Справа № 826/20119/14
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Безименної Н.В.,

Беспалова О.О.,

за участю

секретаря судового засідання Кузьміної Ю.О.,

представника позивача Родіної О.В.,

представника Міністерства юстиції України Іванової Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністерства юстиції України та Генеральної прокуратури України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року (прийняте в порядку спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження, суддя Келеберда В.І.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу та поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України № 1475к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Харківської області;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року адміністративний позов задоволено; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1475к від 23 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Харківської області; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Харківської області з 24 жовтня 2014 року; стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 951 098, 52 грн. (дев`ятсот п`ятдесят одна тисяча дев`яносто вісім гривень п`ятдесят дві копійки); зобов`язано Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади»; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Харківської області та стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Міністерство юстиції України подало апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі Міністерство юстиції України вказує, що воно не брало участі у справі під час її розгляду у суді першої інстанції і з текстом рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.09.2019, яким вирішено питання права та обов`язки Міністерства, ознайомилося у зв`язку опублікуванням повного тексту рішення 13.09.2019 в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Апелянт вказує, що підпунктом 53-1 пункту 4 Положення про Мін`юст передбачено, що Мін`юст забезпечує відповідно до Закону: проведення перевірки, передбаченої зазначеним Законом; формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», надання інформації із зазначеного Реєстру та оприлюднення на власному веб-сайті відомостей з нього, а згідно зі статтею 7 Закону України «Про очищення влади» відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», що формується та ведеться Міністерством юстиції України, держателем Реєстру є Міністерство юстиції України, а відтак, після набрання законної сили судовим рішенням у Міністерства юстиції України, як Держателя Реєстру, може виникнути обов`язок щодо вилучення відомостей щодо особи з Реєстру, оскільки відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а тому судове рішення у справі № 826/20119/14 вплине на права та обов`язки Мін`юсту як органу, уповноваженого на забезпечення проведення перевірки, передбаченої Законом, та який забезпечує формування та ведення Реєстру.

Апелянт наголошує, що до Міністерства юстиції надійшли матеріали з Генеральної прокуратури України щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області на підставі пункту 72 частини першої статті 36 КЗпП України, а тому Міністерством юстиції відповідно до наданих повноважень правомірно було внесено інформацію до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області.

Крім того, апелянт вказує, що звільнення позивача відбулося з дотриманням правових принципів при проведенні люстраційних заходів.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції Генеральна прокуратура України подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

В апеляційній скарзі Генеральна прокуратура України зазначає, що висновок суду про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 Конституції України, суперечить ст. 1 Закону, п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Підстави, передбачені пунктом 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України не є за своєю суттю видом дисциплінарного стягнення, відповідні зміни до Закону України «Про прокуратуру», Дисциплінарного статуту прокуратури України та до ст. 147 КЗпП України не вносилися. У даному випадку не перевірялися факти здійснення ОСОБА_1 правопорушень, а єдиною підставою для його звільнення із займаної посади слугував п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, який не має жодного відношення до передбачених законодавством видів юридичної відповідальності.

Апелянт вказує, що на даний час положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано, а тому адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України.

Також, апелянт наголошує, що чинним законодавством не передбачено відкликання з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, а за наявності передбачених Положенням підстав такі відомості підлягають вилученню з Реєстру, і оскільки підставою для вилучення з Реєстру відповідних відомостей щодо позивача є надходження до Реєстратора судового рішення у цій адміністративній справі, яке набрало законної сили, вимоги судового рішення в частині зобов`язання відповідача вчинити такі дії підлягатимуть виконанню лише після набрання цим рішенням законної сили.

Також, апелянт не погоджується з розрахунком суду першої інстанції суми, яка підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу.

26.11.2019 та 27.11.2019 до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшли відзиви на апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України та апеляційну скаргу Міністерства юстиції України, у яких позивач просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року - без змін.

У відзивах позивач вказує, що при винесенні наказу Генерального прокурора України № 1475к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області порушено приписи Конституції України, міжнародно-правових актів, зокрема висновків Парламентської асамблеї Ради Європи, викладені в резолюції № 1096 (1996), не взято до уваги практику Європейського суду з прав людини.

Позивач, також, у відзивах зазначає, що доводи апелянта - Генеральної прокуратури України щодо невірного розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу спростовано у довідці № 18-476 від 22 жовтня 2014 року, виданій прокуратурою Харківської області та вірним розрахунком суду першої інстанції, а тому Окружним адміністративним судом міста Києва вірно проведено обчислення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу у розмірі 951 098, 52 грн.

Крім того, позивач вказує, що з метою захисту прав позивача на повагу до його честі і гідності та враховуючи внесення відомостей до Реєстру на підставі протиправного рішення відповідача, суд має всі належні та достатні підстави для зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача та думку представника Міністерства юстиції України, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, колегія суддів зазначає наступне.

Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 у період з 04 вересня 2012 року обіймав посаду заступника прокурора Харківської області відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1266к від 04 вересня 2012 року.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади» (далі також - Закон).

Наказом Генерального прокурора України № 1475к від 23 жовтня 2014 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади заступника прокурора Харківської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 7-2 ч. 1 статті 36 Кодексу законів про працю України, трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Як вбачається з матеріалів справи, рішення про застосування щодо позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону, прийнято у зв`язку із обійманням ним у період з 27 квітня 2011 року по 03 вересня 2012 року посади заступника прокурора Одеської області та у період з 04 вересня 2012 року по 22 лютого 2014 року заступника прокурора Харківської області, що відповідає критеріям, визначеним в п. 8 ч. 1 статті З Закону.

Згідно даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач рахується особою, щодо якої застосовано положення Закону.

Вважаючи протиправним наказ Генерального прокурора України № 1475к від 23 жовтня 2014 року про звільнення його з посади заступника прокурора Харківської області позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом, не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, а тому застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про очищення влади» в редакціях, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин.

В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно зі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень ст.38, ч.1, 2 статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).

Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

У рішенні Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст.58, 61, п.1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .

Згідно ст.46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Згідно п.7-2 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».

Згідно преамбули Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) цей Закон визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

За визначенням ч.1, 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Відповідно до ч. 3, 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади» протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Статтями 2, 3 наведеного Закону передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» наведеного Закону встановити, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

З матеріалів справи вбачається, та підтверджується трудовою книжкою позивача (а.с.15-16, т.1), ОСОБА_1 у період з 27 квітня 2011 року по 03 вересня 2012 року обіймав посади заступника прокурора Одеської області та у період з 04 вересня 2012 року по 22 лютого 2014 року заступника прокурора Харківської області.

В той же час, зі змісту довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» Генеральної прокуратури України від 20 жовтня 2014 року (а.с.168 т.1), яка була підставою прийняття оскаржуваного наказу, не вбачається, що в ній надано оцінка чи відносяться посади, які обіймав позивач в період з у період з 27 квітня 2011 року по 03 вересня 2012 року обіймав посади заступника прокурора Одеської області та у період з 04 вересня 2012 року по 22 лютого 2014 року до посад, визначених ст.3 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст.15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

Згідно зі статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04 серпня 1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону України «Про очищення влади» статті 38 Конституції України.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч.2 ст.61 Конституції України.

Колегія суддів зазначає, що положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст.58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч.3 ст.22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст.64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97р., та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Генеральною прокуратурою України ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано та допустимих доказів щодо здійснення позивачем будь - якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Натомість наказ Генерального прокурора України № 1475к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а тому, є таким що порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан Янукович став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Щодо доводів представника Міністерства юстиції України про те, що рішення Європейського Суду з прав людини від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» не набрало законної сили, та готується подання на його оскарження, а тому, таке не може бути враховано, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, а оскільки рішення ЄСПЛ від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» є судовою практикою та прийняте саме щодо держави України, суд не може таке не враховувати.

Відтак, доводи апелянтів про законність звільнення позивача на підставі п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст.2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу Генерального прокурора України № 1475к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області та наявність підстав для його скасування.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно абз. 1 п. 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до пп. «б» абз. 1 п. 4 та абз. 2 п.3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до довідки-розрахунку середньої заробітної плати ОСОБА_1 (а.с.83, т.1) заробітна плата за останні два місяці роботи в прокуратурі Харківської області складає:

- серпень 2014 року : оклад - 588, 00 грн., класний чин - 27, 00 грн., вислуга років - 153, 75 грн., відпустка - 7884, 00 грн., лікарняний - 2565, 30 грн., премія разова - 2940, 00 грн., надбавка ОВР - 691, 88 грн., індексація - 27, 28 грн.

- вересень 2014 року: оклад - 2672, 73 грн., класний чин - 122, 73 грн., вислуга років - 698, 86 грн., відпустка - 1018, 80 грн., надбавка за роботу в умовах режимних обмежень - 267, 27 грн., щомісячна премія - 9558, 57 грн., надбавка ОВР - 3144, 89 грн., індексація - 141,73 грн.

Відтак, враховуючи вищенаведені норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, до обрахунку середньої заробітної плати ОСОБА_1 не враховуються кошти за відпустку - 7884, 00 грн., лікарняний - 2565, 30 грн., премії разової - 2940, 00 грн. - виплачені у серпні 2014 року, та за відпустку - 1018, 80 грн., виплачені у вересні 2014 року.

Отже, заробітна плата ОСОБА_1 (що визначається для обрахунку середньої заробітної плати) за серпень 2014 року фактично становить 1487, 91 грн., та 16606, 78 грн. за вересень 2014 року, що, зокрема, підтверджується довідкою про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 06.12.2019 №18-370, наданою представником позивача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Щодо визначення середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , колегія суддів звертає увагу, що Генеральна прокуратура України в апеляційній скарзі вказує, що позивач фактично відпрацював у серпні 2014 року - 4 дні, а у вересні 2014 року - 20 днів, що підтверджується, зокрема довідкою-розрахунком середньої заробітної плати ОСОБА_1 , що знаходиться в матеріалах справи, відповідно до якої позивачу у серпні та вересні 2014 року виплачували відпускні кошти та кошти за лікарняний у серпні 2014 року, та довідкою про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 06.12.2019 №18-370, наданою представником позивача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить: 753, 95 грн. ((1487, 91 (заробітна плата за серпень 2014 року)+16606, 78 (заробітна плата за вересень 2014 року) = 18094, 69) : 24 (4 фактично відпрацьованих дні у серпні 2014 року та 20 фактично відпрацьованих днів у вересня 2014 року)).

Згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 №9884/0/14-13/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік», від 09.09.2014 №10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» (зі змінами від 18.09.2015), від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік», від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 «Про надання роз`яснення», від 08.08.2018 №78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 24.10.2014 (день, з якого відраховується період звільнення позивача) по 11.09.2019 (дата прийняття рішення судом першої інстанції про поновлення позивача) становить 1221 робочий день: з 24.10.2014 по 31.10.2014 - 6 робочих днів; листопад 2014 року - 20 робочих днів; грудень 2014 року - 23 робочих дні; 2015 рік - 250 робочих днів; 2016 рік - 251 робочий день; 2017 рік - 248 робочих днів; 2018 рік - 250 робочих днів; січень 2019 року - 21 робочий день; лютий 2019 року - 20 робочих днів; - березень 2019 року - 20 робочих днів; - квітень 2019 року-20 робочих днів; травень 2019 року - 22 робочих дні; - червень 2019 року - 18 робочих днів; - липень 2019 року - 23 робочих дні; серпень 2019 року - 21 робочий день; - з 01.09.2019 по 11.09.2019 - 8 робочих днів.

Отже, таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає: 920 572 (дев`ятсот двадцять тисяч п`ятсот сімдесят дві) грн. 95 коп. ((753, 95 грн. (середньоденна заробітна плата) х 1221 (робочих днів за час вимушеного прогулу)), що зазначено і у довідці про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 06.12.2019 №18-370.

Відтак, доводи апеляційної скарги Генеральної прокуратури України в частині невірного обрахунку судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідності до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, зважаючи на те, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, приходить висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в резолютивній частині щодо стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо вимог позивача зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», колегія суддів зазначає, що такі вимоги не можуть бути задоволені, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про очищення влади» визначено, що органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228 (далі - Положення про Мін`юст), Міністерство юстиції України (Мін`юст) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику.

Підпунктом 53-1 пункту 4 Положення про Мін`юст передбачено, що Мін`юст забезпечує відповідно до Закону: проведення перевірки, передбаченої зазначеним Законом; формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», надання інформації із зазначеного Реєстру та оприлюднення на власному веб-сайті відомостей з нього.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про очищення влади» відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5 (далі - Положенням про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Положення про Реєстр підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є:

надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади», відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони;

надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону України «Про очищення влади» разом з відомостями про звільнення особи з посади;

надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій статті 1 Закону України «Про очищення влади», та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу.

Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.

Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Законом України «Про очищення влади» та Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» не передбачено «відкликання відомостей про застосування заборони» та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості, натомість передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» вилучаються з Реєстру.

З огляду на викладене, чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Разом з тим, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», оскільки Генеральна прокуратура України такі відомості фактично не відкликає, крім того, відсутні підстави вважати, у випадку набрання судовим рішенням законної сили така інформація не буде вилучена Міністерством юстиції України з Реєстру.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні правовідносини.

Разом з тим, вищезазначені вимоги закону залишилися поза увагою суду, який, задовольняючи позовні вимоги в частині зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», не звернув уваги, що такий спосіб захисту не передбачений законом.

Така вимога не може бути задоволена, оскільки захисту підлягає тільки порушене право.

Відтак, з огляду на вищевказане, колегія суддів приходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині.

Отже, доводи апеляційних скарг частково знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, спростовують висновки суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», та є підставою для його скасування в цій частині.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Генерального прокурора України №1475к від 23 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Харківської області, що свідчить про наявність підстав для його скасування, поновлення позивача на роботі та зобов`язання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, однак, вважає, що порушення норм матеріального і процесуального права та неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвели до помилкового вирішення справи в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та в частині обрахунку судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, а тому рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» слід скасувати, а в частині стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити в резолютивній частині.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Міністерства юстиції України та Генеральної прокуратури України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року в частині задоволення позовної вимоги про зобов`язання Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні такої вимоги відмовити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року в частині стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити в резолютивній частині, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Стягнути з Генеральної прокуратури України (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 920 560 (дев`ятсот двадцять тисяч п`ятсот шістдесят) гривень 74 (сімдесят чотири) копійки.».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 12 грудня 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді Н.В. Безименна

О.О. Беспалов