Справа № 826/18020/14
Суддя: Безименна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2019-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В. та Ключковича В.Ю.

за участю секретаря судового засідання Головченко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 серпня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, треті особи - Генеральний прокурор України Ярема Віталій Григорович, Міністерство юстиції України, Департамент з питань люстрації про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив

- визнати протиправним та скасувати наказ від 23.10.2014 №2488-ц про звільнення з посади першого заступника Генерального прокурора України з підстав п.7-2 ст.36 КЗпП України;

- поновити позивача на посаді першого заступника Генерального прокурора України з моменту звільнення, а саме з 23.10.2014 з допущенням негайного виконання рішення суду в цій частині;

- стягнути з Генеральної прокуратури України середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 серпня 2019 року, адміністративний позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 №2488-ц про звільнення державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 з посади першого заступника Генерального прокурора України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст. 36 КЗпП України, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника Генерального прокурора з 24 жовтня 2014 року, зобов`язано Генеральну прокуратуру України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 13 серпня 2019 року.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Генеральна прокуратура України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що норми Закону України «Про очищення влади» є імперативними та підлягають безумовному виконанню, при цьому вказаним Законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч.1 ст.3 цього Закону, до яких належить посада, яку обіймав позивач. Крім того, суд першої інстанції поновив позивача не на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення та не здійснив розрахунок і не вказав розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який необхідно виплатити позивачу.

Міністерство юстиції України також подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивач, обіймаючи посади військового прокурора Центрального регіону України в період з 22 липня 2010 року по 12 серпня 2012 року та заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника Слідчого управління Генеральної прокуратури України в період з 13 серпня 2012 року по 22 лютого 2014 року, що сукупно складає 1312 днів, відповідає критеріям здійснення очищення влади, передбаченим п.7, 8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та підлягав обов`язковому звільненню до 27 жовтня 2014 року, що і було здійснено оскаржуваним наказом, при застосуванні до позивача заборони, передбаченої ч.3 ст.1 вказаного Закону не було порушено його права на працю, а звільнення позивача відбулось з дотриманням правових принципів при проведення люстраційних заходів.

Позивач подав відзиви на апеляційні скарги, в яких зазначив, що відповідно до ст.1 Закону України «Про очищення влади» люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності, при цьому мають бути збережені гарантії, передусім презумпція невинуватості, в той же час, люстрація є видом юридичної відповідальності, а тому вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку, при цьому, Європейський суд з прав людини в рішенні від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» наголосив на порушеннях положень Конвенції, оскільки люстраційні заходи були застосовані без достатньої індивідуалізації, що у свою чергу є порушенням ст.8 Конвенції.

Генеральна прокуратура України, Генеральний прокурор України явку своїх представників у судове засідання не забезпечили, про день, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, в розумінні положень КАС України. Генеральна прокуратура України подала до суду клопотання від 30 жовтня 2019 року №05/2/2-9771-14 (а.с.1 т.6), в якому просила розгляд справи здійснювати за відсутності її представника.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, представників Міністерства юстиції України, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Генеральної прокуратури України від 27.04.2007 №687ц (а.с.21 т.1) державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 . призначено заступником Генерального прокурора України

Наказом Генеральної прокуратури України від 22.07.2010 №857к (а.с.24 т.1) державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 призначено військовим прокурором Центрального регіону України строком на п`ять років та затверджено його головою колегії цієї прокуратури, звільнивши в порядку переведення з посади заступника Генерального прокурора України та увільнивши від обов`язків члена колегії Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 13.08.2012 №3248ц (а.с.25 т.1) державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисної та представницької діяльності Генеральної прокуратури України, звільнивши його в порядку переведення з посади військового прокурора Центрального регіону України та увільнивши від обов`язків голови колегії цієї прокуратури.

Наказом Генеральної прокуратури України від 24.02.2014 №129ц (а.с.26 т.1) державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 призначено заступником Генерального прокурора України, звільнивши його з посади заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисної та представницької діяльності Генеральної прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 25.02.2014 №135ц (а.с.27 т.1) державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 призначено першим заступником Генерального прокурора України, звільнивши його з посади заступника Генерального прокурора України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 №2488-ц (а.с.17 т.1) державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 на підставі ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» та п. 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади» звільнено з посади першого заступника Генерального прокурора України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Підставою прийняття вказаного наказу була довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 (а.с.54 т.1), відповідно до якої встановлено, що позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 11 місяців) посади «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України», «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України»: перебував на посадах: з 25 лютого 2010 року по 21 липня 2010 року - заступника Генерального прокурора України; з 22 липня 2010 року по 12 серпня 2012 року - військового прокурора Центрального регіону України та з 13 серпня 2012 року по 22 лютого 2014 року - заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління Генеральної прокуратури України.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом про скасування наказу Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 №2488-ц, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що в ході розгляду справи відповідачем не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. При цьому, на час роботи позивача на посадах, в силу зайняття яких його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття займаних ним посад, а відтак та силу положень ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про очищення влади» в редакціях, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.

В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень ст.38, ч.1, 2 ст.43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

У частині другій ст.61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно ст.22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст.58, 61, п.1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .

Згідно ст.46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Згідно п.7-2 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».

За визначенням ч.1, 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до п.3, 7, 8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, їх першого заступника чи заступника, заступника Міністра внутрішніх справ України; керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції; керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного Закону встановити, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

З матеріалів справи вбачається, та підтверджується трудовою книжкою позивача (а.с.18-19) т.1), ОСОБА_1 в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно більше одного року обіймав посади: заступника Генерального прокурора України з 25 лютого 2010 року по 21 липня 2010 року; військового прокурора Центрального регіону України з 22 липня 2010 року по 12 серпня 2012 року; заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління Генеральної прокуратури України з 13 серпня 2012 року по 22 лютого 2014 року.

В той же час, зі змісту довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2014 року (а.с.54 т.1), яка була підставою прийняття оскаржуваного наказу, не вбачається, що в ній надано оцінка чи відносяться посади, які обіймав позивач в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року до посад, визначених ст.3 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст.15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Згідно зі статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04 серпня 1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника самостійного структурного підрозділу на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону України «Про очищення влади» статті 38 Конституції України.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч.2 ст.61 Конституції України.

Колегія суддів зазначає, що положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 вказаного Закону, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст.58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч.3 ст.22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст.64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідачем а ні до суду першої інстанції, а ні до апеляційного суду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Натомість наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2488-ц базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а тому він не можу бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладеній у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Тому не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Таким чином, твердження апелянтів про законність звільнення позивача на підставі п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст.2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого відхиляються судом.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, всупереч ч.2 ст.77 КАС України, не доведено правомірності звільнення позивача з посади першого заступника Генерального прокурора України, у зв`язку з чим наявні підстави для поновлення його на посаді.

Колегія суддів зазначає, що позивача було звільнено з посади першого заступника Генерального прокурора України.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (в редакції, що була чинної до 21.12.2016) Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор України, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора.

При цьому, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, якою визначено, що Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

У той же час частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, чинній на момент прийняття рішення у справі) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Тобто, Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор.

Законом України «Про Вищу раду правосуддя» внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», зокрема, у частині другій статті 6, статтях 7, 8, 8 1, 9, частині першій статті 15, частині четвертій статті 16, статті 17, абзаці другому частини п`ятої статті 19, статті 21, абзаці третьому частини третьої статті 23, статті 24, частині другій статті 25, абзаці третьому частини четвертої статті 27, частині першій статті 34, частині другій статті 36, статті 39, статті 40, частині першій статті 41, статті 42, частині п`ятій статті 46, статтях 49, 51, частині другій статті 53, частині другій статті 54, частині другій статті 56, частині другій статті 57, абзаці другому частини другої статті 58, частині другій статті 61, статті 63, пункті 1 частини дев`ятої статті 71, частині п`ятій статті 81, частині першій статті 90, частині другій статті 91, частині другій статті 94 слова "Генеральний прокурор України" в усіх відмінках замінити словами "Генеральний прокурор" у відповідному відмінку;

Відповідно до пп. 10 п. 16-1 Перехідних положень Конституції України Генеральний прокурор України, призначений на посаду до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», здійснює повноваження Генерального прокурора до звільнення в установленому порядку, але не довше строку, на який його було призначено, та не може обіймати посаду два строки поспіль.

Частиною другою статті 8 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, чинній на момент прийняття рішення у справі) визначено, що Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Тобто, станом на момент прийняття рішення у справі посада - першого заступника Генерального прокурора України, яку займав ОСОБА_1 відсутня.

Водночас представником відповідача під час розгляду даної справи не надано жодних доказів, які б свідчили, що в Генеральній прокуратурі України відбулась реорганізація (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) чи ліквідація.

Фактично відбулась зміна назви посади очільника Генеральної прокуратури України з «Генерального прокурора України» на «Генерального прокурора» та відповідно змінилась назва посади, яку обіймав позивач з «першого заступника Генерального прокурора України» на «першого заступника Генерального прокурора», без здійснення будь яких реорганізаційних заходів, зміни функціональних обов`язків чи повноважень.

В силу положень ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Цією ж статтею передбачено, що у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача, належним способом захистом з урахуванням предмету даної справи є поновлення позивача на посаді першого заступника Генерального прокурора, а тому суд першої інстанції правомірно вийшов за межі позовних вимог, що відповідає завданню адміністративного судочинства, визначеному в ст.2 КАС України.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 13 серпня 2019 року.

При цьому, сторонами ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду, не надано довідки про розмір виплат за останні 2 календарні місяці роботи позивача, не подано доказів, за якими можна було б встановити розмір середньоденної заробітної плати позивача та не наведено жодних розрахунків стосовно розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 .

При цьому, відповідно до ч.1, 4 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, враховуючи, що сторонами не було надано доказів, за якими можливо здійснити розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 13 серпня 2019 року, що позбавляє суд можливості встановити конкретну суму, яка підлягає стягненню на користь позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для зобов`язання відповідача виплатити позивачу заробіток за час вимушеного прогулу за вказаний період, що повністю узгоджується з положеннями ч.2 ст.235 КЗпП України.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №2488-ц про звільнення позивача, що свідчить про наявність підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі та зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянтів не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 13 серпня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 09 грудня 2019 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

В.Ю.Ключкович