Справа № 420/2355/19
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-12-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2019 р. Категорія: 108010000м.ОдесаСправа № 420/2355/19
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

час і місце ухвалення: 10:58, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Домусчі С.Д. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
Департамент аналітики та контролюГрабовська Н.М. (довіреність)
представник ПозивачаКриворучко В.О. (адвокат, ордер)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року по справі за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, мотивуючи його тим, що висновки викладені в акті № ОМС-ОД324/939/НП/АВ/37 від 22 березня 2019 року щодо допущених порушень, є необґрунтованими та не відповідають дійсності, а оскаржувана постанова прийнята без достатніх правових підстав.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року позов задоволено повністю. Визнано протиправною та скасовано постанову №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/СПТД/ФС/37 від 04.04.2019 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у сумі 417300,00 грн., прийняту Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, судом першої інстанції неправильно застосовано норму матеріального права, а саме ч.1-4 ст. 7 Закону № 877-V, не враховано особливостей, визначених п.п.3 п. 5 Порядку № 295 та Конвенції № 81 1947 року.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради є суб`єктом владних повноважень, створений відповідно до рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-VІІ, яким також затверджено Положення про Департамент.

Відповідно до п.2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, зокрема інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Постанова Кабінету Міністрів України від 26.04.2017року №295, якою затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі № 826/8917/17 визнана нечинною.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням, станом на момент здійснення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , яке відбулось в березні 2019 року, вказаний Порядок вважається діючим.

11.03.2019 року Департаментом виданий наказ №61-п "Про здійснення інспекційного відвідування" відповідно до якого наказано головним спеціалістам Департаменту Бушкову Р.А. та Сичеву А.В. з 13.03.2019 року по 27.03.2019 року здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Предмет заходу державного контрою є додержання вимог законодавства про працю, зокрема фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

12.03.2019 року Департаментом видані направлення на проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування із предметом заходу додержання вимог законодавства про працю, зокрема фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) відносно ФОП ОСОБА_1 . Направлення дійсне з 13.03.2019 року по 27.03.2019 року.

13.03.2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування року №ОМС-ОД324/939/НП/37 у зв`язку із створенням перешкод у діяльності інспектора праці, з відміткою причини: ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, а також із зупиненням інспектування до 22.03.2019 року.

13.03.2019 року позивачу надана вимога №ОМС-ОД324/939/ПД/37 про надання/ поновлення документів, згідно з якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язаний надати до 11.00 15.03.2019 року документи, серед яких зазначені завірені належним чином копії заяв про прийняття на роботу, паспортів та ідентифікаційних кодів працівників, завірена належним чином копія графіку роботи (змінності).

14.03.2019 та 19.03.2019 року позивачем було надано копії трудових договорів, копії наказів про прийняття на роботу та повідомлення ДФС про прийняття на роботу.

22.03.2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД324/939/НП/37 у зв`язку із створенням перешкод у діяльності інспектора праці, із зазначенням іншої причини: ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів (необхідне пдікреслити): а саме ненадання документів, які вказані у вимозі про надання документів за №ОМС-ОД324/939/ПД/37 від 13.03.2019 року: завірені належним чином копії заяв про прийняття працівників на роботу, копії паспортів та кодів на працівників (що підтверджують особу працівників), копія графіку роботи (змінності). Строк надання зазначених документів було зазначено до 11 год. 00 хв. 15.03.2019 року. Вказана вимога щодо надання інформації необхідної для проведення інспекційного відвідування не була виконана у повному обсязі, а саме не виконані пункти вимоги: 4,8.

Також, 22.03.2019 року складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/37 із зазначенням початку проведення перевірки 13.03.2019 року, завершення 22.03.2019 року та із зазначенням в опису стану додержання вимог законодавства та виявлених порушень ненадання позивачем всіх документів (завірені належним чином копії заяв про прийняття на роботу, паспортів та ідентифікаційних кодів працівників, завірена належним чином копія графіку роботи), чим нею створено перешкоду діяльності інспектора праці.

Позивач подав заперечення на вказаний акт, та отримав відповідь про те, що зазначені ним обставини та пояснення є хибними та такими, що не підлягають врахуванню.

28.03.2019 року Департаментом прийняте рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу, згідно з яким в.о. Департаменту розглянувши акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/37 від 22.03.2019 року, встановив, що ФОП ОСОБА_1 створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, посадова особа вирішила розглянути справу про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ.

04.04.2019 року прийнята постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ОД324/939/НП/АВ/СПТД/ФС/37, якою на ФОП ОСОБА_1 накладений штраф на підставі абз.7 ч.2 ст.265 КЗпПУ у розмірі 417300,00 гривень.

Не погоджуючись з прийнятою постановою відповідача, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при здійсненні інспекційного відвідування та прийнятті оскаржуваного рішення не дотримані вимоги ст.19 Конституції України. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підстави, порядок, процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами встановлений Законом України №877-V, Порядком №295 (діючим на час проведення інспекційного відвідування позивача).

Частиною 4 ст.2 Закону України №877-V щодо сфери дії цього Закону встановлено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до ч.5 ст.2 Закону зазначені у ч.4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, ч.1,4,6-8, абз.2 ч.10, ч.13 та 14 ст.4, ч.1-4 ст. 5, ч.3 ст.6, ч.1-4 та 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст. 22 цього Закону.

Аналіз вказаної норми Закону свідчить про те, що норм Закону України №877-V повинні дотримуватися всі органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, а також зазначені норми, які повинні бути дотримані вказаними органами у будь-якому випадку.

Зокрема, підстави проведення інспекційних відвідувань щодо додержання законодавства про працю встановлені також п.5 Порядку №295.

Частинами 1-4 ст.7 Закону України №877-V встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий);форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Згідно з ч.3 ст.6 Закону суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Дослідивши наказ на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 №61-п від 11.03.2019 року та видане на його підставі направлення від 12.03.2019 року суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вони не відповідають вимогам Закону, зокрема у зв`язку з відсутністю зазначення підстав прийняття рішення про здійснення інспекційного відвідування ФОП ФОП ОСОБА_1 . Ні в наказі, ні в направленні підстава не наведені.

Відповідач у відзиві, запереченнях стверджує, що такою підставою є пп.3 п.5 Порядку №295.

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Посилання відповідача на те, що в направленні зазначено, що воно оформлено на підставі наказу директора департаменту від 11.03.2019року №61-п, та є підставою інспекційного відвідування, встановленого пп.3 п.5 Порядку №295, є неспроможним, оскільки згідно зі ст.7 Закону України №877-V в направленні повинні бути зазначені як номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід, так і підстави для здійснення заходу.

Таким чином, законодавець не ототожнює ці поняття, що є логічно - послідовним, оскільки суб`єкт владних повноважень може видати розпорядчий документ наказ на перевірку лише при наявності встановлених законодавством підстав для її здійснення.

Відсутність в направленні підстав для проведення інспекційного відвідування призвело до невиконання вимог з ч.3 ст.6 Закону України №877-V, відповідно до якої суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Ані в наказі, ані в направленні не зазначені підстави здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 підставою для інспекційного відвідування може бути не просто рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Таке рішення повинно бути прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої, по перше, із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, по друге з джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту, а саме: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією (визначено якою саме) органів Держстату, ДФС та його територіальних органів, Пенсійного фонду України та його територіальних органів; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Аналіз підпунктів 1,2,4-7 п.5 свідчить про те, що вказана інформація повинна містити відомості про порушення законодавства про працю.

Обґрунтовуючи правомірність прийняття рішення перевірки позивача відповідач посилався на те, що він прийняв таке рішення за результатами аналізу інформації щодо можливих порушень законодавства про працю в частині фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) ФОП ОСОБА_1 , отриманої під час проведення заходу контролю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 , прийнято рішення, оформлене наказом від 11.03.2019 року №61-п, про здійснення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ..

Проте виходячи зі службової записки посадових осіб Департаменту (яка не може бути підставою для проведення перевірки лише випливає, що під час перевірки ФОП ОСОБА_3 інспектори встановили, що у ФОП ОСОБА_3 працює 4 працівника, а всі інші працюють на підставі договорів з іншими ФОП, у тому числі ФОП ОСОБА_1 , а тому інспектори вважали доцільним на підставі пп.3 п.5 Порядку здійснити державний контроль та провести інспекційне відвідування.

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що підстави встановлені законом для здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у відповідача були відсутні, а наказ виданий протиправно. Відповідно не можуть бути законними та правомірними прийняті під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 рішення.

Враховуючи вище викладене, доводи апелянта, що такою підставою є пп.3 п.5 Порядку колегією суддів не приймаються.

Суд вважає, що по даній справі у зв`язку з призначенням перевірки відносно позивача без встановлених законом підстав, без зазначення вказаних підстав в наказі, направлення на перевірку призводить до визнання її незаконною.

Також, обґрунтованими є твердження позивача щодо порушення строків здійснення перевірки відносно ФОП ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3,4 ст.7 Закону України №877-V у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначається дата початку та дата закінчення заходу. Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Таким чином в посвідченні зазначається строк здійснення заходу.

