Справа № 520/7896/19
Суддя: Сіренко О.І.
Дата ухвалення: 2019-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2019 р.Справа № 520/7896/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Сіренко О.І.,

Суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 15.10.19 року по справі № 520/7896/19

за позовом ОСОБА_1

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про визнання протиправним та скасування наказу, заборону вчиняти певні дії та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду звернувся з адміністративним позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с. 32 - 36), просить суд: - визнати протиправним та скасувати наказ від 10.06.2019 року №319-ОС Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 за підп. "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); - заборонити командуванню Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України реалізацію наказу №319-ОС від 10.06.2019 р. в частині видання наказу про виключення зі списків особового складу; - поновити майора ОСОБА_1 па посаді заступника коменданта з матеріально-технічного забезпечення оперативно - бойової прикордонної комендатури Старобільськ.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ від 10.06.2019 року № 319-ОС є незаконним, протиправним та таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки накази відповідача, якими до позивача застосовувалися дисциплінарні стягнення у вигляді догани та сурової догани та на підставі яких встановлено систематичне невиконання умов контракту винесені з порушенням норм діючого законодавства, без достатніх з`ясувань всіх обставин справи, підстави їх винесення (обґрунтування та мотиви видання наказів, встановлення підстав, причин та умов, що сприяли порушенню дисципліни, висновки службових розслідувань, рапорти, службові записки) не доводились до відома позивача. Вважає доведеним факт порушення його прав та інтересів оскаржуваним наказом від 10.06.2019 року № 319-ОС, що є підставою для задоволення позовних вимог.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, заборону вчиняти певні дії та поновлення на посаді залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі позивач просив рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на незаконність припинення контракту та звільненння з військової служби за пп. ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у запас по 3 прикордонному загону імені Героя України полковника Евгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_1 , заступника коменданта з матеріально технічного забезпечення оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_1 , без права носіння військової форми одягу. Звертає увагу на неправомірність застосування відповідачем дисциплінарних стягнень відносно позивача у вигляді догани та сурової догани, у зв`язку з чим, оскаржуваний наказ є протиправним, його права мають бути захищені, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідач, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу, з викладених підстав, вважає рішення суду першої інстанції правомірно винесеним, з огляду на необґрунтованість та безпідставність позовних вимог, що задоволенню не підлягають.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представники позивача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просили скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом встановлено, що між головою Державної прикордонної служби України генерал лейтенантом Назаренком В.О. та майором ОСОБА_1 , на підставі статей 19 і 20 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт укладено на 5 років, з 20.03.2015 року по 19.03.2020 року.

За умовами укладеного контракту ОСОБА_1 добровільно вступає на військову службу і бере на себе зобов`язання, зокрема, додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця, Державної прикордонної служби України та інших нормативно правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; дотримуватися вимог військової дисципліни, не допускати вчинення вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних правопорушень.

Луганським прикордонним загоном Східного регіонального управління ДПС України направлено до регіонального управління подання до звільнення з військової служби за статтею 26 частини п пункту 2 підпункту ж Закону України Про військовий обовязок і військову службу (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту ) заступнкиа коменданта з матеріально технічного забезпечення оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_1 з прикордонного загону імені Героя України полковника Евгенія Пікуса (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_1 у запас без права носіння військової форми одягу (а.с. 12 - 13).

У поданні зазначено, що майор ОСОБА_1 16.04.2019 року був попереджений про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби. Питання про звільнення розглянуте на засіданні наради командування (протокол № 23 від 16.04.2019 року).

Згідно аркушу бесіди з майором ОСОБА_1 від 16.04.2019 року, останній має суттєві упущення по службі, що полягало у невиконанні службових обов`язків, порушує військову дисципліну та не виконує умови контракту, накази командирів та начальників, вимоги функціональних обов`язків станом на 16.07.2019 року має 7 дисциплінарних стягнень, оголошених письмовими заказами начальника Луганського прикордонного загону: 1) наказ від 06.06.2018 року № 647-АГ (догана); 2) наказ від 20.06.2018 року № 735-АГ (догана); 3) наказ від 22.06.2018 року № 749-АГ (сурова догана); 4) наказ від 28.05.2018 року № 600-Г (догана); 5) наказ від 11.07.2018 року №856-АГ (сурова догана); 6) наказ від 13.07.2018 року № 868-АГ (догана); 7) наказ від 01.03.2019 року №284-АГ (сурова догана). Крім того, 29.03.2019 року до управління Луганського прикордонного загону надійшла постанова Троїцького районного суду Луганської області від 16.10.2018 року по справі № 433/1326/18, яка набрала законної сили 28.11.2018, про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2 465,00 грн. (а.с. 15 - 16).

