Справа № 160/5857/19
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2019-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 грудня 2019 року м. Дніпросправа № 160/5857/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Шальєвої В.А., Малиш Н.І., секретар судового засідання Лащенко Р.В., за участю представника позивача Кузьмінової Л.Г., представника відповідача Пилипенко С.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2019 року в адміністративній справі №160/5857/19 (головуючий суддя у 1 інстанції Ільков В.В.)

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації

до Східного Офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування в частині висновку про результати моніторингу закупівлі та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Східного Офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області (ID моніторингу: UA-М-2019-06-03-000009).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу позивача встановлено порушення останнім статті 27 Закону України Про публічні закупівлі та як наслідок недотримання вимог частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі. Підставою для вказаних висновків став лист Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 18.03.2019 року №206/980/10, яким встановлено порушення проведення процедури державних закупівель. Разом з тим, вказаний лист не може слугувати належним документальним підтвердженням визначених у висновку обставин, оскільки, як вбачається, моніторинг закупівлі проводився у строк з 03.06.2019 року по 10.06.2019 року, а лист від ДП ПРОЗОРРО отримано 20.03.2019 року. Також висновок відповідача є неконкретизованим та необґрунтованим, що є підставою для його скасування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2019 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009), який прийнято Східним офісом Держаудитслужби. Стягнуто на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1921,00 гривень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначалося, що за результатами проведеного моніторингу виявлено розкриття позивачем запропонованої цінової пропозиції учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» на етапі кваліфікації у розрахунку вартості робіт та у календарному графіку (за виключенням коштів на покриття адміністративних витрат та податків), що є порушенням ч.1 ст.27 Закону №922, у зв`язку з чим на підставі ч.1 ст.31 Закону №922 торги підлягали відмінні через неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказані обставини підтверджується листом Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 18.03.2019 року №206/980/10. При цьому, відповідно до ч.1 ст.27 Закону №922 взагалі будь-яка інформація та документація, у тому числі інформація стосовно вартості робіт, яка відображена у файлі 11 «календарний графік» не повинна розкриватися до аукціону.

В відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволені апеляційної скарги.

Представник відповідача у судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що на підставі наказу Держаудитслужби від 31.05.2019 року №104 посадовими особами відповідача у період з 03.06.2019 року по 10.06.2019 року було здійснено моніторинг закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-11-20-000800-с).

03.06.2019 року відповідачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель запит до позивача Про надання пояснень щодо того чому позивачем не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ Будінвест Інжиніринг та допущено до аукціону та чому позивачем не відмінено торги через допущення до оцінки менше 2-х тендерних пропозицій.

04.06.2019 року відповідачем було повторно оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель аналогічний за змістом запит.

06.06.2019 року позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідь на запит відповідача від 03.06.2019 року, у якій, зокрема, зазначив, що по цій процедурі закупівлі, відповідно до вимог ч. 1 ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій учасників було здійснено автоматично і частково у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій (після 18 години 02.01.2019 року), а в цілому файли тендерних пропозицій учасників, які були допущені до аукціону (зокрема, ТОВ Спецдоррембуд та ТОВ Будінвест Інжиніринг) відповідно у день проведення електронного аукціону (11.02.2019 року). При цьому позивач зазначив, що відповідно до вищенаведених вимог Закону 02.01.2019 року були розкриті відповідні частини тендерних пропозицій Учасників, документи яких не містили даних щодо запропонованих цінових пропозицій за предметом закупівлі. Також позивач зазначив, що не було відмінено торги через допущення до оцінки менше 2 тендерних пропозицій, у зв`язку з тим, що до аукціону допущено 2 учасника, а саме, ТОВ Спецдоррембуд та ТОВ Будінвест Інжиніринг. Крім того, у відповіді на запит позивач повідомив відповідача, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1133-р/пк-пз від 01.02.2019 року про відмову у задоволенні скарги ПП Полтавабудцентр також підтверджено факт відсутності порушень по цій процедурі закупівлі.

