Справа № 120/1875/19-а
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2019-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1875/19-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шаповалова Тетяна Михайлівна

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

03 грудня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Кузьмишина В.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Платаш В.О.,

представника позивача: Базалицького Р.В.

представників відповідача: Кучабської В.В., Радевич О.М., Сови І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року (м. Вінниця, 01 жовтня 2019 року) у справі за адміністративним позовом комунального підприємства "Школяр" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2019-05-07-000013 закупівлі ДК 021:20-5 «Сирні продукти» (UA-2019-01-24-001246-b); стягнути з відповідача судові витрати.

Відповідно до рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Представники відповідача в судовому засіданні просили задовольнити апеляційну скаргу.

Представник позивача в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області О.Вахновської № 23 від 07.05.2019 року розпочато моніторинг закупівлі Сирних продуктів за кодом ДК 021:20-5 «Сирні продукти» за номером ID: UA-2019-01-24-001246-b. Замовник КП «Школяр», , вул. Брацлавська, 33, м. Вінниця, 21001. Очікувана вартість закупівлі: 1 390 000,00 грн. Застосування процедури закупівлі: відкриті торги. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем був складений висновок № 172 від 21.05.2019 року, відповідно до якого установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Деражнянський молочний завод», якого визначено переможцем торгів, умовам тендерної документації замовника, в частині відсутності у її складі всіх необхідних документів, а саме:

копії наказу про призначення, інший документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю (не дотримано п. 3 таблиці 3 Додатку №1 тендерної документації);

копії особистих медичних книжок експедиторів, або водіїв - експедиторів (не дотримано п. 2 таблиці №1 Додатку №1 та п. 5 Додатку № 2 тендерної документації);

висновку санітарно - епідеміологічної експертизи на запропонований товар (не дотримано п. 5 Додатку № 2 тендерної документації).

Відтак, згідно з висновком за результатами моніторингу, КП «Школяр» відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» мав відхилити тендерну пропозицію ПрАТ «Деражнянський молочний завод», а натомість визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір за № 27 від 25.02.2019 року на постачання сирної продукції.

28.05.2019 року позивач подав свої заперечення до висновку, у яких, навівши своє обґрунтування, не погодився з висновком за результатами моніторингу. Зокрема, зазначив, що порушення є необґрунтованими, так як переможець торгів з закупівлі сирних продуктів ПрАТ «Деражнянський молочний завод» в складі тендерної пропозиції надав повний пакет документів стосовно відповідності вимогам визначених чинним законодавством України.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з того, що хоча й призначення проведення моніторингу закупівлі з боку відповідача було правомірним, однак через фактичну відсутність порушень під час її здійснення, а також статусу замовника у позивача у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», висновок є протиправним і підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції при вирішення справи по суті з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За змістом ч. 1 ст. 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

В силу ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено з матеріалів справи, 10.04.2019 на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужбми у Вінницькій області надійшла заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо вчинення посадовими особами КП «Школяр» службового підроблення та порушень під час здійснення процедури закупівлі. Серед іншого, в заяві зазначалося про те, що підприємець ОСОБА_1 неодноразово була учасником закупівель, які проводило КП «Школяр» через систему закупівель «Prozorro». Під час проведення закупівлі по предмету ДК 021:20-5 Сирні продукти (сир твердий та кисломолочний) ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-24-001246-b. На розгляд було подано цінові пропозиції: фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ПП ТД «Солодкий Світ» та ПрАТ «Деражнянський молочний завод». Рішенням тендерного комітету КП «Школяр» оформленого протоколом № 51 від 12.02.2019 року визначено переможцем торгів по закупівлі сиру твердого та кисломолочного ПрАТ «Деражнянський молочний завод».

На думку ОСОБА_1 , ПрАТ «Деражнянський молочний завод» не надав всю інформацію, що вимагається тендерною документацією. Отже, така пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відхилення пропозиції цього учасника. Натомість замовник змінив умови, порядок та процедуру оцінки тендерної пропозиції, створив недобросовісну конкуренцію серед учасників, не відкрито та не прозоро провів процедуру закупівель, не об`єктивно та упереджено провів оцінку тендерних пропозицій учасників та провів необ`єктивний і нечесний вибір переможця. Відтак заявниця просила здійснити моніторинг закупівлі та вжити заходів для запобігання заволодіння бюджетними коштами.

Як зазначає позивач, відповідач неправомірно призначив моніторинг закупівлі ID: UA-2019-01-24-001246-b на підставі звернення фізичної особи-підприємця, що не передбачено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII.

Однак зазначені доводи під час розгляду справи не підтвердились.

Так, згідно з наказом № 23 від 07.05.2019 "Про початок моніторингу закупівлі" та додатку до цього наказу підставою для здійснення моніторингу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Отже, вказана у наказі підстава відповідає підставам для початку моніторингу, що визначені у п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII.

Законодавець пов`язує можливість проведення моніторингу закупівлі саме з фактом виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, не конкретизуючи при цьому шляхи її виявлення.

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Тобто, факт виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом аналізу інформації, що міститься в електронній системі закупівель, сам по собі є окремою підставою для початку моніторингу відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII.

Відтак, суд першої інстанції вірно погодився з доводами відповідача про те, що моніторинг спірної закупівлі було призначено правомірно, оскільки під час розгляду звернення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відповідач самостійно виявив можливі ознаки порушень у сфері закупівель, допущених позивачем, і, як наслідок, мав законні підстави для прийняття рішення про початок моніторингу.

Предметом позову у цій справі є вимоги про скасування висновку за результатами проведеного моніторингу. Водночас позивач не оскаржує наказ відповідача № 23 від 07.05.2019 "Про початок моніторингу закупівлі", хоча це рішення було оприлюднене в електронній системі закупівель 27.05.2019, а отже на час звернення до суду позивач не міг не знати про його існування та про підстави, з яких було здійснено моніторинг.

Підставами для звернення до суду позивача стала його незгода з висновком про результати моніторингу, а саме із зазначеними в ньому порушеннями законодавства у сфері закупівель. Також позивач вважає, що він не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», що є ключовим для вирішення даного спору між сторонами.

Так, відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, моніторинг закупівель, як вид державного фінансового контролю, можливий лише щодо замовника. Тому відсутність у позивача цього статусу автоматично буде свідчити про безпідставність моніторингу спірної закупівлі та, відповідно, незаконність висновку за результатами його проведення.

В цьому контексті суд зазначає, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Отже, замовником в розумінні Закону № 922-VIII є, зокрема, юридичні особи, які відповідають хоча б однієї із зазначених вище ознак та: 1) забезпечують потреби держави або територіальної громади; 2) якщо така їх діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Позивач посилається на те, що КП "Школяр" здійснює свою господарську діяльність на комерційній основі і спірна закупівля проведена саме у зв`язку із такою діяльності, що виключає наявність у підприємства статусу замовника в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Проте суд не може погодитись з вказаними доводами позивача.

Так, відповідно до п. 1, 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20.08.2014, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, до основних завдань якого належить, зокрема, формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з пп. 57 п. 4 вказаного Положення Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

У зв`язку з набранням чинності Закону України "Про публічні закупівлі", листом від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06 Мінекономрозвитку надало роз`яснення щодо здійснення закупівель замовниками. Ці роз`яснення адресовані органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери закупівель.

Серед іншого, в роз`ясненнях зазначено таке: "Потреби держави та територіальної громади в розумінні Закону потрібно розглядати в широкому значенні, оскільки такі потреби є поняттям динамічним та не охоплені нормативно-правовим визначенням. Проте потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов`язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров`я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.

При цьому юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (частина друга ст. 81 ЦК України).

Тому, оскільки безпосередню участь держава бере у створенні юридичних осіб публічного права, які створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, так як держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями, закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.

Важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

З огляду на зазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).

Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

При цьому юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання самостійно визначають приналежність до замовників у розумінні абз. 1 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону…".

Отже, у зазначених роз`ясненнях Мінекономрозвитку більш повно розкрило усі елементи поняття "замовник" в цілях публічних закупівель та зробило наголос на тому, що підприємства самостійно визначають свою приналежність до замовників.

Відповідно до Статуту КП "Школяр", затвердженого рішенням Вінницької міської ради від № 231 від 29.04.2016, підприємство створено Вінницькою міською радою та перебуває у власності територіальної громади міста Вінниці. Органом, за яким закріплено функції управління Підприємством є Департамент адміністративних послуг Вінницької міської ради (Орган Управління).

Окрім Конституції та інших законодавчих актів України, у своїй діяльності підприємство керується також рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови.

Згідно з п. 2.6 Статуту підприємство має виконувати фінансовий план, затверджений виконавчим комітетом міської ради, щоквартально звітувати про стан фінансово-господарської діяльності перед Органом Управління.

Відповідно до п. 3.1, 3.2, 3.3 Статуту підприємство створено з метою здійснення виробничої, торгової та іншої господарської діяльності, виконання робіт, надання послуг у сфері виробництва і реалізації продукції та громадського харчування з метою одержання прибутку (доходу) в порядку та засобами, які не суперечать законодавству.

Підприємство забезпечує надання послуг, виконання робіт, які мають задовольняти потреби населення міста відповідно до замовлень громадян та організацій.

Предметом діяльності підприємства є організація діяльності їдалень, буфетів та кухонь у загальноосвітніх середніх та вищих навчальних закладах міста, підприємствах та організаціях різних форм власності; виробництво та реалізація продуктів харчування; закупівля у населення та суб`єктів господарювання сільськогосподарської продукції для забезпечення організації громадського харчування населення; надання послуг населенню в організації та проведенні урочистостей, свят, пам`ятних дат тощо; надання інших послуг населенню у сфері громадського харчування та виробництва продуктів харчування.

Отже, безспірним є той факт, що КП "Школяр" належить до юридичних осіб, у статутному капіталі яких комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, а органом управління є орган місцевого самоврядування. Тобто, позивач наділений обов`язковими ознаками замовника, визначеними у п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII.

Крім того, з огляду на мету створення комунального підприємства та предмет його діяльності, позивач покликаний забезпечувати потреби територіальної громади, а отже відповідає одному з двох елементів поняття "замовник" в розумінні Закону № 922-VIII.

Таким чином, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності належності позивача до замовника у розумінні Закону № 922-VIII.

Оцінюючи виявлене порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника ПрАТ «Деражнянський молочний завод» копії наказу про призначення, іншого документу, що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю, у зв`язку з чим не дотримано п. 3 таблиці 3 додатку № 1 тендерної документації слід врахувати наступне.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені складові тендерної документації.

У відповідності до п. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

За змістом п. 3 таблиці 3 додатку № 1 тендерної документації позивача для процедури закупівлі «відкриті торги», код ДК 021:2015- 15540000-5 «Сирні продукти» (сир твердий та кисломолочний) для юридичних осіб зазначено, що для підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю та підписання тендерної пропозиції необхідні документи: 1) копія документу (документів), що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю:

- виписка з протоколу засновників або копія протоколу засновників;

- наказ про призначення;

- довіреність або доручення;

- інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів;

2) копія Статуту із змінами;

3) витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

Отже, учасник торгів, на виконання умов тендерної документації, повинен надати один із наведених п.п. 1 п.1 документів, оскільки наявність хоча одного з вказаних документів виключає необхідність надання інших. Усі перелічені документи самостійно підтверджують повноваження певних осіб, а не доповнюють один одного.

ПрАТ «Деражнянський молочний завод» на виконання вимог п.1 п. 3 таблиці 3 Додатку № 1 тендерної документації надано протокол №1 засідання Наглядової ради ПрАТ «Деражнянський молочний завод» №1 від 24.04.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_3 призначено головою правління ПрАТ «Деражнянський молочний завод» строком на три роки.

Також надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, в яких зазначено, що керівником підприємства є Яглінський В.С., який уповноважений представляти юридичну особу у відносинах з третіми особами, вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори.

Крім того, у складі пропозиції підприємством, в особі голови правління Яглінського В.С. надано доручення від 28.11.2018 №1450 видане юристу Мацюк Т. В. представляти інтереси підприємства для участі у процедурі закупівлі через систему електронних закупівель, підписувати пропозиції та договори про закупівлю товарів, додаткові угоди.

Надані ПрАТ «Деражнянський молочний завод» документи повністю підтверджують повноваження Яглінського В. С. та Мацюк Т. В. на підписання тендерної документації та спростовує наявність будь-яких обмежень у вказаних осіб щодо цього. Документи, які були подані ПрАТ «Деражнянський молочний завод» для участі в тендерних закупівлях, підписані ОСОБА_4 , відповідно тендерна пропозиція підписана уповноваженою на це особою.

Посилання відповідача на те, що учасником повинні були бути надані усі перелічені документи є безпідставними, оскільки надання хоча б одного із них виключає необхідність подання інших. Крім того, в п. 1 п.3 таблиці 3 Додатку №1 передбачено можливість подання іншого документу, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Відтак, ПрАТ «Деражнянський молочний завод», у складі своєї тендерної пропозиції, надав повний пакет документів, який відповідає вимогам тендерної документації в частині підтвердження повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю, та, відповідно, про відсутність вказаного порушення.

Стосовно виявленого порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника ПрАТ «Деражнянський молочний завод» копії особистих медичних книжок експедиторів або водіїв-експедиторів, чим не дотримано п. 2 таблиці № 1 додатку № 1 та п. 5 додатку № 2 тендерної документації, слід зазначити наступне.

Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

З метою підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зі здійснення поставки товару позивач у п. 2 таблиці № 1 додатку № 1 вказав, що учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинен надати «відомості у довільній формі про працівників, які будуть здійснювати поставку товару. На підтвердження надати копії особистих медичних книжок водіїв, експедиторів або водіїв-експедиторів, які повинні бути дійсними на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій».

На виконання вказаних вимог ПрАТ «Деражнянський молочний завод», у складі своєї тендерної пропозиції, надав копію медичних книжок на водіїв ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та на менеджера зі збуту ОСОБА_7 , менеджера ОСОБА_8 та довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання умов договору поставки зазначеної закупівлі, в якій зазначено наявність в штаті водіїв, менеджерів і відсутність експедитора.

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 559 від 23.05.2001 року, визначено ряд професій, за якими працівники під час виконання своїх функціональних обов`язків підлягають профілактичним медичним оглядам, в тому числі: працівники адміністрації, які мають доступ у виробничі цехи, складські приміщення, холодильники, експедиції, виробничі лабораторії та водії, зайняті транспортуванням харчової продукції (на всіх видах транспорту).

Посилання відповідача на те, що учасник повинен надати саме копії особистих медичних книжок і водіїв, і експедиторів або водіїв-експедиторів є безпідставними, так як таких штатним розписом не передбачено. Разом з тим, поставку товару здійснюють менеджери підприємства, медичні книжки яких надано в складі тендерної пропозиції.

Отже, ПрАТ «Деражнянський молочний завод» було дотримано вимоги щодо документів, які надаються в тендерній пропозиції, в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зі здійснення поставки товару та про відсутність вказаного правопорушення.

Стосовно виявленого порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника ПрАТ «Деражнянський молочний завод» висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар, чим не дотримано п. 5 додатку № 2 тендерної документації, необхідно зазначити таке.

Відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №93 від 26.01.2018 року втратив чинність наказ Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01 лютого 2005 року № 28 Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 04 травня 2005 року за № 466/10746 (із змінами).

В силу ч. 2 ст. 32 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності харчових продуктів» сертифікація харчових продуктів не є обов`язковою.

Водночас, з набранням чинності Закону України «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України відносно харчових продуктів», яким внесені зміни і в Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», викладено у новій редакції Закон України «Про безпечність та якість харчових продуктів» та прийняттям Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» до повноважень Держсанепідем служби не входить видача висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на харчові продукти, а отримання суб`єктом господарювання державної санітарно-епідеміологічної експертизи не передбачено. Останні для підтвердження якості продукції повинні надавати декларацію виробника.

Тобто, наявність висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на продукт закупівлі «Сирні продукти (сир твердий та кисломолочний)» згідно чинного законодавства не вимагається.

Як встановлено з матеріалів справи, ПрАТ «Деражнянський молочний завод», у складі своєї тендерної пропозиції надано відповідні пояснення про відсутність сертифікату відповідності та лист-пояснення щодо відсутності висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на продукцію. Зокрема в поясненнях зазначено, що на час спливу терміну дії висновків СЕС на молочну продукцію підприємства, вступили в силу зміни в законодавстві щодо відсутності обов`язку надавати висновки санітарно-епідеміологічної експертизи, а тому завод не продовжував терміну дії зазначених документів. Разом з тим, надав висновки державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 05.06.2014 року №05.03.02-04/37550 на сир твердий «Український» з масовою часткою жиру 50%, на термін дії ДСТУ 4421:2005 «Сири тверді» (Український асортимент) Технічні умови, або до внесення змін чи доповнень, (даний ДСТУ на час проведення моніторингу чинний) та від 18.10.2011 №05.03.02-04/101500 на сир кисломолочний з масовою часткою жиру 9%, терміном дії до 18.10.2016 року, тобто на час подання тендерної пропозиції цей висновок втратив чинність та не підтверджено якісні характеристики даного товару.

На підтвердження якості продукції, ПрАТ «Деражнянський молочний завод» також надано декларацію виробника № 29 від 29.01.2019 року.

При цьому, чинним законодавством не передбачено наявність висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на продукт закупівлі «сирні продукти» (сир твердий та кисломолочний), а відповідно відсутній обов`язок щодо його надання. Крім того, у відповідності до абз. 2 ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників-юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення.

Відтак, ненадання ПрАТ «Деражнянський молочний завод» сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар, у даному випадку, не створює порушення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 05 грудня 2019 року.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Залімський І. Г. Кузьмишин В.М.