Справа № 640/12909/19
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 грудня 2019 року № 640/12909/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )
доДепартаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації
провизнати протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення від 08 липня 2019 року №064-5868 в частині, стягнення шкоди, -
В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі по тексту - позивач) з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (надалі по тексту - відповідач-1), Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач-2), Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач-3), Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - відповідач-4), у якому (з урахуванням уточнюючої позовної заяви) просить суд:

- визнати протиправними дії Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо дострокового припинення дії договору щодо пайової участі в утриманні благоустрою №08341-19 від 23 березня 2019 року, укладеного з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним рішення, викладене в листі Департаменту міського благоустрою від 08 липня 2019 року №064-5868 (в частині пункту 5 таблиці - літній майданчик фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_2 );

- визнати протиправними дії Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації щодо винесення рішення, яке викладене в розпорядженні від 21 серпня 2019 року №573 «Про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди, а саме: літнього майданчика біля бару «THE DYM» за адресою: місто Київ, вулиця Оболонська набережна, 11, корпус 2» та демонтажу зазначеного літнього майданчику;

- стягнути з Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації на користь позивача завдану матеріальну шкоду у розмірі 195 017,96 грн., яка складається зі збитків для відновлення літнього майданчика в сумі 146 292,00 грн. з вартості повернення демонтованого майна в розмірі 20 000,00 грн. та недоотриманої вигоди в розмірі 28 725,96 грн. за наступними реквізитами: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), р/р № НОМЕР_2 в ПАТ КБ «Приват Банк», МФО 300711, код ЄДРПОУ банку 14360570.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що бар «The DYM», в т.ч., але не виключно відкритий (літній) майданчик функціонує виключно у відповідності до вимог чинного законодавства та повним пакетом проектно-дозвільної документації, а відтак жодним чином не порушує права оточуючих людей. Представник позивача стверджував, що відповідачами проігноровано інформацію про те, що бар «The DYM» не зобов`язаний мати власну кухню, оскільки відповідно до договору на поставку із кафе Френдс останній надає готові страви на замовлення позивача.

Окремо представник позивача просив суд звернути увагу на відсутність припису на демонтаж літнього майданчику, а відтак дії щодо його демонтажу є протиправними та безпідставними. При цьому, на виконання приписів від 19 серпня 2019 року №04-49 та №04-50 позивачем надано відповідь стосовно документів, на підставі яких розміщений літній майданчик, а також надано копію ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва на заборону демонтажу літнього майданчику. Відтак, належний позивачу літній майданчик демонтовано всупереч судової заборони.

На переконання представника позивача, у Комісії відсутні повноваження на прийняття рішень про дострокове припинення дії договорів пайової участі у випадках не передбачених діючим законодавством. Крім того, нормами чинного законодавства не передбачено такої підстави для дострокового припинення дії договору щодо пайової участі як надання недостовірних відомостей, а саме - відсутністю кухні для приготування їжі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд даної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

У відзиві на адміністративний позов представник Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації» зазначив, що повноваження, зокрема, інспекторів Комунального підприємства «Київблагоустрій» проводити перевірки у сфері благоустрою та виносити приписи з метою з`ясування наявності/відсутності дозвільної документації визначено пунктом 20.2.11 Правил благоустрою міста Києва, Положенням про головного інспектора та інспекторів з благоустрою міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 23 жовтня 2013 року №246/9734 «Про міський благоустрій». Припис, в свою чергу, не є рішенням про демонтаж, підставою для примусового демонтажу, не встановлює вину певної особи у самовільному розміщенні, а вноситься з метою з`ясування наявності/відсутності документів дозвільного характеру. Відтак, припис №1914501 від 02 липня 2019 року винесені інспектором Комунального підприємства «Київблагоустрій» у межах наданих повноважень, в порядку та у спосіб, визначений Правилами благоустрою міста Києва, рішенням Київської міської ради від 23 жовтня 2013 року №246/9734 «Про міський благоустрій». Також, представник відповідача-2 просив врахувати, що саме Департамент міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є контролюючим органом у сфері благоустрою міста та відповідно приймає рішення про демонтаж та вживає відповідні заходи у відповідності із пунктом 13.3.2, 13.3.3 Правил благоустрою міста Києва та Положення.

