Справа № 826/7081/16
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2019-12-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

10 грудня 2019 року № 826/7081/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Національної гвардії України,

Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на

військовій службі та поновлення у військовому званні

представники сторін, які позивача: ОСОБА_1 ; представник Швачка С.В.;

були присутні у судовому відповідача-1 Северин Р.І.;

засіданні 13.06.2018 відповідача-2 - Литвиненеко С.В.;

у засіданні також був свідок ОСОБА_2 ,

присутній:

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі позивач або ОСОБА_1 або Суб`єкт звільнення) подано на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Національної гвардії України (надалі відповідач-1 або НГ України або Нацгвардія) та Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України (по тексту відповідач-2 або Військова частина або ВЧ НОМЕР_1 ), у якому позивач просить суд:

- визнати поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу командувача Національної гвардії України від 24.03.2016 № 168, наказу командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 25.03.2016 № 40 о/с, наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2016 № 79;

- визнати протиправним наказ командувача Національної гвардії України від 24.03.2016 № 168 в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання;

- скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 24.03.2016 № 168 в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання;

- визнати протиправним наказ командувача Національної гвардії України від 25.03.2016 № 40 о/с в частині звільнення позивача з військової служби у запас Збройних сил України за підпунктом «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та виключення зі списків особового складу Національної гвардії України з 24.03.2016;

- скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 25.03.2016 № 40 о/с, в частині звільнення позивача з військової служби у запас Збройних сил України за підпунктом «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та виключення зі списків особового складу Національної гвардії України з 24.03.2016;

- визнати протиправним наказ командира військової частини № НОМЕР_1 від 04.07.2016 № 79, в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини № НОМЕР_1 та усіх видів забезпечення;

- скасувати наказ командира військової частини № НОМЕР_1 від 04.07.2016 № 79, в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини № НОМЕР_1 та усіх видів забезпечення;

- поновити ОСОБА_1 (Г-002214) на військовій службі в Національній гвардії України на посаді заступника командира частини з матеріального забезпечення начальника тилу військові частини № НОМЕР_1 Національній гвардії України;

- поновити ОСОБА_1 (Г-002214) у військовому званні «підполковник».

Позовні вимоги мотивовані протиправністю наказу № 168 від 24.03.2016, наказу № 40 о/с від 25.03.2016 та наказу № 79 від 04.07.2016, а відтак наявністю підстав для їх скасування, що, як наслідок, є підставою для поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді заступника командира частини з матеріального забезпечення начальника тилу військові частини НОМЕР_1 Національній гвардії України, а також поновлення ОСОБА_1 у військовому званні «підполковник».

Відповідачі позовні вимоги не визнають, в наданих до суду запереченнях просять у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Ухвалами Окружного адміністративного суду м. Києва від 13.05.2016 (суддя Літвінова А.В..) відкрито провадження у даній адміністративній справі та призначено до судового розгляду.

Відповідно до розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справ від 10.10.2017 № 6140 справу передано на розгляд судді Пащенку К.С.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2017 (суддя Пащенко К.С.) судом прийнято до розгляду справу № 826/7081/16 та призначено до колегіального судового розгляду.

У судовому засіданні 13.06.2018 представники сторін звернулись до суду з клопотанням про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Зважаючи на викладене, адміністративна справа, відповідно до ч. 3 ст. 194 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), розглядається у порядку письмового провадження.

Вирішуючи по суті заяву позивача про поновлення строку звернення до суду з даним позовом про визнання відповідних наказів противоправними та їх скасування, проаналізувавши наведені учасниками справи обставини та наявні у матеріалах позовної заяви докази, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з ч. 3 ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 121 КАС України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Судом також враховується те, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (скорочено Конвенція) гарантується право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Ключовими принципами ст. 6 Конвенції є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Право на суд покриває надзвичайно широке поле різноманітних категорій - воно стосується як інституційних та організаційних аспектів, так і особливостей здійснення окремих судових процедур. Своєрідним механізмом, який дозволяє розуміти, тлумачити та застосовувати Конвенцію є практика Європейського суду з прав людини, яку він викладає у своїх рішеннях.

Враховуючи той факт, що право на справедливий суд займає основне місце у системі глобальних цінностей демократичного суспільства, Європейський суд у своїй практиці пропонує досить широке його тлумачення.

Так, у справі Delcourt v. Belgium Європейський суд зазначив, що у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення ст. 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення.

У справі Bellet v. France Європейський суд зазначив, що ст. 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

При цьому, як випливає з рішення Європейського суду з прав людини у справі Іліан проти Туреччини, правило встановлення обмежень доступу до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи.

Отже, як свідчить позиція Європейського суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Проаналізувавши у сукупності наведені позивачем у позові доводи та наявні у матеріалах справи докази, з метою забезпечення можливості позивача звернутись до суду для вирішення спору, суд вважає викладену в прохальній частині позову заяву обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, у зв`язку з чим пропущений позивачем строк звернення до суду, за висновком суду, підлягає поновленню.

Щодо інших процесуальних дій, вчинених судом, слід зазначити, що під час перебування справи на розгляді, в порядку ст. 91 КАС України, в судових засіданнях 01.03.2018, 29.03.2018, 24.05.2019 та 13.06.2018 були допитані в якості свідків: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_2 відповідно, які надали суду пояснення про відомі їм обставини щодо випадку, який відбувся 13.02.2016 та вчинений ОСОБА_1 .

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

На підставі наказу командувача НГ України від 19.02.2016 № 43 (по стройовій частині), з метою з`ясування причин та обставин, що сприяли керуванню 13.02.2016 заступником командира військової частини № НОМЕР_1 з матеріального забезпечення - начальником тилу підполковником ОСОБА_1 особистим транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та встановлення ступеню його вини, призначено службове розслідування та доручено його проведення відповідній комісії.

За результатами проведеного службового розслідування комісією складено висновок від 11.03.2016, згідно якого комісія за необхідне вважає, що за порушення вимог статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, статті 16 Закону України «Про дорожній рух», підпункту «а» пункту 2.9 розділу 2 Правил дорожнього руху України, зловживання спиртними напоями, недотримання військового етикету, грубе порушення військової дисципліни заступника командира частини з матеріального забезпечення - начальника тилу військової частини № 3077 підполковника ОСОБА_1 (Г-002214), позбавити військового звання (за текстом - Висновок).

Відповідно до наказу № 168 від 24.03.2016 командувача Національної гвардії України, за порушення вимог статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зловживання спиртними напоями, недотримання військового етикету, грубе порушення військової дисципліни, заступника командира частини з матеріального забезпечення - начальника тилу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 (Г-002214) позбавлено військового звання (далі Наказ-1).

Згідно наказу № 40 о/с від 25.03.2016 командувача Національної гвардії України, відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за п.п. «в» пункту 1 (у зв`язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Національної гвардії України з 24.03.2016 колишнього підполковника ОСОБА_1 (Г-002214), заступника командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з матеріального забезпечення - начальника тилу (по рішенню Наказ-2).

07.04.2016 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на підставі наказу командира військової частини № НОМЕР_1 від 04.07.2016 № 79 (надалі Наказ-3).

Позивач зазначає, що під час проведення службового розслідування були порушені права ОСОБА_1 , передбачені пунктом 3 розділу VI «Права та обов`язки учасників службового розслідування» «Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України» (в тексті - Інструкція), зокрема:

- висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи(іб), яка(і) його проводить(ять);

- звертатися з письмовим рапортом для ознайомлення з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується;

- оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

В контексті порушення прав ОСОБА_1 наголошується, що йому, по-перше, не було роз`яснено зазначені права. По-друге, ОСОБА_1 не було повідомлено про закінчення службового розслідування, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості ознайомитись з висновками службового розслідування та надати зауваження щодо повноти, об`єктивності та неупередженості проведення розслідування (після надання пояснень комісії, яка проводила службове розслідування, ОСОБА_1 звернувся до токсикологічної лабораторії Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги з метою встановлення наявності алкоголю в крові, та за результатами проведеного аналізу у крові позивача не виявлено наявності спирту етилового, однак позивач був позбавлений можливості подати відповідні результати аналізу).

Позивач також вказує про порушення відповідачем п. 3 розд. X «Прийняття рішення за результатами розслідування» Інструкції та ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, зокрема, з ОСОБА_1 , після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування, не проводилась бесіда, як з військовослужбовцем, який учинив правопорушення.

Крім цього, як відмічає позивач, всупереч пункту 7 розділу X «Прийняття рішення за результатами розслідування» Інструкції, в ході проведення службового розслідування не було враховано: наслідки правопорушення; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби позивача.

Дане викладене в розрізі того, що Висновок службового розслідування не містить відомостей щодо наявності чи відсутності у позивача стягнень та/або заохочень, характеристики його службової діяльності. Наявні у Висновку відомості щодо негативних наслідків поведінки позивача мають характер припущень, а не встановлених фактів. Тобто, при формуванні Висновків службового розслідування щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не було враховано всіх обставин, які мають значення для визначення покарання. За таких обставин, Висновки службового розслідування щодо позбавлення позивача військового звання «підполковник» є упередженими та необ`єктивними.

В обґрунтування четвертої підстави позову ОСОБА_1 оговорено, що до відома позивача не було доведено Наказ-1, що унеможливило його оскарження. Крім того, на думку позивача, за обставин відсутності негативних наслідків діянь ОСОБА_1 , обраний відповідачем вид покарання (крайній) не відповідає його тяжкості, і, взагалі, неможливим є притягнення ОСОБА_1 до адміністративної та дисциплінарної відповідальності одночасно.

Окремою підставою позову позивачем зазначено винесення відповідачем-1 Наказу 1 та 2 під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному, що є порушенням законодавства.

Відповідачі у своїх запереченнях виклали діаметрально протилежні висновки стосовно відмічених позивачем підстав позову, та наголосили на прийнятті Наказів у відповідності та з дотриманням вимог законодавства.

Так, відповідач-1 вказав, що позивач зазначає у своїй позовній заяві, що він був позбавлений можливості ознайомитись з висновками службового розслідування, при цьому на сторінці 2 своєї позовної заяви повністю цитує пропозиції комісії, які викладені у пункті 7 висновку службового розслідування, що є доказом того, що ОСОБА_1 ознайомлений з Висновком. Як відмічає відповідач-1, позивач ствердив, що після надання пояснень комісії, яка проводила службове розслідування, ОСОБА_1 звернувся до токсилогічної лабораторії KMKЛ ШМД з метою встановлення алкоголю в крові. Разом з тим, комісія не могла відбирати у позивача пояснення 13.02.2016 у зв`язку із тим, що наказ командувача на проведення службового розслідування № 43 був виданий лише 19.02.2016, а комісія почала свою роботу у військовій частині № НОМЕР_1 20.02.2016 та відбирала пояснення у ОСОБА_1 22.02.2016, тобто на момент відбору пояснень останній фактично вже мав результати аналізу і міг їх долучити до пояснень.

Відповідач-1 наголошує, що положення Дисциплінарного статуту Збройних сил України щодо проведення бесіди не носять імперативного характеру, а бесіду командир проводить з військовослужбовцем лише з метою встановлення вини останнього. Вина позивача була встановлена та документально підтверджена у його поясненнях від 13.02.2016 та 22.02.2016, де він зазначив особисто, що був у стані алкогольного сп`яніння, а також підтверджена Вишгородським районним судом Київської області. У такому разі при накладенні на позивача дисциплінарного стягнення були дотримані положення абзацу 1 статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки беззаперечна вина позивача у вчиненні правопорушення була встановлена.

Відповідач-1 стверджує, що при формуванні Висновку були враховані всі обставини, які мали значення для накладення на ОСОБА_1 відповідного дисциплінарного стягнення.

На думку відповідача-1, військовослужбовці, які вчиняють адміністративне правопорушення та одночасно своїми діями порушують і військову дисципліну, не звільняються від дисциплінарної відповідальності.

За переконання відповідача-1, заборон або обмежень щодо накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців та виконання цих стягнень, під час перебування військовослужбовців на лікуванні, вимогами Дисциплінарного статуту не встановлено.

Відповідач-1 відмітив, що дії т.в.о. командувача Національної гвардії України вчинені ним виключно на підставі законодавства України, у межах своїх повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, законами України та постановами Кабінету Міністрів України. При цьому, командувач не порушив ані прав, ані інтересів позивача.

Надаючи заперечення на позов, відповідач-2 відмітив, що 30.03.2016 вимоги Наказу-2 оголошені ОСОБА_1 телефонним зв`язком, у зв`язку із тим, що позивач перебував на лікуванні. Потім, позивач, з 04.04.2016 по 07.04.2016, прибувши до військової частини з лікування, здав посаду заступника командира з матеріального забезпечення - начальника тилу військової частини НОМЕР_1 , що свідчить про доведення до його відома як Наказу-1, так і Наказу-2, а тому вказані накази були оголошені у встановленому порядку.

Відповідач-2 стверджує, що наявними були підстави для прийняття Наказу-3, зокрема, з огляду на винесені Накази 1 та 2.

Вирішуючи спір по суті, суд зауважує на таке.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, Дисциплінарним статутом Збройних сил України, Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Щодо викладених обставин в Наказах, суд відмічає таке.

Як видно зі змісту Наказу-1, підставами для його прийняття стали, зокрема:

Висновок;

встановлена постановою Вишгородського районного суду Київської області від 10.03.2016 у справі № 363/653/16-п вина ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 17220 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та притягнення його до відповідальності у вигляді штрафу за скоєне правопорушення;

встановлення причин та умов, що сприяли керуванню 13.02.2016 ОСОБА_1 особистим транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, якими були: слабка організація роботи із зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасного їх виявлення та усунення причини з боку командування військової частини № НОМЕР_1 ; низькі морально-ділові якості, недисциплінованість, відсутність почуття відповідальності у ОСОБА_1 .

Як зазначено у Наказі-1, вказані порушення свідчать про недотримання наступними посадовими особами військової частини № 3077 положень Статуту внутрішньої служби, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та функціональних обов`язків за посадами:

командиром військової частини № НОМЕР_1 полковником ОСОБА_6 статей 59, 66, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вимог Інструкції про порядок подання повідомлень про кримінальні, адміністративні правопорушення, затвердженої наказом командувача Національної гвардії України від 26.02.2016 № 100;

заступником командира військової частини по роботі з особовим складом підполковником ОСОБА_5 - статей 72, 73 78 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог Інструкції;

заступником командира частини з матеріального забезпечення - начальником тилу військової частини № НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_1 статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, статті 16 Закону України «Про дорожній рух», підпункту «а» пункту 2.9 розділу 2 Правил дорожнього руху України, зловживання спиртними напоями, недотримання військового етикету, грубе порушення військової дисципліни.

В результаті відмічених обставин, наказано, за порушення вимог статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зловживання спиртними напоями, недотримання військового етикету, грубе порушення військової дисципліни, заступника командира частини з матеріального забезпечення - начальника тилу військової частини № 3077 підполковника ОСОБА_1 (Г-002214) позбавити військового звання.

В частині встановлених службовим розслідуванням фактів та викладених у Висновку обставин, слід вказати наступне.

З викладених у Висновку даних слідує, що: « 13.02.2016 під час підготовки особового складу та матеріальної бази ВЧ № НОМЕР_2 до проведення показових занять у рамках офіційного візиту командування Національної гвардії Каліфорнії Сполучених Штатів Америки (с. Нові Петрівці Київської обл.) заступник командира військової частини № НОМЕР_1 з тилу (начальник тилу) підполковник ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння за кермом власного автомобіля «Toyota Camry», д/н НОМЕР_3 , близько 08:10 прибув у район контрольно-пропускного пункту військової частини № НОМЕР_2 . Ігноруючи вимоги дорожнього знаку пріоритету 2.2 «Проїзд без зупинки заборонено» перетнув межі контрольно-пропускного пункту (в тексті альтернативно КПП) без зупинки, чим унеможливив виконання особовим складом наряду КПП вимог статті 304, 306 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Інструкції чергового КПП, затвердженої Наказом командира військової частини № НОМЕР_2 від 20.11.2015 № 747, щодо перевірки документів, які посвідчують особу, що прибула до військової частини, та на великій швидкості, близько 60 км/год, створюючи загрозу життю та здоров`ю особовому складу чергової зміни КПП, виконав небезпечний маневр обгону автомобіля «Mitsubishi Lancer» д/н НОМЕР_4 (за кермом якого перебував офіцер (інженер-сапер) ОЗСП Північного ТУ, старший лейтенант ОСОБА_9 ), що знаходився в районі КПП та починав рух перебуваючи на правій смузі проїжджої частини, після чого водій автомобіля «Toyota Camry» д/н НОМЕР_3 не впорався з керуванням, виїхав на зустрічну смугу руху і здійснив наїзд на бордюр, що призвело до пошкодження переднього і заднього лівих коліс автомобіля. Після зіткнення, підполковник ОСОБА_1 продовжив рух на спущених колесах у напрямку в/ч № 3077 та проїхавши близько 70 метрів зупинився. Свідком цього випадку став заступник командувача Національної гвардії України генерал-лейтенант ОСОБА_7 , наряд на КПП військової частини № НОМЕР_2 солдат ОСОБА_10 , старший солдат ОСОБА_11 , та старший офіцер групи збору інформації відділення розвідки військової частини № 3027 капітан ОСОБА_3 . Після чого підполковник ОСОБА_1 на спущених колесах виїхав за територію військової частини № НОМЕР_2 та поставив його на стоянці поруч з КПП. Надалі підполковник ОСОБА_1 вирушив через ліс у напрямку військової частини № 3077.

У ході проведення службового розслідування комісією Головного управління Національної гвардії України були відібрані пояснення від військовослужбовців військової частини № НОМЕР_2 , які 13.02.2016 несли службу на КПП, старшого стрільця 2 взводу роти оперативного призначення на автомобілях військової частини № НОМЕР_2 солдата ОСОБА_10 , т.в.о. командира відділення 1 взводу роти оперативного призначення на автомобілях військової частини № НОМЕР_2 старшого солдата ОСОБА_11 , водія автомобіля «Mitsubishi Lancer» д/нАА2861ЕТ офіцера (інженер-сапера) ОЗСП Північного ТУ, старшого лейтенанта ОСОБА_9 , а також старшого офіцера групи збору інформації відділення розвідки військової частини № 3027 капітана ОСОБА_3 , який о 08:10 13.02.2016 знаходився біля КПП, які кожен окремо пояснили, що дійсно близько 08:10 через контрольно-перепускний пункт військової частини № НОМЕР_2 на територію військової частини, створюючи загрозу життю та здоров`ю військовослужбовців, на великій швидкості заїхав автомобіль «Тойота» білого кольору д/н НОМЕР_3 , який здійснив небезпечний обгін автомобіля «Mitsubishi Lancer» д/н НОМЕР_4 , який після перевірки нарядом КПП розпочав рух в районі КПП військової частини № НОМЕР_2 . В результаті небезпечного маневру обгону водій автомобіля Тойота не впоравшись з керуванням здійснив наїзд (зіткнення) з бордюром та продовжив рух з пошкодженими колесами у напрямку військової частини № 3077. Автомобіль проїхав приблизно 70-100 метрів і зупинився. Заступник командувача Національної гвардії України генерал-лейтенант ОСОБА_7 , який перебував неподалік, підійшов до автомобіля з метою з`ясування причини такої небезпечної поведінки на дорозі та встановлення особи водія. З автомобіля вийшов військовослужбовець, який представився заступником командира військової частини № НОМЕР_1 з матеріального забезпечення - начальником тилу підполковником ОСОБА_1 . Поведінка даного військовослужбовця, незв`язність мовлення, не стійка хода та також агресивний стиль їзди свідчили про те, що зазначений офіцер перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Після цього підполковник ОСОБА_1 виїхав на автомобілі за територію військової частини та припаркувавши його на стоянці, попрямував через ліс у сторону військової частини № НОМЕР_1 .

Опитані у ході службового розслідування військовослужбовці військової частини № НОМЕР_1 , які 13.02.2016 несли службу на КПП № 1 військової частини № НОМЕР_1 , радіотелеграфіст солдат ОСОБА_12 та інструктор (ТЗСО) сержант ОСОБА_2 , кожен окремо пояснили, що близько 08:30 до контрольно-перепускного пункту військової частини № НОМЕР_1 підійшов підполковник ОСОБА_1 , привітавшись з ними продовжив рух у напрямку штабу військової частини № НОМЕР_1 , при чому в діях підполковника ОСОБА_1 нічого незвичного військовослужбовці не помітили.

Опитаний у ході службового розслідування полковник ОСОБА_6 пояснив, що прибувши на територію військової частини № НОМЕР_1 після завершення показових занять для делегації Національної гвардії Каліфорнії близько 14:15 отримав від першого заступника командира військової частини № НОМЕР_1 - начальника штабу підполковника ОСОБА_4 доповідь про прибуття до військової частини підполковника ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння. Підполковник ОСОБА_1 повинен був прибути 13.02.2016 у вихідний день до військової частини за його вказівкою для вирішення питань по суті роботи Рахункової палати України, яка надала для ознайомлення Акт перевірки ефективності використання коштів Державного бюджету. Близько 14:30 полковник ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті особисто переконався у тому, що підполковник ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Перший заступник командира військової частини - начальник штабу підполковник ОСОБА_4 пояснив, що 13.02.2016 приблизно о 9:00 він став свідком перебування на території військової частини № НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння. На територію останній зайшов пішки, з доповіді чергового КПП військової частини № НОМЕР_1 його автомобіль на територію військової частини не заїжджав.

Заступник командира військової частини № НОМЕР_1 по роботі з особовим складом підполковник ОСОБА_5 також в своїх поясненнях підтвердив факт перебування на території військової частини № НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння».

Суд відмічає, що у матеріалах справи службового розслідування містяться відібрані у вказаних осіб пояснення щодо обставин 13.02.2016.

Також у Висновку відображено про надані з боку ОСОБА_1 пояснення, який пояснив, що близько 15:00 доповів командирові військової частини № НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_6 про прибуття до військової частини в стані алкогольного сп`яніння, про що останнім було складено протокол про адміністративне правопорушення.

В матеріалах службового розслідування міститься копія справи про військове адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 17220 Кодексу України про адміністративні правопорушення, з якої витікають обставини складення ОСОБА_6 протоколу про адміністративне правопорушення серія НГ № 004289 від 18.02.2016, щодо вчинення ОСОБА_1 вказаного правопорушення. З протоколу вбачається про визнання ОСОБА_1 своєї вини щодо прибуття на службу до військової частини в стані алкогольного сп`яніння.

Надалі, відповідні матеріали протоколу про адміністративне правопорушення серія НГ № 004289 від 18.02.2016 були направлені командиром № ВЧ НОМЕР_1 до суду, за наслідками розгляду яких, 10.03.2016 Вишгородським районним судом Київської області у справі № 363/653/16-п винесена постанова, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 17220 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та притягнуто його до відповідальності у вигляді штрафу за скоєне правопорушення.

З вказаної постанови, серед іншого, випливає, що: « 13 лютого 2016 року, близько о 09 год. 00 хв. заступник командира в/ч НОМЕР_1 з матеріального забезпечення начальник тилу, підполковник ОСОБА_1 виконував обов`язки військової служби у нетверезому стані на території військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України. Правопорушник у судовому засіданні провину у вчиненому адміністративному правопорушенні визнав, щиро розкаявся. Вина ОСОБА_1 у вчиненні вказаного правопорушення підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення серія НГ № 004289 від 13.02.2016, який складений в присутності ОСОБА_1 ; рапортом першого заступника командира військової частини - начальника штабу підполковника ОСОБА_4 від 13.02.2016, згідно до якого 13.02.2016 ОСОБА_1 виконував обов`язки військової служби в нетверезому стані; письмовими поясненням ОСОБА_1 ; письмовим поясненням свідка ОСОБА_4 ; письмовим поясненням свідка ОСОБА_5 ».

З приводу викладеного, в частині винесеної Вишгородським районним судом Київської області постанови, наразі суд зазначає, що за ч. 6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, обов`язковою, в силу ч. 6 ст. 78 КАС України, для суду, що розглядає справу № 826/7081/16, є постанова Вишгородського районного суду Київської області від 10.03.2016 у справі № 363/653/16-п, в якій відображені правові наслідки від вчинених ОСОБА_1 дій щодо перебування його 13.02.2016 у нетверезому стані на території військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України, зокрема, що мали місце «дії ОСОБА_1 , які виразилися в розпиванні алкогольних напоїв, що має бути кваліфіковано за частиною 1 статті 17220 Кодексу України про адміністративні правопорушення».

Зважаючи на наведені вище докази з матеріалів службового розслідування, з урахуванням викладених в постанові Вишгородського районного суду Київської області від 10.03.2016 у справі № 363/653/16-п обставин, суд вважає доведеними викладені у Висновку факти щодо перебування 13.02.2016 ОСОБА_1 на території військової частини в нетверезому стані та виконання ним обов`язків військової служби в такому стані.

Разом з цим, окремо, суд зазначає, що у резолютивній частині Висновку, як, між іншим, і у мотивувальній частині Наказу-1, має місце посилання на факт керування ОСОБА_1 автомобілем «Toyota Camry», д/н НОМЕР_3 в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку із чим, суд вважає за доцільне зазначити таке.

У відповідності до ч. 1 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

За ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

З вказаних в сукупності приписів конституційної та адміністративної норми слідує про можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинені нею правопорушення лише у випадку, коли її вина буде доведена в законному порядку.

Статтею 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачу керування транспортного засобу особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Зважаючи на викладені в ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення положення, суд примічає, що обставини керування транспортними засобами особами в стані алкогольного сп`яніння та, відповідно, встановлення вини особи за вчинення вказаного адміністративного правопорушення і притягнення її до відповідальності, підлягають доведенню в законному порядку.

Суд звертає увагу, що згідно постанови Вишгородського районного суду Київської області від 10.03.2016 у справі № 363/653/16-п, доведеною є вина у вчиненні ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 17220 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за що останнього притягнуто до адміністративної відповідальності, однак не вина за вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що свідчить про недоведеність, у встановленому законом порядку, вини ОСОБА_1 у вчинені ним порушення, передбаченого ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення в контексті питання неможливості застосування до ОСОБА_1 адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Поряд з цим, суд наголошує, що ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зловживання спиртними напоями, недотримання військового етикету, грубе порушення військової дисципліни, що, з огляду на доведеність виконання ОСОБА_1 обов`язків військової служби у нетверезому стані на території військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України (обставини чого витікають з постанови Вишгородського районного суду Київської області від 10.03.2016 у справі № 363/653/16-п та з наданих особисто ОСОБА_1 при службовому розслідуванні поясненнях), не свідчить про неправомірність посилання командувачем Національної гвардії України на зазначені ним в резолютивній частині Наказу-1 відповідні порушення, з урахуванням при цьому достатніх доказів, що підтверджували факт зловживання ОСОБА_1 спиртними напоями. Окрім того, не є неправомірним зазначення у Висновку на керування ОСОБА_1 автомобілем в нетверезому стані в розрізі питання як фактичної обставини, яка є визнаною останнім, а не юридичного факту.

Також у Висновку відмічено, що отримавши в кінці робочого дня 12.02.2016 від командира військової частини № НОМЕР_1 розпорядження про прибуття зранку 13.02.2016 на службу, підполковником ОСОБА_1 вживалися спиртні напої, що вказує на його безвідповідальність, нехтування вимог військового законодавства та будь-яких моральних принципів. До того ж, не надання доповіді командиру військової частини про керування в нетверезому стані власним автомобілем, пошкодження його на КПП військової частини НОМЕР_2 та зустріч із заступником командувача Національної гвардії України генерал-лейтенантом ОСОБА_7 вказує на його низькі морально-ділові якості та схильність до обману. Окрім цього, у Висновку зазначено, що особливу увагу слід звернути на те, що перебування підполковника ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння під час перебування у військовій частині № НОМЕР_2 іноземної делегації Національної гвардії Каліфорнії та вищого командування Національної гвардії України могло б негативно відобразитись на іміджі Національної гвардії України, а керування ним автомобілем у такому стані привести до тяжких наслідків.

Зважаючи на наведене, з урахуванням визнання ОСОБА_1 обставин керування ним автомобілем в нетверезому стані в аспекті питання як фактичної обставини, а не юридичного факту, приймаючи до уваги встановлений Вишгородським районним судом Київської області від 10.03.2016 у справі № 363/653/16-п факт перебування 13.02.2016 ОСОБА_1 на території військової частини в нетверезому стані та виконання ним в такому стані обов`язків військової служби, комісією у Висновку викладено вмотивований умовивід про низькі морально-ділові якості, недисциплінованість, відсутність почуття відповідальності заступника командира військової частини № НОМЕР_1 з матеріального забезпечення - начальника тилу підполковника ОСОБА_1 , як причин та умов, що сприяли правопорушенню.

Твердження позивача щодо неможливості посилання комісією у Висновку на постанову Вишгородського районного суду Київської області від 10.03.2016 у справі № 363/653/16-п, оскільки станом на 11.03.2016 постанова не набрала законної сили, є безпідставними, так як факт перебування 13.02.2016 ОСОБА_1 на території військової частини в нетверезому стані та виконання ним в такому стані обов`язків військової служби, а також факт керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння був визнаний ОСОБА_1 особисто, що підтверджувалося його поясненнями та поясненнями інших осіб, опитаних комісією під час проведення службового розслідування. Окрім цього, накладений постановою Вишгородського районного суду Київської області на ОСОБА_1 розмір штрафу був сплачений ним в повному обсязі добровільно, чим фактично визнавалися останнім обставини, викладені в постанові суду. Також варто вказати, що відповідна постанова набрала законної сили у встановленому законом порядку.

Щодо процедурних питань прийняття Наказів, суд вказує наступне.

Посилання позивача, як на підставу позову, про те, що при формуванні Висновків службового розслідування щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не було враховано всіх обставин, які мають значення для визначення покарання, не є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно п. 3 р. ІV Інструкції, завершення службового розслідування визначається датою затвердження командиром (начальником), який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.

Службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено це розслідування, її обставини (час, місце) та наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями (бездіяльністю) військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який учинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків (р. V Інструкції).

Командир (начальник), який призначив проведення службового розслідування, має право, зокрема, затверджувати висновок службового розслідування. До висновку додаються всі матеріали розслідування (у тому числі і заперечення посадової особи юридичної служби (за наявності)) (положення р. VІ Інструкції).

Командир (начальник), який призначив службове розслідування, розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування і, якщо розслідування проведено усебічно та об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам законодавства, затверджує його. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; наслідки правопорушення; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (п.п. 2, 7 р. Х Інструкції).

З вказаних приписів Інструкції видно про: визначення документу, яким завершується службове розслідування; питання, які входять в предмет службового розслідування; права особи, яка призначила проведення службового розслідування; можливість долучення до висновку всіх матеріалів, отриманих у ході службового розслідування; порядок прийняття рішення за результатами розслідування.

Виходячи з вказаного, приймаючи до уваги, що до питань предмету службового розслідування не входять питання встановлення та, відповідно, відображення у Висновку про наявності чи відсутності у суб`єкта порушення стягнень та/або заохочень, характеристики його службової діяльності, з урахуванням того, що відомості, які містять інформацію щодо наявності чи відсутності у ОСОБА_1 стягнень та/або заохочень, характеристики його службової діяльності були долучені до матеріалів службового розслідування, а Висновок, після його розгляду, та всіх інших матеріалів службового розслідування, командиром, був затверджений останнім, що, за викладеного, свідчить про дослідження матеріалів службового розслідування також і комісією, яка проводила розслідування, судом відхиляються доводи позивача у відповідній частині підстави позову.

Стосовно підстави позову про порушення прав ОСОБА_1 , передбачених пунктом 3 розділу VI Інструкції, суд наголошує на такому.

Відповідно до п. 3 р. VI Інструкції, особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи(іб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; звертатися письмовим рапортом для ознайомлення з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Відміченими положеннями Інструкції визначаються права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування.

За вказаного, суд зауважує, що оскільки позивачем ставиться питання про порушення його прав, передбачених п. 3 р. VI Інструкції, необхідним є встановлення як особи, яка порушила відповідні права, так і перевірка обставин невиконання такою особою покладених на неї обов`язків, що, як наслідок, призвело до порушення викладених прав ОСОБА_1 .

Так, позивач звертає увагу про порушення його прав під час проведення службового розслідування, в площині чого судом зауважується про таке.

Згідно підпункту 2 пункту 2 розділу VI Інструкції, виконавець (голова, члени комісії) під час проведення службового розслідування зобов`язаний: дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування; доповідати командирові (начальнику), який призначив службове розслідування, про виявлені порушення вимог законодавства, а також інші недоліки. Виявляти та досліджувати причини й умови, що сприяли вчиненню порушення, готувати пропозиції щодо їх усунення; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов`язковому порядку документально засвідчити таку відмову шляхом складання акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог, форма якого наведена в додатку 3 до цієї Інструкції. Цей акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обов`язково повинна бути виконавцем, та приєднується до матеріалів службового розслідування. У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт підтверджується шляхом проставляння нею підпису на бланку пояснення без складання акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог. Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування; у разі встановлення під час проведення службового розслідування ознак кримінального чи адміністративного правопорушення негайно доповідати про це відповідному командирові (начальнику) для вирішення питання про передачу матеріалів до відповідних органів для прийняття рішення згідно з вимогами законодавства; у разі виявлення у військовослужбовця, у службових приміщеннях та службовому автотранспорті предметів, речей, лікарських засобів тощо, обіг яких згідно із законодавством заборонено або обмежено, а також предметів та речей, які надалі можуть стати речовими доказами, інформувати про це відповідні органи для документування та подальшого збереження доказової бази з одночасним повідомленням про це командира (начальника), який призначив службове розслідування; у встановлений строк підготувати та подати на розгляд і затвердження командирові (начальнику), який призначив службове розслідування, висновок, підготовлений за його результатами; після затвердження висновку службового розслідування за вимогою військовослужбовця, стосовно якого проводилося службове розслідування, знайомити його із затвердженим висновком службового розслідування, а також з окремими матеріалами, зібраними в процесі його проведення в частині, яка його стосується, з дотриманням вимог законодавства; за дорученням командира (начальника), який призначив службове розслідування, інформувати заінтересованих осіб на їх вимогу про його результати; здійснювати контроль за реалізацією викладених у висновку службового розслідування пропозицій та розроблених за результатами службового розслідування заходів, періодично інформувати командира (начальника) про усунення недоліків, які виявлені під час службового розслідування; виконавець (голова, члени комісії), який(і) проводив(ли) службове розслідування, є відповідальним(и) за повноту, усебічність і об`єктивність висновку службового розслідування та не повинен(ні) допускати розголошення інформації, яка стосується службового розслідування.