Зі змістом аркушу бесіди та поданням ОСОБА_1 однайомився під особистий підпис 16.04.2019 року (а.с. 14, 16).

Начальником Луганського прикордонного загону складено аркуш попередження від 16.04.2019 року, яким під особистий підпис попереджено майора ОСОБА_1 про дострокове розірвання контракту та його звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України (а.с. 18).

Крім того, Луганським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України 10.06.2019 року направлялося до Східного регіонального управління ДПС України додаткове клопотання № 14/4807 про звільнення позивача з військової служби, оскільки майор ОСОБА_1 станом на 10.06.2019 року має ряд незнятих дисциплінарних стягнень, оголошених письмовими заказами начальника Луганського прикордонного загону, зокрема: наказ від 05.06.2019 року № 803-АГ (догана); наказ від 07.06.2019 року № 807-АГ (сурова догана); наказ від 10.06.2019 року № 816-АГ (догана).

Згідно витягу з наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.06.2019 року № 319-ОС Про особовий склад припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пп. ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у запас по 3 прикордонному загону імені Героя України полковника Евгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_1 , без права носіння військової форми одягу (а.с. 11).

Підстава звільнення позивача з військової служби: клопотання начальника прикордонного загону від 17.04.2019 року № 30/3157, від 10.06.2019 року № 14/4807, подання до звільнення від 16.06.2019 року.

Згідно висновку юридичної служби органу, який видає наказ про звільнення, 10.06.2019 р. законність звільнення підтверджено помічником начальника регіонального управління з правової роботи начальником сектору правового забезпечення Східного регіонального управління (1 категорії) ДПС України.

Листом від 10.07.2019 року № 30/М-120/3558 Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України направлено ОСОБА_1 копію витягу з наказу від 10.06.2019 року № 319-ОС (а.с. 17).

Згідно пояснень, позивач отримав копію витягу з наказу 17.07.2019 року (а.с. 53 - 54).

Не погоджуючись із наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.06.2019 року № 319-ОС, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що станом на дату звільнення позивача з військової служби за пп. ж п.2 ч.5 ст. Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, у ОСОБА_1 були наявні численні не скасовані дисциплінарні стягнення у вигляді доган та сурових доган, накладені письмовими наказами начальника Луганського прикордонного загону, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження визначає Закон України "Про Державну прикордонну службу України " від 03.04.2003 р. № 661-IV (далі - Закон № 661-IV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 14 Закону № 661-IV передбачено, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Частиною 1 ст. 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно ч. 1 ст. 19 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені ст.19 Закону № 2232-XII.

Відповідно п.2 ч.1 ст.24 Закону № 2232-XII, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Частиною 2 ст.24 Закону № 2232-XIІ передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у ст.26 Закону № 2232-XII.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма Військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Пунктом 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного з позивачем визначено, що «громадянин ОСОБА_2 ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України ... бере на себе зобов`язання:

- додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників;

- виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції;

...».

Пункт "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлює:

«5. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які

проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:»

«2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):»

«ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.»

Пунктами 2, 4, 5, 6, 7 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009), передбачено, що громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням. Громадяни, які добровільно вступають на військову службу за контрактом або призиваються на військову службу, проходять обов`язковий медичний огляд у порядку, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби за погодженням із центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я. Громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу". Закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.

Згідно п.17 Положення № 1115/2009, контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до п.284 Положення № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Згідно з пунктом 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, на підставі клопотань начальника прикордонного загону від 17.04.2019 року № 30/3157, від 10.06.2019 року № 14/4807 та подання до звільнення від 16.06.2019 року, наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.06.2019 року № 319-ОС Про особовий склад припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пп. ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у запас по 3 прикордонному загону імені Героя України полковника Евгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України заступника коменданта з матеріально технічного забезпечення оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_1 майора ОСОБА_1 (а.с. 11).

В поданні начальника Луганського прикордонного загону про звільнення від 16.04.2019 року зазначено, що майор ОСОБА_1 станом на 16.04.2019 має 7 дисциплінарних стягнень, оголошених письмовими наказами Луганського прикордонного загону. У березні 2019 року військовослужбовець також притягувався до адміністративної відповідальності за рішенням суду (а.с. 13).

