Справа № 420/3493/19
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2019-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/3493/19

Категорія:112040000 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

Час і місце ухвалення: 14:00, м. Одеса

Дата складання повного тексту: 23.08.2019 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання незаконною перевірку, скасування припису та визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2019 року фізична особа-підприємець (далі ФОП) ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління (далі ГУ) Держпраці в Одеській області про:

- визнання незаконною перевірку ГУ Держпраці в Одеській області та скасування припису №ОД483/1617/АВ/П від 22 квітня 2019 року;

- визнання протиправною та скасування постанови ГУ Держпраці в Одеській області про накладення штрафу №ОД483/1617/АВ/П/ТД-ФС від 08 травня 2019 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що позивач фактично здійснює свою господарську діяльність в закладах "AVE jewels" за адресами: м. Одеса, просп. М. Жукова, 2 (ТЦ Сіті Центр) та м. Одеса, вул. Генуезька, 5/2 (ТРЦ Gagarin Plaza). З метою додержання законодавства про працю, посадовими особами ГУ Держпраці в Одеській області, у період з 08 квітня 2019 року по 09 квітня 2019 року включно, проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 09 квітня 2019 року інспектором праці Смірновою А.В. вручено позивачці Акт про неможливість інспекційного відвідування та складено вимогу про надання документів. 12 квітня 2019 року позивачка прибула до інспектора Смірнової А.В. та надала їй документи на її вимогу.

16 квітня 2019 року посадовими особами відповідача було складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ОД483/1617/АВ, в якому зазначено, що у позивача працює без оформлення трудового договору ОСОБА_2 . Проте, позивачка зазначає, що це не відповідає дійсності, оскільки, відповідно до Наказу №8 від 09 квітня 2019 року та повідомлення про прийняття працівника на роботу, зазначена особа була оформлена у відповідності до законодавства України.

22 квітня 2019 року ОСОБА_3 складено припис про усунення виявлених порушень №ОД483/1617/АВ/П, яким зобов`язано позивачку у строк до 24 травня 2019 року усунути порушення за результатами Акту інспекційного відвідування.

05 травня 2019 року позивачка поштою отримала повідомлення про розгляд її справи 08 травня 2019 року. Та вже 08 травня 2019 року позивачці вручено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190 грн.

Крім того, позивачка зазначає, що вказане в оскаржуваному приписі порушення було усунуто в ході проведення інспекційного відвідування, а саме 09 квітня 2019 року, шляхом надання інспектору копії повідомлення про прийняття ОСОБА_2 на роботу, яке зареєстроване Приморською ДПІ у Південному управлінні у м. Одесі ГУ ДФС в Одеській області 09 квітня 2019 року, а тому застосування до неї штрафних санкцій у розмірі 125 190 грн. є неправомірним.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що 09 квітня 2019 року посадовою особою ГУ було складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД483/1617/НД/АВ, так як ФОП ОСОБА_1 не було надано документи, які необхідні для здійснення інспекційного відвідування, тому тією ж датою інспектором ОСОБА_3 складено Вимогу про надання документів. У визначений Вимогою строк позивач надала копії документів та дослідивши надані документи, інспектором праці винесено Акт інспекційного відвідування №ОД483/1617/АВ від 16 квітня 2019 року.

Відповідач зазначає, що під час інспекційного відвідування були виявлені наступні порушення: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (порушення ч.1 ст. 21, ч.3 ст. 24 КЗпП України); відсутнє належне підтвердження ознайомлення працівників з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колом прав та обов`язків (порушення ст. 29 КЗпП України). За фактом виявлених порушень, інспектором Смірновою А.В. складено припис №ОД483/1617/АВ/П від 22 квітня 2019 року.

Враховуючи виявлені порушення, першим заступником начальника ГУ Байдюком С.В. прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Про розгляд справи про накладення штрафу інспектор Смірнова А.В. повідомила ФОП ОСОБА_1 шляхом направлення повідомлення рекомендованим листом №16 від 26 квітня 2019 року. В подальшому, першим заступником начальника ГУ Байдюком С.В. було винесено спірну постанову про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 125 190 грн.

