Справа № 640/16054/19
Суддя: Арсірій Р.О.
Дата ухвалення: 2019-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

11 грудня 2019 року № 640/16054/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомКомунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 11» Одеської міської ради
до третя особаАнтимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІМ МЕДИЦИНИ»
провизнання протиправними та скасування рішення

Прийняв до уваги наступне

Комунальна установа «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ № 11» Одеської міської ради звернулась до суду з позовною заявою, в якій просить :

визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 10108-р/пк-пз від 25.07.2019 щодо зобов`язання Комунальної установи «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ № 11» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення, якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-06-24-002353-а з метою усунення порушень зазначених в мотивувальній частині рішення.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення. Крім того, необхідно взяти до уваги, що жодна із комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території міста Одеси. Водночас, твердження відповідача про наявність постійно діючого ринку щодо надання подібних послуг не є обґрунтованими та не підтверджується жодним документом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.08.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами; залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІМ МЕДИЦИНИ».

Представник відповідача заперечував проти позовних вимог, з підстав викладених у відзиві на позов, у якому останній наголошує на обґрунтованості спірного рішення і, як наслідок, відсутності підстав для задоволення адміністративного позову.

Третьою особою подано письмові пояснення, в яких ТОВ «Дім Медицини» просить суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінив4275/16ши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

25.07.2019 постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ТОВ «Дім Медицини» (за текстом - Скаржник), щодо порушень Комунальною установою «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ № 11» Закону України «Про публічні закупівлі», встановила порушення порядку проведення Процедури закупівлі, номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-06-24-002353-а «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», у зв`язку із чим прийнято рішення № 10108-р/пк-пз .

Згідно резолютивної частини Рішення постановлено про зобов`язання Комунальної установи «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ № 11» (в подальшому - Замовник) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-24-002353-а, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині такого рішення.

Як відмічає позивач, у рішенні зазначено, по-перше, що Замовник не довів і документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а тому встановивши додатковий критерій оцінки, останній порушив вимоги статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

По-друге, відмічено, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення умови, викладеної у п. 9 додатку № 3 тендерної документації, чим встановлено дискримінаційні вимоги до учасників, що не відповідає ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, на переконання позивача, відповідні висновки АМК України є необґрунтованими, а рішення не містить чітких підстав та належного його обґрунтування.

Так, в частині порушення вимог статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач наголосив, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення, а тому твердження Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо викладення нецінових критеріїв проведення процедури публічної закупівлі, з огляду на те, що навіть у Скаржника є фактична можливість прийняти участь в процедурі закупівлі, є необґрунтованими та такими, що не відповідають реальним обставинам справи.

Стосовно недотримання вимог ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач звернув увагу, що на балансі позивача відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги. На балансі Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради також відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги. Враховуючи нагальну необхідність у транспортуванні пацієнтів від Замовника до місця лікування (надання послуг) у Тендерній документації було визначено, що учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/автомобілів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку, та які будуть вчасно прибувати на місце події. Учасники по предмету державної закупівлі є приватними особами та не відносяться до центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, а отже нормативи прибуття бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги на місце події за зверненнями, що належать до категорії екстрених можуть бути перевищені, що може призвести до негативних наслідків для пацієнтів.

Окрім цього, позивач зауважує, що відповідач чітко не зазначає у Рішенні причини визнання умов Тендерної документації дискримінаційними, та головне, яким саме чином умови цієї документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в жодних інших проектах/закупівлях учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами у поточній діяльності учасника, що в свою чергу є порушенням регулятором приписів ч. 11 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого рішення.

Крім того, позивач акцентував, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «дискримінація». Таким чином, відповідач на власний розсуд визначає та тлумачить законодавство, що є порушенням ст. 19 Конституції України, згідно якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, висновки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо не доведення Замовником необхідності забезпечення автомобілем швидкої допомоги предмету закупівлі зі сторони учасників, які викладені в Тендерній документації, є передчасними та невмотивованими.

З викладеними позивачем твердженнями відповідач не погоджується та у своєму відзиві, зазначивши висновки, викладені у Спірному рішенні, відмітив про його законність та обґрунтованість.

Третя особа, не погоджуючись з доводами позивача, у письмових поясненнях вказала, що протокол від 15.03.2019 Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради не має жодної юридичної сили, є не належним і не достовірним доказом і не може бути підставою для встановлення дискримінаційних умов у Тендерній документації.

ТОВ «Дім Медицини» висвітлив позицію про правомірність висновку про те, що позивач, як Замовник у процедурі закупівлі, намагається приховати дискримінаційні умови Тендерної документації, введені з метою обмеження конкуренції та дискримінації інших учасників, під заявами про, ніби-то, дискримінацією населення вагою від 210 до 240 кг. При цьому позивач належним чином не обґрунтовує, чому верхня межа навантаження на обладнання складає саме 240 кг, а не більше.

Як вказується третьою особою, ТОВ «Дім медицини», є приватним закладом охорони здоров`я, який має у користуванні 5 автомобілів швидкої медичної допомоги, може забезпечити, у випадку необхідності, прибуття до установи Замовника у стислі строки автомобіля швидкої медичної допомоги для транспортування пацієнта. Враховуючи, що ТОВ "Дім медицини" має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, така умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги є дискримінуючою, тому що прийняти участь у всіх закупівлях (їх 6) може лише компанія, яка, одночасно з іншими кваліфікаційними умовами, має велику кількість таких автомобілів. Тому третя особа вважає таку умову Тендерної документації дискримінаційною.

Вирішуючи спір по суті, суд зауважує на таке.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту- Закон або ЗУ «Про публічні закупівлі»), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За ч. 1 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

З огляду на наведене, прийняте АМК України, як юридичною особою публічного права, відповідне рішення, яке повинно бути обґрунтованим, має відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, для встановлення обставин протиправності спірного рішення, як індивідуального акту, необхідним є перевірка судом прийнятого означеним суб`єктом владних повноважень такого рішення на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

В контексті нормативного регулювання спірних правовідносин та обставин справи, суд акцентує увагу на такому.

Як установлено судом, на веб-сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-24-002353-a (відкритого у вільному доступі інтернет) слідує інформація про оголошення відкритих торгів про закупівлю: «Код предмета закупівлі - ДК 021:2015: 85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», номер оголошення UA-2019-06-24-002353-а.

05.07.2019 третьою особою подано до АМК України скаргу, в якій ТОВ «Дім Медицини» просило зобов`язати Замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

У означеній скарзі ТОВ «Дім Медицини» зазначено, що: «Пунктом 1 розділу V Тендерної документації встановлений неціновий критерій оцінки пропозиції - вага пацієнта. Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70%. Питома вага критерію «вага пацієнта» насправді залежить від характеристик обладнання і складає:

- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30%;

- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15%;

- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 10%.

Також приводиться формула розрахунку приведеної ціни.

Тобто приведена ціна і можливість перемоги у закупівлі неправомірно і безпідставно поставлена в залежність від «вантажопідйомності» обладнання. Суб`єкт оскарження вважає таку умову Тендерної документації несправедливою, незаконною і такою, що обмежує конкуренцію виходячи з того, що відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені критерії оцінки, при цьому ні Закон, ні Примірна тендерна документація не містить нормативного визначення такого поняття, як «закупівля, яка має складний або спеціалізований характер».

Крім того, закупівля здійснюється не за окремо розробленою специфікацією, а за переліком послуг, що звичайно надаються відповідними закладами охорони здоров`я. Найменування та склад медичних послуг не є унікальним чи неповторним, а об`єднання кілька різних послуг в один лот не дає підстави для визнання цієї закупівлі такою, що здійснюється «за окремою специфікацією» чи «складною/спеціалізованою».

Використання нецінового критерію у цій процедурі є таким, що суперечить вимогам Закону, обмежує конкуренцію і порушує права ТОВ «Дім Медицини».

З пункту 9 додатку 3 Тендерної документації випливає, що учасник не просто має забезпечити транспортування пацієнта від установи Замовника до місця надання послуг і назад, а фактично має вилучити такі автомобілі із господарської діяльності і на весь час дії договору закріпити їх за відповідною установою для надання послуг за відповідним договором. Тобто учасник фактично має «заморозити» використання таких автомобілів в інших цілях та проектах, окрім цієї процедури, хоча за цією процедурою може не бути пацієнтів по кілька днів підряд.

Варто зауважити, що ТОВ «Дім медицини» має у власності 5 автомобілів швидкої медичної допомоги. Згідно оскарженого положення, у випадку подання пропозиції, Скаржник не матиме можливості використовувати заявлені автомобілі швидкої медичної допомоги ні для виконання договорів за іншими закупівлями, ні на виконання інших цивільних зобов`язань.

Введення такої умови у Тендерну документацію є безпідставним, оскільки жодним законодавчим актом не встановлено необхідність чергування автомобіля швидкої медичної допомоги.

Таким чином, ТОВ «Дім медицини», який має у користуванні 5 автомобілів швидкої медичної допомоги, може забезпечити, у випадку необхідності, прибуття до установи Замовника у встановлені законодавством строки автомобіля швидкої медичної допомоги для транспортування пацієнта.

Враховуючи, що ТОВ «Дім медицини» має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, така умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги є дискримінуючою, тому що прийняти участь у всіх закупівлях (їх 6) може лише компанія, яка поряд з іншими умовами, має велику кількість таких автомобілів.

Тому Скаржник вважає цю умову Тендерної документації дискримінаційною.

Варто зауважити, що ТОВ «Дім медицини» є реальним учасником ринку ендоваскулярних медичних послуг у місті Одесі, має на меті прийняти участь у цій закупівлі та претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, ТОВ «Дім медицини» не може прийняти участь у цій закупівлі, чим порушено його права та законні інтереси".

Розглянувши скаргу ТОВ «Дім медицини», у Спірному рішенні, відзначивши положення п. 1 р. V Тендерної документації та ст. 28 Закону, АМК України зазначив, що Замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер (та що для предмету закупівлі не існує постійно діючий ринок), тобто встановивши додатковий критерій оцінки, Замовник порушив вимоги статті 28 Закону в цій частині, а відтак Замовник повинен усунути невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Крім того, зазначивши зміст п. 9 додатку № 3 до Тендерної документації, Комітет відмітив, що Замовник не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови документації. За переконанням АМК України, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Законом України «Про публічні закупівлі» установлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 1 Закону містить визначення основних термінів, серед яких:

- замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- орган оскарження - Антимонопольний комітет України;

- приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції та перерахована з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною замовником у тендерній документації.

За ст. 3 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням

Статтею 16 Закону передбачено кваліфікаційні критерії до учасників у процедурі закупівлі.

Так, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

З положень статті 16 Закону випливає про право замовника самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі, які, в свою чергу, подають документальну підтверджену інформацію про їх відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям.

Поряд з регулюванням принципів здійснення закупівель та кваліфікаційних критеріїв, Закон визначає правові питання: порядку оскарження процедур закупівлі; процедури відкритих торгів; розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

В частині порядку оскарження процедур закупівлі, слід зазначити, що у відповідності до ст. 18 Закону, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

З приписів ст. 18 Закону видно про необхідність прийняття органом оскарження, за результатами розгляду скарги у процедурі закупівель, обґрунтованого рішення в якому, у випадку викладення висновків про встановлення порушень процедури закупівлі, має бути відображено про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, про зобов`язання замовника: усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації); привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

В площині правового регулювання питань процедури відкритих торгів варто вказати, що за ст. 21 Закону, оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

Згідно ст. 22 Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

З наведеної статті 22 Закону слідує про право замовника, на власний розсуд, включити в тендерну документацію один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, тобто про: 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази, 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, та визначити інформацію про спосіб подання підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. При цьому, тендерна документація може додатково містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Стосовно питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій, необхідно виокремити, що за ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

За таких обставин, у випадку здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, оцінка тендерних пропозицій проводиться з огляду на зазначену замовником у тендерній документації як ціну, так і інші критерії оцінки, у межах чого приведена ціна, вартісний еквівалент або питома вага яких у загальній оцінці тендерних пропозицій визначається у тендерній документації відповідно до методики оцінки, установленої замовником.

З урахуванням приписів Закону, в їх сукупності, з огляду на зазначені третьою особою у скарзі обґрунтування, приймаючи до уваги викладені відповідачем у Рішенні висновки щодо допущених відповідачем порушень, слід примітити, що згідно протоколу від 15.03.2019, складеного за наслідками проведення робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, робочою групою Департаменту охорони здоров`я в межах прав вирішено: визнати доцільним закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії; затвердити примірне медичне завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії.

Згідно умов затвердженого завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії, учасник повинен гарантувати та підтвердити, серед іншого: надання усього об`єму послуг цілодобово; наявність власних або залучених на підставі договорів автомобілів швидкої медичної допомоги для перевезення хворих; відповідність параметрам ангіографічної системи, КТ-системи, МРТ-системи з відповідними вимогами щодо технічних характеристик, як то, зокрема: максимального навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг, реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг; максимальної ваги пацієнта не менше 210 кг; максимальна вага пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг відповідно).

З наявної у справі Тендерної документації видно про визначення Замовником як цінових, так і не цінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій, про що відображено в розд. V, при встановленні яких при закупівлі, яка, по суті, має складний або спеціалізований характер, для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції застосовано правила показників приведеної ціни, тобто ціни з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, а також питомої ваги цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій.

Можливість установлення в тендерній документації Замовником критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги, узгоджується з приписами ст.ст. 22, 28 Закону.

Тому, невмотивованими, на думку суду, є твердження АМК України про порушення Замовником ст. 28 Закону через встановлення додаткового критерію оцінки.

Щодо аргументів третьої особи про те, що протокол від 15.03.2019 встановлює дискримінаційні умови у Тендерній документації, варто зауважити, що зважаючи на затвердження Тендерної документації рішенням тендерного комітету КУ «Міська клінічна лікарня № 11», про що прийнято протокол, такі аргументи відхиляються судом.

З пункту 9 додатку 3 Тендерної документації убачається встановлення вимог до учасника про забезпечення учасником наявності щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (Учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах Учасника, зобов`язаннях Учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (Учасник повинен надати гарантійний лист із вказанням реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором. Учасник повинен надати копію/ії свідоцтва/в про реєстрацію транспортного засобу. Замовник має право перевіряти задіяність вказаного/них Учасником відповідного/них автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших проектах, укладених договорах, поданих документах до будь-яких інших процедур закупівель тощо. У разі виявлення задіяності вказаного/них Учасником автомобіля/лів швидкої медичної допомоги у будь-яких інших заходах. Замовник визнає тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає тендерній документації.

За п. 10 додатку 3 Тендерної документації, учасник повинен надати копію технічного опису/інструкції/паспорту тощо агіографічної системи та комп`ютерного томографу із підтвердженням технічних можливостей надання послуг відповідно до вимог, наведних у цій документації. У разі відсутності у технічному описі/інструкції/паспорті тощо відповідної інформації, Учасник повинен надати оригінал листа від виробника або його офіційного представника в Україні, яким підтверджуватиметься відповідність обладнання необхідним критеріям.

За таких обставин, відповідні вимоги до учасників визначені з урахуванням специфіки предмета закупівлі, і, в той же час, не обмежують права учасників в площині здійснюваної ними господарської діяльності як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик діяльності як такої.

Таким чином, з урахуванням прав Замовника на включення до Тендерної документації іншої інформації, що стосується предмета закупівлі, враховуючи, що вимога про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо, пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі, з урахуванням того, що доводи третьої особи у цій частині, викладені у скарзі, зводяться фактично до неможливості, в рамках своєї господарської діяльності, забезпечення ТОВ «Дім медицини» автомобілями швидкої медичної допомоги у необхідній кількості, а також пов`язані з намірами останнього щодо участі у інших закупівлях, необґрунтованими, як вважає суд, є висновки АМК України про встановлення у Тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, у тому числі Скаржника.

У відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

За переконанням суду, відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, які, в свою чергу, спростовували б доводи та аргументи позивача.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

У відповідності до частини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки в даному випадку суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, то судові витрати підлягають відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, як то відповідача у справі.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 11» Одеської міської ради - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 10108-р/пк-пз від 25.07.2019 щодо зобов`язання Комунальної установи «МІСЬКА КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ № 11» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення, якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-06-24-002353-а з метою усунення порушень зазначених в мотивувальній частині рішення.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 11» Одеської міської ради судовий збір в розмірі 1 921,00 грн.

Комунальна установа «МІСЬКА КЛІНИЧНА ЛІКАРНЯ №11» Одеської міської ради (вул.Академіка Воробйова 5,Одеса, Одеська область, 65006, )

Антимонопольний комітет України (вул. Митрополита Василя Липківського, 45, Київ, 03035, )

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІМ МЕДИЦИНИ» (, 65006, м.Одеса, вул.Розкидайлівська, б.69/71).

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя Р.О. Арсірій