутрішньодворових і споруд на них, ГГРП (головних газорегуляторних пунктів), ГРП (газорегуляторних пунктів), ШРП (шафових регуляторних пунктів газу), які забезпечують транспортування газу від газорозподільних станцій до споживачів; кількості станцій катодного захисту газопроводів від корозії; наявності систем хімзахисту газопроводів від корозії; наявності систем телемеханіки і зв`язку; кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку; скількості приєднаних до газорозподільних систем Оператора ГРМ газифікованих квартир побутових споживачів та встановленого у них газовикористовуючого обладнання (газових плит, газових водонагрівачів, опалювальних печей тощо); кількості приєднаних до газорозподільних систем Оператора ГРМ газифікованих об`єктів промислових підприємств та інших суб`єктів господарювання, теплогенеруючих підприємств, установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, релігійних організацій; утримання усіх складових газорозподільних систем, а також будівель і приміщень, оренди будівель і приміщень; утримання спеціалізованого автотранспорту; наявності обчислювальної техніки; інших адміністративних та загальногосподарських витрат, крім тієї частини, яка розподілена пропорційно обсягу робіт, послуг. Витрати, об`єктивне нормування яких неможливе, плануються з урахуванням фактичних витрат за базовий період, прогнозу індексів цін виробників промислової продукції, що встановлюються рішенням Кабінету Міністрів України, та на підставі кошторисів на планований період. Планування витрат з оплати праці працівників здійснюється з урахуванням встановленого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, розміру середньої заробітної плати одного штатного працівника за всіма видами економічної діяльності, що склався у відповідному регіоні, штатної чисельності працівників та тарифно-кваліфікаційного складу робітників.

До складу планованих прямих матеріальних витрат включаються витрати, пов`язані з, в тому числі, використанням природного газу на виробничо-технологічні витрати, нормативні та питомі втрати. Величина таких витрат визначається з урахуванням діючих цін на природний газ для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання та обсягів ВТВ. Обсяг ВТВ визначається з урахуванням динаміки використання природного газу на зазначені цілі за попередні періоди та максимально допустимих їх розмірів, розрахованих відповідно до методик, затверджених центральним органом виконавчої влади з питань формування та забезпечення реалізації державної політики в нафтогазовому комплексі (п.п. 1, 4 р. ІІІ).

Матеріали справи свідчать, що звертаючись із заявами про встановлення/перегляд тарифів Товариством, на виконання вимог п. 2.1. р. ІІ «Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу», долучалися необхідні документи, а також зазначалося про необхідність підвищення в структурі тарифу позивача суми коштів на матеріальні витрати, витрати на оплату праці та соціальні нарахування, амортизаційні відрахування та інші витрати згідно поданих розрахунків.

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу (додаток 23 до Процедури 369), яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Відповідно до пп. 4.1.2 п. 4 додатку 2 до «Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу», обсяги природного газу для ВТВ та НВтр розраховуються суб`єктом господарювання відповідно до чинного законодавства, а саме: наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892.

У відповідності до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" установлено такий порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, згідно якого річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік. Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року. У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову (п.п. 1.2-1.5).

На підставі вказаного наказу, Міненерговугілля шляхом прийняття наказів: від 31.01.2012 № 62, від 21.12.2012 № 1060, від 24 вересня 2014 року № 664, 2 березня 2015 року № 122, від 25 грудня 2015 року № 847 затверджено відповідні розміри виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу для всіх газорозподільних підприємств, в тому числі, і для позивача.

Разом з тим, суд звертає увагу, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" скасовано, зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

Вказаного висновку суд дійшов з огляду на факт затвердження наказом 02.03.2015 № 122 розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат у меншому розмірі, ніж самостійно подані розрахунки газорозподільних підприємств, без обґрунтування незатвердження саме поданих розрахунків.

Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 по справі № 826/15132/15 набрала законної сили 17.12.2015, і її висновки враховуються судом під час розгляду даної адміністративної справи в порядку ст. 78 КАС України.

Інші накази Міненерговугілля предметом судового оскарження не були.

У свою чергу, відповідач стверджує, що при визначенні тарифу Регулятор повинен зважати лише на ті розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, які затверджено Міненерговугілля, і вони були ним враховані, зокрема, при прийнятті постанови НКРЕКП від 15.12.2016 № 2301 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 442».

У той же час, варто зазначити, що суд вважає невмотивованим вказаний висновок Регулятора, з огляду на те, що перераховані вище акти законодавства не передбачають такого обов`язку, а містять посилання на чинне законодавство (п. 4.1.2 Додатку 2 до «Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу»).

При цьому, чинне законодавство не надає право Міненерговугілля на власний розсуд встановлювати відповідні нормативи, тоді як вказаний суб`єкт владних повноважень їх встановлює на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств, і не має права необґрунтовано їх зменшувати як це встановлено під час розгляду справи № 826/15132/15.

Таким чином, посилання НКРЕКП на обов`язковість врахування лише затверджених Міненерговугілля нормативів не може бути визнане обґрунтованим.

За ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 статті 5 КАС України встановлено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Судовим рішенням Європейського Суду з прав людини від 20.01.2012 у справі Рисовський проти України Європейський Суд зауважив, що державні органи, які не впроваджують або недотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Суд зауважує, що за своєю правовою природою повноваження щодо прийняття рішення про надання позитивного чи негативного висновку про погодження проекту землеустрою є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

Адміністративні суди, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручаються у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року справа № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, згідно Рекомендацій Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень під дискреційними повноваженнями розуміються повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Правова позиція щодо дискреційних повноважень також викладена Верховним Судом в постанові від 08.05.2018 у справі № 823/1581/17 (адміністративне провадження № К/9901/46639/18).

Суд зазначає, що позивач правомірно очікував на встановлення йому Регулятором економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу. Проте, через невчинення відповідачем дій щодо встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу, порушеними є права та інтереси позивача в площині питання розподілу природного газу.

Таким чином, суд доходить висновку про обґрунтованість позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Вказана правова позиція також викладена в постановах Верховного Суду від 14.11.2019р. у справі №640/18796/18 та від 21.11.2019р. у справі №826/9826/18.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі вищевикладеного суд приходить до висновку, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

З урахуванням норм ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 3524,00грн. з бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» (м. Вінниця, 21012, пров. Костя Широцького, 24, ) задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (м. Київ, 03057, вул. Смоленська, 19, ) з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» (м. Вінниця, 21012, пров. Костя Широцького, 24, ) у бік економічно обґрунтованого.

Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (м. Київ, 03057, вул. Смоленська, 19, ) встановити для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» (м. Вінниця, 21012, пров. Костя Широцького, 24, ) економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки по складовій «Вартість газу на технологічні та власні потреби» в 2014 - 2017 р.р. в розмірі 218 387 045,22грн. без ПДВ, а саме: складову «Компенсації недоотриманої тарифної виручки в 2014-2016 роках» в розмірі 149 638 855,13грн. без ПДВ та складову «Компенсація різниці в цінах на ВТВ за 2017 рік» у розмірі 68 748 190,09грн. без ПДВ.

Присудити на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз» (м. Вінниця, 21012, пров. Костя Широцького, 24, ) здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 3524,00грн. (три тисячі п`ятсот двадцять чотири гривні) з бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (м. Київ, 03057, вул. Смоленська, 19, ).

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Амельохін