В наказі та направленні на перевірку позивача зазначений строк з 13.03.2019 по 27.03.2019 року, тобто визначений не дводенний строк у порушення законодавства, тому посилання апелянта на зупинення інспекційного відвідування та фактичне проведення його у дводенний строк є неспроможним.

Вказані доводи не можуть бути взяті до уваги також враховуючи те, що 13.03.2019 року відповідач надав Вимогу позивачу про надання документів зі строком виконання - 11.00 год. 15.03.2019 року, а в Акті від 13.03.2019 року зазначив про зупинення перевірки до 22.03.2019 року. 14.03.2019 та 19.03.2019 року документи були надані на виконання вимоги, тобто 14.03.2019 року перевірка фактично тривала.

Акт про неможливість здійснення інспекційного відвідування від 22.03.2019 року складений на підставі того, що на думку інспекторів позивач не надав всі документи на виконання вимоги, чим створив перешкоду у здійсненні інспекційного відвідування.

У той же час позивач стверджує про протиправність Вимоги в частині витребування копій паспортів, ідентифікаційних кодів, заяв про прийняття на роботу працівників.

Сторони посилаються на положення ч.2 ст.24 КЗпП України, відповідно при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Проте позивач посилається на те, що він не зобов`язаний зберігати копії вказаних документів.

Відповідач не навів жодного правового обґрунтування щодо обов`язку ФОП мати копії вказаних документів. Посилання відповідача на те, що данні паспортів працівників та їх ідентифікаційних кодів зазначені в трудових договорах, не свідчить про обов`язок ФОП зберігати копії паспортів працівників та їх ідентифікаційних кодів.

Відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників і трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб -суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників (п. 2.21-1).

Оцінюючи правомірність дій відповідача щодо притягнення до відповідальності позивача суд також враховує, що в Актах про неможливість проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 від 13.03.2019 року та від 22.03.2019 року зазначені різні підстави, які визначені як створення перешкод в інспекційному відвідуванні ФОП ОСОБА_1 .

Крім того, оскаржувана постанова прийнята на підставі третього Акту, а саме про інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , хоча воно проведено не було, про що зазначено у самому Акті.

Суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що вимога про витребування та ознайомлення з документами обмежуються предметом перевірки, якими є книги, реєстри або інші документами, ведення яких передбачає законодавство про працю, до яких неможливо віднести паспорти та коди працівників. Графік роботи (змінності) не є документом, яким згідно чинному законодавству оформлюються трудові договори з працівниками, а отже - ненадання їх не може розцінюватись як перешкоджання відповідачу в проведенні інспекційного відвідування.

Статтею 3 Закону України №877-V встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), якими є, зокрема, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Отже, враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не дотримано вказаних принципів здійснення державного контролю при перевірці у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 що призвело до безпідставного притягнення його до відповідальності у вигляді штрафу при відсутності правопорушення.

У своїй апеляційній скарзі апелянт також посилається на п. 12 гл.2 розд. ІV Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених Наказом Мінюсту України № 1000/5 від 18.06.2015 року.

Однак, відповідно до п. 1 розд. І вказаних правил, ці Правила встановлюють єдині вимоги щодо створення управлінських документів і роботи зі службовими документами, а також порядок їх архівного зберігання в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності.

Тобто, колом осіб на які розповсюджуються вказані Правила є державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи і організації, в той час як позивач є фізичною особою-підприємцем.

Таким чином, суд першої інстанції виніс цілком правомірне рішення про визнання перевірки незаконною з огляду на усі вищенаведені обставини (щодо призначення перевірки відносно позивача без встановлених законом підстав, без зазначення вказаних підстав в наказі та направленні на перевірку, з перевищенням встановленого законом строку тощо). Тобто, перевірка у формі інспекційного відвідування позивача посадовими особами відповідача фактично взагалі не відбулась, а отже - й усі доводи відповідача, викладені ним в апеляційній скарзі, є також безпідставними, оскільки вони ґрунтуються на твердженні про те, що вона була законною та відбулася у відповідності із чинним законодавством.

І якщо навіть прийняти доводи відповідача стосовно того, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, що мали значення для вирішення справи, та припустився деяких процедурних порушень, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 350 КАС України не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

Тобто, процедурні помилки не зумовлюють скасування правильного по суті рішення, яким є рішення суду першої інстанції.

Аналогічна позиція з цього питання міститься у практиці Європейського суду з прав людини. У п. 58 справи Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303-А, п. 29).

Що стосується заяви відповідача про врахування правової позиції Верховного Суду по справі № 200/11885/18-а від 21.10.2019 року, то вказана справа не є тотожною даній справі, оскільки факти та склад осіб у них різні. До того ж, у вказаній справі позивач проігнорував усі вимоги органу контролю та не надав йому жодного документу, тоді як в даному випадку Позивач надав відповідачу копії усіх можливих та наявних у нього документів.

Вимоги позивача про розподіл судових витрат в частині надання йому правової допомоги під час судового провадження по цій справі в апеляційній інстанції, підлягає частковому задоволенню з огляду н наступне.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Відповідно до частин 4 та 5 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2018 року справа №826/856/18.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року № 5076-VI, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Без сумніву, суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Водночас, для включення всієї суми гонору у відшкодування за рахунок відповідача має бути встановлено, що позов позивача підлягає задоволенню, а також має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст. 30 Закону № 5076-VI. Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Ті ж самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції.

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

У відповідних рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Баришевський проти України» від 26.02.2015, заява № 71660/11 (п.95) , «Гімайдуліна та інші проти України від 10.12.2009 року ( п.п.34-36) , «Двойних проти України» від 12.10.2006 року, заява 72277/01 (п.80), «Меріт проти України» від 30.03.2004 року (п.88), Суд зазначив, що заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим .

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Таким чином, за результатами аналізу наведених положень Кодексу адміністративного судочинства України та Закону 5076-VI, колегія суддів дійшла висновку, що розмір витрат на оплату послуг адвоката обмежений їх співмірністю із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

На підтвердження вказаних вимог позивачем надано копію договору про надання правової (правничої) допомоги від 13 листопада 2019 року; копію орієнтовного розрахунку розміру оплати за надану правову допомогу; копію квитанції від 25.11.2019 року.

З наданого позивачем розрахунку вбачається, що аналіз документів по справі тривав 1,5 год., вартість однієї год. - 1500 грн., що становить - 2250 грн. за вказані послуги; формулювання правової позиції на стадії апеляційного оскарження судового рішення тривало 2,5 год., вартість однієї години 800 грн., що становить - 2000 грн. за вказані послуги; підготовка тексту відзиву на апеляційну скаргу тривало 5 год., вартість однієї години 1500, що становить - 7500 грн. за вказані послуги; процесуальне представництво (подання відзиву на апеляційну скаргу, направлення її копії апелянту та інші процесуальні дії щодо судової справи тривало 0,5 год., вартість однієї год. - 900 грн., що становить - 450 грн. за вказані послуги; копіювання та роздруківка документів, інші видатки на канцелярське забезпечення - 100 грн., усього разом розрахунок складає - 12300 грн.

Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради надав до суду клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами де вказав, на співмірність розміру виплат на оплату послуг адвоката.

З матеріалів справи вбачається, що адвокат Ющенко О.П. на підставі ордеру на надання правової допомоги здійснював представництво інтересів ФОП ОСОБА_1. у суді першої інстанції, а саме надавав докази та усні пояснення, брав участь у судових засіданнях у цій справі, а отже адвокатом вже був зроблений попередньо аналіз документів по даній справі та сформовано правову позицію щодо захисту інтересів позивача, що свідчить про необґрунтоване завищення вартості вказаних робіт. До того ж, зміст та об`єм відзиву на апеляційну скаргу є неспівмірним розрахунку розміру оплати за вказану послугу - 7500 грн.

Щодо орієнтованого розрахунку розміру оплати за надану правову допомогу - процесуальне представництво (подання відзиву на апеляційну скарг, направлення її копії апелянту та інші процесуальні дії щодо судової справи) та копіювання і роздруківка документів, інші видатки на канцелярське забезпечення. Вартість за вказані послуги склала 550 (п`ятсот п`ятдесят) грн.

Відповідно до експрес накладної Укрпошти №401 від 25.11.2019р., з якою надійшов відзив на апеляційну скаргу від відправника ОСОБА_4 з адреси АДРЕСА_2 на адресу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради - Польський узвіз, 6, м. Одеса, 65026. Лист оголошеної цінності в сумі 5 грн. та плата за пересилання відправлення склала 23 грн, що в 24 рази перевищує заявлені в п. 4 Орієнтованого розрахунку розміру оплати за надану правову допомогу розміри витрат, а саме 550 грн.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів не погоджується з доцільністю та обґрунтованістю стягнення з відповідача 12300 грн. витрат на правову допомогу, оскільки дана сума не співмірна з складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом.

Отже, враховуючи надані до суду докази, колегія суддів вважає, що до стягнення з Департаменту аналитики та контролю Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань витрати за надання правничої допомоги адвокатом, понесених позивачем під час розгляду даної справи, підлягає сума у розмірі 5000 грн.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року по справі № 420/2355/19, - залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (ідентифікаційний код 41820248, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, Польський узвіз, 6) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) судові витрати за надання правничої допомоги адвокатом у сумі 5000 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 18 грудня 2019 року.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Домусчі С.Д. Шляхтицький О.І.