07.06.2019 року позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідь на повторний запит відповідача від 04.06.2019 року, що за змістом дублює відповідь від 06.06.2019 року.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем було складено та 10.06.2019 року та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оскаржуваний висновок Про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.

Так, згідно оскаржуваного висновку під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що файл 10 розрахунок вартості робіт з зазначенням вартості робіт у сумі 262826593,13 грн. та файл 11 календарний графік. рdf визначеного переможця ТОВ Будінвест Інжиніринг з зазначенням вартості робіт у сумі 218454326,13 грн. було розкрито на етапі прекваліфікації, а саме: 02.01.2019 року о 18-00 год.00 хв., що не відповідає вимогам частини 1 статті 27 Закону. Також, інформацію щодо розкриття вищевказаних файлів підтверджує лист Державного підприємства ПРОЗОРРО від 18.03.2019 року №206/980/10.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.5 Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст. 71 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Перелік автоматичних індикаторів ризиків, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 11 вересня 2018 року № 196.

Відповідно до ч.1 ст.71 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.71 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.п. 9 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Таким чином саме на Держаудитслужбу та її міжрегіональні територіальні органи покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 30 цього Закону передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частина 6 Розділу 3 тендерна документація, передбачає, що Замовником передбачена необхідність надання Учасниками інформацію та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї: локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок заробітної плати; розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; календарний графік виконання робіт (складений згідно наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року № 2.), тощо.

При цьому, замовником передбачено, що під час завантаження на майданчик вищезазначених розрахунків необхідно обрати тип файлу Кошторис (розрахунок вартості).

Згідно положень ч. 1 ст.27 Закону України, зокрема у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч.4 ст.10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерної документації, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Згідно положень ч.5 ст. 28 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Згідно положень ст.27 Закону України Про публічні закупівлі розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Відповідно до положень ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відміняє торги в разі:

- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

- порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

- подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Як слідує з матеріалів справи, кінцевий термін для подання тендерної документації є 02.01.2019 року о 18.00 год., аукціон призначено електронною системою закупівель на 11.02.2019 року на 13.47 годин.

Так, відповідно до положень вимог ч. 1 ст. 27 Закону, розкриття тендерної документації учасників було здійснено автоматично і частково у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, після 18 години 02.01.2019 року, а в цілому файли тендерної документації Учасників, які були допущені до аукціону, зокрема, Учасника ТОВ СПЕЦДОРРЕМБУД та переможця ТОВ БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ, відповідно у день проведення електронного аукціону, тобто 11.02.2019 року.

Як видно з оскаржуваного висновку від 07.06.2019 року, відповідачем під час моніторингу було вказано, що файл 10 розрахунок вартості робіт з вказуванням вартості робіт у сумі 262826593,13 грн. та файл 11 календарний графік. рdf визначеного переможця ТОВ Будінвест Інжиніринг з зазначенням вартості робіт у сумі 218454326,13 грн. було розкрито на етапі прекваліфікації, тобто 02.01.2019 року о 18-00 год.00 хв., що на думку відповідача є підставою для відміни позивачем торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Учасниками справи не заперечувалося, що ці файли містять розрахунок вартості робіт, договірну ціну на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області, пояснювальну записку до неї, відповідну підсумкову відомість ресурсів, локальні кошториси, та визначені тендерною документацією відповідні розрахунки, тощо.

З метою документального підтвердження факту розкриття файлу 10. розрахунок вартості ТОВ Будінвест Інжиніринг, саме 11.02.2019 року позивачем, після надходження запиту відповідача на пояснення, позивачем було направлено запит до ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА від 03.06.2019 року № 2766/0/112-19 для надання відповідної інформації.

У відповіді ТОВ Закупки Пром. Уа вих. № 687/06 від 04.06.2019 року зазначено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Замовник) було оголошено відкриті торги з публікацією англійською мовою за предметом Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області ідентифікатор закупівлі UА-2018-11-20-000800-с 02 січня 2019 року Учасником ТОВ БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ (код ЄДРПОУ 40130383) до вищезазначеної закупівлі було подано тендерну пропозицію. Під час завантаження документу з назвою 1.1. ТП Вільне-Гвардійське 28.12.2018.pdf Учасником було обрано тип файлу Цінова пропозиція. Під час завантаження документу з назвою 10.розрахунок вартості. pdf Учасником було обрано тип файлу Кошторис розрахунок вартості). Документи учасника з відповідними типами файлів стають доступними для перегляду Замовнику та іншим користувачам системи Ргоzorro після аукціону. Таким чином, на етапі Прекваліфікація (а також в період від 02.01.2019 року 18.00 год. до 11.02.2019 року 14.08 год.) була відсутня можливість переглянути відповідні документи.

Таким чином, згідно з цих висновків, на етапі Прекваліфіація, а також в період від 02.01.2019 року 18:00 год. до 11.02.2019 року 14:08 год. у позивача була відсутня можливість переглянути вказані документи з назвою 10.розрахунок вартості. pdf.

12.06.2019 року позивач також звернувся до ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА із запитом вих. № 2954/0-112-19, в якому просив повідомити з якого терміну (дати та часу) відбулося розкриття документу Учасника ТОВ Будінвест Інжиніринг (а саме назва файлу: 10.розрахунок вартості.pdf за вказаною процедурою закупівлі, та відповідно він став доступним для перегляду Замовникові.

Крім того, позивачем у серпні 2019 року до ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА було направлено запит вих. № 3905/0-112-19 від 06.08.2019 року із такими питаннями:

- на якому етапі закупівлі розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі?;

- на якому етапі закупівлі стають доступними до перегляду файли, яким під час завантаження учасником було обрано тип файлу Цінова пропозиція та Кошторис (розрахунок вартості) у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі?.

07.08.2019 року ТОВ Закупки Пром. Уа надали відповідь №931/08 на звернення позивача щодо участі у тендері UА-2018-11-20-000800-с на закупівлю Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області, що проводив позивач.

У відповіді ТОВ Закупки Пром. Уа №931/08 від 07.08.2019 року зазначено про оголошення про проведення вищевказаної закупівлі оприлюднено згідно положення частини четвертої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі і закупівля була проведена за процедурою Відкриті торги з публікацією англійською мовою. Під час проведення закупівлі з типом процедури Відкриті торги з публікацією англійською мовою частина тендерної пропозиції з інформацією і документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, розкривається на етапі Прекваліфікація, який починається після закінчення періоду подання пропозицій. Для тендера UА-2018-11-20-000800-с це сталося після 18:00 02 січня 2019 року. При цьому файли, для яких учасником під час завантаження обрано тип файлу Цінова пропозиція та Кошторис (розрахунок вартості, стають доступними для перегляду на етапі Кваліфікація, що починається після проведення електронного аукціону. Для тендера UА-2018-11-20-000800-с це сталося 11.02.2019 року.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що згідно з листів ТОВ Закупки Пром. Уа всі документи учасника ТОВ БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ стосовно запропонованої цінової пропозиції (вартості робіт), у повному обсязі могли бути доступні для перегляду Замовника після завершення аукціону, тобто після 11.02.2019 року о 14:08 години.

Також суд першої інстанції вірно зазначив про безпідставність посилання відповідача на лист Державного підприємства ПРОЗОРРО від 18.03.2019 року №206/980/10, оскільки при відображенні даних про розкриття вказаного файлу після кінцевого терміну подання пропозицій 02 січня 2019 року о 18 год. 00 хв., у цьому листі зазначено, що вказане мало місце при початку періоду кваліфікації.

При цьому, зазначена процедура закупівлі є відкритими торгами з публікацією англійською мовою та період кваліфікації по ній розпочинався з 11.02.2019 року о 14.09 год., тобто після проведення електронного аукціону.

Так, розкриття файлу 10. розрахунок вартості мало місце після 02.01.2019 року (а саме 11.02.2019 року) після проведення аукціону, на етапі періоду кваліфікації.

В оскаржуваному висновку відповідач посилається на лист від 18.03.2019 року №206/980/10, обґрунтовуючи, що порушення встановлено під час проведення моніторингу, разом з тим, як вбачається з матеріалів справи моніторинг Закупівлі проводився згідно з наказу відповідача № 104 від 31.05.2019 року у строк з 03.06.2019 року по 07.06.2019 року, та відповідно лист від ДП ПРОЗОРРО, який отримано 20.03.2019 року, не може слугувати належним документальним підтвердженням визначених у висновку обставин.

Колегія суддів також погоджує висновок суду першої інстанції, що посилання відповідача щодо розкриття файлу 11 календарний графік, pdf переможця ТОВ Будінвест Інжиніринг з зазначенням вартості робіт - суми 218454 326,13 грн. на етапі прекваліфікації, 02.01.2019 року о 18-00 год.00 хв. не підтверджені в повному обсязі.

Також, є необґрунтованими доводи відповідача, що кошторисна вартість і є ціновою пропозицією учасника (ціною, за яку учасник погоджується виконати перелік робіт, що передбачений технічним завданням), так, як видно, що вказаний висновок відповідача ґрунтується на значенні кошторису, відображеного у Загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668, відповідно до яких кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна.

При цьому, відповідно до Правил складання кошторисної документації і визначення базисної та розрахункової кошторисної вартості будівництва (ДБН IV-16-98, частина І), а саме ч.1.1. чітко визначено, що Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) - це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Відповідно вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва); коштів на компенсацію витрат, пов`язаних з ринковими умовами здійснення будівництва.

Згідно з наданого позивачем календарного графіку, видно, що останній містить інформацію стосовно кошторисної вартості, а саме 218454326,16 грн., оскільки це його складова частина, але в ньому не зазначено запропоновану цінову пропозицію, яка складає 26282693,13 грн., а отже підстави для відміни процедури Закупівлі за ст. 31 Закону України у Замовника були відсутні.

З урахуванням вищезазначеного, а також того, що запропонована цінова пропозиція переможця ТОВ Будінвест Інжиніринг відображена у відповідній тендерній пропозиції № 43 від 28.12.2018 року (у якій відображена ціна за яку учасник погоджується виконати перелік робіт, передбачений технічним завданням), у відповідних локальних кошторисах, розрахунках та складає 262826593,13 грн., відповідає Договору про Закупівлю від 01.03.2019 року та були розкриті після аукціону на етапі Кваліфікації порушень Закону України з боку позивача допущено не було.

Також окремо слід зазначити, що договір про закупівлю від 01.03.2019 року, з ціною у розмірі 262826593,13 грн., вже є частково виконаний, що також підтверджується бухгалтерською довідкою від 02.08.2019 року, з якої видно, що станом на 02.08.2019 року відповідно до укладеного Договору на виконання робіт № 5 від 01.03.2019 року, позивачем проведені касові видатки за виконані будівельні роботи ТОВ Будінвест Інжиніринг по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське-/М-18/ км 0+000-км 6+900; км 1+000-км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області (у т. ч. ПКД та експертиза) в сумі 186323106,67 гривень. Будь-яких зауважень цей договір не містить.

Таким чином, ТОВ Будінвест Інжиніринг виконані будівельні роботи, і позивачем, відповідно, сплачені грошові кошти у розмірі 186323106,67 гривень, а зобов`язання позивача оскаржуваним висновком вчинити певні дії, які направлені на усунення порушень, може призвести до припинення будівельних робіт та стягнення штрафних санкцій, і як наслідок недодержання принципів публічних закупівель, передбачених чинним законодавством.

Крім того, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки та є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Водночас, оскаржуваним висновком від 07.06.2019 року № 203 відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, проте відповідачем не зазначено які саме заходи має вжити позивач, відтак такий висновок не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, від 11 вересня 2018 року у справі №825/1481/16 та від 11.10.2018 року по справі №813/4101/17.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Днепр Екострой" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.09.2019 року в адміністративній справі №160/5144/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Днепр Екострой" до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.09.2019 року в адміністративній справі №160/5144/19 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 11.12.2019 року, в повному обсязі постанова складена 16.12.19 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва

суддя Н.І. Малиш