Справа № 807/196/17
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2019-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/10986/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

з участю секретаря судового засідання - Луців І.І.,

а також сторін (їх представників):

від позивача - Котубей В.М., Сабов І.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Національної поліції в Закарпатській обл. на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10.09.2019р. в адміністративній справі за позовом представника адвоката Сабова Івана Івановича, діючого від імені та в інтересах ОСОБА_1 , до Головного управління Національної поліції в Закарпатській обл. про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на публічній службі, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Рейті С.І.; час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 15 год. 15 хв. 10.09.2019р., м.Ужгород; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 11.09.2019р.),-

В С Т А Н О В И В:

06.03.2017р. представник адвокат Сабов І.І., діючий від імені та в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати п.2 наказу відповідача Головного управління /ГУ/ Національної поліції в Закарпатській обл. № 219 від 07.02.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників ГУНП в Закарпатській області» щодо притягнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській обл., до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення зі служби в Національній поліції України;

визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Закарпатській обл. № 33/ос від 17.02.2017р. в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0072853), старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського відділу поліції /ВП/ ГУ НП в Закарпатській обл.;

поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській обл. з 18.02.2017р.;

стягнути з відповідача ГУ НП в Закарпатській обл. на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

допустити негайне виконання рішення по справі в частині поновлення ОСОБА_1 на займаній до звільнення посаді - старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській обл. та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу (Т.1, а.с.3-6).

Справа розглядалася судами різних інстанцій неодноразово (Т.1, а.с.134-140, 159-164, 192-202).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 10.09.2019р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано наказ відповідача ГУ НП в Закарпатській обл. № 219 від 07.02.2017р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників ГУНП в Закарпатській області» частково - в частині звільнення зі служби в поліції старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській обл. старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Закарпатській обл. № 33 о/с від 17.02.2017р. частково - в частині звільнення старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській обл. старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській обл. з 21.02.2017р.; стягнуто з ГУ НП в Закарпатській обл. на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за один рік в розмірі 81670 грн. 40 коп.; рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6936 грн. 39 коп. допущено до негайного виконання (Т.1, а.с.243-250).

Не погодившись із рішенням суду, його оскаржили сторони - позивач ОСОБА_1 та відповідач ГУ НП в Закарпатській обл.

В поданій апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до невірного вирішення спору в частині визначення розміру суми, яка підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, просить рішення суду змінити в частині стягнення з відповідача на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу (932 дні) в розмірі 208535 грн. (Т.2, а.с.2-4).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що під час винесення рішення суд першої інстанції, покликаючись на ст.235 Кодексу законів про працю /КЗпП/ України, поновив позивача на роботі та одночасно прийняв рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу тривалістю один рік.

Однак, ч.2 ст.235 КЗпП України передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд, як орган, який розглядав трудовий спір за заявою ОСОБА_1 , розглядав цей спір більше одного року, а саме з лютого 2017 року по вересень 2019 року, з причин, що не залежали від позивача, тобто, не з вини працівника.

Дана обставина підтверджується матеріалами справи № 807/196/17.

Таким чином, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі слід було стягнути грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, а саме за 932 дні (з 21.02.2017р. по 10.09.2019р.).

Таким чином, розмір грошового забезпечення, який підлягав стягненню з відповідача, становить 208535 грн., а не 81670 грн. 40 коп., як ухвалив суд першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі відповідач ГУ НП в Закарпатській обл., покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення у справі, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити (Т.2, а.с.7-14).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при винесенні рішення від 10.09.2019р. суд першої інстанції не дослідивши належним чином інші матеріали службового розслідування, при цьому помилково вказав на те, що відповідачем не зібрано інших доказів, які вказують на наявність дисциплінарного проступку позивача, що не відповідає дійсності.

Під час проведення службового розслідування ОСОБА_2 відмовився надавати пояснення відповідно до ст.63 Конституції України, зауважень також не висловлював.

Аналіз зібраних матеріалів дає підстави вважати, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 порушили вимоги ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», ст.ст.1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, Присягу поліцейського та п.1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затв. наказом МВС України № 1179 від 09.11.2016р., а також вступили у неділові стосунки з особою, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності.

Отже, перед затвердженням висновку за результатами службового розслідування відповідачем в межах своєї компетенції було проведено весь комплекс заходів, з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з`ясування інших обставин.

Інші докази, зокрема відео-фіксацію, запис телефонних розмов, пояснення ОСОБА_4 , долучити до матеріалів службового розслідування не вдалось можливим, оскільки такі містилися в матеріалах кримінального провадження під час проведення досудового розслідування.