Представник позивача надіслав до суду відповідь на відзив, у якій стверджував, що представниками Комунального підприємства «Київблагоустрій» не дотримано законодавчо передбаченої процедури та не вручено припис особі, на яку він виписаний (або законному представнику) з вимогою демонтувати літній майданчик та не направлено даний припис на адресу власника літнього майданчика. При цьому, вимоги такого припису виконано позивачем 05 липня 2019 року, тобто до моменту повідомлення про дострокове припинення дії договору про пайову участь.

Представник Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у відзиві на адміністративний позов зазначив, що рішення про демонтаж тимчасової споруди приймається Департаментом у зв`язку з невиконанням власником чи користувачем тимчасової споруди вимог припису. Представник відповідача-3 стверджував, що при прийнятті рішення було враховано інформацію начальника відділу контролю за благоустроєм та збереження природного середовища Оболонського районної у місті Києві державної адміністрації про відсутність кухні у закладі, окрім паління кальянів. При цьому, доказів виконання вимог припису від 02 липня 2019 року №1914501 позивачем не надано, а на момент вчинення оскаржуваних рішень у позивача були відсутні проектно-дозвільні документи, зокрема, договір сплати пайової участі та інформаційний талон, дію яких було припинено відповідачем-1 згідно листа №055-6844 від 11 червня 2019 року.

У відповіді на відзив представника Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) представник позивача стверджував, що на виконання вимог припису 02 липня 2019 року фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було надано лист від 04 липня 2019 року про виконання припису з наданням копій необхідних документів. Крім того, лист, відповідно до якого позивача повідомили про припинення дії договору пайової участі, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 отримав 11 липня 2019 року, а відтак навіть не міг допустити про наміри демонтування літнього майданчика зі сторони відповідачів.

З огляду на викладене вище та відсутність клопотання про розгляд справи у судовому засіданні, справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

21 березня 2019 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 як власником тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об`єкта благоустрою державної та комунальної власності та Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладено договір №08341-19 щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою, пунктом 1.1 якого визначено, що сторона-1 зобов`язується оплатити пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою (місце розташування - місто Київ, Оболонський район, набережна Оболонська, 11, корпус 2), на території якого розташована тимчасова споруда (відкритий (літній) майданчик, площею 40,5 кв.м., функціональне використання якої майданчики для харчування біля закладів ресторанного господарства, власником якої є сторона-1.

Відповідно до пункту 1.2 договору сторони погодилися, що замовник сплачує пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою у розмірі 7 109,33 грн. за період з 01 травня до 31 жовтня 2019 року.

При цьому, сторона-1 зобов`язана перерахувати пайовий внесок у сумі 7 109,33 грн. за період з 01 травня до 31 жовтня 2019 року на умовах, визначених у цьому договорі протягом 10 днів від дати договору на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету (пункт 2.1 договору).

Згідно пункту 2.2 договору сторона 2 за умови належного виконання стороною 1 своїх обов`язків, що випливають з цього договору, відповідно до вимог законодавства, зобов`язана в порядку, визначеному цим договором, видати стороні 1 документ, що посвідчує факт сплати пайової участі (інформаційний талон).

В матеріалах справи міститься копія інформаційного талона серії ВМ №08341-19 від 02 квітня 2019 року, яким підтверджується факт сплати позивачем пайової участі відповідно до вимог договору №08341-19 щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою від 21 березня 2019 року.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що 31 травня 2019 року відбулося засідання Комісії з питань розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно роздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства, за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом №8 від 31 травня 2019 року, відповідно до якого вирішено: «Врахувати інформацію начальника відділу контролю за благоустроєм та збереження природного середовища Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації ОСОБА_2 про відсутність кухні для приготування їжі в закладі. Доручити Департаменту містобудування та архітектури достроково припинити дію договору щодо пайової участі №08341-19 з ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з наданням недостовірних відомостей, а саме: відсутністю кухні для приготування їжі».

В подальшому, листом від 11 червня 2019 року №055-6844 Управління ландшафтної архітектури, комплексного благоустрою Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомило фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 про дострокове припинення дії договору №08341-19 щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою на розміщення відкритого (літнього) майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства на Оболонській набережній, 11, корпус 2 у зв`язку із невідповідністю Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві.

Представник позивача також повідомив, що 12 липня 2019 року, близько 09 години ранку до літнього майданчику закладу прибули дві бригади КП «Київблагоустрій» з метою демонтувати літній майданчик відповідно до листа Департаменту міського благоустрою Виконавчого органу Київської міської ради від 08 липня 2019 року.

