Справа № 640/10448/19
Суддя: Собків Ярослав Мар'янович
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Собківа Я.М.,

суддів: Земляної Г.В., Ісаєнко Ю.А.,

за участю секретаря: Рагімової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа: ТОВ "Виробничо- комерційне підприємство "ТАУРУС", ТОВ "Укрбудконстракшн" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: ТОВ "Виробничо- комерційне підприємство "ТАУРУС", ТОВ "Укрбудконстракшн" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21 травня 2019 року №6320-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2019 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2019 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповністю з`ясовані обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 29 березня 2019 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 3-Б. Коригування» та тендерну документацію, ідентифікатор закупівлі: UА-2019-03-29-001461-а.

У процедурі закупівлі прийняли участь три учасники: ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» з ціновою пропозицією 29 520 000,00 грн.; ВКП «ТАУРУС» ТОВ з ціновою пропозицією 34 542 000, 12 грн.; ТОВ «ТСК ГРУП УКРАЇНА» з ціновою пропозицією 34 551 206,00 грн.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету управління капітального будівництва Одеської міської ради №25/Т-4 від 23 квітня 2019 року пропозицію ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» (код за ) відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації у зв`язку з тим, що на підтвердження вимоги щодо наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору надано не аналогічній договір відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015) предмета закупівлі.

24 квітня 2019 року замовником оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з ВКП «ТАУРУС» ТОВ.

03 травня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» подало до Антимонопольного комітету України скаргу на рішення замовника про відхилення пропозиції, у якій просить прийняти рішення про встановлення порушень Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради процедури закупівлі; зобов`язати Управління капітального будівництва Одеської міської ради скасувати рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» (протокол №25/Т-4 від 23 квітня 2019 року) та всі наступні рішення, прийняті Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, у т.ч. рішення, яким переможцем визнано іншого учасника - Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» Товариство з обмеженою відповідальністю та опубліковано повідомлення про намір укласти договір з цим підприємством.

За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №6320-р/пк-пз від 21 травня 2019 року, яким зобов`язано Управління капітального будівництва Одеської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-03-29-001461-а.

Приймаючи дане рішення відповідач виходив з того, що скаржник не порушив умови документації в частині підтвердження наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, а відтак пропозиція скаржника неправомірно відхилена замовником.

Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (надалі за текстом - «Закон №922-VIII», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та

досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

ТОВ "УКРБУДКОНСТРАКШН" у Скарзі не погоджувалось з рішенням Позивача про відхилення його Пропозиції, у зв`язку з чим було розглянуто підстави відхилення його Пропозиції та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 23.04.2019 року № 25/Т-4 Пропозиція Скаржника була відхилена з наступної підстави.

"на підтвердження вимоги, щодо наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору: надано не аналогічній договір відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015) предмета закупівлі".

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу "Загальні положення Документації назва предмета закупівлі: "Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 3-Б. Коригування" (ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція).

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації Замовником визначені кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону.

Спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам, згідно із законодавством - додаток 1.

Додаток 1 Документації містить перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, відповідно до пункту 3 якого для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник має надати довідку виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника - таблиця № 3. Підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника про його виконання (відгук повинні бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку, містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень).

Додаток 1 Документації містить форму "Довідка про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору".

Документація не містить визначення терміну «аналогічний договір» та окремих вимог до предмету аналогічного договору.

У складі Пропозиції ТОВ "УКРБУДКОНСТРАКШН" містяться:

- договору від 23 листопада 2017 року №5, укладений з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об`єкту за договором - капітальний ремонт вірусологічного відділу 2-ий поверх літера А (4-поверхова будівля) вул. Маяцька дорога, 27, смт. Хлібодарське, Біляївський район, Одеська область (код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні роботи;

- договору від 13 лютого 2018 року №7, укладений з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об`єкту за договором - капітальний ремонт вірусологічного відділу 2-ий поверх літера А (4-поверхова будівля) вул. Маяцька дорога, 27, смт. Хлібодарське, Біляївський район, Одеська область (установлення перегородок, санітарно-технічних приладів, електроосвітлення та силової проводки, системи контролю доступа, інтернет-мережі, автоматичної пожежної сигналізації);

- договору від 27 вересня 2017 року № 4, укладений з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об`єкту за договором - капітальний ремонт приміщень бактеріологічного відділу та віварію в будівлі літера А за адресою: 68667 , Одеська область , Біляївський район, смт. Хлібодарське, вул. Маяцька дорога , 27);

- договору від 18 грудня 2017 року №6, укладений з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об`єкту за договором - капітальний ремонт приміщень бактеріологічного відділу та віварію в будівлі літера А за адресою: 68667 , Одеська область, Біляївський район, смт . Хлібодарське , вул . Маяцька дорога , 27 (додаткові роботи);

- договору від 12 липня 2018 року №184/18, укладений з Нерубайською сільською радою Біляївського району Одеської області, найменування об`єкту за договором - капітальний ремонт фасаду будівлі будинку культури с. Нерубайське за адресою: вул . Леніна, 1, с. Нерубайське, Біляївський район, Одеська область (45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація;

- договору від 10 липня 2018 року №25, укладений з Знам`янською сільською радою Іванівського району Одеської області, найменування об`єкту за договором - капітальний ремонт даху дитячого садка №2 «Берізка» смт. Радісне Іванівського району Одеської області.

Зокрема, в договорах від 23.11.2017 року №5, від 13.02.2018 року № 7, від 27.09.2017 року №4, від 18.12.2017 року №6 зазначено предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:45450000-6- Інші завершальні роботи.

Відповідно до статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у раз. застосування переговорної пропий закупівлі). Предмет закупівлі, визначається замовником v порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгів України від 17.03.2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої ст. 1 Закону №922-VIII та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749, а також конкретної назви товару чи послуг.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749, за показниками четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуг.

Відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 до коду 41.00.3 «будування житлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточний ремонти)» та коду 41.00.4 «будування нежитлових будівель (нове будівництво, реконструкція, капітальний і поточні ремонти)» відноситься і реконструкція і капітальний ремонт.

Тобто, відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 реконструкція та капітальний ремонт відносяться до одного і того ж коду за показником п`ятого знака.

Відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» реконструкція та капітальний ремонт відносяться до одного і того ж коду за показником четвертої цифри основного словника.

Враховуючи викладене, Скаржник не порушив умови Документації в цій частині, у зв`язку з чим Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Враховуючи інформацію, наведену вище, Колегія встановила, що Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з підстав, наведених у протоколі від № 25/Т-4.

Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених протоколі від 23.04.2019 № 25/Т-4, Замовник порушив вимоги статті 30 Закону, та, як наслідок, неправомірно визначивши ТОВ "ВКП "ТАУРУС переможцем процедури закупівлі, Замовник порушив право Скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його тендерної пропозиції, що є порушенням вимог статті 3 Закону.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині цього рішення, Колегія встановила, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про визначення переможця Процедури закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі та в межах отриманої за скаргою інформації, виходячи з положень абзацу третього частини одинадцятої статті 18 Закону.

На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону, Колегія прийняла рішення від 21.05.2019 № 6320-р/пк-пз, яким було зобов`язано Позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "УКРБУДКОНСТРАКШН" та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ТАУРУС" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № иА-2019-03-29-001461-а.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним обставинам та прийняв судове рішення з неправильним засновуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим колегія суддів вражає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з п. 1 п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 229, 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2019 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21.05.2019 року № 6320-р/пк-пз - відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач Собків Я.М.

Суддя Земляна Г.В.

Суддя Ісаєнко Ю.А.

Повний текст постанови виготовлено - 10 грудня 2019 року.