Враховуючи вищевикладене, ГУ Держпраці в Одеській області вважає твердження позивача про протиправність дій та скасування припису та постанови повністю необґрунтованими, а дії посадової особи ГУ щодо проведення інспекційного відвідування та складання припису №ОД483/1617/АВ/П від 22 квітня 2019 року та постанови №ОД483/1617/АВ/П/ТД-ФС від 08 травня 2019 року законними, обґрунтованими та правомірними, вчинені згідно діючого законодавства.

Відповідь на відзив обґрунтована тим, що інспекційне відвідування було проведено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №295 від 26 квітня 2017 року "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", яким затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №295), яка постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року визнана нечинною. Окрім вказаного, ФОП ОСОБА_1 також зазначила, що перевірку було проведено на підставі заяви ОСОБА_4 від 19 березня 2019 року, яка ніколи не була працівником позивачки, а тому стосовно неї вона не могла вчинити будь-які правопорушення у сфері праці.

Заперечення на відповідь на відзив обґрунтовані тим, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 проводилося у період з 08 квітня 2019 року по 16 квітня 2019 року, таким чином, на час проведення інспекційного відвідування Порядок №295 був чинним, а тому підлягав застосуванню. Інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 було призначено на підставі пп.3 п.5 Порядку №295, відповідно до якого інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у пп.1, 2, 4-7 цього пункту. До того ж, наказ №7 від 26 березня 2019 року, на який посилається позивачка у відповіді на відзив, під час інспекційного відвідування не надавався. Трудовий договір від 26 березня 2019 року, який був наданий посадовій особі ГУ та врахований під час складання акту інспекційного відвідування укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 . Також був наданий наказ №6 від 26 березня 2019 року, яким ОСОБА_5 прийнято на посаду адміністратора по роботі з клієнтами.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року в задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпраці в Одеській області про визнання незаконною перевірку, скасування припису №ОД483/1617/АВ/П від 22 квітня 2019 року та визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу №ОД483/1617/АВ/П/ТД-ФС від 08 травня 2019 року відмовлено.

В апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- інспекційне відвідування ініційовано на підставі заяви громадянки ОСОБА_4 від 19 березня 2019 року, яка ніколи не була працівником позивачки, а тому стосовно неї вона не могла вчинити будь-які правопорушення у сфері праці та правила оформлення трудових відносин. Так, на розгляді управління знаходиться заява громадянки ОСОБА_4 від 19 березня 2019 року щодо ознак порушення ФОП ОСОБА_6 законодавства про працю, відповідно до п.п.3 п. 5 Порядку №295, ОСОБА_3 просить вирішити питання щодо необхідності проведення інспекційного відвідування. Зазначена інформаційна довідка складена на ім`я начальника ГУ Держпраці в Одеській області М. Калайди. Резолюція щодо погодження запропонованих заходів здійснена лише 03 квітня 2019 року. Проте судом першої інстанції фактично було проігноровано зазначений факт та не було з`ясовано правомірність прийняття Наказу начальника ГУ Держпраці в Одеській області Калайди М.О. №529 від 02 квітня 2019 року "Про проведення інспекційного відвідування".

Так, звернення працівників, фізичних осіб, стосовно яких порушено правила оформлення трудових відносин, може бути подане через уповноваженого представника. Тобто проведення державним інспектором перевірки з питань додержання законодавства про працю можливе у випадку звернення до управління громадянина (громадян), як особи (осіб), чиї права порушені або його (їх) уповноваженого представника, повноваження якого оформлені відповідно до чинного законодавства (ст. 5 Закону України "Про звернення громадян" №393/96-ВР).

- відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі Закон України №877) у сфері промислової безпеки та охорони праці наглядова діяльність здійснюється шляхом проведення планових та позапланових перевірок. Відповідно до вимог Закону, позапланові заходи державного нагляду (контролю) дозволяється проводити виключно з підстав, визначених у ст. 6 Закону. Підставами для здійснення позапланових заходів державного нагляду є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням Міністерства соціальної політики України.

Юридична оцінка, встановлених судом обставин і фактів справи, була здійснена невірно. Перш за все, суд першої інстанції зобов`язаний був дати відповідь на таке запитання: яким нормативно-правовим актом врегульовано призначення та проведення ГУ Держпраці в Одеській області інспекційних відвідувань?

- дія Закону України №877 не поширюється на спірні правовідносини, оскільки інспекційне відвідування управлінням є формою державного нагляду у сфері господарської діяльності. Приписами ч.ч. 4 та 5 Закону України №877 цієї ж норми Закону визначено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Так, управління може здійснювати державний нагляд контроль виключно на підставі Закону і спеціального закону, котрий би встановлював особливості його діяльності.

Законодавець не прийняв такого спеціального закону, тому спірні правовідносини врегульовані виключно приписами Закону, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин Постанови Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295, якою керувався відповідач, призначаючи інспекційне відвідування. Інспекційне відвідування за сутнісним змістом є перевіркою, у даному випадку управління провело позапланову перевірку на підставі службової записки її інспектора. Приписами ч.1 ст. 6 Закону України №877 встановлено підстави здійснення позапланових заходів, однак, управління провело позапланову перевірку за відсутності правових підстав, які встановлені Законом.

Приписами ч.2 ст. 6 вищевказаного Закону встановлено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених ч.4 ст. 2 цього Закону. Ця норма права відсилає до іншої норми Закону, яка надавала б право управлінню призначати перевірки і з підстав, які встановленні спеціальним законом, такий спеціальний закон не прийнято. Тому, управління призначило і провело перевірку позивача, нехтуючи законодавчою забороною. Отже, Наказ про призначення інспекційного відвідування №529 від 02 квітня 2019 року є протиправним. Як наслідок, протиправний і припис, котрий прийнято на підставі незаконно проведеної перевірки.

- судом першої інстанції навіть не перевірено факт можливого порушення стосовно заявниці ОСОБА_4 законодавства про працю чи правил оформлення трудових відносин, його наслідків та вирішення саме під час інспекційного відвідування, що стали підставою для прийняття рішення органом контролю. Зазначене може свідчити про удаваність письмового звернення громадянки ОСОБА_4 і оформлення такого звернення з порушенням норм чинного законодавства.

- оскаржуваний Наказ про призначення інспекційного відвідування № 529 від 02 квітня 2019 року не відповідає вищезазначеним вимогам ст. 2 КАС України, зокрема, щодо вимог про прийняття рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

- ч.2 ст. 99 КАС України визначає, що електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу. За матеріалами справи встановлено, що судом було досліджено відеоматеріали проведеної перевірки, які було створено ГУ Держпраці в Одеській області, та які в подальшому були доказами у судовому розгляді справи по суті. Адвокатським запитом АО "Адвокатський центр" вих. № 1709/19/ДП-О від 17 вересня 2019 року було витребувано з ГУ Держпраці в Одеській області інформацію про пристрій, яким 08 квітня 2019 року здійснювалась відеофіксація проведеної перевірки ФОП ОСОБА_1 , а саме повідомити: марку, модель, серійний номер пристрою для здійснення відеозапису, марку та модель програмного носія збереження інформації (якщо пристрій для здійснення запису створював запис на носій збереження інформації), інформацію про дату взяття на баланс ГУ Держпраці в Одеській області пристрою для здійснення відезапису та носію збереження інформації, копію акту введення в експлуатацію, копію відповідного сертифікату та результатів метрологічної перевірки, дані експерта, яким було здійснено зняття копії інформації з пристрою та носія із перенесенням її на магнитний диск, копію відповідного протоколу експерта. Але станом на 04 жовтня 2019 року відповідь на запит не надано.

Апелянт вважає, що судом не було з`ясовано обставини законності застосування та правомірності використання відеозапису від 08 квітня 2019 року, а прийнято до уваги доказ, який не відповідає приписам ст.ст. 72, 73, 74, 99 КАС України.

У відзиві ГУ Держпраці в Одеській області на апеляційну скаргу вказується, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити його без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ОСОБА_1 . зареєстрована як ФОП (ІПН НОМЕР_1 ), як платник єдиного податку, знаходиться на обліку у ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області.

02 квітня 2019 року головний державний інспектор відділу з питань зайнятості населення та працевлаштування інвалідів управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Смірнова А.В. звернулася до начальника ГУ Держпраці в Одеській області Калайди М.О. з інформаційною довідкою щодо необхідності проведення інспекторами праці інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 ., враховуючи заяву ОСОБА_4 від 19 березня 2019 року щодо ознак порушення законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 (а.с.117).

Наказом начальника ГУ Держпраці в Одеській області Калайди М.О. №529 від 02 квітня 2019 року "Про проведення інспекційного відвідування", головному державному інспектору відділу з питань зайнятості населення та працевлаштування інвалідів управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Смірновій А.В. та головному державному інспектору відділу з питань оплати праці управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Довгань Т.В. доручено в період з 08 квітня 2019 року по 09 квітня 2019 року здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування з питань належного оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично здійснює господарську діяльність в закладах "AVE jewels" за адресами: м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 2 (ТЦ Сіті Центр) та м. Одеса, вул. Генуезька, буд.5/2 (ТРЦ Gagarinn Plaza) (а.с.118).

02 квітня 2019 року начальником ГУ Держпраці в Одеській області Калайдою М.О. видано направлення №15/01-29-1187 на здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (а.с.119).

08 квітня 2019 року з метою здійснення інспекційного відвідування інспекторами ОСОБА_3 та ОСОБА_8 здійснено вихід за місцем здійснення господарської діяльності в закладах "AVE jewels" за адресами: м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 2 (ТЦ Сіті Центр) та м. Одеса, вул. Генуезька, б.5/2 (ТРЦ Gagarinn Plaza).

09 квітня 2019 року інспектором праці Смірновою А.В. складено Акт №ОД483/1617/НД/АВ про неможливість проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з ненаданням позивачкою для ознайомлення документів (а.с.121-123) та Вимогу про надання документів №ОД483/1617/ПД, якою, у зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та неможливості проведення інспекційного відвідування, строк проведення інспекційного відвідування зупинено на 6 календарних дні. Вимогою №ОД483/1617/ПД від 09 квітня 2019 року позивача зобов`язано у строк до 10 год. 00 хв. 12 квітня 2019 року надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування, а саме:

1) особові картки працівників за формою П-2. Завірені належним чином копії та оригінали для огляду;

2) посадові інструкції працівників з доказами ознайомлення. Завірені належним чином копії та оригінали для огляду;

3) правила внутрішнього трудового розпорядку / графік змінності. Завірені належним чином копії та оригінали для огляду;

4) накази (розпорядження) про прийняття на посаду із відповідними заявами, документальне підтвердження повідомлення органів ДФС про прийняття працівників на роботу. Трудові договори за наявності. Завірені належним чином копії та оригінали для огляду;

5) документи, що підтверджують облік використання робочого часу з січня 2018 року. Завірені належним чином копії та оригінали для огляду;

6) документи, що підтверджують нарахування та виплату заробітної плати та інших виплат, передбачених законодавством про працю з січня 2018 року. Завірені належним чином копії та оригінали для огляду;

7) письмові пояснення стосовно правових підстав перебування ОСОБА_2 на місці провадження господарського діяльності об`єкта відвідування за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, б.5/2 (ТРЦ Gagarinn Plaza) в закладі "AVE jewels" та ОСОБА_9 на місці провадження господарської діяльності об`єкта відвідування за адресою: м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 2 (ТЦ Сіті Центр). Зазначити графік роботи найманих осіб;

8) у випадку не надання документів та інформації визначених в пп. 1-7 цієї Вимоги - надати письмові пояснення стосовно причин такого не надання (а.с.124-125).

Копію примірника Вимоги про надання документів №ОД483/1617/ПД від 09 квітня 2019 року отримано особисто ФОП ОСОБА_1 09 квітня 2019 року у приміщенні ГУ Держпраці в Одеській області, що підтверджується підписом позивачки на останній сторінці зазначеної Вимоги та особистими поясненнями в судовому засіданні (а.с.125).

09 квітня 2019 року та 12 квітня 2019 року позивачем по суті поставлених питань надано ГУ Держпраці в Одеській області пояснення (а.с.158-160).

Позивачем також надано копію Наказу №7 від 26 березня 2019 року, в якому зазначено: прийняти ОСОБА_2 на посаду адміністратора по роботі з клієнтами з окладом 4 173 грн.; оформити трудовий договір з 26 березня 2019 року, в якому визначити умови праці (режим, права і обов`язки сторін і т.д.); ОСОБА_2 приступити до роботи з 01 квітня 2019 року (а.с.13), а також копію Наказу №8 від 09 квітня 2019 року, в якому зазначено: прийняти ОСОБА_2 на посаду адміністратора по роботі з клієнтами з окладом 4 173 грн.; оформити трудовий договір з 09 квітня 2019 року, в якому визначити умови праці (режим, права і обов`язки сторін і т.д.); ОСОБА_2 приступити до роботи з 10 квітня 2019 року (а.с.14).

До Приморської ДПІ у Південному управлінні у м. Одесі ГУ ДФС в Одеській області 09 квітня 2019 року позивачкою надано та зареєстровано повідомлення ФОП ОСОБА_1 про прийняття ОСОБА_2 на роботу без вхідного номеру реєстрації від 09 квітня 2019 року (а.с.15).

Інспекторами праці Смірновою А.В. (службове посвідчення №1617) та ОСОБА_8 у період з 08 квітня 2019 року по 16 квітня 2019 року, з урахуванням зупинення перевірки, здійснено позаплановий захід у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (код р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) за місцем здійснення господарської діяльності в закладах "AVE jewels" за адресами: м . Одеса , просп . Маршала Жукова , 2 (ТЦ Сіті Центр) та м. Одеса, вул. Генуезька, б.5/2 (ТРЦ Gagarinn Plaza).

За результатами інспекційного відвідування інспектором Смірновою А.В. складено Акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 №ОД483/1617/АВ від 16 квітня 2019 року (а.с.127-140).

Згідно Акту №ОД483/1617/АВ від 16 квітня 2019 року інспектором Смірновою А.В. встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 . ч.1 ст. 21 та ч.3 ст. 24 КЗпП України. Також у вищевказаному Акті зафіксовано, що при здійсненні виходу на інспекційне відвідування 08 квітня 2019 року ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності в закладі "AVE jewels" за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, б.5/2 (ТРЦ Gagarinn Plaza) було встановлено виконання функціональних обов`язків ОСОБА_2 . Згідно наданих письмових пояснень ФОП ОСОБА_1 від 12 квітня 2019 року: пані Бодашевська працювала разом з пані Судовцевою по дві години з 01 квітня 2019 року. ЇЇ документи у той час знаходились на оформленні. 08 квітня 2019 року пані Бодашевська здійснювала охорону місця провадження господарської діяльності суб`єкта відвідування та вмикала освітлення острову за відсутності пані Судовцевої. Інспектором праці встановлено виконання адміністративно-госпорських обов`язків пані Бодашевською.

Згідно наданого наказу №8 від 09 квітня 2019 року пані Бодашевську прийняли на посаду адміністратора по роботі з клієнтами з 10 квітня 2019 року. Таким чином, ФОП ОСОБА_1 фактично допущено ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

За результатами аналізу пояснень ОСОБА_9 її режим роботи з 10-00 до 22-00 год. по змінному графіку роботи, проте згідно наданого трудового договору №3 від 26 березня 2019 року, тривалість робочого дня передбачена з 10-00 до 19-00 год. з двома вихідними (субота та неділя). Згідно письмових пояснень ФОП ОСОБА_1 правила внутрішнього трудового розпорядку, графіки змінності та посадові інструкції працівників відсутні. Враховуючи зазначене, ФОП ОСОБА_1 порушено вимоги ст. 29 КЗпП України, а саме: не ознайомлення працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку, фактичним робочим часом та колом прав та обов`язків.

Примірник Акту №ОД483/1617/АВ від 16 квітня 2019 року на 14 аркушах отримала особисто ОСОБА_1 16 квітня 2019 року, що підтверджується підписом позивачки (а.с.139).

У зв`язку з виявленими порушеннями законодавства про працю, інспектором праці Смірновою А.В. винесено припис №ОД483/1617/АВ/П від 22 квітня 2019 року про усунення виявлених порушень, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 24 травня 2019 року усунути виявлені порушення (а.с.141-142).

У приписі зазначено зміст виявлених порушень: "Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)" з посиланням на ч.1 ст. 21 та ч.3 ст. 24 КЗпП України; "Відсутнє належне підтвердження ознайомлення працівників з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колом прав та обов`язків" з посиланням на ст. 29 КЗпП України, а також вказано про необхідність у строк до 24 травня 2019 року усунути виявлені порушення.

Зазначений припис направлено Укрпоштою 23 квітня 2019 року ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.143-145) та отримано останньою 03 травня 2019 року, що підтверджується підписом позивачки в рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.

25 квітня 2019 року Головним державним інспектором відділу з питань зайнятості населення та працевлаштування інвалідів Управління з питань праці Смірновою А.В. виписано повідомлення №102, в якому зазначено, що розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 відбудеться 08 травня 2019 року о 10 год. 00 хв. (а.с.151). Зазначене повідомлення направлено Укрпоштою ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та отримано останньою 06 травня 2019 року, що підтверджується підписом позивачки в рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с.152).

Рішенням першого заступника начальника ГУ Держпраці в Одеській області Байдюк С.В. за №ОД483/1617/АВ/П/ТД від 25 квітня 2019 року прийнято до розгляду справу про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 (код р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) (а.с.146-150).

08 травня 2019 року за результатами розгляду справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 , на якому, згідно протоколу розгляду справи №114 від 08 травня 2019 року (а.с.196) про накладення штрафу була присутня особисто позивач, першим заступником начальника ГУ Держпраці в Одеській області Байдюк С.В. прийнято постанову №ОД483/1617/АВ/П/ТД/ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 в розмірі 125 190 грн. (а.с.155-157), яка отримана особисто позивачем 08 травня 2019 року, що підтверджується її підписом на останній сторінці вказаного протоколу.

Позивач, вважаючи проведену перевірку незаконною, а припис та постанову про накладення штрафу протиправною, звернулась з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що на час проведення інспекційного відвідування 08 квітня 2019 року, у позивачки були відсутні належним чином оформлені трудові відносити з ОСОБА_2 , а наявність наказів №7 та №8, не спростовують твердження відповідача про виявлені в ході проведення перевірки порушення трудового законодавства. Під час дослідження відеоматеріалів проведеної перевірки, судом також встановлено, що ОСОБА_2 08 квітня 2019 року відкривала ключами вітрини, вимикала світло та рахувала кошти, тобто здійснювала функції працівника без належним чином оформлених трудових відносин з ФОП ОСОБА_1 . Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем фактично допущено ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору (контракту), що підтверджується як наданими поясненнями позивачки, так і відеозаписом.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ч.1 ст. 21, ч.3 ст. 24, абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП України, ст.ст. 2, 7, Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п.2, пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295, які регулюють спірні правовідносини.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Щодо порядку проведення перевірки судова колегія зазначає наступне.

Стаття 7 Закону України №877 визначає розпорядчі акти, які суб`єкт нагляду (контролю) має використовувати та приймати під час здійснення відповідного заходу, а стаття 2 визначає сферу дії даного Закону.

Згідно з ч.4 ст. 2 цього Закону України заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації з урахуванням особливостей Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України) та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Відповідно до ч.5 ст. 2 Закону України №877, зазначені у ч.4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог ст.1, ст.3, ч.1,4,6-8, абз.2, ч.10, ч.13, 14 ст. 4, ч.1, ч.1, ст. 5, ч.3, ст. 6, ч.1-4 та 6 ст. 7, ст.ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч. 3 ст. 22 цього Закону.

Отже, положення ч.1 ст. 6 Закону України №877, не поширюються на відповідача.

Таким чином, твердження апелянта про необхідність надання копії погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки не знаходять свого законодавчого підтвердження.

Разом з тим, КЗпП України є спеціальним законом, в сфері додержання законодавства про працю.

Згідно ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Для реалізації ст. 259 КЗпП України Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 затверджено Порядок №295, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.

Згідно п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Так, Наказ про проведення інспекційного відвідування №529 від 02 квітня 2019 року, виданий відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці №81, яка ратифікована Законом України від 08 вересня 2004 року №1985-ІУ, Конвенції Міжнародної організації праці №129, яка ратифікована Законом України від 08 вересня 2004 року №1986-ІУ, ст. 259 КЗпП України, пп.3 п. 5 Порядку № 295, та наказано головним державним інспектором відділу з питань зайнятості населення та працевлаштування інвалідів Смірновою А.В. та головним державним інспектором відділу з питань оплати праці Довгань Т.В. з 08 квітня 2019 року по 09 квітня 2019 року здійснити позаплановий захід державного контрою за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Судова колегія звертає увагу на те, на час проведення інспекційного відвідування, Порядок №295 був чинним та підлягав застосуванню, оскільки постанова Шостого апеляційного адміністративного суду по справі №826/8917/17, якою було визнано нечинним вищевказаний Порядок №295 від 26 квітня 2017 року, була прийнята лише 14 травня 2019 року (відвідування ФОП ОСОБА_1 проводилося у період з 08 квітня 2019 року по 16 квітня 2019 рік (з урахуванням строку зупинення проведення інспекційного відвідування)).

Щодо доводів апелянта про те, що інспекційне відвідування проведено, ініційовано на підставі заяви громадянки ОСОБА_4 від 19 березня 2019 року, яка ніколи не була працівником ФОП ОСОБА_1 , а тому стосовно неї вона не могла вчинити будь-які правопорушення у сфері праці та правила оформлення трудових відносин, та посилання, зокрема на норми Закону України "Про звернення громадян", судова колегія зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст. 15 Закону України "Про звернення громадян" органи державної влади, місцевого самоврядування та їх посадові особи, керівники та посадові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, об`єднань громадян, до повноважень яких належить розгляд заяв (клопотань), зобов`язані об`єктивно і вчасно розглядати їх, перевіряти викладені в них факти, приймати рішення відповідно до чинного законодавства і забезпечувати їх виконання, повідомляти громадян про наслідки розгляду заяв (клопотань).

Згідно з ч.1 ст. 19 цього ж Закону України органи державної влади і місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, об`єднання громадян, засоби масової інформації, їх керівники та інші посадові особи в межах своїх повноважень зобов`язані:

- об`єктивно, всебічно і вчасно перевіряти заяви чи скарги;

- у разі прийняття рішення про обмеження доступу громадянина до відповідної інформації при розгляді заяви чи скарги скласти про це мотивовану постанову;

- на прохання громадянина запрошувати його на засідання відповідного органу, що розглядає його заяву чи скаргу;

- скасовувати або змінювати оскаржувані рішення у випадках, передбачених законодавством України, якщо вони не відповідають закону або іншим нормативним актам, невідкладно вживати заходів до припинення неправомірних дій, виявляти, усувати причини та умови, які сприяли порушенням;

- забезпечувати поновлення порушених прав, реальне виконання прийнятих у зв`язку з заявою чи скаргою рішень;

- письмово повідомляти громадянина про результати перевірки заяви чи скарги і суть прийнятого рішення;

- вживати заходів щодо відшкодування у встановленому законом порядку матеріальних збитків, якщо їх було завдано громадянину в результаті ущемлення його прав чи законних інтересів, вирішувати питання про відповідальність осіб, з вини яких було допущено порушення, а також на прохання громадянина не пізніш як у місячний термін довести прийняте рішення до відома органу місцевого самоврядування, трудового колективу чи об`єднання громадян за місцем проживання громадянина;

- у разі визнання заяви чи скарги необґрунтованою роз`яснити порядок оскарження прийнятого за нею рішення;

- не допускати безпідставної передачі розгляду заяв чи скарг іншим органам;

- особисто організовувати та перевіряти стан розгляду заяв чи скарг громадян, вживати заходів до усунення причин, що їх породжують, систематично аналізувати та інформувати населення про хід цієї роботи.

З матеріалів справи вбачається, що 02 квітня 2019 року головний державний інспектор відділу з питань зайнятості населення та працевлаштування інвалідів управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Смірнова А.В. звернулася до начальника ГУ Держпраці в Одеській області Калайди М.О. з інформаційною довідкою щодо необхідності проведення інспекторами праці інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 ., враховуючи заяву ОСОБА_4 від 19 березня 2019 року щодо ознак порушення законодавства про працю (в частині належного оформлення трудових відносин) ФОП ОСОБА_1 .

Таким чином, підставою для проведення позапланового заходу державного контролю (нагляду) стало повідомлення (звернення) фізичної особи до ГУ.

Отже, призначення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства.

Крім того, ФОП ОСОБА_1 допустила інспекторів праці до проведення інспекційного відвідування про що свідчить відмітка в направленні від 02 квітня 2019 року № 15/01-29-1187, незважаючи на право не допустити контролюючий орган до здійснення інспекційного відвідування. Так, апелянт мав право не допускати посадових осіб відповідача до проведення інспекційного відвідування у разі невідповідності, на його думку, наказу, направлень вимогам Порядку №295, або Закону України №877, проте віна не скористалася даним правом та допустив до перевірки співробітників відповідача.

Крім того, підстави вважати порушеною процедуру проведення перевірки відсутні в силу того, що його дія Наказу №529 від 02 квітня 2019 року, як акту індивідуальної дії, вже вичерпана фактом проведення перевірки, в даному випадку допуском до її проведення та закінченням терміну чинності останнього.

За таких підстав, судова колегія дійшла висновку про те, що ГУ Держпраці в Одеській області не допустило порушення проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 .

Щодо суті встановлених порушень судова колегія зазначає наступне.

Згідно Акту №ОД483/1617/АВ від 16 квітня 2019 року інспектором Смірновою А.В. встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 . ч.1 ст. 21 та ч.3 ст. 24 КЗпП України.

Також у вищевказаному Акті зафіксовано, що при здійсненні виходу на інспекційне відвідування 08 квітня 2019 року ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності в закладі "AVE jewels" за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, б . 5/ 2 (ТРЦ Gagarinn Plaza) було встановлено виконання функціональних обов`язків ОСОБА_2 .

Згідно наданих письмових пояснень ОСОБА_1 від 12 квітня 2019 року: пані Бодашевська працювала разом з нею по дві години з 01 квітня 2019 року. ЇЇ документи у той час знаходились на оформленні. 08 квітня 2019 року пані Бодашевська здійснювала охорону місця провадження господарської діяльності суб`єкта відвідування та вмикала освітлення острову за відсутності пані Судовцевої.

Інспектором праці встановлено виконання адміністративно-госпорських обов`язків пані Бодашевською.

Згідно наданого наказу №8 від 09 квітня 2019 року пані Бодашевську прийняли на посаду адміністратора по роботі з клієнтами з 10 квітня 2019 року.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 фактично допущено ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

За результатами аналізу пояснень ОСОБА_9 її режим роботи з 10-00 до 22-00 год. по змінному графіку роботи, проте згідно наданого трудового договору №3 від 26 березня 2019 року, тривалість робочого дня передбачена з 10-00 до 19-00 год. з двома вихідними (субота та неділя). Згідно письмових пояснень ФОП ОСОБА_1 правила внутрішнього трудового розпорядку, графіки змінності та посадові інструкції працівників відсутні. Враховуючи зазначене, ФОП ОСОБА_1 порушено вимоги ст. 29 КЗпП України, а саме: не ознайомлення працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку, фактичним робочим часом та колом прав та обов`язків.

Як зазначалось вище, згідно положень ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Верховний Суд України у п. 7 Постанови Пленуму від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Нормами ч.3 ст. 24 КЗпП України встановлено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином, відповідач, як орган державного контролю за дотриманням законодавства про працю, має право застосовувати штраф у разі виявлення відповідного порушення.

Як було встановлено судом, позивачка належним чином повідомлялась про розгляд її справи щодо вирішення питання про накладення штрафу, шляхом направлення повідомлення №102 від 25 квітня 2019 року на адресу позивача, яка отримана останньою 06 травня 2019 року. Відповідно до протоколу №114 від 08 травня 2019 року на засіданні з розгляду справи про накладення штрафу, ФОП ОСОБА_1 була особисто присутня на засіданні.

Щодо проведеної відеофіксації контрольного заходу, судова колегія зазначає, що згідно пп.6 п. 11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки. Так, наданий відповідачем до суду відеозапис (диск, на конверті якого міститься напис "додаток до акту інспекційного відвідування від 16 квітня 2019 року №ОД483/1617/АВ) (а.с. 126), судом не може бути взято до уваги, оскільки достеменно встановити осіб та їх відношення до працівників та/або уповноважених осіб позивача не є можливим. Крім цього, згідно копії відповіді №15/01-33-8805 від 01 жовтня 2019 року начальника ГУ Держпраці в Одеській області, відеофіксація проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 здійснювалась на особистий портативний пристрій інспектора праці Довгань Т.В., що не може бути належним та допустимим доказом у відповідності до ст.ст. 73 - 76 КАС України.

Разом з тим, матеріалами справи та іншими доказами в їх сукупності, доведено факт допуску позивачем ОСОБА_2 та ОСОБА_9 до роботи без укладення трудового договору, що не заперечувалося і самою ФОП Судовцевою Є.Л.

Згідно ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпраці в Одеській області про визнання незаконною перевірку, скасування припису та визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу задоволенню не підлягають, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, про те, що відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень в повній мірі доведено правомірність оскаржуваного рішення, а тому судова колегія дійшла висновку, що в задоволенні позову слід відмовити, з підстав наведених вище.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, п.2 ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 13 грудня 2019 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Ступакова І.Г. Лук`янчук О.В.