Протоколом засідання робочої групи щодо розгляду питань демонтажу самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торгівельного побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єктів сезонної дрібно роздрібної торгівельної мережі та елементів благоустрою на території міста Києва, а також демонтажу (переміщення) засобів пересувної дрібно роздрібної торгівельної мережі Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 08 липня 2019 року №108, на якому додатково розглянуто листи КП «Київблагоустрій» від 08 липня 2019 року №064/222-1227 та було доручено вжити заходи шляхом демонтажу самовільно встановлених елементів благоустрою в тому числі (п.5) Літній майданчик при кафе-барі чи ресторані (всесезонний) що знаходиться за адресою АДРЕСА_2

Як стверджує представник позивача, з даного листа позивачу стало відомо про існування припису №1914501 від 03 липня 2019 року.

З наявних матеріалів справи вбачається, що 19 серпня 2019 року на літній майданчик біля бару «The DYM», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 представниками відділу контролю за благоустроєм та збереження природного середовища Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації розміщено приписи №04-49 та №04-50 від 19 серпня 2019 року, якими пропонується надати дозвільну документацію на розміщення літнього майданчика.

На виконання вимог вказаних приписів позивач листом від 20 серпня 2019 року №104/5150 надано копії договору щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою від 21 березня 2019 року №08341-19 та талону на право розміщення відкритого літнього майданчика від 02 квітня 2019 року серії ВМ №08341-19,а також повідомлено про наявність ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2019 року про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом заборони вчиняти дії щодо демонтажу літнього майданчика.

Однак, 23 серпня 2019 року на підставі розпорядження Оболонської районної у місті Києві державної адміністрації №573 від 21 серпня 2019 року «Про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди» здійснено демонтаж літнього майданчика біля бару «The DYM», розташованого за адресою: АДРЕСА_2

Незгода позивача із демонтажем вказаного майданчика, а також підставами для такого демонтажу зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначає Закон України «Про благоустрій населених пунктів» від 06 вересня 2005 року №2807-IV (далі - Закон №2807-IV).

Стаття 1 Закону №2807-IV визначає благоустрій населених пунктів як комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Пунктом 9 частини 1 статті 21 Закону №2807-IV передбачено, що елементами (частинами) об`єктів благоустрою є малі архітектурні форми.

Частинами другою-третьою статті 21 Закону №2807-IV, зокрема, встановлено, що мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою.

До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради; паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 10 Закону №2807-IV до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 34 Закону №2807-IV правила благоустрою території населеного пункту (далі - Правила) - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту.

равила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування.

Правила включають: 1) порядок здійснення благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою; 2) вимоги до впорядкування територій підприємств, установ, організацій; 3) вимоги до утримання зелених насаджень на об`єктах благоустрою - територіях загального користування; 4) вимоги до утримання будівель і споруд інженерного захисту території; 5) вимоги до санітарного очищення території; 6) розміри меж прилеглої до підприємств, установ та організацій території у числовому значенні; 7) порядок розміщення малих архітектурних форм; 8) порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів; 9) інші вимоги, передбачені цим та іншими законами.

Згідно з пунктом 2.3 розділу ІІ Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року №1051/1051 (далі по тексту - Правила благоустрою, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) елементами благоустрою, зокрема, є малі архітектурні форми, інші елементи благоустрою, визначені відповідними нормативно-правовими актами.

У розділі І Правил благоустрою встановлено, що тимчасова споруда - це споруда функціонального (в тому числі для здійснення підприємницької діяльності), декоративно-технологічного призначення, в тому числі мала архітектурна форма, яка виготовляється з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.

Згідно підпункту 2.1.1 пункту 2.1 Правил благоустрою комплексним благоустроєм міста вважається проведення на визначеній території міста (мікрорайон, квартал, парк, бульвар, вулиця, провулок, узвіз тощо) робіт з улаштування (відновлення) твердого покриття доріг і тротуарів, обладнання пристроями безпеки руху, озеленення, забезпечення зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами, розміщення тимчасових споруд та малих архітектурних форм, садово-паркових меблів, здійснення інших заходів, спрямованих на поліпшення технічного і санітарного стану території, покращення комфортності мешкання жителів та гостей міста Києва.

Відповідно до положень пункту 13.1 розділу ХІІІ Правил благоустрою розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності проводиться відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року №198, наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», інших нормативно-правових актів, а також рішень Київської міської ради та розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Пунктом 13.2.1 Правил благоустрою передбачено, що розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності під час проведення ярмаркових, загальноміських або державних заходів здійснюється відповідно до розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в яких, у разі необхідності, передбачаються заходи щодо запобігання пошкодженню об`єктів благоустрою, укладання угод на вивезення відходів, забезпечення контролю за організацією постійного прибирання закріплених і прилеглих територій, своєчасного вивезення вмісту контейнерів та урн для сміття, встановлення та (або) належного утримання туалетів і біотуалетів. Розміщення об`єктів сезонної торгівлі здійснюється відповідно до схеми розміщення та порядку розміщення засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, затверджених розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за поданням Департаменту промисловості та розвитку підприємництва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та погодженням Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

У відповідності до пунктів 3.2.3, 3.2.4 Правил благоустрою самовільно встановлені (розміщені) малі архітектурні форми та тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив`язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, підлягають демонтажу власником об`єкта (особою, яка здійснила встановлення (розміщення) об`єкта) за власні кошти у строки, визначені в приписі Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

У разі якщо власник малої архітектурної форми або тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (особа, яка здійснила встановлення (розміщення) об`єкта) не провів демонтажу відповідно до абзацу першого цього пункту, демонтаж об`єкта здійснюється в порядку, встановленому пунктом 13.3 цих Правил.

Всі малі архітектурні форми та тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності розміщуються з дотриманням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою, комплексної схеми тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, рішень Київської міської ради, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Згідно пункту 20.2.1 якщо під час перевірки виявлені причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов`язана скласти та видати офіційний документ - припис, який є обов`язковим для виконання в термін до трьох діб особами, які є відповідальними за утримання об`єктів благоустрою.

Порядок демонтажу (переміщення) самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об`єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі визначений пунктом 13.3 розділу ХІІІ Правил благоустрою.

Зокрема, підпунктом 13.3.1 пункту 13.3 розділу ХІІІ Правил благоустрою передбачено, що у разі виявлення самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив`язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (автомагазини, автокафе, автокав`ярні, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки) тощо) (далі - засоби пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі), об`єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи) уповноважені особи Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київблагоустрій» (далі - КП «Київблагоустрій») вносять припис його власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення)) з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до абзаців другого і третього цього підпункту.

Малі архітектурні форми, тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності мають бути демонтовані протягом трьох днів з моменту отримання припису, крім тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, відсутніх в матеріалах єдиної цифрової топографічної основи території міста Києва, демонтаж яких має бути здійснений протягом одного дня з моменту отримання припису.

Протягом зазначеного у приписі строку власник (користувач або особа, яка здійснила розміщення (встановлення) зобов`язаний за власний рахунок здійснити демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, демонтаж (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі та провести відновлення порушеного благоустрою на місці їх розміщення (встановлення).

Пунктом 13.3.2 зокрема встановлено, що у разі якщо власники (користувачі або особи, які здійснили розміщення (встановлення)) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі не здійснили демонтаж в строки, зазначені в приписі, Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районні в місті Києві державні адміністрації вживають заходів щодо демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, а Департамент промисловості та розвитку підприємництва - щодо демонтажу об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі на підставі рішень, зазначених у підпункті 13.3.3 пункту 13.3 цих Правил, за кошти міського бюджету або з інших джерел, не заборонених законодавством, з наступним відшкодуванням усіх витрат згідно з абзацом 3 цього підпункту.

Положеннями пункту 13.3.3 зокрема передбачено, що рішення про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі приймається Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районними в місті Києві державними адміністраціями, Департаментом промисловості та розвитку підприємництва (щодо об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі).

З наведених норм Правил благоустрою вбачається, що у разі невиконання припису, у встановлений термін, Департаментом міського благоустрою вживаються заходи щодо демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди. При цьому, такий припис має бути належним чином врученим власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення) малої архітектурної форми.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що відповідачами не надано до суду доказів вручення (розміщення) припису від 03 липня 2019 року №1914501. Водночас, про його існування позивач дізнався лише з листа Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08 липня 2019 року №064-0868, яким, зокрема, доручено вжити заходи шляхом демонтажу самовільно встановлених елементів благоустрою. Відповідачем-3 надано докази розміщення припису на куточку споживача, однак якість наданих доказів не дає можливості достеменно встановити розміщення такого припису на куточку споживача закладу, належного саме позивачу.

Судом встановлено, що вказаним приписом від 02 липня 2019 року №1914501 вимагалось надати до Департаменту міського благоустрою дозвільну документацію на розміщення літнього майданчику, а в разі відсутності дозвільної документації - здійснити демонтаж такого майданчику власними силами протягом трьох діб.

