Справа № 813/3960/17
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2019-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

12 грудня 2019 року
Київ

справа №813/3960/17
адміністративне провадження №К/9901/52272/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Кашпур О.В.,
суддів Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, до якої приєднався Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Гудима Л.Я., суддів Ільчишин Н.В., Святецького В.В.,
У С Т А Н О В И В :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі Західне регіональне управління), в якому просив: визнати протиправним і скасувати наказ від 29 вересня 2017 року №509-ос про його звільнення; поновити його на посаді заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ІНФОРМАЦІЯ_2 ); стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилався на те, що його протиправно та безпідставно звільнено з військової служби, оскільки дата видачі оскаржуваного наказу співпадає з періодом його перебування на лікарняному. Також позивач указував на те, що підстава для його звільнення через службову невідповідність є надуманою, а факти того, що його службові якості не відповідають займаній посаді на військовій службі не доведені та не підтверджуються жодними доказами.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03 січня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.
4. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з висновків службових розслідувань, наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, характеристики та службової картки позивача вбачається, що під час прийняття оскаржуваного наказу відповідачем не було допущено порушень вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
5. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2018 року апеляційні скарги представників ОСОБА_1 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задоволено. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 січня 2018 року скасовано та прийнято постанову, якою позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 29 вересня 2017 року №509-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б). Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б) з 13 жовтня 2017 року. Стягнуто з Західного регіонального управління на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 69934,95 грн. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
6. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та є помилковими. Позивача було протиправно звільнено з військової служби через службову невідповідність, а тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню з поновленням позивача на роботі та стягненням грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись із постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2018 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм права, Західне регіональне управління подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначену постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 січня 2018 року.
8. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржуване судове рішення є незаконним і необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права. Скаржник, серед іншого, указує на те, що оскаржуваний наказ є правомірним, оскільки прийнятий відповідачем згідно з вимогами чинного законодавства, а тому скасуванню не підлягає, що правильно встановлено судом першої інстанції.
9. Мостиський прикордонний загін подав заяву про приєднання до зазначеної касаційної скарги, підтримавши її вимоги.
IV. Позиція інших учасників справи
10. Від позивача відзив на касаційну скаргу не надійшов.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
11. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Желтобрюх І.Л., суддів Білоуса О.В., Стрелець Т.Г. ухвалою від 13 червня 2018 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
12. Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Желтобрюх І.Л. ухвалою від 05 жовтня 2018 року прийняв заяву Мостиського прикордонного загону про приєднання до зазначеної касаційної скарги Західного регіонального управління.
13. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 21 червня 2019 року касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А., яку ухвалою від 03 липня 2019 року прийнято до провадження.
14. Ухвалою Верховного Суду від 10 грудня 2019 року справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 12 грудня 2019 року.
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
15. ОСОБА_1 у вересні 2011 року прийнято військову присягу, а в грудні 2014 року укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України на п`ять років.
16. Наказом начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 18 січня 2017 року №26-ос «По особовому складу» відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, в зв`язку з організаційно-штатними змінами, оголошеними наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26 листопада 2016 року №170дск, призначено по 93 прикордонному загону (І категорії) лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421) заступником начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б), звільнивши з цієї ж посади згідно з підпунктом 5 пункту 93 (на рівну посаду в зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів за рішенням відповідного начальника).
17. 13 жовтня 2017 року начальником 93 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) винесено наказ №201-ОС «По особовому складу», яким виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б), звільненого за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII на підставі наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 29 вересня 2017 року №509-ос. Остаточною датою закінчення військової служби визнано 13 жовтня 2017 року.
18. Наказом начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 29 вересня 2017 року №509-ос «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII у запас по 93 прикордонному загону (І категорії) старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б), на підставі наказу Західного регіонального управління від 18 серпня 2017 року №492-аг та подання загону від 04 вересня 2017 року №30/6035. Згідно з витягом цього наказу, з ним позивач ознайомлений 12 жовтня 2017 року.
19. Наказом Західного регіонального управління від 18 серпня 2017 року №492-аг «Про результати службового розслідування» (пункт 3) наказано за невиконання в повному обсязі вимог статей 11, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі Статут внутрішньої служби; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), де вказано, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», статті 4 Дисциплінарного статуту, згідно з якою кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків, пункту 4 розділу II «Служіння державі передбачає... формування позитивного іміджу держави... » та пункту 5 розділу II «Гідна поведінка передбачає... недопущення у тому числі поза державною службою, дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державної служби… » Правил етичної поведінки державних службовців притягнути заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_3 старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421) до дисциплінарної відповідальності згідно з пунктом «є» статті 68 Дисциплінарного статуту та оголосити дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
20. Наказ від 18 серпня 2017 року №492-аг «Про результати службового розслідування» прийнятий на підставі висновку службового розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю військовослужбовця Мостиського прикордонного загону, затвердженого начальником Західного регіонального управління від 14 серпня 2017 року.
21. Службове розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулася 25 липня 2017 року за участю військовослужбовця Мостиського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 , було проведено відповідно до наказу начальника Західного регіонального управління від 25 липня 2017 року №441-аг.
22. У ході з`ясування обставин дорожньо-транспортної пригоди встановлено, що 25 липня 2017 року близько 03 год 30 хв від чергового Національної поліції по місті Львові надійшла інформація про факт дорожньо-транспортної пригоди за участю заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який близько 02 год 30 хв у позаслужбовий час на власному автомобілі «Мітсубісі Аутлендер» в районі населеного пункту Малехів допустив зіткнення з автомобілем «Фольксваген Пассат».
23. У своїх поясненнях позивач зазначав про те, що 25 липня 2017 року в нього був вихідний день. Близько 03:00 год, рухаючись на автомобілі «Мітсубісі Аутлендер» разом з пасажиром військовослужбовцем відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » сержантом ОСОБА_4 в районі населеного пункту Малехів потрапив у дорожньо-транспортну пригоду. Зіткнення сталося внаслідок поганих погодних умов (сильна гроза, дощ) з автомобілем «Фольксваген Пассат», який раптово з`явився на його полосі руху. Після зіткнення він відчув різкий біль в області грудної клітки, підборіддя і колінних суглобів, самостійно вийти з автомобіля не міг, оскільки спрацювали подушки безпеки. Сержант ОСОБА_4 , уточнивши його стан здоров`я, намагалася надавати допомогу водію автомобіля «Фольксваген Пассат», після чого допомогла ОСОБА_1 вийти з автомобіля. Прибувши, наряд національної поліції перевірив наявність документів у старшого лейтенанта ОСОБА_1 , уточнив обставини дорожньо-транспортної пригоди та на кареті швидкої допомоги направив старшого лейтенанта ОСОБА_1 і сержанта ОСОБА_4 до лікарні.
24. З метою повного, всебічного та об`єктивного проведення службового розслідування на адресу начальника відділу розслідування злочинів у сфері транспорту Слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівський області було надіслано листа від 10 серпня 2017 року №32/5522, на який отримано відповідь від 11 серпня 2017 року №17/00.606 з долученням копії результату токсикологічного дослідження №5890, яке проводилося 25 липня 2017 року в період з 12 год 40 хв по 15:00 год та яким встановлено наявність в крові старшого лейтенанта ОСОБА_1 алкоголю 0,55% (проміле).
25. З аналізу зібраних матеріалів, відібраних пояснень та результатів аналізу крові позивача в ході службового розслідування встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та допустив свідоме порушення військової дисципліни, що виразилося в недотриманні ним вимог статей 13, 49, 241 Статуту внутрішньої служби, де зазначено, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», статті 4 Дисциплінарного статуту, згідно з якою кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків.
26. Причиною дорожньо-транспортної пригоди у висновку службового розслідування визнано перебування старшого лейтенанта ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння (аналіз №5890 0,55% (проміле)), нехтування ним складних погодних і дорожніх умов та його особисту недисциплінованість.
27. За результатами проведення службового розслідування визнано за доцільне притягнути заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_3 старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421) до дисциплінарної відповідальності та оголосити дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» за невиконання позивачем у повному обсязі вимог статей 11, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби, статті 4 Дисциплінарного статуту та пунктів 4, 5 розділу ІІ Правил етичної поведінки державних службовців.