В додатковому клопотанні ІНФОРМАЦІЯ_2 про звільнення від 10.06.2019 року № 14/4807 також зазначено, що протягом червня 2019 року наказами Луганського прикордонного загону майор ОСОБА_1 ще тричі притягувався до дисциплінарної відповідальності, що є підставою для його звільнення з військової служби.

Судом встановлено, що згідно п.2 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 28.05.2018 року № 600-АГ, за неякісну організацію протидії правопорушенням та порушення вимог законодавства майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану. З наказом позивача ознайомлено під особистий підпис 28.05.2018.

Згідно п.1 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 06.06.2018 року № 647-АГ, за невиконання в повному обсязі наказу начальника Луганського прикордонного загону від 07.02.2018 № ІТ оголошено догану , зокрема, майору ОСОБА_1 , з яким позивача ознайомлено під особистий підпис 06.06.2018.

Згідно п.1 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 20.06.2018 року № 735-АГ, за порушення вимог розпорядження начальника загону від 02.06.2018 № Т/901-4260 оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, зокрема, майору ОСОБА_1 .

Згідно п.1 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 22.06.2018 року № 749-АГ, за порушення законодавства щодо охорони державного кордону майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сурову догану. З наказом позивача ознайомлено під особистий підпис 22.06.2018.

Згідно п.1 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 11.07.2018 року №856-АГ, за порушення законодавства щодо охорони державного кордону, Присяги та контракту майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сурову догану. З наказом позивача ознайомлено під особистий підпис 11.07.2018.

Згідно п.1 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 13.07.2018 року № 868-АГ, за неякісну організацію роботи по запобіганню правопорушень, протидію яким віднесено до компетенції Держприкордонслужби та порушення законодавства щодо охорони державного кордону майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану. З наказом позивача ознайомлено під особистий підпис 13.07.2018.

Згідно п.1 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 01.03.2019 року №284-АГ, за порушення законодавства (перевезення пально-мастильних матеріалів в салоні службового транспортного засобу до постійного місця дислокації прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_1 ) майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сурову догану. З наказом позивача ознайомлено під особистий підпис 16.04.2019.

Так, згідно п.2 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 05.06.2019 року № 803-АГ, за порушення законодавства майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану. В наказі зазначено, що майор ОСОБА_1 відмовився надати пояснення щодо фактів порушення. З наказом позивача ознайомлено під особистий підпис 08.06.2019.

Згідно п.2 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 07.06.2019 року № 807-АГ, за порушення законодавства щодо охорони державного кордону майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сурову догану. З наказом позивача ознайомлено під особистий підпис 07.06.2019.

Згідно п.2 наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 10.06.2019 року № 816-АГ, за порушення законодавства щодо охорони державного кордону та правил поведінки військовослужбовця майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану.

Отже, з травня 2018 по червень 2019 до позивача застосовано десять дисциплінарних стягнення у вигляді догани та сурової догани, які накладені наказами. Вказані вище накази начальника Луганського прикордонного загону Про притягнення до дисциплінарної відповідальності доведені до відома позивача, про що свідчать відмітки з підписом останнього безпосередньо в наказах. Крім того, в аркуші повторного доведення до відома від 16.04.2019 та в службовій картці ВЧ НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 також містяться відмітки позивача про ознайомлення з наказами (а.с. 19, 21 - 25).

Відповідно до п.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач у встановленому законом порядку не оскаржив зазначені вище накази ні до вищестоящого командира, ні до суду, відтак дисциплінарні стягнення у вигляді оголошення догани та сурової догани на час прийняття рішення про звільнення позивача та винесення оскаржуваного наказу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.06.2019 року № 319-ОС не були зняті чи скасовані. Отже, правом їх оскарження у встановлений строк та у встановленому порядку позивач не скористався.

Доводи позивача про те, що дисциплінарні стягнення накладено без проведення службового розслідування спростовується приписами статті 84 Закону України Про дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, аналіз якої свідчить, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Тобто з наведеної норми вбачається, що проведення службового розслідування не є обов`язковою підставою для накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та є правом, а не обов`язком командира.

Крім того, постановою Троїцького районного суду Луганської області від 16.10.2018 року по справі № 433/1326/18, яка набрала законної сили 28.11.2018, визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2 465,00 грн.

Крім того, позивач не оскаржував накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Вказані накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 та постанова суду стали підставою для прийняття начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу від 10.06.2019 року № 319-ОС Про особовий склад, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пп. ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у запас по 3 прикордонному загону Східного регіонального управління ДПС України майора ОСОБА_1 .

Отже підставами для звільнення позивача з військової служби було саме систематичне невиконання ним умов контракту, що передувало накладенню на нього 10 дисциплінарних стягнень.

Згідно пункту 3 контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного Державної прикордонної служби України з позивачем, контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу ДПС України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в ДПС України.

Так, відповідно до пп. ж п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-XIІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Враховуючи, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу начальника Східного регіонального управління ДПС України від 10.06.2019 року № 319-ОС Про особовий склад, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено майора ОСОБА_1 з військової служби за пп. ж (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, у позивача були 10 не скасованих дисциплінарних стягнень у вигляді догани та сурової догани, накладені письмовими наказами начальника Луганського прикордонного загону, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ від 10.06.2019 року № 319-ОС є правомірним.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 по справі № 822/838/17, від 13.06.2018 по справі №822/2446/17, яка враховується судом при вирішенні даної справи відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, суд також вважає, що при винесенні оскаржуваного наказу відповідачем враховано характер та обставини вчинених позивачем правопорушень, його попередню поведінку, а також досліджено ступень та форми його провини.

З приводу повноважень начальника Східного регіонального управління ДПС України щодо звільнення позивача з військової служби, слід зазначити наступне.

Відповідно до п.88 Положення № 1115/2009, Військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.

Так, п.1 та 2 наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30.10.2017 року № 93 Про надання повноважень посадовим особам ДПС України видавати накази по особовому складу і затвердження номенклатури посад уповноважено посадових осіб ДПС України, включених до переліку посад, видавати накази по особовому складу щодо осіб, які перебувають у прямому підпорядкуванні, згідно з Номенклатурою посад. Затверджено номенклатуру посад ДПС України, за якою посадових осіб уповноважено призначати на посади військовослужбовців, звільняти їх з посад, зараховувати в розпорядження прямих начальників, яким надано право видавати накази по особовому складу та звільняти з військової служби.

Згідно п.3 Номенклатури посад, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України від 30.10.2017 № 93, начальнику регіонального управління має право видавати накази по особовому складу за посадами військовослужбовців, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно.

Оскільки позивач на момент звільнення мав військове звання майор, перебував на посаді заступника коменданта з матеріально технічного забезпечення оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_1 Луганського прикордонного загону, тому начальник Східного регіонального управління ДПС України мав право видавати наказ про звільнення позивача з військової служби.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач у спірних правовідносинах діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Податковим кодексом України, з порушенням вимог ч.3 ст.2 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, а також що відповідач довів належними доказами правомірність прийняття оскаржуваного наказу від 10.06.2019 року № 319-ОС, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання його протиправним та скасування.

В свою чергу позивачем не доведено належними доказами протиправності оскаржуваного наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.06.2019 року № 319-ОС, тому позовні вимоги щодо заборони реалізації наказу №319-ОС від 10.06.2019 року та поновлення майора ОСОБА_1 па посаді заступника коменданта з матеріально-технічного забезпечення оперативно - бойової прикордонної комендатури Старобільськ також не підлягають задоволенню.

Доводи апелянта про безпідставність винесення наказів про дисциплінарні стягнення, колегія суддів відхиляє, оскільки із зазначеними наказами позивач був ознайомлений та їх не оскаржував. Зокрема, колегія суддів звертає увагу на те, що відносно позивача винесено численні накази про дисциплінарні стягнення, що свідчить про систематичність невиконання умов контракту військовослужбовцем ОСОБА_1 .

Посилання апелянта не неврахування ступеня та форми його провини, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.

Так, положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовуються при притягненні військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, при цьому підставою для звільнення позивача з військової служби було систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, що не є дисциплінарним стягненням.

Таким чином, колегія суддів зауважує, що при прийнятті рішення про звільнення позивача (видання відповідного наказу про звільнення) з військової служби з цієї підстави регіональне управління не було зобов`язане враховувати наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки зазначені обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення.

За змістом п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "RuizTorija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Таким чином, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, відповідача у справі.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 року по справі № 520/7896/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)О.І. Сіренко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 18.12.2019 року