Правовідносини, що виникають у процесі розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві регулює Порядок розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві, затверджений розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 07 листопада 2013 року №2027 (зареєстровано в Головному управлінні юстиції у місті Києві 25 листопада 2013 року за N57/1049) (далі - Правила №2027).

Порядок оформлення документації на розміщення відкритих (літніх) майданчиків врегульований розділом ІІІ Порядку №2027.

Так, підставою для розміщення відкритих (літніх) майданчиків є оформлена в установленому порядку довідка про функціональне призначення.

Пунктами 3.5, 3.6 Порядку №2027 визначено, що після сплати суб`єктом господарювання 100 % плати за договором про сплату пайової участі Департамент оформлює та передає довідку про функціональне призначення відділу (центру) надання адміністративних послуг апарату відповідної районної в місті Києві державної адміністрації для видачі суб`єкту господарювання. Довідка про функціональне призначення на розміщення відкритих (літніх) майданчиків оформлюється щороку та діє з 01 травня до 31 жовтня відповідного року.

Питання припинення розміщення майданчика врегульоване розділом VI Правил №2027.

Так, підставами для припинення розміщення майданчика та анулювання довідки про функціональне призначення / паспорта прив`язки до закінчення строку їх дії є:

- звернення суб`єкта господарювання - власника (користувача) стаціонарного закладу ресторанного господарства із заявою про анулювання довідки про функціональне призначення або паспорта прив`язки;

- припинення суб`єкта господарювання - власника (користувача) стаціонарного закладу ресторанного господарства;

- рішення суду;

- створення загрози здоров`ю або життю людей та/або заподіяння шкоди (майнової чи немайнової) третім особам у результаті погіршення технічного стану майданчика, що підтверджується документом (-ами), складеним (-ими) у встановленому порядку уповноваженим (-ими) на це органом (-ами).

Анулювання довідки про функціональне призначення та розірвання договору про сплату пайової участі для відкритих (літніх) майданчиків до закінчення строку їх дії здійснюється Департаментом за наявності підстав, визначених у пункті 6.1 цього Порядку (пункт 6.2 Порядку №2027).

Водночас, з наявних матеріалів справи вбачається, що діючий договір про пайову участь позивача достроково розірвано з підстав надання позивачем недостовірних відомостей, а саме - відсутності кухні для приготування їжі.

31 травня 2019 року на засіданні Комісії з питань розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібно роздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства розглянуто звернення Оболонської районної у місті Києві державної адміністрації та колективну скаргу мешканців багатоквартирного житлового будинку на Оболонській набережній, 11 стосовно дострокового припинення дії договору пайової участі №08341-19 з ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із палінням кальянів під вікнами житлового будинку.

При цьому, за результатами розгляду вказаних звернень прийнято рішення, оформлене протоколом №8 від 31 травня 2019 року, відповідно до якого вирішено: «Врахувати інформацію начальника відділу контролю за благоустроєм та збереження природного середовища Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації ОСОБА_2 про відсутність кухні для приготування їжі в закладі. Доручити Департаменту містобудування та архітектури достроково припинити дію договору щодо пайової участі №08341-19 з ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з наданням недостовірних відомостей, а саме: відсутністю кухні для приготування їжі».

Тобто, аналіз наведених обставин дає підстави для висновку, що скарги стосувались паління кальянів під вікнами житлового будинку, а рішення про дострокове припинення дії договору щодо пайової участі прийнято у зв`язку із наданням позивачем недостовірних відомостей, а саме - відсутністю кухні для приготування їжі. При цьому, суд звертає увагу, що нормами чинного законодавства не передбачено такої підстави для дострокового припинення дії договору щодо пайової участі як надання недостовірних відомостей.

Стосовно доводів відповідачів про відсутність кухні для приготування їжі, суд зазначає, що відповідно до пункту 1.3 Порядку №2027 відкритий (літній) майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства (далі - відкритий (літній) майданчик) - різновид майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, місце для надання послуг з харчування біля стаціонарного (капітального) закладу ресторанного господарства на відкритому повітрі (під тентами, на верандах, у павільйонах легкого типу), що діє щорічно з 01 травня до 31 жовтня відповідного року. При цьому, заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка провадить виробничо-торговельну діяльність: виробляє та (або) доготовляє, продає та організовує споживання продукції власного виробництва та закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів. Суб`єкти господарювання у сфері ресторанного господарства при облаштуванні закладу згідно з обраним типом, класом повинні мати необхідні виробничі, торговельні та побутові приміщення, а також обладнання для приготування та продажу продукції. Вимоги до виробничих, торговельних та побутових приміщень закладів ресторанного господарства, обладнання, інвентарю, переліку послуг, технологічних режимів виробництва продукції встановлюються чинним законодавством України.

