Справа № 500/1647/19
Суддя: Хобор Романа Богданівна
Дата ухвалення: 2019-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/12767/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Попка Я.С., Сеника Р.П.

з участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року, ухвалене суддею Дерех Н.В. у м. Тернополі о 12 год. 39 хв. у справі № 500/1647/19 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання незаконними та припинення дій щодо проведення перевірки та наступних з нею пов`язаних,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд визнати незаконними та припинити дії Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області щодо проведення перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 04.06.2019 року та наступних, з нею пов`язаних.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на підставі Секторального плану державного ринкового нагляду на 2019 рік, наказу № 669/п від 30.05.2019 року про проведення планової перевірки, посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) № 37 від 03.06.2019 року магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1 з питань перевірки характеристик електричних ламп розжарювання, в тому числі ламп галогенових, ламп люмінесцентних з умонтованим пускорегульованим пристроєм, одно та двоцокольні, освітлювальні апаратури, проводів ізольованих (включаючи коакесіальні) та інших ізольованих електричних провідників, електричного та електронного обладнання, в тому числі, кухонної техніки, техніки для використання в побуті, електронних та електричних іграшок, іграшок, призначених для гри на воді, зокрема, басейнів, що надуваються, іграшок для дітей віком до 36 місяців, іграшок призначених для нанизування над колискою, дитячим ліжком або дитячою коляскою за допомогою мотузок, шнурів, резинок чи ременів, мийних засобів для прання або чищення, які містять поверхнево-активні речовини.

Позивач вважає, що перевірка проведена з порушенням встановленого порядку, зважаючи на те, що у посвідченні на проведення перевірки зазначено магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1», який не є ні самостійним суб`єктом господарювання, ні зареєстрованою торговою маркою, ні ідентифікатором суб`єкта господарювання, а, крім позивача, за цією адресою знаходиться нежитлове приміщення, яке перебуває у приватній власності фізичної особи і використовується іншими суб`єктами господарювання, що суперечить вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо зазначення в наказі та посвідченні конкретного місця проведення заходу контролю. Позивач також зазначив, що, оскільки відповідач не повідомив позивача щодо проведення перевірки у 10-денний строк, як це передбачено вимогами чинного законодавства, це позбавило позивача фактичної можливості завчасно підготувати всі необхідні договори/документи тощо для проведення відповідного заходу контролю. Вказав, що під час проведення перевірки представниками відповідача виявлено невідповідність окремих товарних позицій позивача вимогам відповідних технічних регламентів, при цьому представниками відповідача не було надано жодних пояснень (коментарів чи обґрунтувань) щодо поширення положень відповідних технічних регламентів на зазначені товарні одиниці та співвідношення зазначених товарних одиниць та предмету перевірки. Вважає, що акт, за результатами проведеної перевірки, складений з порушенням вимог чинного законодавства. На думку позивача, обов`язок, щодо надання документів відповідачу, не міг бути виконаний належним чином, оскільки відповідний запит відповідача складений в день проведення перевірки на місці ведення позивачем господарської діяльності без відома керівника відповідача та без врахування строків надання такого запиту. Вказав, що, станом на день проведення перевірки, Секторального плану проведення перевірки на офіційному сайті відповідача не було. Крім того, позивач вважає, що визначені під час перевірки товарні одиниці: «вимикач одноклавішний з підсвіткою ТМ «Аватар» та «Автоматичний вимикач ТМ «Schneider-electric» всупереч положенню частини 4 статті 23 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» не є об`єктом перевірки, оскільки тотожність цих одиниць і категорій, визначних у посвідченні (направленні), на відповідність технічним регламентам, сумнівна.

Позивач вважає, що відповідач провів планову перевірку з порушенням встановленого законом порядку. Захист порушеного права, на думку позивача, можливий шляхом визнання незаконними дій відповідача щодо проведення перевірки позивача та зобов`язання відповідача припинити дії щодо проведення перевірки.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із цим рішенням суду його оскаржив позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , подавши апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає те, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, неповно з`ясував обставини справи та зробив помилковий висновок про відмову в задоволенні позову та наводить мотиви, які аналогічні тим, які наведені в позовній заяві. Позивач в апеляційній скарзі додатково зазначає, що відповідач в ході перевірки позбавлений права висувати вимоги про надання певних документів для перевірки, знаючи та розуміючи, що такі знаходяться в іншому місці і не можуть бути надані в момент проведення перевірки. Крім того, позивач зазначив, що Технічний регламент низьковольтного електричного обладнання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1067 від 16.12.2015 року стосується електричного обладнання введеного в обіг вперше, Технічний регламент електромагнітної сумісності обладнання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1077 від 16.12.2015 року, на відповідність якого перевірялась товарна одиниця «Автоматичний вимикач ТМ «Schneider-electric» не поширюється на обладнання, яке за своїми фізичними характеристиками не здатне створювати електромагнітні випромінювання чи призводити до появи електромагнітних випромінювань.

Позиція відповідача зводиться до того, що Секторальний план перевірки на 2019 рік був розміщений на офіційному веб-сайті Держпродспоживслужби України. Вимоги Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», в частині повідомлення про проведення перевірки, на ці правовідносини не поширюються, оскільки спеціальним Законом, який встановлює правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції є Закон України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Відповідач також зазначив, що в ході проведення перевірки Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області встановило порушення позивачем вимог пунктів 28, 41, 42 Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1067 від 16.12.2015 року, пунктів 32, 44, 45 Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1077 від 16.12.2015 року щодо товарних одиниць: «вимикач одноклавішний з підсвіткою ТМ «Аватар» та «Автоматичний вимикач ТМ «Schneider-electric». При цьому, на момент проведення перевірки позивач документи про проходження продукції не надав. Суб`єкту господарювання надано лист щодо погодження терміну надання таких документів до 10.06.2019 року, однак листом від 05.06.2019 року до Головного управління Держпродспоживслужби надійшла відмова від позивача щодо надання вказаних документів. Внаслідок виявлених порушень Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області склало протокол та постанови про накладення штрафу № 28/1 та № 28/2 від 02.07.2019 року.

З цих підстав, відповідач вважає, що діяв відповідно до вимог чинного законодавства.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Суд першої інстанції встановив те, що ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем.

30.05.2019 року Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на підставі Секторального плану державного ринкового нагляду на 2019 рік видало наказ № 669/п про проведення планової перевірки магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1 з питань перевірки характеристик електричних ламп розжарювання, в тому числі ламп галогенових, ламп люмінесцентних з умонтованим пускорегульованим пристроєм, одно та двоцокольні, освітлювальні апаратури, проводів ізольованих (включаючи коакесіальні) та інших ізольованих електричних провідників, електричного та електронного обладнання, в тому числі, кухонної техніки, техніки для використання в побуті, електронних та електричних іграшок, іграшок, призначених для гри на воді, зокрема, басейнів, що надуваються, іграшок для дітей віком до 36 місяців, іграшок призначених для нанизування над колискою, дитячим ліжком або дитячою коляскою за допомогою мотузок, шнурів, резинок чи ременів, мийних засобів для прання або чищення, які містять поверхнево-активні речовини.

На підставі посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) № 37 від 03.06.2019 року, яке пред`явлено ФОП ОСОБА_1 , провідними спеціалістами відділу ринкового та метрологічного нагляду Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області Яворською О.М. та Хоменець О. Г. 04.06.2019 року здійснено перевірку магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Під час перевірки відповідач з`ясував, що реалізацію продукції, яка підлягає перевірці відповідно до секторального плану ринкового нагляду здійснює ФОП ОСОБА_1 .

В ході проведення перевірки Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області встановило порушення вимог пунктів 28, 44, 45 Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1067 від 16.12.2015 року, пунктів 32, 44, 45 Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1077 від 16.12.2015 року.

За результатами проведення перевірки Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області склало акт перевірки характеристик продукції № 35 від 04.06.2019 року.

04.06.2019 року на адресу позивача відповідач направив лист № 01-08/1666, в якому просив у термін до 10.06.2019 року надати документи про походження продукції та її подальший обіг (договори, товарно-супровідну документацію, декларації про відповідність технічним регламентам).

05.06.2019 року позивач надав відповідь, в якій зазначив, що оскільки вимога працівників Держпродспоживслужби щодо надання документів № 01-08/1666 від 04.06.2019 року складена з порушенням законодавчо встановленої процедури, її виконати неможливо.

05.06.2019 року на адресу позивача відповідач направив лист № 01-08/1676, в якому просив позивача з`явитися 14.06.2019 року до 15 години для складання протоколу про виявлені порушення вимог статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції» та статті 15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

14.06.2019 року відповідач повторно направив на адресу позивача лист № 01-08/1766, в якому просив з`явитися 21.06.2019 року для складання протоколу. Цим листом відповідач одночасно направив позивачу проекти рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо продукції, яка не відповідає встановлених вимогам. Однак, позивач повторно не з`явився для складання протоколу.

21.06.2019 року відповідач склав протокол № 28 про порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» ФОП ОСОБА_1 .

21.06.2019 року листом № 01-08/1846 відповідач направив на адресу позивача протокол та повідомлення про те, що розгляд справи про притягнення позивача до відповідальності за порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» відбудеться 02.07.2019 року о 09 год. 30 хв. Позивач на розгляд справи не з`явився.

02.07.2019 року Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області винесло постанову про накладення штрафу № 28/1, на підставі якої за порушення вимог пункту 2 частини другої статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції» на ФОП ОСОБА_1 наклало штраф у сумі 10200,00 грн., та постанову про накладення штрафу № 28/2, на підставі якої за порушення вимог пункту 2 частини другої статті 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції» на ФОП ОСОБА_1 наклало штраф у сумі 8500,00 грн.

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що планова перевірка ФОП ОСОБА_1 у сфері державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції проведена відповідно до вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції», який є спеціальним у цій сфері, а тому дійшов висновку про безпідставність позовних вимог.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.

Відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Частиною 1 статті 2 Закону № 877-V визначено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до преамбули Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» від 02 грудня 2010 року № 2735-VI (далі - Закон № 2735-VI) цей Закон встановлює правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції.

Тобто, Закон № 2735-VI є спеціальним у сфері проведення перевірок нехарчової продукції.

Водночас, відповідно до частини 5 статті 10 Закону № 2735-VI повноваження та порядок діяльності органів ринкового нагляду, права та обов`язки їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, встановлюються цим Законом, законами України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та іншими законами України.

Заходами державного нагляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 22 Закону № 2735-VI є, зокрема перевірка характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування).

Отже, якщо певні правовідносини, пов`язані з проведенням перевірки суб`єкта господарювання щодо характеристик нехарчової продукції, яка ним розповсюджується, не врегульовані спеціальним Законом № 2735-VI, то застосуванню підлягають норми Закону № 877-V.

Згідно з статтею 1 Закону № 2735-VI державний ринковий нагляд - це діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам. Вказаною статтею також визначено, що орган державного ринкового нагляду - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного ринкового нагляду у межах сфери своєї відповідальності, що визначається відповідно до цього Закону.

Сфера відповідальності органу ринкового нагляду - перелік видів продукції, затверджений відповідно до цього Закону Кабінетом Міністрів України, щодо яких відповідний орган ринкового нагляду здійснює ринковий нагляд.

Частиною першою статті 4 Закону № 2735-VI передбачено, що метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам.

Правовими нормами частини першої статті 15 Закону № 2735-VI визначено, що посадові особи, які здійснюють ринковий нагляд, мають право, зокрема, проводити у випадках і порядку, визначених цим Законом, документальні перевірки та обстеження зразків продукції, відбирати зразки продукції і забезпечувати проведення їх експертизи (випробування); безперешкодно відвідувати, за умови пред`явлення службового посвідчення та посвідчення (направлення) на проведення перевірки, у будь-який час протягом часу роботи об`єкта; складати акти перевірок та застосовувати в установленому законом порядку штрафні санкції до суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та встановлених вимог; складати на основі актів перевірок протоколи про адміністративні правопорушення у сфері здійснення ринкового нагляду та розглядати справи про відповідні адміністративні правопорушення згідно із законом України.

Згідно з частиною 1 та 2 статті 20 Закону № 2735-VI ринковий нагляд здійснюється відповідно до секторальних планів ринкового нагляду, які щорічно затверджуються органами ринкового нагляду відповідно до сфер їх відповідальності. Секторальний план ринкового нагляду охоплює види продукції відповідно до сфер відповідальності органів ринкового нагляду та визначає належність цих видів продукції до певного ступеня ризику.

Частиною 9 статті 20 Закону № 2735-VI визначено, що секторальні плани ринкового нагляду та зміни до них не пізніше трьох робочих днів з дня їх затвердження оприлюднюються шляхом опублікування у друкованому засобі масової інформації відповідного органу ринкового нагляду (у разі його відсутності - у друкованому засобі масової інформації, визначеному цим органом) та шляхом розміщення на офіційному веб-сайті відповідного органу ринкового нагляду, а в разі потреби - також в інший спосіб.

Суд першої інстанції встановив, що секторальний план державного ринкового нагляду на 2019 рік затверджений Головою Держпродспоживслужби України 27.11.2018 року та опублікований на офіційному веб-сайті Держпродспоживслужби. Позивач цієї обставини не заперечив. Отже, апеляційний суд вважає, що планова перевірка ФОП ОСОБА_1 призначена на належній правовій підставі.

Порядок проведення перевірок характеристик продукції встановлений статтею 23 Закону № 2735-VI.

Частиною 1 цієї статті визначено, що під час перевірок характеристик продукції проводяться документальні перевірки, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, а за наявності підстав вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, - відбір та експертиза (випробування) зразків продукції.

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону № 2735-VI перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та посвідчень (направлень) на проведення перевірки, що видаються та оформляються відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Отже, Закон № 2735-VI не регулює відносини пов`язані з видачею та оформленням наказів та посвідчень (направлень) на проведення перевірки, а тому містить бланкетну норму, яка відсилає до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до частини 1- 5 статті 7 Закону № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;

перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові;

дата початку та дата закінчення заходу;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

підстави для здійснення заходу;

предмет здійснення заходу;

інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Апеляційний суд встановив те, що наказ на проведення перевірки та посвідчення (направлення) не містять найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід. В наказі та посвідченні зазначено, що перевірка проводиться в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1». Однак, магазин «ІНФОРМАЦІЯ_1» не є відокремленим підрозділом позивача та як об`єкт нерухомого майна не належить на праві власності позивачу.

Отже, відповідач при проведенні перевірки порушив вимоги статті 7 Закону № 877-V з приводу зазначення у наказі та посвідченні (направленні) на проведення перевірки суб`єкта господарювання щодо якого планується проведення перевірки.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до частини 5 статті 10 Закону № 2735-VI повноваження та порядок діяльності органів ринкового нагляду, права та обов`язки їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, встановлюються цим Законом, законами України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та іншими законами України.

Закон № 2735-VI не регулює окремо правовідносини щодо порядку проведення планової перевірки суб`єкта господарювання.

Натомість ця предметна сфера врегульована статтею 4 Закону № 877-V.

Частиною 4 статті 4 Закону № 877-V визначено, що органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення повинно містити:

дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу;

найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

найменування органу державного нагляду (контролю).

Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного зв`язку (у тому числі через електронний кабінет чи іншу інформаційну систему, користувачами якої є відповідний орган державного нагляду (контролю) та суб`єкт господарювання, який ним перевіряється) або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.

Апеляційний суд встановив, що повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкта господарювання, ФОП ОСОБА_1 , відповідач не надсилав.

Отже, суб`єкт господарювання, ФОП ОСОБА_1 був позбавлений можливості знати про проведення планової перевірки його господарської діяльності. Ця обставина свідчить про порушення частини 4 статті 4 Закону № 877-V.

При цьому, апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що Закон № 2735-VI, який на думку відповідача є спеціальним, визначає лише предмет проведення перевірки і не містить вимог щодо перевірки конкретного суб`єкта господарювання, зважаючи на те, що до спірних правовідносин застосовується додаткового Закон № 877-V в частині, яка не врегульована Законом № 2735-VI. Натомість, Закон № 877-V визначає, що планова перевірка господарської діяльності повинна бути проведена щодо конкретного суб`єкта господарювання, з повідомлення суб`єкта господарювання про її проведення.

Крім того, апеляційний суд вважає неправильним висновок суду першої інстанції про те, що у випадку коли суб`єкт господарювання допустив до перевірки посадових осіб відповідного державного органу, то в подальшому він позбавлений права оскаржувати їх дії щодо дотримання встановленого порядку проведення перевірки.

Така позиція пояснюється наступним.

Відповідно до Закону № 877-V суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили наказу на проведення перевірки, а також не надіслали повідомлення про проведення перевірки.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що Закон № 877-V визначає вказану вище форму поведінки суб`єкта господарювання, його правом.

Водночас, апеляційний суд вважає, що нереалізація цього права, не повинна перешкоджати особі в рамках судових процедур захистити порушене право внаслідок перевірки, яка проведена з порушенням встановленого законом порядку.

Це пояснюється тим, що відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з пунктом 2 рішення Конституційного Суду України 25 грудня 1997 року по справі № 9 зп зміст цього права полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Зазначена норма зобов`язує суди приймати заяви до розгляду навіть у випадку відсутності в законі спеціального положення про судовий захист

Європейський суд з прав людини у своїй практиці наголошує на тому, що право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь- яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя. Перешкоди у доступі до правосуддя можуть виникати як через особливості внутрішнього процесуального законодавства, так і через передбачені матеріальним правом обмеження. Для ЄСПЛ природа перешкод у реалізації права на доступ до суду не має принципового значення.

Оцінюючи позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 в контексті встановлених вище обставин, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.

Апеляційний суд вважає, що належним способом захисту порушеного права в цьому випадку є визнання дій відповідача щодо проведення перевірки протиправними. Натомість в задоволенні позовної вимоги про зобов`язання припинити подальші дії щодо проведення перевірки, на думку апеляційного суду, необхідно відмовити, оскільки фактично всі дії пов`язані з проведення перевірки відповідач реалізував та завершив оформлення результатів перевірки шляхом винесення постанов про накладення штрафу за виявленні правопорушення.

Суд також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (заява N 4909/04 від 10 лютого 2010 року): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) від 09 грудня 1994 року, серія A,303-A, п. 29).

Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, які мають значення для справи, а тому дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення позову з вищевикладених мотивів.

Щодо розподілу судових витрат, апеляційний суд звертає увагу на наступні обставини.

Відповідно до частини 6 статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За наведених обставин судові витрати позивача, а саме судовий збір за подання позовної заяви, сплачений на підставі квитанції № 5 від 12.07.2019 року в сумі 1921,00 грн. та за подання апеляційної скарги, сплачений на підставі квитанції № 0.0..1 від 21.11.2019 року в сумі 2881,50 грн. необхідно відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року у справі № 500/1647/19 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання незаконними та припинення дій щодо проведення перевірки та наступних з нею пов`язаних задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області щодо проведення перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 04 червня 2019 року.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області сплачений судовий збір в сумі 4802 (чотири тисячі вісімсот дві) гривні 50 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р. Б. Хобор
судді Я. С. Попко
Р. П. Сеник
Повний текст постанови складений 11.12.2019 року