Справа № 815/70/16
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2019-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/70/16
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

позивача/апелянта ОСОБА_1 та його представника - адвоката Дьогтєва С.Г., представника відповідача Чоргого М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року, (суддя Стефанов С.О., повний текст рішення складений 17 жовтня 2019 року) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача директора Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Костіна Олега Юрійовича, про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

05 січня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України (далі - Одеський НДЕКЦ МВС), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача директора Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Костіна О.Ю., в якому просив зобов`язати поновити на посаді головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України з 08 грудня 2015 року; стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 грудня 2015 року по дату ухвалення судом кінцевого рішення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року - без змін.

Постановою Верховного Суду від 13 березня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2018 року скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог;

- позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено в повному обсязі;

- скасовано наказ ГУМВС в Одеській області від 04 листопада 2015 року №1295 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил України за пунктом 64 «г» Положення №114 через скорочення штатів;

- визнано ОСОБА_1 таким, що з 07 листопада 2015 року призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України;

- в частині стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

20 травня 2019 року до суду першої інстанції від ОСОБА_1 надійшла уточнена позовна заява, в якій позивач просив:

- стягнути на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України () заробітну за час вимушеного прогулу з 08 грудня 2015 року до 02 квітня 2019 року в сумі 396 794,32 грн.;

- стягнути на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України () моральну шкоду в сумі 350 000 грн. (Т. 6 а.с. 24-27).

В обґрунтування уточненого адміністративного позову зазначено, що позивач не працював з 08.12.2015 року до 02.04.2019 рік, коли його фактично поновлено на роботі шляхом видання двох наказів відповідача на виконання Постанови Верховного Суду. Отже, як вказує позивач, загалом він не працював 40 місяців. Заробітна плата експерта, на яку призначено ОСОБА_1 , відповідно до листа Державного науково-криміналістичного центу (копія - додається), складає 11 178 грн. на місяць. Таким чином загальна сума не отриманої позивачем заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 11 178 грн. х 40 = 447 120 грн.

Також, позивач наголошує на тому, що через тривале порушення свого права на працю, аби мати можливість харчуватися та забезпечити мінімальні побутові потреби, був змушений працевлаштуватися не за фахом та з 06.06.18 року по 02.04.19 рік працював у ГО «ГК «Прибой», де отримував заробітну плату з врахуванням податків та зборів у сумі 50 325,68 грн. Отже, позивач вважає, що завдана шкода (не отримана заробітна плата) за час вимушеного прогулу складає 396 794, 32 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, а також відповідальність відповідача полягає у завданні моральної шкоди та має бути врахована при визначені її розміру.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений частково. Стягнуто з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу в період з 08 грудня 2015 року по 02 квітня 2019 року в розмірі 72 013 грн. 74 коп. (сімдесят дві тисячі тринадцять гривень сімдесят чотири копійки). Стягнуто з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) моральну шкоду в розмірі 35 000 грн. 00 коп. (тридцять п`ять тисяч гривень нуль копійок). Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору за подання позовної заяви в розмірі 720 грн. 18 коп. (сімсот двадцять гривень вісімнадцять копійок). Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору за стягнення моральної шкоди в розмірі 350 грн. 00 коп. (триста п`ятдесят гривень нуль копійок). В задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити рішення суду першої інстанції та викласти його резолютивну частину наступним чином: стягнути на користь ОСОБА_1 з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 грудня 2015 року до 02 квітня 2019 року в сумі 396 794,32 грн.; стягнути на користь ОСОБА_1 з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України моральну шкоду в сумі 350 000 грн.

В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, судом неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення підлягає зміні в частині сум стягнення та мотивів прийнятого рішення.

В доводах апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не враховано, що через фактичне відсторонення від роботи ОСОБА_1 , яке усунуте лише після ухвалення рішення Верховного Суду від 13.03.2019 р., права позивача, передбачені ч. 1 ст. 43 Конституції, відповідно до якої кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, були порушені. Зокрема апелянт зазначає, що не отримував весь час вимушеного прогулу заробітну плату, на яку розраховував, оцінює це, як завдані йому збитки немайнового характеру в суму 350 000 грн. Також апелянтом зазначено, що згідно ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті саме особи. В даному випадку Верховним Судом постановою від 13.03.2019 р. встановлено, що ОСОБА_1 був призначений 07.11.2015 р. на відповідну посаду, але заробітну плату за цей час (за виключення отриманої в грудні 2015 р.) до 02.04.2019 р., коли його фактично поновлено на посаді, не отримував. З цих підстав позивач вважає, що не працював з 08.12.2015 р. до 02.04.2019 р. коли його фактично поновлено на роботі шляхом видання двох наказі відповідача на виконання Постанови Верховного Суду. Отже, загалом позивач не працював 40 місяців. Суд першої інстанції визначив тривалість вимушеного часу прогулу у 831 день, а середньоденну заробітну плату у 143,18 грн., виходячи з якої обчислив заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, послався на довідку відповідача про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за вересень-жовтень 2015 р. При цьому взагалі судом першої інстанції не враховано того, що заробітна плата експерта, на яку призначено ОСОБА_1 , відповідно до листа Державного науково-криміналістичного центру, навпаки, складає 11 178 грн. на місяць, за відпрацьований місяць у листопаді-грудні 2015 р. ОСОБА_1 отримав 8 296,61 грн. Таким чином, загальна сума не отриманої заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 11 178 грн. х 40 = 447 120 грн. Крім того, апелянт вказав, що Законом від 20.12.2005 року була виключена ч. 3 ст. 117 КЗпП, яка передбачала зменшення компенсації поновленому працівникові на суму заробітної плати, одержаної ним за новим місцем роботи, тому здійснене судом першої інстанції зменьшення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу на суму заробітної плати, отриманої в ГО «Прибой», є безпідставним.

У відзиві представником Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України на апеляційну скаргу вказується, що судом першої інстанції враховані усі обставини справи, рішення прийнято з дотримання норм матеріального та процесуального права, доводи апелянта є безпідставними, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, пояснення на неї позивача/апелянта ОСОБА_1 та його представника-адвоката Дьогтєва С.Г., представника відповідача Чоргого М.С., перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив службу на посаді старшого експерта сектору комплексного дослідження транспортних засобів і документів, що їх супроводжують, відділу інженерно-технічної, економічної та товарознавчої експертизи Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в області, мав звання підполковника міліції.

Наказом ГУ МВС України в Одеській області №1295 о/с від 04.11.2015 року, згідно п. п. 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», позивача було звільнено із займаної посади у запас Збройних Сил з 06.11.2015 року за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення Про проходження служби рядовими і начальницьким складом органів внутрішніх справ (Т. 1 а.с. 5).

Як вже зазначалося вище, Постановою від 13 березня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

- скасував наказ ГУМВС в Одеській області від 04 листопада 2015 року №1295 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил України за пунктом 64 «г» Положенням №114, через скорочення штатів;

- визнав ОСОБА_1 таким, що з 07 листопада 2015 року призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України;

- в частині стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу справу направив на новий судовий розгляд до суду першої інстанції (Т. 5 а.с. 273-283).

На виконання вимог постанови Верховного Суду від 13 березня 2019 року по справі №815/70/16 Одеським Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України прийнято наказ «По особовому складу» №17 о/с, яким:

- визнано ОСОБА_1 таким, що з 07 листопада 2015 року призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України;

- відповідно до наказу МВС України №26 від 15 січня 2018 року «Про організаційно-штатні зміни в науково-дослідних установах МВС», визнано ОСОБА_1 таким, що з 01 січня 2018 року призначений на посаду головного судового експерта (за рахунок спеціального фонду) сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу автотехнічних досліджень та криміналістичного дослідження транспортних засобів Одеського НДЕКЦ МВС України;

- вважати ОСОБА_1 , головного судового експерта (за рахунок спеціального фонду) сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу автотехнічних досліджень та криміналістичного дослідження транспортних засобів Одеського НДЕКЦ МВС України таким, що приступив до виконання посадових обов`язків з 29 березня 2019 року, установивши йому відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №85 від 21 лютого 2017 року посадових оклад у розмірі 5900 гривень на місяць (Т. 6 а.с. 31).

Наказом Одеського НДЕКЦ МВС України «По особовому складу» №21 о/с від 02.04.2019 року, п. 3 наказу №17 о/с від 28.03.2019 року викладено в наступній редакції: «Вважати ОСОБА_1 , головного судового експерта (за рахунок коштів спеціального фонду) сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу автотехнічних досліджень та криміналістичного дослідження транспортних засобів таким, що приступив до виконання посадових обов`язків з 03 квітня 2019 року» (Т. 6 а.с. 32).

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у сумі 72 013,74 грн. за період з 08.12.2015 р. по 02 квітня 2019 р. та моральної шкоди в розмірі 35 000 грн., з чим частково погоджується колегія суддів та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини 1 статті Кодексу законів про працю України, введеного в дію з 01.06.1972 р. Законом Української РСР №322-VIII від 10.12.1971 р., цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Згідно з приписами статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Статтею 236 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (далі Закон №108/95-ВР), заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Згідно ст. 2 Закону №108/95-ВР працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника.

Забороняється будь-яке зниження розмірів оплати праці залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання.

Статтею 22 Закону №108/95-ВР встановлено, що суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.

Згідно ст. 27 Закону №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, наказом ГУ МВС України в Одеській області №1295 о/с від 04.11.2015 року, згідно п.п. 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», позивача було звільнено із займаної посади у запас Збройних Сил з 06.11.2015 року за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовими і начальницьким складом органів внутрішніх справ (Т. 1 а.с. 5).

В судовому засіданні суду першої інстанції позивач підтвердив, що 08.12.2015 року йому було запропоновано здати печатку експерта та в подальшому до роботи його допущено не було, що також не заперечувалось представником відповідача.

Згідно довідки Одеського НДЕКЦ МВС України №7 від 13 червня 2019 року, загальна сума доходу позивача за період з 01 листопада 2015 року по 31 грудня 2015 року, за винятком аліментів складає 48 144 грн. 81 коп. (листопад грошове забезпечення, в тому числі у натуральній формі 8 724,03 грн., грудень вихідна допомога при звільненні 39 420,73 грн.) (Т. 6 а.с. 74).

На виконання вимог постанови Верховного Суду від 13 березня 2019 року по справі №815/70/16 Одеським Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України прийнято наказ «По особовому складу» №17 о/с, відповідно до п. 3 якого, з урахуванням змін, внесених наказом №17 о/с від 28.03.2019 року, ОСОБА_1 , головний судовий експерт (за рахунок коштів спеціального фонду) сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу автотехнічних досліджень та криміналістичного дослідження транспортних засобів, приступив до виконання посадових обов`язків з 03 квітня 2019 року.

З урахуванням фактичного не допуску позивача до роботи з 08.12.2015 року, доказів виплати ОСОБА_1 коштів за період з 01.11.2015 року по 31.12.2015 рік, а також враховуюче фактичне поновлення позивача 03.04.2019 року, відповідно до наказу №17 о/с від 28.03.2019 року (Т. 6 а.с. 31), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо розрахунку часу вимушеного прогулу позивача з 08 грудня 2015 року по 02 квітня 2019 року включно.

Отже, тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 необхідно обраховувати з 08.12.2015 року по 02.04.2019 рік, а саме:

2015 рік враховуючи лист Міністерства соціальної політики України №10196/0/14-14/13 від 09.09.2014 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» - 18 днів вимушеного прогулу (усього робочих днів 251, фактично відпрацьованих 233);

2016 рік - враховуючи лист Міністерства соціальної політики України №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» - 251 день вимушеного прогулу;

2017 рік - враховуючи лист Міністерства соціальної політики України №11535/0/14-16/13 від 05.08.2016 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» - 249 днів вимушеного прогулу;

2018 рік - з урахуванням рекомендацій Кабінету Міністрів України щодо перенесення робочих днів у 2018 році, затверджених розпорядженням КМУ №1-р від 11.01.2018 року - 250 днів вимушеного прогулу;

2019 рік - враховуючи лист Міністерства соціальної політики України №78/0/206-18 від 08.08.2018 року 63 дні вимушеного прогулу, що загалом становить 831 робочий день вимушеного прогулу.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом в процесі розгляду справи, згідно довідки Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про середню заробітну плату за вересень, жовтень 2015 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці перед місяцем звільнення складає 143 грн. 18 коп. (Т. 6 а.с. 22) та згідно відомості №2015-53 за листопад 2015 р. зараховано на особистий рахунок ОСОБА_1 в АБ «Укргазбанк» 02.12.2015 суму 8 296,61 грн. - грошове утримання по 06.11.2015 р., згідно відомості №2015-64 за грудень 2015 р. зараховано на особистий рахунок ОСОБА_1 в АБ «Укргазбанк» 25.12.2015 р. суму - 38 829,47 грн. - одноразова допомога при звільнені. Відповідно, заробітна платня позивачеві за грудень 2015 року не нараховувалась, а одноразова допомога при звільненні була виплачена (Т. 6 а.с. 81).

Виходячи з наведених величин, судом першої інстанції здійснено правильний розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період часу з 08.12.2015 року по 02.04.2019 рік, а саме: оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 143,18 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 831 день, то середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 118 982 грн. 58 коп.

Водночас колегія суддів вважає помилковим здійснення судом першої інстанції коригування суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу шляхом віднімання від 118 982 грн. 58 коп. суми заробітної плати, отриманої ним в ГО «ГК «Прибой» у розмірі 46 968,84 грн. на посаді охоронця, оскільки, як слушно зазначено апелянтом, Законом від 20.12.2005 року була виключена ч. 3 ст. 117 КЗпП, яка передбачала зменшення компенсації поновленому працівникові на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи. Тим самим суд першої інстанції допустив неправильне застосування норми матеріального права - застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Також в поданій апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не враховано лист Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №19/6-5165/23-аз від 20.04.2017 р., в якому міститься інформація про документи, відповідно до яких нараховується заробітна плата в Одеському НДЕКЦ МВС України, та розмір заробітної плати на посаді головного судового експерта в Одеському НДЕКЦ МВС України, яка на той час, а саме квітень 2017 року, становила 11 178 грн. на місяць.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта і вважає їх безпідставними, оскільки, як вже зазначалося вище, Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р., і відповідно до п. 1 до цього Порядку, обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема вимушеного прогулу.

Щодо вимоги позивача/апелянта про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 350 000 грн. суд першої інстанції правильно виходив з того, що відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно зі ст. 1 Протоколу №1 до вказаної Конвенції, кожна фізична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Борги розглядаються у сенсі поняття власності, яке міститься у ч. 1 ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції і яке не обмежене власністю на фізичні речі та залежить від формальної класифікації у національному законодавстві, борги, що становлять майно, можуть також розглядатись як майнові права і, таким чином, як власність.

Відповідно до пункту d Декларації про майбутнє Європейського суду з прав людини від 26.04.2011 року: Установити і зробити передбачуваними для всіх сторін публічні правила стосовно застосування статті 41 Конвенції, включаючи рівень справедливого відшкодування, котрого слід очікувати за різних обставин.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року була підписана від імені України 9 листопада 1995 року та ратифікована Законом України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції №475/97-ВР від 17 липня 1997 року. Законом України від 9 лютого 2006 року №3436-IV до офіційного тексту та назви Конвенції були внесені зміни та застосований новий переклад. Згідно з пунктом 3 статті 59 Конвенції для тих держав, які підписали цю Конвенцію і які ратифікуватимуть її після набрання нею чинності, Конвенція набирає чинності з дня здачі на зберігання Генеральному секретарю Ради Європи ратифікаційних грамот. У рішенні Європейського суду від 25 липня 2002 року по справі Совтрансавто-Холдинг проти України 11 вересня 1997 року визначено як дату вступу Конвенції в законну силу щодо України.

Стаття 41 Конвенції проголошує: Якщо Суд визнає факт порушення Конвенції або протоколів до неї і якщо внутрішнє законодавство відповідної Високої Договірної Сторони передбачає лише часткову сатисфакцію, Суд, у разі необхідності, надає потерпілій стороні справедливу сатисфакцію.

При цьому за практикою Європейського суду з прав людини щодо моральної шкоди, Суд вважає, що саме визнання порушення пункту 1 статті 6 Конвенції становить достатню сатисфакцію (Справа «Бушемі проти Італії», рішення від 16.09.1999 р.).

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 р. №3-рп/2003).

З урахуванням суб`єктного складу спірних правовідносин, до застосування підлягають положення загального законодавства про моральну шкоду, а саме: стаття 56 Конституції України, ст.ст. 23, 1167, 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Згідно з ст.ст. 22, 23 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

За правилами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Як вбачається зі змісту п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди №4 від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди №4 від 31.03.1995 року, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. При цьому з`ясовується, чим підтверджено факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

В обґрунтування вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 350 000 грн. позивач зазначив, що з моменту, коли позивачу у грудні 2015 року було запропоновано здати печатку експерта та припинити роботу, він був позбавлений звичайного людського спокою, стану душевної врівноваженості, перебував у постійному напруженні, в пригніченому і приниженому стані. Позивач також зазначив, що через тривале порушення свого права на працю, аби мати можливість харчуватися та забезпечити мінімальні побутові потреби, позивач був змушений працевлаштуватися не за фахом та певний час працював на мінімальну заробітну плату.

Стосовно твердженням апелянта щодо тривалості порушеного права позивача на працю, колегія суддів вважає обґрунтованим, оскільки не допуск ОСОБА_1 до роботи відбувся фактично 08.12.2015 року, а поновлення порушеного права відбулось лише 13.03.2019 року, коли рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду скасовано наказ ГУМВС в Одеській області від 04 листопада 2015 року №1295 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року та визнано ОСОБА_1 таким, що з 07 листопада 2015 року призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України.

Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 був змушений працевлаштуватися не за фахом та працювати на мінімальну заробітну плату, що підтверджується відповідною довідкою ГО «ГК «Прибой» №10 від 04.04.2019 року (Т. 6 а.с. 33).

Проте, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що останній перебував у постійному напруженні, в приниженому і пригніченому стані, оскільки це не підтверджено належними та допустимими доказами.

З урахуванням наведеного, враховуючи тривалість порушеного права позивача на працю, неодноразовий розгляд адміністративної справи №815/70/16 в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення моральної шкоди в сумі 350 000 грн. та можливість задовольнити його вимоги частково та стягнути на користь ОСОБА_1 з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України моральну шкоду в сумі 35 000,00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Також колегія суддів зазначає, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09 грудня 1994 року, серія A, N303-A, п. 29).

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частина 2 статті 317 КАС України роз`яснює, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Частина 4 цієї ж статті КАС України передбачає, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права вирішенні справи, про що зазначено вище, апеляційний суд вважає, що наведені в апеляційній скарзі доводи частково спростовують правильність висновків суду.

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні.

Керуючись ст.ст. 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року - змінити в частині стягнення з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України заробітної плати за час вимушеного прогулу та викласти абзац другий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Стягнути з Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу у період з 08 грудня 2015 року по 02 квітня 2019 року в розмірі 118982 грн. 58 коп. (сто вісімнадцять тисяч дев`ятсот вісімдесят дві гривні п`ятдесят вісім копійок).

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року - залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов

Повний текст постанови складено та підписано суддями 05 грудня 2019 року.