Тобто, аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що саме у закладі ресторанного господарства відбувається приготування, зокрема, їжі, а надання послуг з харчування можу здійснюватись в т.ч. на відкритих (літніх) майданчиках для харчування, що і мало місце в межах спірних правовідносин. Відтак, наявність кухні на відкритому (літньому) майданчику для харчування не передбачено нормами чинного законодавства як обов`язок суб`єкта господарювання. Крім того, позивачем надано докази того, що готові страви на замовлення закладу позивача надає кафе Френдс відповідно до договору на поставку. Факт поставки підтверджується наявними матеріалами справи, зокрема, видатковими накладними.

Наведене в сукупності дає підстави для висновку, що дії Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо дострокового припинення дії договору щодо пайової участі в утриманні благоустрою №08341-19 від 23 березня 2019 року, укладеного з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , є протиправними.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи з критеріїв правомірності дій та рішень суб`єкта владних повноважень, передбачених вимогами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, судом вбачається, що відповідач-1 при вчиненні оскаржуваних дій діяв не на підставі, не у межах та не у спосіб, передбачений нормами чинного законодавства.

За таких обставин, суд також вважає, що наявні підстави для задоволення адміністративного позову в частині визнання протиправним рішення, викладеного в листі Департаменту міського благоустрою від 08 липня 2019 року №064-5868 (в частині пункту 5 таблиці - літній майданчик фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_2 ), оскільки як встановлено вище, підстави для дострокового припинення дії договору щодо пайової участі були відсутні, відтак, як наслідок, були відсутні підстави для демонтажу відкритого (літнього) майданчику позивача, що розташований у місті Києві на Оболонській набережній, 11, корпус 2.

В частині адміністративного позову щодо визнання протиправними дій Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації щодо винесення рішення, яке викладене в розпорядженні від 21 серпня 2019 року №573 «Про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди, а саме: літнього майданчика біля бару «THE DYM» за адресою: місто Київ, вулиця Оболонська набережна, 11, корпус 2» та демонтажу зазначеного літнього майданчику, суд зазначає, що вказане розпорядження прийняте у зв`язку із невиконанням позивачем вимог припису №04-50 від 19 серпня 2019 року, яким пропонується надати дозвільну документацію на розміщення літнього майданчика.

Однак, відповідачем-4 не враховано, що на виконання вимог в тому числі припису №04-50 позивач листом від 20 серпня 2019 року №104/5150 надав копії договору щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою від 21 березня 2019 року №08341-19 та талону на право розміщення відкритого літнього майданчика від 02 квітня 2019 року серії ВМ №08341-19, а також повідомлено про наявність ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2019 року про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову шляхом заборони вчиняти дії щодо демонтажу літнього майданчика. При цьому, докази отримання в.о. голови Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації копії листа-відповіді на припис підтверджується наявними матеріалами справи, а відтак спростовує твердження відповідача-4 про невиконання позивачем вимог припису №04-50 від 19 серпня 2019 року.

Стосовно посилання в оскаржуваному розпорядженні від 21 серпня 2019 року №573 «Про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди» на відсутність у позивача дозвільної документації на розміщення тимчасової споруди, суд зазначає про встановлену вище протиправність дострокового припинення дії договору щодо пайової участі, що в сукупності свідчить про безпідставність прийняття розпорядження від 21 серпня 2019 року №573.

Крім того, суд враховує, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 липня 2019 року задоволено заяву ФОП ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони вживати будь-які заходи спрямовані на демонтування відкритого (літнього) майданчика біля бару «ТНЕ DYM», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 до набрання рішення законної сили.

Також, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року в справі №640/12909/19 встановлено, що матеріали справи доказів щодо створення позивачем загрози здоров`ю або життю людей та/або заподіяння шкоди (майнової чи немайнової) третім особам у результаті погіршення технічного стану майданчика не містять та судом апеляційної інстанції підтверджено, що вжиття вказаних заходів забезпечення адміністративного позову є обґрунтованим.

При цьому, суд звертає увагу, що частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частин 1, 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відтак, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права повинен призводити до відновлення такого права та законного інтересу.

За таких обставин, суд вважає за необхідне задовольнити адміністративний позов у цій частині шляхом визнання протиправним саме розпорядження Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації від 21 серпня 2019 року №573.

В частині вимоги про стягнення з відповідача-4 завданої шкоди, суд виходить з наступного.

Вимогами частини 5 статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Так, позивач просить стягнути з відповідача-4 завдану матеріальну шкоду у розмірі 195 017,96 грн., яка складається зі збитків для відновлення літнього майданчика в сумі 146 292,00 грн. з вартості повернення демонтованого майна в розмірі 20 000,00 грн. та недоотриманої вимоги в розмірі 28 725,96 грн.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом (статті 1166 Цивільного кодексу України).

За змістом статті 1166 Цивільного кодексу України для застосування такої міри відповідальності як відшкодування майнової шкоди необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Таку позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 22 січня 2013 року, прийнятій по справі № 5011-71/2684-2012, за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах.

Відтак, суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві втрати майнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

При цьому, на позивача покладено обов`язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання та шкодою.

Так, відкрита (літня) площадка біля бара «The DYM» є сезонним, а відтак позивач щороку повинен отримувати тимчасовий талон на розміщення відкритого (літнього) майданчика на період з 01 травня по 31 жовтня включно.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що демонтаж відкритої (літньої) площадки біля бара «The DYM» здійснено 23 серпня 2019 року, тобто до моменту закінчення терміну дії тимчасового талону на розміщення такого майданчику.

Перелік демонтованого майна вказаний у акті зовнішнього огляду (акті демонтажу) та акті прийому-передачі майна, а саме - навісу, стільців, столів та диванів. Як стверджує позивач, підтверджується наданими фотознімками, копіями розрахунків вартості робіт щодо монтажу літнього майданчика та освітлення, актів надання послуг, платіжних доручень, а також не спростовано відповідачами, навіс літнього майданчика складався із металоконструкцій, накриття, вуличних штор та елементів декору, в т. ч. декоративних ламп. При цьому, частина із елементів навісу повернена позивачу в пошкодженому стані, що свідчить про заподіяння позивачу майнової шкоди.

В матеріалах справи міститься копія розрахунку відновлення відкритого (літнього) майданчика біля бара «The DYM», здійсненого Товариством з обмеженою відповідальністю «Вольт та Джоуль» 20 вересня 2019 року, відповідно до якого сума робіт щодо відновлення відкритого (літнього) майданчика та освітлення становить 146 248,00 грн. При цьому, суд враховує, що період розміщення відкритого (літнього) майданчика триває з 01 травня по 31 жовтня, тобто безпосередні дії щодо його відновлення будуть вчинені в законодавчо дозволений період.

З огляду на зазначене, суд зазначає, що надані позивачем документи та фактичні обставини справи підтверджують факт завданої йому майнової шкоди внаслідок вчинення протиправних дій суб`єктом владних повноважень, а відтак позовна вимога про стягнення матеріальних збитків з відповідача-4 у розмірі 146 248,00 грн. підлягає задоволенню.

Водночас, суд враховує, що відповідно до підпункту 13.3.5 пункту 13.3 розділу ХІІІ Правил благоустрою демонтовані малі архітектурні форми та тимчасові споруди видаються власнику або його представнику після оплати ним робіт з демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання малих архітектурних форм та тимчасових споруд, відновленню благоустрою на місці самовільного встановлення малих архітектурних форм та тимчасових споруд згідно з затвердженими тарифами, однак, звертає увагу, що відшкодування витрат, пов`язаних із демонтажем, при повернені демонтованого та вилученого майна є обов`язковим лише у випадку законного демонтажу.

У свою чергу, встановлена вище протиправність розпорядження від 21 серпня 2019 року №573 «Про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди» звільняє позивача від обов`язку оплати робіт з демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання малих архітектурних форм та тимчасових споруд, відновленню благоустрою згідно з затвердженими тарифами, та є підставою для зобов`язання суб`єкта владних повноважень повернути вилучене та демонтоване майно на безоплатній основі.

Водночас, наявними матеріалами справи підтверджується, що позивачем сплачено суму 20 000,00 грн. за демонтаж споруди літнього майданчика біля бару «The DYM», що знаходиться за адресою: місто Київ, Оболонська набережна, 11, корпус 2 та на підставі акта прийому-передачі майна від 27 серпня 2019 року повернено демонтоване майно, а саме - навіс, стільці, столи та дивани, а відтак суд приходить до висновку про необхідність стягнення завданої позивачу матеріальної шкоди у розмірі 20 000,00 грн. з відповідача-4, оскільки саме на підставі розпорядження відповідача-4 здійснено демонтаж відкритого (літнього) майданчика.

Стосовно вимоги про стягнення недоотриманої вигоди в розмірі 28 725,96 грн. суд зазначає, що відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 14 червня 2017 року, відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності. При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що вони не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі, якщо б відповідач не здійснював протиправних дій.

Аналіз наведених норм свідчить, що вимога про стягнення недоотриманої вигоди (упущеної вимоги) не підлягає розгляду та вирішенню в порядку адміністративного судочинства, а відтак підстави для стягнення шкоди у розмірі 28 725,96 грн. відсутні.

Згідно з вимогами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Закону, що і було зроблено позивачем.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи відповідачі належними та допустимими доказами не підтвердили правомірність оскаржуваних вчинених дій та прийнятих рішень.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову в частині.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За змістом норми частини 1 та 2 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються в тому числі з витрат, пов`язаних з розглядом справи, - витрат на професійну правничу допомогу.

Згідно з частинами 1-3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат береться: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому, суд зазначає, що витрати на професійну правничу допомогу стягуються з іншої сторони лише у тому випадку, якщо професійна правнича допомога реально надавалася в справі тією особою або особами, які одержали за це плату, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами. Недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009, передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу позивача на практику Європейського суду з прав людини.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України», оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy), № 34884/97).

Відповідно до частини 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Статтею 19 цього ж Закону визначено такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (пункт 9 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Згідно із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду висловленої у постанові від 15 травня 2018 року по справі №821/1594/17 належним доказом для відшкодування витрат на правову допомогу є документи у яких конкретизовано справу, по якій таку допомогу надано.

Позивачем на підтвердження понесення ним судових витрат на правничу допомогу у розмірі 18 000,00 грн. надано до суду копію договору про надання правничої допомоги від 22 січня 2018 року №17, додаткової угоди від 11 липня 2019 року №4, та акту надання послуг №62 від 27 листопада 2019 року, якими підтверджується надання адвокатом правничої допомоги в межах даної адміністративної справи. Також, в матеріалах справи наявні докази сплати позивачем витрат на правничу допомогу, зокрема копія платіжного доручення №1113 від 29 листопада 2019 року на суму 18 000,00 грн., відтак у суду наявні обґрунтовані підстави для відшкодування позивачу витрат на правничу допомогу у розмірі 18 000,00 грн.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77,139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо дострокового припинення дії договору щодо пайової участі в утриманні благоустрою №08341-19 від 23 березня 2019 року, укладеного з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним рішення, викладене в листі Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08 липня 2019 року №064-5868 (в частині пункту 5 таблиці - літній майданчик фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_2 ).

4 . Визнати протиправним та скасувати розпорядження Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації від 21 серпня 2019 року №573 «Про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) тимчасової споруди, а саме: літнього майданчика біля бару «THE DYM» за адресою: місто Київ, вулиця Оболонська набережна, 11, корпус 2».

5. Визнати протиправними дії Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації щодо демонтажу літнього майданчика біля бару «THE DYM» за адресою: місто Київ, вулиця Оболонська набережна, 11, корпус 2».

6. Стягнути з Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , р/р № НОМЕР_2 в ПАТ КБ «Приват Банк», МФО 300711, код ЄДРПОУ банку 14360570) завдану матеріальну шкоду - вартість повернення демонтованого майна в розмірі 20 000,00 грн. та завдану матеріальну шкоду в сумі 146 292,00 грн, яка складається зі збитків для відновлення літнього майданчика.

7. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

8. Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 497 (дві тисячі чотириста дев`яносто сім) гривень 30 копійок та витрати на правничу допомогу у розмірі 3 600 (три тисячі шістсот) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, місто Київ, вулиця Хрещатик, 32, ).

9. Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 497 (дві тисячі чотириста дев`яносто сім) гривень 30 копійок витрати на правничу допомогу у розмірі 3 600 (три тисячі шістсот) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (04074, місто Київ, вулиця Вишгородська, 21, ).

10. Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3 583 (три тисячі п`ятсот вісімдесят три) гривні 92 копійки та витрати на правничу допомогу у розмірі 10 800 (десять тисяч вісімсот) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації (04205, місто Київ, вулиця Маршала Тимошенка, будинок 16, ).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук