Справа № 520/1835/19
Суддя: Бершов Г.Є.
Дата ухвалення: 2019-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 р. Справа № 520/1835/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Бершова Г.Є.
суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М.
за участю секретаря судового засідання Патової Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.08.2019, суддя Кухар М.Д., м. Харків, повний текст складено 09.09.19 по справі № 520/1835/19
за позовом ОСОБА_1
до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 )
про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 24-ОС від 18 січня 2019 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 109-АГ від 25 січня 2019 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 64-ОС від 12 лютого 2019 року про звільнення з військової служби в запас ОСОБА_1 за підпунком «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
- визнати протиправним та скасувати наказ Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 69-ОС від 14 лютого 2019 року "По особовому складу" про припинення (розірвання) контракту, звільнення в запас, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип В) 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України;
- стягнути з 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15 лютого 2019 року до дня поновлення на посаді.
- стягнути з 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 сплачений позивачем судовий збір.
- постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернути до негайного виконання.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що відповідачем безпідставно, та з порушенням норм діючого законодавства винесено спірні накази про дисциплінарні стягнення за наслідками чого позивача було звільнено з військової служби, чим порушено права позивача.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30.08.2019 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 24-ОС від 18 січня 2019 року, в частині, що стосується оголошення дисциплінарного стягнення "Догана" інспектору прикордонної служби 2 категорії - кулеметнику 3 групи інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " старшому прапорщику ОСОБА_1 (п. 4 Наказу).
Визнано протиправним та скасовано наказ Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 109-АГ від 25 січня 2019 року в частині, що стосується оголошення дисциплінарного стягнення "Догана" інспектору прикордонної служби 2 категорії - кулеметнику 3 групи інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " старшому прапорщику ОСОБА_1 (п. 2 Наказу).
Визнано протиправним та скасовано наказ Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 64-ОС від 12 лютого 2019 року про звільнення з військової служби в запас ОСОБА_1 за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Визнано протиправним та скасовано наказ Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 69-ОС від 14 лютого 2019 року "По особовому складу" в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення в запас, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип В) 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Стягнуто з 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15 лютого 2019 року до дня поновлення на посаді в загальному розмірі 78 931,99 грн. (сімдесят вісім гривень дев`ятсот тридцять одна гривня 99 копійок).
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Відповідач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилався на правомірність винесених наказів, а також на систематичні факти порушення позивачем службової дисципліни та вимог Статутів, та інших нормативно-правових документів, що регулюють порядок проходження військової служби.
Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 29.11.2002 по 14.02.2019 позивач проходив службу за контрактом в прикордонній службі України.
Наказом Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 69-ОС від 14 лютого 2019 року «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт з позивачем, звільнено позивача в запас, виключено позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Видаючи цей наказ, Начальник 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України послався на наказ № 64-ОС від 12 лютого 2019 року про звільнення з військової служби в запас позивача за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що накази ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) є протиправним.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що підставою для прийняття наказу № 69-ОС від 14 лютого 2019 року «По особовому складу» зазначені накази начальника загону № 24-ОС від 18.01.2019 та № 109-АГ від 25.01.2019.
ОСОБА_1 до звільнення в запас Збройних Сил України проходив службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №24-о від 18.01.2019 року ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення "Догана" на підставі Рапорту начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (де позивач проходив військову службу) від 11.01.2019 року №643. З даного рапорту вбачається, що позивачем було допущено порушення вимог статей 1, 3, 4, дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, статей 11, 16, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України що полягало у неякісній організації служби прикордонного наряду «ЧТ» під час несення служби в опорному пункті.
Як вбачається з пояснень лейтенанта ОСОБА_2 , які надані до матеріалів справи, 10.01.2019 року ним було здійснено перевірку організації несення служби прикордонного наряду "Чт" на опорному пункті у складі ст. прапорщика ОСОБА_1 "+1". Старшим був визначений старший прапорщик ОСОБА_1 .
У ході перевірки було виявлено наступні недоліки: - порушення графіку несення служби; порушення форми одягу прикордонного наряду; підчас опитування молодшого по прикордонному наряду стало відомо, що старший прапорщик ОСОБА_1 додаткові завдання не визначає та не справляється з визначеними завданнями.
Позивач у своїх поясненнях, копію яких додано до матеріалів справи, зазначив, що 08.01.2019 року він заступив у прикордонний наряд. 09.01.2019 року лейтенантом ОСОБА_2 було проведено перевірку. Служба була організована згідно графіку несення служби, було здійснено доповідь обов`язків.
Відповідачем на вимогу суду надано графіки несення служби прикордонних нарядів з охорони опорного пункту відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в період з 10:00 08.01.2019 по 10:00 09.01.2019 року, та з 10:00 09.01.2019 року по 10:00 10.01.2019 року відповідно до якого позивач у вказаний період заступив у прикордонний наряд.
Як вбачається з матеріалів справи, підчас перевірки організації несення служби прикордонного наряду лейтенантом ОСОБА_2 було встановлено порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді.
Відповідно до Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 14.02.2005 № 111 та Зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 р. за № 261/10541 (далі Інструкція), зокрема п. 2, службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі, серед іншого, порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді.
Відтак, встановлення порушень порядку та правил несення служби в прикордонному наряді, яке мало місце у випадку позивача, є підставою для обов`язкового проведення службового розслідування.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується відповідачем такого розслідування відповідачем проведено не було, що суперечить вимогам Інструкції та Дисциплінарного статуту ЗСУ, відповідно до ст. 84, 85 якого прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
В даному випадку, такий порядок визначений Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України.
Зміст та підстави винесення наказів начальника загону № 24-ОС від 18.01.2019 позивачу не доводились, що підтверджується записами про ознайомлення із вказаним спірним наказом, серед яких в графі "ознайомлено" міститься підпис підполковника ОСОБА_3 від 22.02.2019 року. Відповідачем доказів ознайомлення із змістом вказаного наказу позивача до матеріалів справи підчас судового розгляду надано не було.
Відтак, зазначений спірний наказ №24-о від 18.01.2019 року, яким ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення "Догана" винесений з порушенням вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, а отже є протиправним в частині, що стосується позивача (п. 4), а відтак підлягає скасуванню у вказаній частині.
Крім того, наказом начальника Харківського прикордонного загону №109-аг від 25.01.2019 року ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення "догана" на підставі Рапорту начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (де проходив військову службу позивач) від 21.01.2019 року №1012.
Як вбачається з копії рапорту, доданої до матеріалів справи, позивачем було порушено порядок звернення військовослужбовця за медичною допомогою.
Колегією суддів встановлено, що відповідач вважає, що позивачем підчас перебування на службі було порушено порядок доповіді військовослужбовцем про необхідність звернення за медичною допомогою, а саме позивач не доповів безпосередньому керівнику про необхідність звернення за медичною допомогою.
Як вбачається з пояснень позивача, відібраних у позивача після виявлення порушення, та наданих відповідачем до матеріалів справи, позивач зазначає, що 10.01.2019 року після зміни позивач відчув болі у спині, про що доповів начальнику підрозділу - підполковнику ОСОБА_4 та фельдшеру сержанту ОСОБА_5 , та повідомив про необхідність звернутися до санчастини в/ч НОМЕР_1 . По прибуттю до медичної частини в/ч НОМЕР_1 позивача було направлено до шпиталю Східного регіонального управління для огляду невропатолога та отримання лікарняного листа. По прибутті до медичної частини в/ч НОМЕР_1 позивач доповів лейтенанту ОСОБА_6 , який був його безпосереднім керівником, старшому лейтенанту ОСОБА_2 та фельдшеру ОСОБА_5 .. Позивач також пояснив, що інформація про те, що лейтенант ОСОБА_6 відкомандирований до Харківського Прикордонного загону та його обов`язки виконує лейтенант ОСОБА_7 позивачу не доводились.
Колегія суддів зазначає, що відповідач не надав доказів в обґрунтування того факту, що позивачу дійсно доводилася інформація про те, що виконання обов`язків лейтенанта ОСОБА_6 було покладено на лейтенанта ОСОБА_7 , який відповідно був на час виконання вказаних обов`язків безпосереднім керівником позивача, надано не було.
Відповідач посилався на те, що позивачу було доведено вказану інформацію, проте, з огляду на те, що вказаний факт оспорюється позивачем, а доказів на його підтвердження відповідачем не надано, суд не бере такі доводи відповідача до уваги, оскільки саме останнім має бути доведено зазначений факт в силу ст. 77 КАС України.
Відповідно до абз. 1 Інструкції про порядок отримання звільнення військовослужбовцями від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою", затвердженої наказом Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 17.01.13 №26- аг, відповідно до якої військовослужбовців які захворіли зобов`язані негайно доповісти безпосередньому начальнику про наявність скарг на стан здоров`я.
Відповідно до п. 233 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ збереження і зміцнення здоров`я, фізичний розвиток військовослужбовців - важлива і невід`ємна частина їх підготовки до виконання військового обов`язку. Піклування командира (начальника) про здоров`я підлеглих є одним з основних його обов`язків у діяльності щодо забезпечення постійної бойової готовності військової частини (підрозділу).
Відповідно до п. 254-257 вказаного Статуту військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.
Амбулаторний прийом проводиться в медичному пункті військової частини лікарем (фельдшером) у години, встановлені розпорядком дня військової частини.
Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби.
Військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу направляються до медичного пункту частини черговим роти під командою санітарного інструктора роти або старшого, призначеного з числа хворих. Книга запису хворих (згідно з додатком 14 до цього Статуту) за підписом старшини роти подається черговому медичного пункту не пізніше ніж за 2 години до початку амбулаторного прийому. Черговий фельдшер контролює прибуття до медичного пункту всіх військовослужбовців, занесених до книги запису хворих.
Після огляду лікарем (фельдшером) хворі залежно від характеру хвороби направляються для лікування.
Хворі, яким призначене амбулаторне лікування, для приймання ліків і проведення інших лікувальних процедур, а також ті, що потребують консультації медичних спеціалістів, направляються до медичного пункту військової частини у дні і години, зазначені лікарем у книзі запису хворих.
Після одержання медичної допомоги військовослужбовці повертаються в розташування роти під командуванням санітарного інструктора або старшого. Старший команди передає книгу запису хворих черговому роти, який подає її командирові роти. За висновком лікаря (фельдшера), зазначеним у книзі запису хворих, і відповідним рішенням командира роти старшина роти віддає необхідні вказівки.
Офіцери та військовослужбовці військової служби за контрактом, за висновком лікаря можуть залишатися для лікування на квартирах (удома). Про результати огляду хворих, характер поданої допомоги і призначення лікар робить відповідні відмітки в медичних книжках та видає довідки про стан здоров`я.
Висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов`язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб. У разі потреби термін звільнення може бути продовжено. Рекомендації лікаря (фельдшера) про часткове або повне звільнення від виконання обов`язків підлягають виконанню посадовими особами.
По закінченні терміну звільнення за висновком лікаря військовослужбовці мають бути направлені у разі потреби на повторний медичний огляд. Про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.
Відповідно до п. 12 зазначеного Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
Відповідно до п. 14 Статуту із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, позивач про необхідність звернення за наданням медичної допомоги повідомив начальника підрозділу - підполковника ОСОБА_4 , який є наступним прямим начальником позивача.
З урахуванням того, що факт доведення інформації про те, що виконання обов`язків його безпосереднього начальника покладено на лейтенанта ОСОБА_7 , не підтверджений в ході судового розгляду, позивач виконав вимоги п. 14 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ, та не порушив порядку звернення за медичною допомогою, визначеного у розділі 6 Статуту.
Посилання відповідача у наказі на Інструкцію про порядок отримання звільнення військовослужбовцями від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, затвердженої наказом Східного регіонального управління Держприкордонслужби України від 17.01.13 №26-аг, не є обґрунтованим, оскільки положення інструкції звужують положення Статуту Внутрішньої служби ЗСУ в частині можливості звернення до наступного прямого начальника у випадках коли безпосередній керівник не може вирішити питання з якими звернувся військовослужбовець, в тому числі з причини його відсутності.
Відтак, факт звернення за медичною допомогою та додержання порядку підтверджуються наявними в матеріалах поясненнями, копією медичної книжки позивача, а також фактами, які визнані обома сторонами в судовому засіданні, зокрема щодо доповіді позивачем про стан здоров`я прямому начальникові - підполковнику ОСОБА_4 .
Спірний наказ №109-аг від 25.01.2019 року винесений без достатніх підстав, оскільки в ході судового розгляду судом було спростовано доводи відповідача щодо порушення позивачем порядку звернення військовослужбовцем за отриманням медичної допомоги.
Відтак, вказаний наказ, з урахуванням вимог ч.2 ст. 2 КАС України, в частині, що стосується позивача є протиправним, а отже підлягає скасуванню у цій частині (п.2).
Стосовно наказу Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 69-ОС від 14 лютого 2019 року «По особовому складу», яким припинено (розірвано) контракт з позивачем, звільнено позивача в запас, виключено позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, суд зазначає наступне.
