Справа № 809/1055/16
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2019-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

10 грудня 2019 року
Київ
справа №809/1055/16
адміністративне провадження №К/9901/3330/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
за участю: секретаря судового засідання Андрієнко Н.А.,
позивача - ОСОБА_1 , представника позивача Дем`яніва І.М., представника Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича Токмакова О.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги ОСОБА_1 та його представника Дем`яніва Ігоря Михайловича
на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року (головуючий суддя Кишинський М.І., судді Григорук О.Б., Кафарський В.В.)
та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року (головуючий суддя Коваль Р.Й., судді Гудим Л.Я., Судова-Хомюк Н.М.)
у справі № 809/1055/16
за позовом ОСОБА_1
до Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича, Івано-Франківського обласного військового комісаріату, Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області, третя особа: ОСОБА_2 ,
про визнання дій протиправними, скасування наказів і зобов`язання вчинити дії.

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 у серпні 2016 року звернувся з адміністративним позовом до Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича (далі «Міністр оборони», «відповідач-1»), Івано-Франківського обласного військового комісаріату («Івано-Франківський ОВК»), Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області (далі «Коломийський МОВК»), в якому просив:

- визнати протиправними дії стосовно ухвалення наказу Міністра оборони від 7 липня 2016 року № 142КП в частині позбавлення позивача військового звання «підполковник» і скасувати вказаний наказ;

- визнати протиправними дії стосовно ухвалення наказу Міністра оборони від 7 липня 2016 року № 627 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку та його виключення зі списків особового складу Збройних Сил України і скасувати вказаний наказ;

- зобов`язати Міністерство оборони України в особі Міністра оборони поновити позивача у військовому званні «підполковник» і на посаді військового комісара ОСОБА_3 .

Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивував тим, що його незаконно позбавлено військового звання та звільнено з військової служби, оскільки станом на момент прийняття оскаржуваних наказів вина позивача за інкримінований йому злочин, передбачений частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (далі «КК України»), не була встановлена судом. Вважає, що такі дії порушують принцип презумпції невинуватості. Також позивач вказував, що на момент позбавлення військового звання він перебував на лікуванні, що не дало йому змоги оскаржити накази Міністра оборони № 142КП, № 627 у дисциплінарному порядку, а також надати свої пояснення в межах службового розслідування.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_2 .

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Івано-Франківський окружний адміністративний суд постановою від 16 лютого 2017 року, яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року, у задоволенні позову відмовив.

Суд першої інстанції у своїй постанові зазначив, що позивач дійшов помилкового висновку про порушення презумпції невинуватості на час прийняття оскаржуваних наказів, оскільки притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочину підпадають під регулювання різних правових інститутів, які є незалежні один від одного. Так, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності в цьому випадку є не факт вчинення злочину, а факт отримання неправомірної вигоди позивачем від громадянина, що й було предметом службового розслідування.

Щодо посилання ОСОБА_1 на те, що йому не було забезпечено можливості надати усні чи письмові пояснення, суд зазначив, що відповідно до акту службового розслідування зі сторони посадових осіб, стосовно яких проводилось службове розслідування, заяв не надходило. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції і додатково зазначив, що в ході судового розгляду встановлено, що позивач відмовився від надання пояснень за фактом вчиненого порушення.

Стосовно доводів позивача про прийняття оскаржуваних наказів під час його лікування, апеляційний суд вказав, що оскільки наказ про звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу був виданий в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , то позивача було виключено зі списків особового складу після його видужання.

Також суд першої інстанції встановив, що факт отримання неправомірної вигоди позивач визнав, що встановлено вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19 вересня 2016 року і підтверджує правомірність висновків службового розслідування щодо нього.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)
У касаційних скаргах, які є ідентичними за змістом, скаржники просять скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду. Оскаржувані судові рішення вважають незаконними і необґрунтованими.

Зокрема, наводять такі аргументи:

- службове розслідування щодо обставин вчинення ОСОБА_1 корупційного правопорушення Міністром оборони не проводилось, а тому накладення на позивача дисциплінарного стягнення відбулось з порушенням порядку, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

- притягнення особи до кримінальної відповідальності є самостійною підставою для звільнення особи із займаної посади, а тому під час розгляду судом кримінального провадження така особа має бути відсторонена від посади. Лише у випадку незастосування судом покарання або незастосування санкції у виді позбавлення права обіймати певні посади особу може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності, зокрема у виді звільнення з посади чи позбавлення військового звання;

- належним доказом вчинення корупційного правопорушення може бути лише відповідний вирок суду, якого на час прийняття оскаржуваних наказів не було;

- суди обох інстанцій при розгляді справи не вирішили питання про поновлення позивачу строку звернення до суду, який він пропустив.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач-1 зазначає, що вона не містить жодних належних обґрунтувань та доказів наявності підстав для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій, передбачених частинами другою, третьою статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі «КАС України»). Також вказує, що:

- встановлені судом першої інстанції обставини спростовують доводи позивача про те, що всупереч вимог статті 84 Дисциплінарного статуту накладенню дисциплінарного стягнення не передувало службове розслідування, оскільки таке розслідування було проведене командиром, який прийняв рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і реалізував це рішення через старшого командира в порядку статей 86, 92 Дисциплінарного статуту. Одночасно відповідач-1 вказує, що позивач не зазначає аргументів в обґрунтування того, чому службове розслідування не могло проводитись військовим комісаром і з яких підстав його мав проводити Міністр оборони;

- у відповідь на аргумент позивача про те, що до нього мало бути застосоване відсторонення від посади, відповідач-1 зазначає, що накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду відноситься до дискреційних повноважень Міністра оборони;

- приписи Дисциплінарного статуту не ставлять можливість притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності в залежність від стадії існуючого кримінального провадження і в залежність від того чи відсторонена особа від посади.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як встановлено судами попередніх інстанцій, в межах кримінального провадження №0000118 від 26 листопада 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, під час досудового розслідування встановлено, що військовий комісар ОСОБА_3 приблизно о 09:30 4 березня 2016 року й приблизно о 12:30 29 червня 2016 року одержав неправомірну вигоду матеріального характеру в сумі 1200 доларів США.

Після отримання частини неправомірної вигоди 29 червня 2016 року позивач був затриманий службовими особами військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону та оперативними працівниками Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області й у нього було вилучено предмет неправомірної вигоди - кошти в сумі 400 доларів США.

Наказом військового комісара Івано-Франківського ОВК № 267 від 29 червня 2016 року «Про призначення службового розслідування щодо причин і передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення підполковника ОСОБА_1 » було призначено відповідне службове розслідування, результати якого оформлено актом проведеного службового розслідування, що затверджений військовим комісаром 5 липня 2016 року (а.с. 46-48, том 1).

Також 30 червня 2016 року позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною третьою статті 368 КК України (а.с. 9-12, том 1).

За наслідками службового розслідування, результати якого висвітлені в акті від 5 липня 2016 року, прийнято пропозицію клопотати перед вищим командуванням про притягнення військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату Івано-Франківської області підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності - «позбавлення військового звання» за порушення вимог статті 11, 16, абзацу 1 статті 49, статті 58, 59, Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 1, 5 статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, а також за особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що привели до порушення законодавства та свідомого отримання неправомірної вигоди від цивільної особи.

На підставі цього акту військовим комісаром Івано-Франківського ОВК 5 липня 2016 року направлено Командувачу військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » клопотання про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на підполковника ОСОБА_1 (а.с.67-68, том 1).

Так, наказом Міністра оборони від 7 липня 2016 № 142 КП за неналежне виконання службових обов`язків, визначених статтями 14, 15 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни військового комісара Коломийського МОВК оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 позбавлено військового звання (а.с.13, том 1).

Також наказом Міністра оборони від 7 липня 2016 року № 627 позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 7 липня 2016 року (а.с.14, том 1).

Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19 вересня 2016 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 28 та частиною другою статті 369-2 КК України. Вирок набрав законної сили 20 жовтня 2016 року, факт отримання неправомірної вигоди позивач повністю визнав.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII, Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 № 551-XIV (далі «Дисциплінарний статут»), Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Згідно з частиною одинадцятою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом.

Пунктами 1, 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до пункту 45 вказаного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Положеннями пункту 68 Дисциплінарного статуту визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Пунктом «ж» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Згідно пункту 2 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Військова служба в силу пункту 17 частини першої статті 4 КАС України є публічною службою.

Частиною першою статті 3 КАС України визначено, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Аналогічні положення, що визначені у статтях 3 - 5, 19 чинного КАС України також містилися у статтях 1, 3, 6, 17 КАС України у редакцій, чинній до 15 грудня 2017 року.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частин першої, четвертої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Отже, перегляд судового рішення судом касаційної інстанції здійснюється в межах доводів касаційної скарги, предмету, змісту і підстав позову, які були заявлені позивачем в суді першої інстанції.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин. Цьому завданню кореспондує право особи на звернення до суду для вирішення публічно-правового спору у порядку, встановленому КАС України.

Так, одним із аргументів касаційної скарги є те, що суди обох інстанцій при розгляді цієї справи не вирішили питання про поновлення позивачу строку звернення до суду, який він вважає пропущеним.

Згідно пункту 5 частини першої статті 107 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) суддя після одержання позовної заяви з`ясовує чи подано адміністративний позов у строк, установлений законом (якщо адміністративний позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).

Положеннями статті 100 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) визначено, що адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала. Позовна заява може бути залишена без розгляду як на стадії вирішення питання про відкриття провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання, так і в ході підготовчого провадження чи судового розгляду справи.

В ухвалі Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року про відкриття провадження у цій справі зазначено, що адміністративний позов подано у строк, встановлений законом. Підстав для повернення позовної заяви, залишення її без розгляду або відмови у відкритті провадження в адміністративній справі суд не встановив.

Разом з тим, як зауважують скаржники, позовну заяву подано з пропуском встановленого законом строку звернення до суду, який не був поновлений при вирішенні питання про відкриття провадження у справі. Не звернули на це уваги суди першої та апеляційної інстанції і під час розгляду справи по суті. Водночас, І. Дем`янів в апеляційній скарзі на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції не вирішено питання про поновлення строку звернення до суду (а.с. 43, т 2). Однак, апеляційний суд не надав оцінку цьому аргументу представника позивача.

Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності в публічно-правових відносинах і стимулює суд та учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.

Строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що "право на суд" не є абсолютним і може бути обмежене, зокрема, строками давності (наприклад, рішення у справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України»).

Відтак, Верховний Суд зауважує, що лише за умови дотримання позивачем строку звернення до суду або визнання причин пропуску строку поважними суд може розглядати справу і вирішувати спір по суті.

Натомість, питання пропуску строку звернення до суду та поважність причин його пропуску, на яке звертав увагу позивач, судами не досліджувалось.

Згідно статті 159 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскільки дотримання позивачем строку звернення до адміністративного суду має суттєве значення для правильного вирішення спору, що виник між сторонами, то оскаржувані судові рішення не можна вважати законними і обґрунтованими.

Згідно частини першої статті 353 КАС України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Верховний Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили питання пропуску позивачем строку звернення до суду з адміністративним позовом, що призвело до постановлення ними незаконних судових рішень.

Відповідні обставини не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції, а тому справу необхідно направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, перевірити належним чином доводи позивача щодо пропуску строку звернення до суду і поважності причин його пропуску.

Отже, у разі необхідності, суду першої інстанції слід зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування відповідних обставин, або ж витребувати такі докази в інших осіб, у яких вони можуть знаходитися; дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та ухвалити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Повний текст цієї постанови складений 17 грудня 2019 року у зв`язку з наданням судді Жуку А.В. 16 грудня 2019 року дня відпочинку як компенсацію за роботу у вихідний день (наказ від 3 грудня 2019 року № 110-к).

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги ОСОБА_1 та його представника Дем`яніва Ігоря Михайловича задовольнити.

Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Івано-Франківського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………………
…………………………………….
……………………………………..
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду