Справа № 1.380.2019.000616
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2019-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/9728/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Судової-Хомюк Н.М.,

Гуляка В.В.,

секретаря судового засідання Цар М.М.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Хома О.П.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Львові о 11 год. 07 хв. 06 серпня 2019 року, повне судове рішення складено 12 серпня 2019 року, у справі №1.380.2019.000616 за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

07.02.2019 ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , просив, враховуючи заяву про збільшення позовних вимог: визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 №266 від 17.12.20218 «Про результати проведення службового розслідування про факт події за участю підполковника ОСОБА_1 »; визнати протиправним та скасувати наказ Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №26 від 17.01.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; визнати протиправним та скасувати пункт 22 Наказу Генерального штабу Головнокомандувача Збройних сил України №57 від 15.02.2019 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу ЗСУ; визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №48 від 05.03.2019; поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді заступника начальника центру з тилу начальника тилу управління регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України; стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.03.2019 по день розгляду справи в суді.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року, із занесенням у протокол судового засідання, замінено неналежного відповідача у справі Міністерство оборони України на належного відповідача Генеральний штаб Збройних Сил України.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2019 року позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що особи, які проводять службове розслідування зобов`язані вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення, в тому числі повідомляти військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування про підстави проведення службового розслідування та відбирати пояснення по суті вчинених правопорушень, однак позивача не ознайомили про підстави проведення службового розслідування, призначеного наказом від 14.12.2018 № 459, не запрошували до місця проведення службового розслідування, жодних пояснень від нього не отримували. Суд першої інстанції вказав, що вступна частина акту проведення службового розслідування від 17.12.2018 є неконкретною і не містить інформації щодо якої саме події за участю ОСОБА_1 проводилося службове розслідування. Суд першої інстанції зазначив, що ненадання особами, які проводили службове розслідування, можливості надати пояснення позбавило позивача права подавати заперечення, заяви та клопотання. Також вказав, що у п.3.1 акта службового розслідування містяться висновки, які викладені в такий спосіб, що унеможливлюють розуміння того, за вчинення якого саме порушення (ДТП чи невиконання наказу командира) позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Судом першої інстанції зроблено висновок, що відповідачами порушено процедуру притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, в тому числі, в період непрацездатності.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Генеральний штаб Збройних Сил України подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2019 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що оскаржувані накази винесено із додержанням вимог чинного законодавства. Скаржник вказує, що інформація про звільнення позивача від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою станом на момент прийняття наказу №26 була відсутня. Зазначає, що жодних заяв чи клопотань від позивача, щодо якого проводилось службове розслідування, до посадових осіб, на яких було покладено обов`язок проведення службового розслідування, не надходило. Скаржник звертає увагу, що відповідачем не обмежено позивача у реалізації прав, передбачених Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України. Також вказує, що Дисциплінарний статут Збройних Сил України не містить положень, які визначають, що рішення не може прийматись під час перебування військовослужбовця на лікарняному. Окрім того, зазначає, що норми Кодексу Законів про працю України не поширюються на військовослужбовців. За таких обставин, вважає, що у діях Генерального штабу Збройних Сил України відсутні будь-які порушення чинного законодавства.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, зазначивши, що відповідачем порушено порядок проведення службового розслідування, таке проведено без участі правопорушника, позивач не був обізнаний з підставами проведення службового розслідування. Зазначає, що позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності в період тимчасової непрацездатності, що є грубим порушенням Дисциплінарного Статуту Збройних сил України. Вважає, що оскаржувані накази та звільнення з посади були незаконними, а тому порушені права позивача підлягають захисту та відновленню.

В судовому засіданні представники відповідачів апеляційну скаргу підтримали, позивач та представник позивача щодо апеляційної скарги заперечили, просили залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що підполковник ОСОБА_1 з 24.02.2016 перебував на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 з тилу - начальник тилу.

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 №459 від 14.12.2018 заступником командира військової частини НОМЕР_1 з оперативної роботи начальником командного пункту ОСОБА_2 проведено службове розслідування за фактом події за участю заступника начальника центру з тилу начальника тилу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , за результатами проведення якого 17.12.2018 складено акт.

Відповідно до викладених у акті проведення службового розслідування висновків службовим розслідуванням встановлено, що заступник начальника центру з тилу начальника тилу військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 вчинив дисциплінарне правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду та приведення військової частини НОМЕР_1 у вищий ступінь бойової готовності «Повна». Підполковник ОСОБА_1 не виконав наказу командира військової частини НОМЕР_1 щодо виконання заходів із забезпечення засобами індивідуального захисту особового складу маневреної групи, яка виконує бойове завдання у складі об`єднаних сил на території Донецької та Луганської областей, поставив під загрозу їх життя та здоров`я та ввів в оману командування військової частини щодо реального стану справ. Використовуючи час, виділений йому на підготовку до відрядження, вжив алкогольні напої, у стані алкогольного сп`яніння керував особистим транспортним засобом та скоїв дорожньо-транспортну пригоду із загибеллю цивільної особи. Своїми діями підполковник ОСОБА_1 порушив вимоги статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, статей 11, 12, 13, 37, 49, 76, 77, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не виконав вимог абзаців 2, 3 обов`язків заступника командира з тилу - начальника тилу військової частини НОМЕР_1 , затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 , відповідно до яких заступник командира військової частини з тилу відповідає за матеріальне і технічне забезпечення підрозділів частини, підвезення всіх видів матеріальних засобів та вимог абзаців 4, 5 обов`язків щодо організації своєчасного забезпечення підрозділів частини матеріальними засобами, організації своєчасної видачі обмундирування, його припасування і ремонту.

Запропоновано клопотати перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення на підполковника ОСОБА_1 передбаченого частиною «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «Позбавлення військового звання».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2018 №266 «Про результати проведення службового розслідування про факт події за участю ОСОБА_1 » наказано вважати завершеним розслідування, призначене наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 14.12.2018 №459, та підготувати клопотання перед вищим командуванням, про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, передбаченого частиною «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «позбавлення військового звання».

Наказом начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних сил України від 17.01.2019 №26 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, статей 11, 12, 13, 37, 49, 76, 77, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не виконання вимог абзаців 2, 3 обов`язків заступника командира з тилу - начальника тилу військової частини НОМЕР_1 щодо організації своєчасного забезпечення підрозділу військової частини НОМЕР_1 , який виконує бойові завдання у складі об`єднаних сил на території Донецької та Луганської областей, засобами індивідуального захисту, на підставі вимог пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено на заступника начальника центру з тилу-начальника тилу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання».

Наказом начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України від 15.02.2019 №57 (пункт 22) відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» колишнього підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника центру з тилу начальника тилу управління регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) і виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 17.01.2019.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05.03.2019 №48 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Також, відповідно до Наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 15.12.2018 №758 «Про призначення службового розслідування» проведено службове розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 .

Згідно з Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 30.12.2018 №815 «Про результати проведення службового розслідування» рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 вирішено прийняти після завершення досудового розслідування та прийняття рішення судом.

Вважаючи Наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2018 №266, наказ Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №26 від 17.01.2019, Наказ начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України від 15.02.2019 №57, Наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 05.03.2019 №48 незаконними, протиправними, необґрунтованими, прийнятими з порушенням процедури та при неповному з`ясуванні всіх обставин справи, ОСОБА_1 звернувся із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Закон № 2232-XII) відповідно до частини 1 статті 2 якого військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

Згідно з частиною 4 статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до підпункту «є» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.

Частиною 7 статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Законом України від 24.03.1999 №548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Статут).

Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України

Згідно з пунктом 12 Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Пунктом 13 Статуту встановлено, що військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Згідно з пунктом 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до пункту 37 Статуту військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Згідно з пунктом 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Відповідно до пункту 241 Статуту кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Сутність військової дисципліни визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 №551-XIV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Пунктом 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до пункту 77 Статуту заступник командира полку (окремого батальйону) з тилу в мирний і воєнний час відповідає за матеріальне й технічне забезпечення підрозділів полку (окремого батальйону) підпорядкованими службами; за підвезення всіх видів матеріальних засобів та за водопостачання; за торговельно-побутове забезпечення особового складу; за утримання казарм та іншого житлового фонду; за бойову та мобілізаційну готовність, бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан, додержання правил охорони довкілля і стан пожежної безпеки безпосередньо підпорядкованих йому підрозділів і служб, укомплектування їх озброєнням і технікою тилу; за стан обліку матеріально-технічних засобів підпорядкованих служб. Заступник командира полку (окремого батальйону) з тилу підпорядковується командирові та є прямим начальником усього особового складу полку (окремого батальйону).

Пунктом 77 Статуту встановлено, що заступник командира полку (окремого батальйону) з тилу зобов`язаний, зокрема: керувати діяльністю та бойовою підготовкою підпорядкованих підрозділів і служб; організовувати своєчасне забезпечення підпорядкованими службами підрозділів полку (окремого батальйону) матеріальними засобами, якісне харчування особового складу; контролювати доведення встановлених норм забезпечення до кожного військовослужбовця; планувати роботу транспорту, пов`язану з підвезенням матеріальних засобів, і здійснювати контроль за правильністю та ефективністю його використання; планувати і організовувати підвезення підрозділам полку (окремого батальйону) матеріальних засобів та забезпечувати водопостачання; перевіряти не менше ніж двічі на рік наявність і стан матеріальних засобів у підрозділах полку (окремого батальйону) і безпосередньо підпорядкованих складах з оформленням відповідних актів; організовувати щорічне проведення інвентаризації всього майна і техніки у службах.

Пунктом 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до пункту 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина 3 пункту 5 Дисциплінарного статуту).

Згідно з пунктом 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (пункт 84 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до пункту 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові).

Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Так, Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який визначає механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі Порядок №608).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Порядок проведення службового розслідування встановлено розділом ІІІ Порядку №608, згідно з пунктом 1 якого рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №608).

Особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування (пункт 8 розділу ІІІ Порядку №608).

Пунктом 2 розділу ІV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, мають право запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.

Згідно з пунктом 3 розділу ІV Порядку №608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Пунктами 1 3 розділу VІ Порядку №608 встановлено, що командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування. За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Відповідно до пункту 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з пунктом 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Системний аналіз вказаних законодавчих положень дозволяє суду апеляційної інстанції зробити висновок, що питання наявності підстав для застосування до особи дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Вирішення питання щодо притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати склад дисциплінарного проступку в діях особи. За приписами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України одним із завдань службового розслідування є не лише уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню військовослужбовцем правопорушення, але й визначення ступеня його вини.

При цьому, ступінь вини - це кількісна характеристика вини, яка визначає тяжкість вчиненого діяння й небезпечність особи винного. Ступінь вини суб`єкта визначається, серед іншого, небезпечністю вчиненого діяння; особливостями ставлення винного: формою вини, характером умислу або необережності.

В свою чергу, правова оцінка правильності рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна зосереджуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України, чи дійсно у діях військовослужбовця, якого притягнули до дисциплінарної відповідальності, є встановлені законом підстави для застосування певного виду дисциплінарного стягнення.

Підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. Оскільки Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем строгості таких, вид стягнення визначається в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.80, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до визначеної Дисциплінарним статутом процедури, притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця здійснюється за рішенням командира або уповноваженої особи.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що службове розслідування, за результатами якого складено акт від 17.12.2018, проведено за фактом події за участю позивача.

Згідно з вказаним актом, в ході проведення службового розслідування встановлено, що 14.12.2018 в період з 13 год. до 18 год. позивачу надано час для підготовки до відрядження на атестаційну комісію оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Перед наданням дозволу уточнено у ОСОБА_1 хід виконання поставлених заздалегідь задач згідно його функціональних обов`язків та отримано стверджувальну відповідь, що поставлена задача виконана, проблемних питань, які потребують його безпосереднього втручання або втручання командування немає.

В подальшому встановлено, що ОСОБА_1 використав виділений час на власний розсуд, а саме вживання алкогольних напоїв, керування особистим транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що призвело до вчинення ДТП з загибеллю цивільної особи.

В ході службового розслідування встановлено, що позивач перевищив свої службові повноваження, так як відсутність начальника унеможливила керування діяльністю служби тилу, забезпечення додержання санітарно-гігієнічних вимог та санітарного стану і, як наслідок, не було забезпечено якісне харчування особового складу частини. Підполковник ОСОБА_1 про час та місце, обставини вживання алкогольних напоїв 14.12.2018 не повідомив, відомостей, що спростували б факт перебування в стані алкогольного сп`яніння не вказав. Відомостей щодо свого місцезнаходження, а також про те, що трапилось в період з 15 год. 00 хв. до 19 год. 50 хв. 14.12.2018 підполковник ОСОБА_1 безпосередньо командиру військової частини не надав.

В акті службового розслідування зазначено, що відповідно до клопотання командира маневреної групи 2/71 ОТУ «Північ» від 12.12.2018 № П/310/04 щодо забезпечення предметами бойового обмундирування та екіпірування особового складу маневреної групи, ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 віддано розпорядження заступнику командира з тилу підполковнику ОСОБА_1 щодо реалізації зазначеного клопотання на шикуванні особового складу частини 14.12.2018 о 9 год. ранку. Як встановлено в подальшому, вищезазначене розпорядження виконано не було, оформлена належним чином заявка на затвердження командиру не надійшла встановленим порядком (підготовлена не була).

Вказано, що невиконання покладених на підполковника ОСОБА_1 функціональних обов`язків, перевищення ним службових повноважень, використання службового часу на власний розсуд поза межами компетенції призвело до зриву вчасного забезпечення матеріальними засобами особового складу підрозділу задіяного в операції об`єднаних сил, що ставить під загрозу життя та здоров`я зазначеного особового складу.

В ході проведення службового розслідування отримано пояснення від ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_3 та лейтенанта ОСОБА_4 щодо обставин, які мали місце 14.12.2018.

Крім того, до матеріалів справи долучено копії супровідного листа та клопотання ОТУ «Північ» від 12.12.2018 №П/310/04 щодо забезпечення предметами бойового обмундирування та екіпірування, на якому проставлено резолюцію ОСОБА_1 розібратись по суті справи підготувати необхідні заявки згідно вимог керівних документів, забезпечити отримання необхідних МТЗ зі складів встановленим порядком до моменту ротації а/с маневреної групи 2/71 та здійснити їх передачу після повернення МТЗ організувати їх ремонт, за результатами доповісти.

З матеріалів справи не вбачається, що позивач вчиняв дії на виконання вказаного доручення та забезпечення підрозділу запитуваними засобами.

При цьому, долучені до матеріалів справи позивачем акти інвентаризації речової служби ВЧ НОМЕР_2 від 14.05.2018 та від 15.12.2018, заявка від 01.05.2018 про забезпечення військової частини речовим майном, звіт про забезпечення речовим майном за 2018 рік і заявка на 2019 рік, звіт про забезпечення речовим майном за 2017 рік і заявка на 2018 рік, донесення про потребу та наявність окремих предметів речового майна А0508 за серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2018 року, накладна та наряд про отримання майна від 29.11.2018, на переконання суду апеляційної інстанції не підтверджують вжиття позивачем заходів на виконання клопотання ОТУ «Північ» від 12.12.2018 №П/310/04.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що в силу приписів пункту 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Так, позивачем належними та допустимими доказами не підтверджено, що про виконання або невиконання клопотання ОТУ «Північ» від 12.12.2018 №П/310/04 він доповів командирові (начальникові), який віддав наказ, вказав причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання, доповів про неможливість своєчасно та у повному обсязі виконати поставлене завдання.

В свою чергу встановлені з матеріалів справи обставини, вказують на недотримання позивачем військової дисципліни та обов`язків служби, закріплених пунктом 77 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Щодо отримання пояснень від позивача, то в акті від 17.12.2018 зазначено, що ОСОБА_1 на час проведення службового розслідування був госпіталізований до КНП Бродівської ЦРЛ, а тому отримати пояснення про перебіг подій та вчинення правопорушення виявляється неможливим.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що запрошення до місця проведення службового розслідування військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування та отримання письмових пояснень є правом, а не обов`язком особи, яка проводить службове розслідування.

Надання пояснень військовослужбовцем є лише одним з джерел отримання інформації, необхідної для встановлення обставин в межах службового розслідування, однак відсутність таких не перешкоджає проведенню службового розслідування та, за умови дотримання вимог щодо всебічності, повноти, своєчасності та об`єктивності проведення службового розслідування, притягненню військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Не встановлено нормами Порядку №608 і обов`язку особи, яка проводить службове розслідування, повідомляти про початок такого, роз`яснювати права та обов`язки під час проведення службового розслідування особі, щодо якої таке розпочате, ознайомлювати з актом, складеним за результатами службового розслідування.

В свою чергу, позивачем не надано пояснення, яким чином факт його ознайомлення чи не ознайомлення з актом службового розслідування вплинув на повноту та об`єктивність висновків службового розслідування, оскільки під час розгляду справи суду апеляційної інстанції позивачем не надано доказів, що спростовують висновки акта службового розслідування.

Щодо перебування позивача на лікарняному під час проведення службового розслідування, то відповідно до пункту 1.1. Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 № 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Пунктом 1.2 вказаної Інструкції передбачає, що видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6.

До матеріалів справи на підтвердження перебування на лікарняному позивачем долучено копію виписки з медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого №324 форми 027/о, яка відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №027/о «Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 14.02.2012 №110, заповнюється лікарями закладів охорони здоров`я, які надають амбулаторно-поліклінічну допомогу, при направленні хворого на консультацію в інші заклади охорони здоров`я, на стаціонарне лікування та лікарями стаціонарів при виписці або у випадку смерті хворого. Форма № 027/о призначена для взаємообміну інформацією амбулаторно-поліклінічних і стаціонарних закладів охорони здоров`я щодо діагнозу, перебігу захворювання, стану хворого при направленні (виписці), проведенні досліджень, консультацій в інших закладах охорони здоров`я, лікування, диспансерного спостереження та інших рекомендацій хворому.

В свою чергу листок непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв`язку з непрацездатністю.

Листка непрацездатності, який б підтверджував непрацездатність позивача на час проведення службового розслідування, позивачем до суду не надано. Підтвердження того, що до позивача застосовуються положення пункту 1.2. зазначеної Інструкції в матеріалах справи відсутні.

Підсумовуючи вказане, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що порядок проведення службового розслідування не було порушено.

При цьому, аргументи позивача щодо незаконності накладення стягнення у вигляді звільнення з військової служби через неврахування позитивної характеристики і відсутності дисциплінарних стягнень, на думку суду апеляційної інстанції, не можуть бути самодостатньою підставою для скасування обраного виду стягнення.

Окрім того, суд апеляційної інстанції враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка в силу приписів частини 2 статті 6 КАС України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» застосовується судами з Конвенцією як джерело права, не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою чи таке провадження було закрите. Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява №34964/97). Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

За таких обставин, враховуючи, що військова дисципліна ґрунтується, зокрема, на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, бездоганного і неухильного додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання та подальше звільнення його з військової служби у запас у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку мали місце за наявності в діях позивача складу дисциплінарного правопорушення, накладення проведено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом України, а тому відсутні підстави для визнання протиправними та скасування наказу командира ВЧ НОМЕР_1 №266 від 17.12.20218 «Про результати проведення службового розслідування про факт події за участю підполковника ОСОБА_1 », наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №26 від 17.01.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; пункту 22 Наказу Генерального штабу Головнокомандувача Збройних сил України №57 від 15.02.2019 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу ЗСУ.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №48 від 05.03.2019, то вказаний наказ є лише реалізацією наказів про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення та звільнення з військової служби, вказана вимога є похідною від попередніх та задоволенню не підлягає.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи не відповідають, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2019 року у справі №1.380.2019.000616 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді Н. М. Судова-Хомюк
В. В. Гуляк
Повне судове рішення складено 12.12.2019