Як вбачається зі змісту наказу, Начальник 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України при виданні вказаного наказу послався на наказ № 64-ОС від 12 лютого 2019 року про звільнення з військової служби в запас позивача за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Підставою для прийняття наказу Начальника 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 64-ОС від 12 лютого 2019 року про звільнення з військової служби в запас ОСОБА_1 та наказу 69-ОС від 14 лютого 2019 року «По особовому складу» зазначені накази начальника загону № 24-ОС від 18.01.2019 та № 109-АГ від 25.01.2019.
Вході судового розгляду судом встановлено протиправність винесених наказів № 24-ОС від 18.01.2019 та № 109-АГ від 25.01.2019 та наявність підстав для їх скасування.
Систематичність невиконанням умов контракту позивачем, як вбачається зі змісту наказів, полягала саме у вчиненні позивачем порушень та накладенні стягнень на позивача за порушення, визначені у наказах № 24-ОС від 18.01.2019 та № 109-АГ від 25.01.2019.
Доказів існування інших систематичних порушень щодо виконання умов контракту відповідачем на надано, та вказаного факту не доведено.
Відтак, за умови протиправності та скасування наказів, що стали підставою прийняття наказів № 64-ОС від 12 лютого 2019 року про звільнення з військової служби в запас ОСОБА_1 та № 69-ОС від 14 лютого 2019 року «По особовому складу», яким припинено (розірвано) контракт з позивачем, звільнено позивача в запас, виключено позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, підстави вважати накази № 64-ОС від 12 лютого 2019 року та № 69-ОС від 14 лютого 2019 року такими, що винесені за наявності підстав та у відповідності до норм чинного законодавства в суду відсутні.
За таких обставин, накази № 64-ОС від 12 лютого 2019 року, № 69-ОС від 14 лютого 2019 року є такими, що порушують права позивача, з огляду на що підлягають скасуванню.
Наслідками скасування наказу про звільнення з військової служби в запас позивача та про припинення (розірвання) контракту з позивачем, внаслідок реалізації якого було звільнено позивача в запас, виключено позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, є поновлення позивача на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - кулеметника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип В) 4 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул.
Посилання відповідача на той факт, що на військовослужбовців не поширюється дія норм Кодексу законів про працю, оскільки, на думку відповідача, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, не береться судом до уваги, з огляду на наступне.
Стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає: «Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положеннями про проходження військової служби громадянами України».
Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, передбачений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009.
Відповідно до п. 299 вказаного Положення у разі поновлення військовослужбовця на військовій службі, одночасно вирішується питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.
Відтак, спеціальним нормативно-правовим актом, до положень якого відсилає норма Закону встановлено порядок виплати військовослужбовцю державної прикордонної служби України грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.
Позивача було виключено зі списків особового складу 14 лютого 2019 року, отже датою поновлення на посаді позивача та обрахунку грошового забезпечення за вимушений прогул слід вважати 15.02.2019 року.
Відповідно до п. 10 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 25 червня 2018 року № 558 (далі- Інструкція № 558) військовослужбовцям, які були звільнені з військової служби, а потім поновлені на службі у зв`язку з визнанням звільнення необґрунтованим, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Порядок обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначений положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого Постановою КМУ від 08.02.95 р. №100 (далі Порядок №100).
Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5 р. IV Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Стосовно можливості застосування для обрахунку календарних днів суд зазначає наступне.
Відповідно до пп. 6 п. 8 розділу 5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення місячного розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.
Відтак обрахунок одноденного розміру грошового забезпечення здійснюється виходячи саме з кількості календарних днів.
Як вбачається з довідки № 176 розмір грошового забезпечення до утримання обов`язкових платежів за останні два місяці склав: січень 2019 року - 11537,08 грн., лютий 2019 року - 6492,93 грн.
Кількість відпрацьованих днів відповідно складає - січень -31 день, лютий - 14 днів.
Відтак, середньоденне грошове забезпечення за фактично відпрацьований час за останні два місяці служби складає 400, 67 грн.
Відтак, сума стягнення за вимушений прогул з 15.02.2019 року по 30.08.2019 складає 400,67 * 197 = 78931,99 грн.
Вказана сума зазначена виходячи з грошового забезпечення в тому розмірі, у якому його нараховано, без виключення сум відрахування на податки та збори.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.
Згідно ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта.
Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.08.2019 по справі № 520/1835/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Г.Є. Бершов
Судді В.В. Катунов І.М. Ральченко
Постанова складена в повному обсязі 16.12.19.