З урахуванням того, що згідно покладених підпунктом 2 пункту 2 розділу VI Інструкції обов`язків на голову, членів комісії під час проведення ними службового розслідування не випливає обов`язок голови, членів комісії про роз`яснення особі, стосовно якої проводиться службове розслідування про права, зокрема: висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи(іб), яка(і) його проводить(ять); звертатися з письмовим рапортом для ознайомлення з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України, зважаючи на те, що знайомлення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, із затвердженим висновком службового розслідування, а також з окремими матеріалами, зібраними в процесі його проведення в частині, яка його стосується, відбувається за вимогою військовослужбовця, стосовно якого проводилося службове розслідування, втім до суду не представлено доказів надання ОСОБА_1 такої вимоги/письмового рапорту до комісії (окрім його заяви від 04.05.2016, яка була задоволена, та надані запитувані документи) про ознайомлення з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка його стосується, що, як наслідок, не доводить про порушення його прав в частині оскарження рішень, прийнятих за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України, враховуючи, що відбір крові ОСОБА_1 для здійснення лабораторного аналізу на вміст в ній спирту етилового відбувся 13.02.2016, що підтверджується відомостями з довідки № 2136 Токсикологічної лабораторії Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, що, за обставин призначення службового розслідування лише з 19.02.2016, не свідчить про обмеження прав ОСОБА_1 в участі у службовому розслідуванні, суд дійшов висновку про відсутність порушення комісією прав ОСОБА_1 , передбачених п. 3 р. VI Інструкції, в розрізі викладеної підстави позову та її обставин.

Додатково суд звертає увагу, що в період: з 04.03.2016 по 13.03.2016, з 14.03.2016 по 23.03.2016, та з 25.03.2016 по 01.04.2016 включно ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджується довідками про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС.

Як видно з наведеного, ОСОБА_1 24.03.2016 (четвер) на лікарняному не перебував, що не обмежувало останнього подати визначені на власний розсуд документи, які мали значення для проведення службового розслідування.

Окремо суд відмічає, що комісією, під час опитування ОСОБА_1 та який надавав пояснення щодо подій за його участі 13.02.2016, було дотримано вимоги законодавства при проведенні службового розслідування та Інструкції щодо ознайомлення ОСОБА_1 з нормами ст. 63 Конституції України, за якою особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, що підтверджується його підписами про ознайомлення з вимогами ст. 63 Конституції України проставлених в поясненнях.

Щодо порушення відповідачем-1 п. 3 р. X Інструкції.

За п. 3 р. X Інструкції, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир (начальник) проводить бесіду з військовослужбовцем, який учинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законодавства або посадових інструкцій він порушив. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилася бесіда. Аркуш бесіди долучається до матеріалів службового розслідування.

Подібні за змістом положення Інструкції відображені в реченні першому статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, згідно якої після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

Судом зауважується, що положення Інструкції та Дисциплінарного статуту Збройних сил України наголошують на проведенні бесіди з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

Водночас, згідно п. 4 р. X Інструкції, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Дане положення також знайшло свій вираз в реченні другому пункту 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, яким передбачено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Так, суд вважає, що виходячи з положень п.п 3, 4 Інструкції та ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України в їх сукупності, випливає висновок про можливість прийняття командиром (начальником) рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення, а також особи, якій доручається підготувати проект відповідного наказу, без проведення бесіди з військовослужбовцем, який учинив правопорушення, після доповіді про проведення службового розслідування. Дане є можливим за обставин: по-перше, обізнаності військовослужбовця про суть учиненого ним порушення, а по-друге, повного доведення вини військовослужбовця у вчиненому правопорушенні.

Зважаючи на наведене, приймаючи до уваги повного доведення вини ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні, з огляду на обізнаність відповідного військовослужбовця про суть учиненого ним порушення, що випливало з його пояснень, наданих під час службового розслідування, пояснень, викладених в протоколі серії НГ № 004289 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 17220 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також наданих пояснень під час розгляду справи № 363/653/16-п у Вишгородському районному суді Київської області, суд вважає, що не є неправомірними дії командира (начальника) щодо прийняття рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення, а також особи, якій доручається підготувати проект відповідного наказу, за обставин не проведення з позивачем бесіди, як особи, що учинила правопорушення. Відтак, відповідне не може слугувати підставою для визнання Наказу-1 протиправним.

В частині викладеної четвертої підстави позову, судом звертається увага на таке.

За п. 9 р. Х Інструкції, наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадової особи, визначеної в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності складається відповідний акт. Зміст такого акта засвідчується підписами не менше трьох свідків цього факту. Про дату і номер відповідного наказу командира (начальника), виданого за результатами розслідування, робиться запис на висновку службового розслідування.

Таким чином, з п. 9 р. Х Інструкції випливає правило необхідності доведення наказу про притягнення до відповідальності посадової особи до її відома під підпис із зазначенням дати доведення. У випадку відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності складається відповідний акт. Зміст такого акта засвідчується підписами не менше трьох свідків цього факту.

За ст.ст. 97, 98 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: рядовим (матросам) - особисто чи перед строєм; сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин); офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Так, положеннями ст.ст. 97, 98 Дисциплінарного статуту Збройних сил України перебачено порядок оголошення накладених дисциплінарних стягнень, які можуть оголошуватися в письмовому наказі. У будь-якому випадку, під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Як видно з матеріалів справи, після виходу 02.04.2016 ОСОБА_1 з лікарняного, 07.04.2016 останньому доводився до відома Наказ-1. Проте, ОСОБА_1 відмовився поставити свій підпис про ознайомлення з Наказом-1, про що було складено акт б/н від 07.04.2016, факт чого був засвідчений підписами п`ятьох свідків, проставленими на акті.

За таких обставин, суд вважає про доведення ОСОБА_1 до відома Наказу-1 у встановленому законом порядку, та, внаслідок цього, необґрунтованість тверджень позивача про порушення відповідачем-1 вимог п. 9 р. Х Інструкції та ст. 97 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

За викладеного, суд вважає про відсутність у ОСОБА_1 неможливості оскаржити Наказ-1, у встановленому законом порядку. Крім того, обставини неможливості оскарження позивачем Наказу-1 відхиляються судом з огляду на факт оскарження Наказів у судовому порядку за відповідним позовом.

Щодо зазначених у позові обставин невідповідності обраного ОСОБА_1 виду дисциплінарного стягнення, а також про неможливість притягнення його одночасно до адміністративної та дисциплінарної відповідальності, суд відмічає про наступні особливості.

З преамбули Дисциплінарного статуту Збройних сил України (далі - Статут) випливає, що Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно ст.ст. 1-4 Статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

З відмічених приписів Статуту видно про: визначення загальних питань сутності військової дисципліни, обов`язків військовослужбовців щодо її додержання, видів заохочень та дисциплінарних стягнень, прав командирів щодо їх застосування; загальні положення військової дисципліни та шляхи її досягнення.

Подібні за сутністю положення Статуту, а також про окремі приписи військової ввічливості і поведінки військовослужбовців, що пов`язано з виконанням ними військового обов`язку, викладені в ст.ст. 11, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (по тексту Статут-2), за якими необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців. Кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

В силу ст. 45 Статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання (ст. 68 Статуту).

Наведені положення п.п. 45, 68 Статуту визначають, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку, командири мають право накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення у вигляді, в тому числі, позбавлення військового звання.

За ст.ст. 83-85 Статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Як вже було зазначено судом у рішенні, Наказом командувача НГ України від 19.02.2016 № 43 (по стройовій частині), з метою з`ясування причин та обставин, що сприяли керуванню 13.02.2016 заступником командира військової частини № НОМЕР_1 з матеріального забезпечення - начальником тилу підполковником ОСОБА_1 особистим транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та встановлення ступеню його вини, призначено службове розслідування та доручено його проведення відповідній комісії.

За наслідками розслідування комісією складено Висновок.

Окрім викладених в рішенні судом змістовних відомостей з Висновку, що стосуються причин та обставин вчинення ОСОБА_1 13.02.2016 порушення, зокрема, про порушення вимог статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зловживання спиртними напоями, недотримання військового етикету, грубого порушення військової дисципліни, положень Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд зауважує, що прийняття Наказу-1 відбувалося за обставин розгляду командиром Висновку та всіх інших матеріалів службового розслідування, що, як наслідок, за порушення ОСОБА_1 . військової дисципліни Командувачем Національної гвардії України генерал-лейтенантом ОСОБА_13 наказано накласти на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги проведення службового розслідування стосовно діянь ОСОБА_1 , вчинених ним 13.02.2016, усебічно та об`єктивно, суд дійшов висновку про необґрунтованість тверджень позивача про невідповідність обраного відповідачем ОСОБА_1 відповідного виду дисциплінарного стягнення.

В частині доводів про притягнення ОСОБА_1 одночасно до адміністративної та дисциплінарної відповідальності, суд принагідно зауважує, що статтями 45, 91 Статуту встановлено, що за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що за можливе є притягнення ОСОБА_1 як до дисциплінарної відповідальності згідно Статуту, за порушення вимог статей 11, 12, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зловживання спиртними напоями, недотримання військового етикету, грубого порушення військової дисципліни, так і до адміністративної відповідальності, за вчинення ним порушення, передбаченого ст. 17220 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Окремо, суд зазначає, що передбачене ст. 91 Статуту правило щодо неможливості накладення кількох дисциплінарних стягнень за одне правопорушення, сутність за яким узгоджується з конституційною нормою ст. 61 Конституції України про те, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, до даного випадку, зважаючи на відповідні нормативні приписи про можливість притягнення до адміністративної та дисциплінарної відповідальності, не застосовується.

Щодо п`ятої підстави позову про винесення відповідачем-1 Наказу 1 та 2 в момент перебування позивача на лікарняному, суд зауважує, що положеннями Інструкції та Статутів не передбачено обмеження/заборони щодо накладення на військовослужбовців дисциплінарних стягнень у випадку перебування їх на лікарняному, що свідчить про відсутність порушення з боку Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_13 відповідних вимог законодавства.

Додатково, в рамках інших процесуальних дій, вчинених судом, в площині обставин прибуття 13.02.2016 ОСОБА_1 до військової частини № НОМЕР_1 , слід зауважити, що допитаний у якості свідка ОСОБА_1 пояснив, що зранку 13.02.2016 рухався на своєму власному авто «Toyota Camry», д/н НОМЕР_3 до території військової частини № НОМЕР_1 , заїзд в яку пролягає через військову частину № НОМЕР_2 .

На під`їзді, о 07 год 50 хв., до військової частини № НОМЕР_2 , на контрольно-пропускному пункті (КПП) цієї в/ч, через складні погодні умови (ожеледицю на дорозі), потрапив у занос, внаслідок чого було пошкоджено автомобіль.

Цю ситуацію помітив ОСОБА_7 , який підійшов до ОСОБА_1 та поцікавився у нього щодо вжиття ним спиртних напоїв.

За твердженнями ОСОБА_1 , він повідомив ОСОБА_7 про те, що алкогольних напоїв не вживав.

Надалі, після паркування авто на стоянці біля військової частини № 3027, ОСОБА_1 попрямував до свого кабінету, що знаходиться у будинку військової частини № НОМЕР_1 , та у якому, через власні хвилювання, в районі 9 години ранку вжив спиртний напій, зокрема, коньяк.

Цього ж дня, вже після вживання алкоголю, в районі 10 години, були проведені дії з фіксації перебування ОСОБА_1 на роботі у нетверезому стані та вживання ним алкогольних напоїв, з приводу чого останнім надавалися пояснення.

ОСОБА_1 проінформував, що напередодні, 12.02.2016, ОСОБА_6 йому було віддано наказ про прибуття до військової частини для опрацювання акта ревізії, з чим пов`язано його прибуття до військової частини у вихідний день (субота) 13.02.2019.

Під час допиту ОСОБА_1 , на запитання представника відповідача-1 про вжиття 12.02.2016 спиртних напоїв дома, а також чи відлучався відповідний свідок 13.02.2016 до м. Києва з військової частини № НОМЕР_1 , ОСОБА_1 зазначив про відмову давати свідчення в цих частинах.

Поряд із цим, суд зауважує, що, по-перше, в наданих 13.02.2016 власноруч написаних поясненнях ОСОБА_1 визнав прибуття його на службу до військової частини № НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку із тим, що вживав напередодні.

По-друге, як вказують надані ОСОБА_1 свідчення, він сів за кермо авто «Toyota Camry», д/н НОМЕР_3 зранку о 07 год. 30 хв., тоді як в свої поясненнях від 22.02.2016 вказав, що зранку за кермо авто «Toyota Camry», д/н НОМЕР_3 спочатку сів його кум, і лише на повороті до навчального центру Національної гвардії України ОСОБА_1 сів за кермо.

По-третє, згідно протоколу серії НГ № 004289 від 18.02.2016 встановлено про виконання близько 9 ранку ОСОБА_1 обов`язків військової служби в нетверезому стані на території військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України, обставини чого було визнано останнім.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_3 надав покази про те, що 13.02.2016 виконував обов`язки старшого на КПП військової частини № НОМЕР_2 .

Під час здійснення огляду авто на КПП, інший транспортний засіб, зокрема «Toyota Camry», д/н НОМЕР_3 , що знаходився під керуванням ОСОБА_1 , здійснив маневр щодо об`їзду оглядуваного ОСОБА_3 авто на КПП.

ОСОБА_3 зауважив, що питань про дійсність стану алкогольного сп`яніння він ОСОБА_1 особисто не ставив.

Втім, із зовнішніх ознак ОСОБА_1 можна було зрозуміти ознаки його алкогольного сп`яніння, оскілки він вів себе схвильовано та від нього був запах алкоголю.

Свідок ОСОБА_4 , надаючи свідчення, відзначив, що ОСОБА_1 вживав алкоголь у своєму кабінеті, що було встановлено через знаходження на його робочому місці недопитої чарки та проінформування останнім про вжиття алкоголю.

ОСОБА_4 повідомив, що з приводу інциденту перебування ОСОБА_1 в нетверезому стані було складено відповідний протокол.

Додатково ОСОБА_4 акцентував, що поняття «вихідний день» у військовослужбовців як таке відсутнє, тим паче, за обставин особливого періоду.

На запитання суду ОСОБА_4 наголосив про заборону військовослужбовцям вживати алкоголь.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_5 звернув увагу про прибуття його на роботу о 9 годині ранку, а тому свідком прибуття ОСОБА_1 до військової частини у нетверезому стані не був.

При цьому, ОСОБА_5 пояснив, що може особисто визначити стан алкогольного сп`яніння.

Так, під час зустрічі з ОСОБА_1 , з огляду на його колір обличчя та запах з ротової порожнини, дійшов висновку про перебування ОСОБА_1 у нетверезому стані.

Свідок ОСОБА_6 зазначив, що 12.02.2016 в телефонному режимі надав ОСОБА_1 усний наказ прибути до військової частини № НОМЕР_1 для ознайомлення з актом ревізії.

Про обставини перебування ОСОБА_1 13.02.2016 у стані алкогольного сп`яніння дізнався з доповіді ОСОБА_4 .

За свідченнями ОСОБА_6 , ОСОБА_1 не заперечував вжиття ним алкоголю.

В той же час, у вживанні алкоголю ОСОБА_1 помічений не був.

Після розмови з ОСОБА_1 , яка відбулася після обіду, ОСОБА_6 акцентовано про його впевненість щодо убуття ОСОБА_1 додому до понеділка за відповідною вказівкою.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_7 надав свідчення про те, що орієнтовно о 8 8 год. 30 хв. ранку почув свист шин автомобіля в районі КПП військової частини № НОМЕР_2 , після чого побачив рух транспортного засобу «Toyota» на спущених шинах з лівої сторони.

Будучи недалеко, ОСОБА_7 підійшов до КПП, та прибувший до нього офіцер доповів, що транспортний засіб з військової частини № НОМЕР_1 , пішов на обгін іншого авто, що знаходився на КПП, у зв`язку із чим військовослужбовець, який здійснював перевірку авто відскочив, а водій відповідного транспортного засобу, здійснивши об`їзд машини не впорався з кермуванням, внаслідок чого авто вдарилося об бордюр.

Надаючи покази щодо ознак у ОСОБА_1 стану алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 , на запитання суду, відмітив, що зробив для себе такий висновок через те, що: на території військової частини недопалки з вікон авто не викидають; виходячи із зовнішнього вигляду, бо була куртка розстебнута; отримав доповідь полковника ОСОБА_6 про вживання ОСОБА_1 алкоголю напередодні дня прибуття до військові частини.

Свідок ОСОБА_8 надав покази про те, що зустрівся з ОСОБА_1 на КПП близько 9 години ранку зі сторони військової частини № НОМЕР_2 .

У кабінеті ОСОБА_1 останній повідомив ОСОБА_8 про інцидент, що стався зранку на КПП, у зв`язку із чим запропонував йому вжити алкоголь, пропозицію з чого ОСОБА_8 не прийняв.

Додатково, в рамках поставлених йому запитань, ОСОБА_8 дав свічення про те, що йому не відомо про службове розслідування щодо себе та накладеного на нього стягнення.

Окремо ОСОБА_8 наголосив, що з огляду на його обов`язок дотримуватися закону, йому нічого не заважає бути об`єктивним при наданні свідчень.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_2 пояснив, що був черговим на КПП.

Після приходу ОСОБА_1 до воріт КПП ОСОБА_2 підійшов до відповідного суб`єкта та відрекомендувався йому. Після чого ОСОБА_2 повернувся до кімнати на КПП та доповів черговому про прихід ОСОБА_1 .

ОСОБА_2 дав свідчення про прихід ОСОБА_1 на територію військової частини самостійно, без супроводження. В межах видимості ОСОБА_2 , ОСОБА_1 прямував по території військової частини один.

Оцінивши покази свідків щодо інциденту, що відбувся 13.02.2016 за участі ОСОБА_1 , враховуючи встановлені судом, з огляду на наявні у справі докази, обставини особистого визнання ОСОБА_1 прибуття 13.02.2016 на службу до військової частини № НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, судом відхиляються, як невмотивовані та суперечливі, твердження ОСОБА_1 про прибуття ним до військової частини 13.02.2016 не у стані алкогольного сп`яніння.

Поряд із цим, підтвердженими, зважаючи на свідчення, у їх сукупності, вказаних вище свідків, є обставини виконання ОСОБА_1 обов`язків військової служби в нетверезому стані на території військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Також суд відмічає, що після прийняття Наказу-1, 25.03.2016 відповідачем-1 винесено Наказ-2.

Зі змісту Наказу-2 видно про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України за п.п. «в» пункту 1 (у зв`язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку), згідно ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», та про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Національної гвардії України з 24.03.2016.

Щодо посилання, при звільненні ОСОБА_1 , у Наказі-1 на п.п. «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», судом акцентується, що на підставі відповідного припису закону відбувається звільнення військовослужбовців у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку. При цьому, випадки такого звільнення проходять за обставин дії особливого періоду.

В чинному законодавстві під особливим періодом (щодо мобілізації) розуміється період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Під мобілізацією сприймається комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу (ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

З визначень, в сукупності, понять особливого періоду та мобілізації слідує, що елементом, який характеризує умови особливого періоду є оголошення рішення про мобілізацію.

Відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 1126-VII, затверджено указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 303/2014.

Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 1126-VII набрав чинності 18.03.2014.

Таким чином, з 18.03.2014 наступив особливий період, який пов`язується, зокрема, із початком проведення мобілізації.

На думку суду, закінчення періоду мобілізації згідно Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 1126-VII (строк проведення 45 діб), не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Водночас, статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» надано визначення поняттю демобілізації як комплексу заходів, спрямованих, серед іншого, на планомірне переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, на організацію і штати мирного часу.

Системний аналіз наведених правових норм, дає суду підстави стверджувати, що у проміжок між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Суд враховує, що законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов`язані у першу чергу з особливим станом і лише у другу - з мобілізацією, як його складовою частиною.

Подібна правова позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду України від 16.02.2015 у справі № 800/582/14, постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 14.03.2017 по справі № 810/2227/16, постановах Верховного Суду: від 26.09.2018 (справа № 813/1919/16), від 20.02.2019 (справа № 818/977/16) та від 26.09.2019 (справа № 802/1581/16-а).

При цьому, Верховним Судом у постановах викладено позицію в аспекті питань того, що: «сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на даний час в Україні діє особливий період»; «закінчення встановлених Указами Президента України «Про часткову мобілізацію» строків призову громадян на військову службу не тягне закінчення чи переривання періоду мобілізації і, як наслідок, закінчення дії особливого періоду».

Зважаючи на наведене, судом відхиляються викладені додаткові твердження позивача щодо відсутності дії особливого періоду на момент прийняття Наказу-2.

Надалі, на підставі Наказу-1 та припису від 07.04.2016 № 11, відповідачем-2 було прийнято Наказ-3, яким виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини № НОМЕР_1 .

За п. 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади.

Як свідчать матеріали справи, 07.04.2016 ОСОБА_1 справи та посаду заступника командира частини з матеріального забезпечення начальника тилу здав, що підтверджується актом б/н від 07.04.2016.

Так, за обставин здачі ОСОБА_1 справ та посади, з урахуванням винесення Наказів 1 та 2, суд стверджує, що прийняття Наказу-3 відповідає його підставам.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди, у відповідності до положень частини 2 статті 2 КАС України, перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, суду не надав.

Натомість відповідачі довели суду відсутність протиправних дій зі свого боку.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 14.11.2019 (справа № 826/2966/16).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання протиправними і скасування Наказів 1, 2 відповідача-1 та Наказу-3 відповідача-2 є необґрунтованими та, відповідно, недоведеними є похідні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді та у військовому званні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72 77, 90, 241 246, 250, 255 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову б/н від 06.05.2016 ОСОБА_1 - відмовити повністю.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.
Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко