Справа № 522/18925/19
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2019-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/18925/19
Головуючий в 1 інстанції: Донцов Д.Ю.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Косцової І.П.,

суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

за участі секретаря - Стефанцевої Ю.П.

представника апелянта - Тонкошкура І.В.

представника позивача - Талишханової Ф.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Тонкошкура І.В. в інтересах громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2019 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог:

07 листопада 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 6 місяців.

В обґрунтування позовних вимог зазначило, що на даний час громадянин В`єтнаму перебуває на території України незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

22 жовтня 2018 р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення в країну походження, яким відповідача зобов`язано самостійно покинути територію України у термін до 21.11.2018 року, однак у визначений термін громадянин В`єтнаму ОСОБА_2 територію України не залишив. Також міграційний орган зазначив, що у відповідача відсутній паспортний документ, отже є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення, та існує ризик його втечі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2019 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін, позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено.

Суд вирішив затримати громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 07.05.2020р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки відповідач незаконно перебуває на території України, добровільно не виконав рішення про примусове повернення в країну походження, а також не надав документу, що підтверджує право на виїзд з України, позов міграційного органу є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а також неповне з`ясування обставин у справі, представник відповідача просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначив, що наявна в матеріалах справи заява відповідача про розгляд справи за його відсутності та визнання позову підписана внаслідок невірного перекладу перекладачем її змісту. Зазначає, що йому не роз`яснювались, а ні права, а ні наслідки вказаної заяви. Внаслідок введення його в оману він не мав можливості належним чином захистити свої права та довести легальність свого перебування на території України, наявність дітей-громадян України, отримання легального прибутку тощо. Також зазначив, що не мав можливості заявити про факт ідентифікації та надати паспортний документ.

У відзиві на апеляційну скаргу міграційний орган зазначив, що рішення суду першої інстанції прийняте з урахуванням усіх обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просив залишити його без змін.

При цьому зауважив, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про ігнорування іноземцем рішення міграційного органу про примусове повернення до країни походження №474 від 22.10.2018р., отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Представник апелянта в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи скарги та просив її задовольнити.

Представник міграційного органу заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити судове рішення без змін.

Фактичні обставини справи.

22 жовтня 2018 р. працівниками ГУ ДМС України в Одеській області, спільно з співробітниками Управління Служби безпеки України в Одеській області, Державної прикордонної служби України, Головного управління Національної поліції в Одеській області за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, «ринок 7-й км», виявлено громадянина В`єтнаму ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В результаті проведеної перевірки встановлено, що вказана особа, прибула на територію України легально 30.01.2012 р., через КПП «Бориспіль», за паспортом громадянина В`єтнаму для виїзду за кордон № НОМЕР_1 та після спливу легального терміну перебування в Україні не залишила її територію. Постійне місця проживання, а також законне джерело існування відсутні.

Цього ж дня відносно іноземця складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД 005290 за ч.1 ст.203 КУпАП, постанову про накладання адміністративного стягнення серії ПН МОД 005290 , а також рішення №474 про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким його зобов`язано покинути територію України до 21.11.2018 року (а.с.13-23).

07 листопада 2019 р. співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області, спільно з співробітниками Управління Служби безпеки України в Одеській області, Державної прикордонної служби України, Головного управління Національної поліції в Одеській області вдруге виявлено громадянина В`єтнаму ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, ринок «7км», який в установлений міграційним органом строк не залишив територію України.

У цей же день міграційний орган затримав іноземця та звернувся до Приморського районного суду міста Одеси з відповідним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення з наступних підстав.

За правилами частини сьомої статті 5 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що і громадяни України.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

За приписами ч. 4 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно із ч.ч. 11, 12, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

В матеріалах справи міститься рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 22.10.2018 року за № 474 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина В`єтнаму ОСОБА_2, в якому чітко вказано, що іноземець "прибув до України 30.01.2012 року легально, через КПП «Бориспіль» за паспортним документом серії № НОМЕР_1 ".

Зазначені обставини повною мірою підтверджують той факт що особу відповідача на момент звернення міграційного органу до суд з даним позовом було ідентифіковано.

Окрім того, дослідивши матеріали справи колегія суддів встановила, що після затримання іноземець не був забезпечений захисником, йому не роз`яснювались його права та обов`язки, тим паче, наслідки підписаної ним заяви про визнання позову та слухання справи за його відсутністю.

Судова колегія вважає, що наслідком порушення права на захист громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 стало позбавлення його можливості вчасно надати до міграційного органу або суду першої інстанції документу, що посвідчує його особу.

Разом з тим, у відкритому судовому засіданні представник апелянта надав суду апеляційної інстанції оригінал чинного громадянського паспорту відповідача серії №1977740, що спростовує позицію міграційного органу щодо необхідності затримання вказаної особи з метою ідентифікації.

Натомість, суд першої інстанції, задовольняючи позов, не дослідив вищенаведені обставини, що призвело до передчасного висновку щодо наявності підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації.

Апеляційний суд також вважає хибним висновок суду першої інстанції про ухилення відповідача від виконання рішення про примусове видворення, існування ризику його втечі.

Так, зі змісту наявної в матеріалах справи розписки та пояснень від 22.10.2018 року вбачається, що відповідач проживає за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.17-18).

Окрім того, і в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР МОД 005290 від 08.11.2019 року, а також в постанові про накладання адміністративного стягнення серії ПН МОД № 005290 від 22.10.2018 року, які, як вже зазначалось раніше, залишились поза увагою суду, вказана адреса проживання відповідача - АДРЕСА_1 .

Відповідач також не приховував адресу свого проживання, вказавши її як місце свого постійного мешкання під час затримання, що підтверджується протоколом адміністративного затримання №МОД 000018 від 07.11.2019 р. (а.с.25).

Таким чином, наведене спростовує висновок суду першої інстанції щодо відсутності у відповідача постійного місця проживання.

Також в матеріалах справи міститься квитанція №24357578-1 від 22.10.2018 р., яка підтверджує виконання відповідачем накладеного на нього адміністративного стягнення у сумі 1700 грн.

Відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів щодо приховування відповідача, а саме необхідності проведення відповідними органами розшукових дій з метою встановлення місця знаходження відповідача, свідчать про безпідставність висновку суду першої інстанції про ризик його втечі.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що вимога про затримання іноземця може бути подана міграційним органом до суду після подання адміністративного позову про його примусове видворення за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Колегія суддів враховує, що доказів звернення ГУ ДМС в Одеській області з позовом про примусове видворення громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 за межі України чи постанови адміністративного суду про примусове видворення відповідача матеріали зазначеної справи не містять.

Додатково колегія суддів зазначає, що у п. 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", яке стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає необґрунтованими доводи позивача про необхідність затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому у відповідності до ст. 317 КАС України оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 308, 315, 317, 321, 325 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Тонкошкура І.В. в інтересах громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2019 року - скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області у задоволені позову до громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Доповідач - суддя І.П. Косцова

суддя Ю.В. Осіпов

суддя В.О. Скрипченко