28. Також судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом Мостиського прикордонного загону від 03 серпня 2017 року №325 «Про результат розслідування нещасного випадку» заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421) було притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідно до пункту «в» статті 68 Дисциплінарного статуту у виді суворої догани за порушення вимог статей 13, 241 Статуту внутрішньої служби, яке виразилося у недодержанні вимог безпеки, невжитті заходів щодо запобіганню травматизму, неутримання від шкідливих звичок для здоров`я, що мало місце 25 липня 2017 року.
VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування
29. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів»; далі КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
30. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
32. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а загальні засади проходження в Україні військової служби визначаються Законом №2232-XII.
33. Військова служба, відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
34. За змістом частини шостої статті 2 Закону №2232-XII одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
35. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-XII).
36. Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження відповідно до Конституції України визначає Закон України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року №661-IV.
37. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби, дія якого поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України.
38. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут.
39. У статті 1 Дисциплінарного статуту зазначено, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
40. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби (стаття 4 Дисциплінарного статуту).
41. У частині першій статті 45 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
42. Згідно зі статтею 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
43. Відповідно до статей 84, 86 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
44. Статтею 91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
45. Пунктом 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону №2232-XII, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 вказаного Закону.
46. За приписами пункту «е» частини шостої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
47. Згідно з пунктом «б» частини другої статті 26 Закону №2232-XII звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, пунктом «е» якої передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
48. Відповідно до частини третьої статті 24 Закону №2232-XII військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
49. За змістом частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XII у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
50. Відповідно до статті 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.
VІІІ. Позиція Верховного Суду
51. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що невиконання службових обов`язків це дія чи бездіяльність військовослужбовця, вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами у випадках, коли особа вважається такою, що виконує обов`язки військової служби.
52. Судом апеляційної інстанції встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що дорожньо-транспортна пригода за участю позивача, яка стала підставою для проведення службового розслідування та притягнення його до дисциплінарної відповідальності, сталася не під час виконання останнім обов`язків військової служби і звільняючи ОСОБА_1 через службову невідповідність відповідачем не наведено фактів невиконання чи неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків.
53. У ході проведення службового розслідування встановлено, що причиною дорожньо-транспортної пригоди стало перебування старшого лейтенанта ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. При цьому не встановлено, що позивач вживав спиртні напої саме під час виконання обов`язків військової служби, тобто під час виконання службових обов`язків у розумінні вимог статті 24 Закону №2232-XII.
54. Верховний Суд уважає, що суд апеляційної інстанції, ураховуючи наявні у справі докази, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами фактів того, що ОСОБА_1 25 липня 2019 року допустив невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків, а тому в нього були відсутні підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності через службову невідповідність.
55. Також суд апеляційної інстанції правильно звернув увагу на той факт, що стосовно ОСОБА_1 вже було застосовано дисциплінарне стягнення у виді суворої догани за порушення вимог статей 13, 241 Статуту внутрішньої служби, яке виразилося у недодержанні вимог безпеки, невжитті заходів щодо запобіганню травматизму, неутримання від шкідливих звичок для здоров`я, що мало місце 25 липня 2017 року.
56. За таких обставин і правового урегулювання Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що оскаржуваний наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 29 вересня 2017 року №509-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону №2232-XII у запас, прийнятий необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, та з порушенням принципу розсудливості, а тому правомірно скасований судом апеляційної інстанції з поновленням позивача на посаді та стягненням грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
57. Доводи, викладені у касаційній скарзі, наведених висновків суду апеляційної інстанції та встановлених ним обставин не спростовують.
58. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
59. Щодо посилань скаржника на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, то Верховний Суд звертає увагу на положення статті 315 КАС України, якою визначено повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення, та положення частини другої статті 350 КАС України, якою встановлено, що не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
60. Доводів щодо неправильного здійснення судом апеляційної інстанції розрахунку стягнутої суми за час вимушеного прогулу відповідач не наводить, а позивачем судові рішення в цій справі не оскаржуються.
61. Верховний Суд звертає увагу на те, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
62. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу Західного регіонального управління, до якої приєднався Мостиський прикордонний загін, необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін.
IХ. Судові витрати
63. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, до якої приєднався Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, залишити без задоволення.
2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2018 року в справі №813/3960/17 залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий: О. В. Кашпур
Судді: О. Р. Радишевська
С. А. Уханенко