Водночас, надана відповідачем оцінка дій позивача пов`язана із діями, які були виявлені під час досудового розслідування в рамках кримінального провадження № 0000291 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

За таких обставин застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є правомірним і пропорційним. Дисциплінарний проступок позивача дискредитує звання поліцейського та негативно впливає на рівень авторитету та довіри до органів Національної поліції з боку суспільства.

Учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, позивача та його представника на підтримання поданої скарги та їхні заперечення стосовно іншої скарги, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, при цьому апеляційна скарга ГУ НП в Закарпатській обл. не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, 26.01.2017р. в ГУ НП в Закарпатській обл. прийнято наказ № 148 «Про призначення та проведення службового розслідування».

Наведене розслідування проводилось згідно Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затв. наказом MBС України № 230 від 12.03.2013р.

Матеріалами службового розслідування за фактом відкриття кримінального провадження відносно окремих працівників Мукачівського ВП встановлено, що 14.12.2016р. до УВБ в Закарпатській обл. ДВБ НП України із заявою звернувся ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканець АДРЕСА_1 , про те, що працівники Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській обл. намагаються схилити його до вчинення кримінального правопорушення. Цього ж дня зібрані матеріали УВБ надіслані до прокуратури Закарпатської обл.

16.12.2016р. прокуратурою Закарпатської обл. за фактом причетності окремих працівників Мукачівського ВП ГУ НП до збуту наркотичних засобів розпочато кримінальне провадження № 0000291 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Згідно інформації, наданої УВБ в Закарпатській обл., в серпні 2016 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 звернулись до ОСОБА_4 (раніше притягався до кримінальної відповідальності за ст.187 КК України (грабіж) та неодноразово доставлявся до органів поліції за підозрою у причетності до незаконного обігу наркотиків із пропозицією підшукати особу для створення штучної ситуації про нібито скоєння нею кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, з метою подальшого отримання неправомірної винагороди за вирішення питання про непритягнення її до відповідальності.

Зокрема, 26.12.2016р. ОСОБА_3 дав вказівку ОСОБА_6 про необхідність придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 , мешканця АДРЕСА_2 . На зауваження ОСОБА_4 про те, що він заборгував ОСОБА_7 грошові кошти за наркотичні засоби ОСОБА_3 повідомив, що він особисто зателефонує ОСОБА_7 та повідомить про його прихід. Цього ж дня, близько 21.00 год., ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_7 , де за 400 грн. придбав у нього порошкоподібну речовину білого кольору невстановленої ваги, загорнуту у відрізок фольги.

Після придбання зазначеної речовини ОСОБА_5 добровільно видав її працівникам УВБ в Закарпатській обл. ДВБ Національної поліції України.

У подальшому, на початку січня 2017 року, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , з метою створення штучних показників виявлення та розкриття злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, запропонували ОСОБА_6 оговорити себе у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, при цьому самі особисто запропонували йому передати наркотичні засоби, які він повинен був зберігати у себе.

17.01.2017р. з метою реалізації злочинного плану ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_3 приїхали за місцем проживання ОСОБА_4 та запропонували йому виїхати разом з ними в місто. Приїхавши до парку, який знаходиться навпроти Мукачівського ВП, невстановлений на даний час громадянин передав ОСОБА_1 згорток з сухою подрібнено речовиною, схожою на наркотичний засіб «марихуану», який останній передав ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_1 наказав ОСОБА_6 взяти вказаний пакет та прослідувати разом з ним до Мукачівського ВП ГУ НП.

У приміщенні Мукачівського ВП ГУНП дільничний офіцер поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУНП Віщак М.С. склав відносно ОСОБА_4 протокол про нібито скоєння ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.175-1 КУпАП. Також під час складання адміністративного протоколу, нібито із-за неадекватної поведінки ОСОБА_4 , було проведено його огляд, у ході якого виявлено та вилучено згорток фольги, у якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, загальною вагою 6,5 грама.

Цього ж дня про зазначений факт ОСОБА_1 склав рапорт, який зареєстровано в журналі CO за № 610 від 17.01.2017р. Після складання відповідних матеріалів ОСОБА_1 передав ОСОБА_6 грошову винагороду у розмірі 500 грн.

18.01.2017р. відомості за вказаним фактом внесені до ЄРДР за № 0000110 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Вказані протиправні дії ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було задокументовано в ході проведення оперативно-розшукових та технічних заходів.

Так, 25.01.2017р. у м.Мукачеві в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні працівниками УВБ в Закарпатській обл. спільно з прокуратурою Закарпатської обл. було затримано ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , який також причетний до незаконного збуту наркотичних засобів.

Цього ж дня прокуратурою Закарпатської обл. ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_7 затримано в порядку ст.208 КПК України та поміщено до ITT № 1 ГУ НП в Закарпатській обл.

26.01.2017р. слідчим прокуратури Закарпатської обл. у кримінальному провадженні № 0000291 від 16.12.2016р. ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (незаконний збут наркотичних засобів вчинений групою осіб).

27.01.2017р. ухвалою Ужгородського міськрайонного суду відносно ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, відносно ОСОБА_3 - запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, відносно ОСОБА_7 - у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 96000 грн.

У ході службового розслідування опитати ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не видалося можливим, оскільки вони відмовилися від надання пояснення скориставшись правом, наданим ст.63 Конституції України.

Вивченням причин та умов, які сприяли скоєнню надзвичайної події, установлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у службовій діяльності підпорядковуються начальнику сектору превенції патрульної поліції Мукачівського ВП ГУ НП капітану поліції Зіденику M.M., який пояснив, що про причетність вказаних працівників поліції до скоєння кримінального правопорушення йому нічого невідомо. Також йому взагалі невідомо про існування на території групи, яка займалася збутом наркотичних засобів.

Службовим розслідуванням установлено, що керівництво сектору не виконує директивні вимоги МВС України та Національної поліції в частині вивчення індивідуальних особливостей працівників під час служби, їх способу поведінки в побуті та вжиття профілактичних заходів, спрямованих на викоренення негативних проявів у роботі особового складу.

Відповідно до вимог посадових інструкцій, керівництво та контроль за діяльністю сектору превенції здійснює заступник начальника відділу - керівник патрульної поліції Мукачівського ВП ГУ НП майор поліції Круцан В.В.

Останній відповідну роботу з особовим складом з питань дотримання дисципліни не здійснював, індивідуально-виховну роботу належним чином не проводив, як наслідок, цей стан справ було пущено на самоплив, що і сприяло вчиненню вказаної надзвичайної події.

Практично самоусунувся від контролю за діями своїх заступників та керівників служб з питань виконання вимог наказів МВС України щодо зміцнення дисципліни та законності серед особового складу начальник Мукачівського ВП ГУ НП полковник поліції ОСОБА_9 .

Оскільки в ході службової перевірки були встановлені факти порушення позивачем службової дисципліни, тому начальником ГУ НП в Закарпатській обл. прийнято рішення про звільнення позивача з органів внутрішніх справ відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затв. постановою КМ України № 114 від 29.07.1991р.

Вирішуючи наведений спір та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з вказівок, що наведені у постанові Верховного Суду від 08.05.2019р. по наведеній справі.

При цьому, суд врахував, що висновок службового розслідування від 02.02.2017р. фактично відтворює текст фабули кримінального обвинувачення особи у злочині, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, та містить лише опис скоєного позивачем діяння, яке було предметом кримінального провадження (незаконний збут наркотичних засобів вчинений групою осіб). Ознак будь-якого іншого діяння, яке б підпадало під ознаки дисциплінарного проступку, та мало б наслідком настання дисциплінарної відповідальності, висновок службового розслідування не містить.

Також в матеріалах справи є відсутнім рішення суду, яким би позивача було визнано винним у вчиненні такого кримінального правопорушення, що суперечить принципу презумпції невинуватості, передбаченому ч.1 ст.62 Конституції України.

Таким чином, спірні накази відповідача прийняті за відсутності належних доказів факту вчинення позивачем конкретно визначеного дисциплінарного проступку та без доведення його вини, що є підставою для їх скасування, та поновлення позивача на службі, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного року.

Колегія суддів вважає, що із сукупності фактичних обставин справи, висловленої правової позиції касаційного суду по цій справі, є наявними правові підстави для визнання протиправними та скасування спірних наказів відповідача, поновлення позивача на службі в поліції і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В частині протиправності звільнення позивача з служби по причині реалізації дисциплінарного стягнення колегія суддів враховує таке.

Постановою Верховного Суду від 08.05.2019р. постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.07.2017р. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.09.2017р. по цій справі скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставою для скасування судових рішень стало не повне з`ясування фактичних обставин, що мають значення для справи, а саме: суди попередніх інстанції залишили поза увагою питання про те, чи досліджував відповідач в рамках службового розслідування ще інші документи/докази, окрім як письмового повідомлення про підозру з покликанням на матеріали, зібрані УВБ та прокуратурою (без документального підтвердження), і які в своїй сукупності доводять наявність в діях позивача склад саме дисциплінарного проступку. Без з`ясування цих обставин, висновки судів про винуватість позивача у вчиненні дисциплінарного проступку не можуть вважатися обґрунтованими.

Верховний Суд також зазначив, що питання про наявність підстав для накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України; чи дійсно в діях поліцейського є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.

Лише за таких умов можна робити висновки про правомірність спірного рішення.

Відповідно до ст.19 Закону України № 580-VIII від 02.07.2015р. «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.77 цього Закону поліцейський звільняється зі служби поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

До набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статус Національної поліції» на поліцейських поширено дію дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затв. Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» (п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію»).

Згідно з ст.1 Закону України № 3460-ІV від 22.02.2006р. «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» (ДС ОВС) службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (ст.2 ДС ОВС).

Відповідно до ст.7 ДС ОВС службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

За змістом ст.14 ДС ОВС з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення особою рядового або начальницького складу незначного проступку з урахуванням його нетяжкості, сумлінного ставлення цієї особи до виконання службових обов`язків, нетривалого перебування на посаді (до шести місяців) та з інших поважних причин начальник може обмежитися раніше накладеним на таку особу дисциплінарним стягненням.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Відповідно до п.8.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затв. наказом МВС № 230 від 13.03.2013р. (чинної на дату виникнення спірних відносин) підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Згідно з п.2.1 вказаної Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно з п.8.2 цієї Інструкції в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про:

обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла (и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі;

час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам;

наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками;

умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього;

вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено;

наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Враховуючи правову позицію суду касаційної інстанції, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що вчинення поліцейським дій, за які передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного. Притягнення до різних видів юридичної відповідальності передбачає виконання/дотримання відмінних і самостійних (окремих) процедур, які передують ухваленню рішення що накладення певного виду стягнення.

Зокрема, питання про наявність підстав для накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях поліцейського є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, відтак можна робити висновки про правомірність спірного рішення.

В аспекті спірних правовідносин треба зауважити, що з`ясування обставин, які слугували приводом для службового розслідування (скоєння кримінального правопорушення), не може обмежуватися лише проміжними офіційними результатами досудовою розслідування.

ГУНП у Закарпатській обл. у своєму висновку за результатами службового розслідування відтворила виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, який міститься у письмовому повідомленні про підозру, і які у своїй сукупності дали органам досудового розслідування підстави допускати, що позивач вчинив кримінальне правопорушення та надати йому правову кваліфікацію.

Повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена. З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину ще потрібно довести, принаймні на цій стадії кримінального провадження твердити про її винуватість як доконаний факт не можна.

Дисциплінарна відповідальність є окремим/самостійним видом юридичної відповідальності і вирішення питання про правомірність притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того яку кримінально-правову кваліфікацію ті самі дії особи-поліцейського отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали чи можуть настати для такої особи.

Оцінюючи сукупність зібраних доказів по справі, колегія суддів приходить до переконливого твердження про те, що висновок службового розслідування від 02.02.2017р. фактично відтворює текст фабули кримінального звинувачення особи у злочині, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, та містить лише опис скоєного позивачем діяння, яке було предметом кримінального провадження (незаконний збут наркотичних засобів вчинений групою осіб). Ознак будь-якого іншого діяння, яке б підпадало під ознаки саме дисциплінарного проступку, та мало б наслідком настання дисциплінарної відповідальності, висновок службового розслідування не містить.

Також в матеріалах справи є відсутнім рішення суду, яким позивача було визнано винним у вчиненні такого кримінального правопорушення та яке б набрало законної сили, що суперечить принципу презумпції невинуватості, регламентованому ч.1 ст.62 Конституції України.

У рішенні від 10.02.1995р. в справі «Аллене де Рібермон проти Франції» Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод притягнення особи до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis рішення Європейської комісії з прав людини від 06.10.1982р. у справі «X.v.Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987р. у справі «C.v.the» про неприйнятність заяви № 11882/85).

Отже, у розглядуваному випадку має місце підозра, висунута позивачу за фактом вчинення кримінального правопорушення, наведені відомості не аналізувалися відповідачем під кутом зору правил службової етики, через що є відсутніми достатні й необхідні правові підстави вважати, що в діях позивача наявний склад дисциплінарного проступку у вигляді порушення службової дисципліни передбаченого ДС ОВС України та розділом VI «Правил етичної поведінки» Закону України «Про запобігання корупції».

З огляду на встановленні службовим розслідуванням обставини, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що відповідачем неправильно кваліфіковано дії позивача як вчинення дисциплінарного проступку.

Оскільки матеріалами службового розслідування не доведено факт порушення позивачем службової дисципліни, тому при прийнятті оскаржуваних наказів відповідач не діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом.

Таким чином, слід вважати неправомірним притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Звідси, спірні накази відповідача прийняті за відсутності належних доказів факту вчинення позивачем конкретно визначеного дисциплінарного проступку та без доведення його вини, що є підставою для їх скасування та поновлення позивача на службі.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з служби в поліції, тому позивач ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Мукачівського ВП ГУ НП в Закарпатській обл. з 21.02.2017р.

В частині стягнення на користь позивача середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч.ч.1 і 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача, до спірних відносин слід застосовувати приписи ч.2 ст.94 Закону України «Про Національну поліцію» та наказ МВС України № 260 від 06.04.2016р., якими передбачено визначення середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу, виходячи з кількості календарних днів.

Відповідно до ч.2 ст.94 Закону України «Про Національну поліцію» порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Наказ МВС України № 260 від 06.04.2016р. затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Пункт 6 розділу III цього Порядку передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Згідно з п.9 розділу І вказаного Порядку при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р., середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (п.8 зазначеного Порядку).

Окрім цього, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п.163.1 ст.163 ПК України).

Відповідно до пп.164.1.1 п.164.1 ст.164 ПК України, загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання), доходів, які оподатковуються у складі загального річного оподатковуваного доходу, та доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Кодексом.

Як передбачено пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок.

Відповідно до абз.5 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), колегія суддів вважає, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб та військового збору покладається на відповідача.

Відповідно до довідки ГУ НП в Закарпатській обл. № 202/106/5-2017 від 21.03.2017р. позивачу нарахований дохід за грудень 2016 року - 7106 грн. 39 коп., за січень 2017 року - 6766 грн. 39 коп., тобто загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням становила 13872 грн. 78 коп. (Т.1, а.с.32).

При цьому, середньоденний заробіток позивача за один день складає 223 грн. 75 коп. (13872 грн. 78 коп./62 календарних днів).

Правильність обчислення наведених сум відповідачем не спростована, положення апеляційної скарги ГУ НП в Закарпатській обл. не містять будь-яких заперечень в частині наведених обрахунків.

Водночас, судом першої інстанції стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу лише за один рік.

Разом з тим, заява позивача про поновлення на публічній службі розглядалася більше одного року не з його вини, тому виплата середнього заробітку повинна здійснюватися за весь час вимушеного прогулу.

Окрім цього, згідно діючого законодавства виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу; законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах містить постанова Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018р. у справі №826/808/16.

Таким чином, втрачений заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21.02.2017р. по 10.09.2019р. становить 208535 грн. (223 грн. 75 коп. х 932 календарних днів), який слід стягнути з відповідача ГУ НП в Закарпатській обл.

Оцінюючи в сукупності вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до переконливого висновку про обґрунтованість та підставність заявленого позову, через що останній підлягає до задоволення.

Водночас, за результатами апеляційного розгляду справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 належить задовольнити, а апеляційну скаргу ГУ НП в Закарпатській обл. - залишити без задоволення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно по суті вирішив розглядуваний спір, однак неправильно застосував норми матеріального права (не застосував до спірних правовідносин ч.2 ст.235 КЗпП України), через що оскаржуване рішення суду слід змінити в частині розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.

В решті рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків прийнятого судом рішення, а тому підстави для його скасування чи зміни у цій частині є відсутніми.

Згідно вимог ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта ГУ НП в Закарпатській обл.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.п.1, 2 ч.1 ст.315, ст.316, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10.09.2019р. в адміністративній справі № 807/196/17 змінити, виклавши п.5 резолютивної частини судового рішення в наступній редакції:

« 5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Закарпатській обл. на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21.02.2017р. по 10.09.2019р. в загальному розмірі 208535 грн. (двісті вісім тисяч п`ятсот тридцять п`ять) грн. (сума вказана без утримання обов`язкових платежів та зборів)».

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській обл. залишити без задоволення.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Головне управління Національної поліції в Закарпатській обл.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку лише у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді В. З. Улицький
С. М. Кузьмич
Дата складення повного судового рішення: 11.12.2019р.