Справа № 300/868/19
Суддя: Затолочний Віталій Семенович
Дата ухвалення: 2019-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/10349/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Затолочного В.С.,

суддів: Бруновської Н.В., Матковської З.М.,

з участю секретаря судового засідання Мельничук Б.Б.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Снітинського В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та військової частини НОМЕР_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року у справі № 300/868/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 44 окремої артилерійської бригади (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними, зобов`язання до їх вчинення та поновлення на військовій службі (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Тимощук О.Л. в м. Івано-Франківську Івано-Франківської області 21.08.2019 року, згідно даних журналу судового засідання о 12 год. 44 хв., повний текст рішення складено 27.08.2019 року), -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся з адміністративним позовом до 44 окремої артилерійської бригади (військова частина НОМЕР_1 ) (далі також відповідач) у якій, з врахуванням уточнень до позовної заяви (т. 1 а.с. 156-157), просить:

- визнати протиправними дії відповідача;

- внести зміни в параграф 3 наказу відповідача від 04.01.2019 року № 2-РС (по особовому складу) про звільнення позивача з військової служби, зазначивши, що він підлягає звільненню у відставку за підпунктом «б» (за станом здоров`я) пункту 1 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ);

- внести зміни в параграф 10 наказу відповідача по стройовій частині від 15.03.2019 року № 59, зазначивши, що позивач підлягає звільненню у відставку та виключенню зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 і зняттю з 15.03.2019 року з усіх видів забезпечення відповідно до підпункту «б» (за станом здоров`я) пункту 1 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ;

- провести розрахунок щодо фінансового забезпечення ОСОБА_1 по 15.03.2019 року.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року адміністративний позов задоволено частково.

- визнано протиправними дії 44 окремої артилерійської бригади (військової частини НОМЕР_1 );

- внесено зміни в параграф 3 наказу командира НОМЕР_3 окремої артилерійської бригади (військової частини НОМЕР_1 ) (по особовому складу) від 04 січня 2019 року № 2-РС, а саме: про звільнення - з 15 березня 2019 року з військової служби у відставку за підпунктом «б» (за станом здоров`я) пункту 1 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ - прапорщика ОСОБА_1 , начальника зв`язку - командира взводу управління кадру 59 гаубичного артилерійського дивізіону кадру 45 окремої артилерійської бригади, ВОС 1210003;

- внесено зміни в параграф 10 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.03.2019 № 59, в частині підстави звільнення, а саме: за підпунктом «б» (за станом здоров`я) пункту 1 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ;

- внесено зміни в параграф 10 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.03.2019 № 59, в частині дати зняття з усіх видів забезпечення, а саме: цифри і слова « 11 лютого 2019 року» змінити на « 15 березня 2019 року»;

- проведено перерахунок та виплату ОСОБА_1 усіх видів грошового забезпечення по 15 березня 2019 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржили сторони.

Позивач покликається на те, що вказане рішення є незаконним в частині відмови у стягненні витрат на правничу допомогу, просить рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року в цій частині скасувати та прийняти нове, яким стягнути зазначені витрати на його користь з відповідача.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що представником позивача надано всі належні документи, щодо підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу.

Відповідач вважає що вказане рішення є незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що позивача звільнено з військової служби у відставку за підпунктом «в» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі). Враховуючи те, що позивача визнано непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним у воєнний час вже після досягнення граничного віку перебування на військовій службі, позовні вимоги ОСОБА_1 безпідставні. Крім того, судом першої інстанції не враховано, що позивач не може бути звільнений за частиною 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, тому що період мобілізації на час його звільнення закінчився, а діяв особливий період. Відтак, він підлягав звільненню за пунктом 2 частини 5 статті 26 зазначеного закону.

Відповідач подав апеляційному суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги позивача.

В судовому засіданні позивач наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, проти апеляційної скарги відповідача заперечував, представник відповідача на задоволенні апеляційної скарги військової частини НОМЕР_1 наполягав, проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 заперечував.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити повністю, а апеляційну скаргу військова частина НОМЕР_1 задовольнити частково з наступних підстав.

Між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 16.03.2016 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу. Пунктом 3 вказаного контракту передбачено, що такий контракт є строковим та укладається до закінчення особливого періоду, або оголошення рішення про демобілізацію.

В подальшому ОСОБА_1 проходив військову службу у різних військових частинах та на різних посадах, а з серпня 2018 року у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника зв`язку командира взводу військової частини НОМЕР_2 .

З 20.11.2018 ОСОБА_1 вибув з військової частини НОМЕР_1 на стаціонарне лікування та обстеження до Військово-медичного клінічного центру Західного регіону в м. Львів та 27.12.2018 прибув до військової частини.

Надалі, у зв`язку із хворобою, позивач вибув у відпустку (терміном на 45 діб) до 10.02.2019.

Вказані обставини підтверджуються копією повідомлення військово-медичного клінічного центру Західного регіону від 26.12.2018 № 12868, відомостями з журналу обліку хворих, направлених на стаціонарне лікування, ВЛК медичного пункту військової частини НОМЕР_1 (запис № 158), витягами з наказів командира військової частини НОМЕР_1 , інформаційною довідкою, виданою військовою частиною НОМЕР_1 від 16.07.2019, та копією виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 15236.

04.01.2019 року командиром 44 окремої артилерійської бригади видано наказ № 2-РС, відповідно до пункту 2 параграфу 3 якого позивача звільнено з військової служби у відставку за підпунктом «в» (за віком) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.02.2019 № 36 прапорщик ОСОБА_1 з 16.02.2019 вибув на стаціонарне лікування та обстеження до Військово-медичного центру Західного регіону м. Львів. Вказане підтверджується також копією виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 2102.

До виконання службових обов`язків позивач приступив з 28.02.2019, після повернення зі стаціонарного лікування та обстеження, що підтверджується копією витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройові частині) від 04.03.2019 № 50.

Згідно із пунктом 13 свідоцтва про хворобу № 357/2 від 05.03.2019, затвердженого постановою Військово-лікарської комісії Західного регіону, прапорщика ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.

15.03.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ № 59, відповідно до пункту 10 якого позивача звільнено з військової служби за підпунктом «в» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), з 15.03.2019 року виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , а з 11.02.2019 року знято з усіх видів забезпечення.

Не погоджуючись із рішенням відповідача щодо звільнення позивача з військової служби за віком, ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із заявою від 11.03.2019, у якій вказав на те, що з лав Збройних Сил України його звільнено «заднім числом», у той час, коли позивач перебував на стаціонарному лікуванні; про звільнення з військової служби та невиплату грошового забезпечення ОСОБА_1 повідомили 06.03.2019, незважаючи на висновок ВЛК про непридатність позивача до проходження військової служби.

На дане звернення відповідач надав позивачу відповідь, в якій зазначив, що його звільнення з військової служби відбулося з дотримання чинного законодавства.

Аналізуючи спірні правовідносини що виникли між сторонами, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом № 2232-XII.

Згідно зі статтею 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Пунктом 2 частини 1 статті 24 вказаного Закону передбачено, що початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 22 Закону № 2232-ХІІ граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, який відповідно до пункту 2 частини 2 статті 28 вказаного Закону України становить 60 років.

Згідно частини 4 статті 23 Закону № 2232-ХІІ строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років.

Під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Пунктом 3 частини 9 статті 23 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті.

Відповідно до частин 3 та 4 статті 24 Закону № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

У відповідності до пункту «б» частини 1 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до підпунктів «б» та «в» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який зазначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби; за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Частиною 7 статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, їх звільнення зі служби, та врегулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008).

Згідно пункту 12 Положення 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 35 Положення № 1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Водночас, як встановлено пунктом 219 цього ж Положення, військовослужбовці, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання і за потреби Збройних Сил України можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі на строк до п`яти років, але не більше граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, визначеного статтею 28 зазначеного Закону для відповідної категорії військовослужбовців.

Згідно із приписами пункту 235 Положення № 1153/2008, військовослужбовці протягом 12 місяців до досягнення граничного віку перебування їх на військовій службі направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються під час визначення підстав звільнення з військової служби. Військовослужбовці за їх бажанням можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією, зокрема, в разі звільнення за віком у випадку досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Пунктом 12.8 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (надалі, також Інструкція №170), передбачено, що посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт.

Документи на звільнення військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі або в яких закінчується строк контракту, направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення, не пізніше ніж за два місяці до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі або закінчення строку контракту. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до військової частини за місцем проходження військової служби у строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад, а також розрахунок військовослужбовців.

Командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби.

Згідно із пунктом 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

З матеріалів справи вбачається, що позивачу виповнилося 60 років 07.01.2019 року, тобто із зазначеної дати він підлягав звільненню з військової служби у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі.

Аналізуючи зазначені вище правові норми, слід дійти висновку, що відповідач не вправі був продовжувати дію контракту з позивачем через досягнення останнім граничного віку перебування на військовій службі.

Більше того, стверджуючи про продовження дії контракту з позивачем до 10.02.2019 року, відповідач не надав жодного наказу про таке продовження та додаткового контракту.

Апеляційний суд вважає, що відповідачем при розгляді справи та відстоюванні своєї позиції по справі допущено перекручування суті правових норм, якими дозволяється продовження контракту з військовослужбовцем.

При цьому, видавши наказ про відпустку позивача до 10.02.2019 року, позивач стверджує, що він тим самим продовжив дію контракту з позивачем. В той же час, видаючи наказ від 15.02.2019 року № 36 (по стройовій частині) про прибуття позивача з відпустки у зв`язку з хворобою, зарахування на котлове забезпечення обідами, вибуття його на стаціонарне обстеження до Військово-медичного клінічного центру Західного регіону, та наказ від 04.03.2019 року № 50 (по стройовій частині) про прибуття позивача зі стаціонарного лікування та обстеження, зарахування на котлове забезпечення обідами, приходить до протилежного висновку про те, що дія контракту з позивачем не продовжувалася.

Не дивлячись на таке маніпулювання обставинами з боку відповідача, апеляційний суд вважає доведеним беззаперечними доказами, що позивач в період до 15.03.2019 року виконував свої безпосередні службові обов`язки на території військової частини, а в період лікування перебував у лікувальній установі згідно наказу відповідача. Зазначені факти підтверджують, що відповідно до частини 4 статті 24 Закону № 2232-ХІІ позивач до 15.03.2019 року був таким, що виконував обов`язки військової служби.

Те, що позивач здійснював до 15.03.2019 року здачу посади, не дає підстави для іншого висновку, тому що це суперечило б наведеній правовій нормі.

Тобто доводи апелянта військової частини НОМЕР_1 , обґрунтовані закінченням дії контракту з позивачем, в даному жодним чином не впливають на визначення дати і підстав його звільнення.

На користь такого висновку свідчить також наказ від 15.03.2019 року № 59, відповідно до якого позивач виключений зі списків особового складу військової частини саме з 15.03.2019 року.

Оскільки останній день фактичного виконання обов`язків військової служби, тобто 15.03.2019 року, згідно частини 3 статті 24 Закону № 2232-ХІІ, є закінченням проходження військової служби, то на час її закінчення, враховуючи наявне свідоцтво про хворобу позивача від 05.03.2019 року, отримане відповідачем 14.03.2019 року, виникли нові обставини, безпосередньо пов`язані із підставою звільнення позивача.

У відповідності до пункту 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Абзацом другим пункту 240 Положення № 1153/2008 передбачено, що після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Водночас згідно з пунктом 241 Положення № 1153/2008 військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених підпунктом «б» (тобто, за станом здоров`я), підпунктом «в» (тобто, за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.

Про своє бажання бути звільненим «за станом здоров`я» позивач повідомив відповідача заявою від 11.03.2019.

Відтак, із системного аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що станом на 15.03.2019 у відповідача були всі законні передумови змінити підстави звільнення позивача за підпунктом «б» (за станом здоров`я) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, із внесенням відповідних змін в параграф 3 наказу командира 44 окремої артилерійської бригади (по особовому складу) від 04 січня 2019 року № 2-РС та саме з 15.03.2019 року припинити всі види грошового забезпечення позивача.

Щодо визначення підстави звільнення, зазначеної в оскаржуваному рішенні, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не вірно застосовано положення статті 26 Закону № 2232-ХІІ, оскільки її аналіз свідчить, що позивач підлягав звільненню саме за пунктом 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, а не за пунктом «б» пункту 1 частини 4 даної правової норми, як вирішив суд першої інстанції.

Так, відповідно до абзацу 12 статті Закону України від 06.12.1991 року № 1932-ХІІ «Про оборону України» (далі Закон № 1932-ХІІ) особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно абзацу 4 статті 1 від 21.10.1993 № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-ХІІ) мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Абзацом 5 статті 1 Закону № 3543-ХІІ визначено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до частини 6 статті 1 Закону № 3543-ХІІ демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до пункту 3 Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до наведених вище положень Законів №№ 1932-ХІІ та 3543-ХІІ настав особливий період.

В подальшому на підставі відповідних Указів Президента України проводилися ще кілька хвиль мобілізації, остання з яких, у відповідності до Указу Президента України від 14.01.2015 № 15/2015 «Про часткову мобілізацію» - з 19.06.2015 по 17.08.2015.

Президентом України рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймалося.

Таким чином, в Україні після 17.08.2015 року період мобілізації закінчився, хоча продовжилася дія особливого періоду

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася у рішеннях Верховного Суду. Зокрема, в постановах від 14.02.2018 року у справі № 131/1449/16-ц, від 14.02.2018 року у справі № 727/2187/16-ц, від 20.02.2018 року у справі № 640/4439/16-ц, від 21.02.2018 року у справі № 211/1546/16-ц, 25.04 2018 року у справі № 205/1993/17-ц.

Позивач підписав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу 16 березня 2016 року під час дії особливого періоду до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.

Отже, позивач, проходячи військову службу за контрактом, підлягав звільненню в особливий період, а не в період мобілізації. Тому підстави його звільнення регулюються положеннями саме пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Щодо позовних вимог про проведення повного розрахунку з позивачем по 15.03.2019 року апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Згідно із абзацом 3 частини 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 (надалі також Порядок №260), військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов`язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Разом з цим, у відповідності до абзацу 1 частини 1 та абзаців 1, 2 частини 2 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення у разі звільнення з військової служби виплачується військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) - у розмірі грошового забезпечення, передбаченого для займаної посади з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня здавання справ та посади (в межах установлених Міністром оборони України строків) або до дня закінчення щорічної відпустки, яка надається після здавання справ та посади.

Військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які на день звільнення з військової служби перебувають на лікуванні в лікарняному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, грошове забезпечення виплачується до дня повернення до місця служби включно, але не більше загального терміну перебування на лікуванні в лікарняних закладах, а тим, які перебувають у щорічній основній чи додатковій відпустці, - до дня закінчення відпустки включно. Грошове забезпечення військовослужбовцям, які не здали до вибуття на лікування або у відпустку справи та посаду, виплачується також за період здавання справ та посади в межах установлених строків.

Відповідач не здійснив повного розрахунку з позивачем по 15.03.2019 року дату, з якої він підлягав виключенню зі списків особового складу частини.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, не зазначив, які саме дії відповідача визнаються протиправними та, порушивши принцип дискреційності, перебрав на себе повноваження суб`єкта владних повноважень щодо внесення змін в оскаржувані накази військової частини, проведення перерахунку та виплати позивачу грошового забезпечення.

Більше того, прийнявши рішення про перерахунок та виплату грошового забезпечення позивачу, суд першої інстанції в такому разі мав би зазначити і розмір перерахованої суми.

Таким чином, апеляційний суд, з врахуванням вимог частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) щодо можливості виходу за межі позовних вимог у разі необхідності забезпечення ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, частини 4 статті 245 КАС України щодо меж адміністративного розсуду, вважає, що належний захист порушених прав позивача можливий шляхом визнання протиправними дій відповідача щодо звільнення позивача з 11.02.2019 року за підпунктом «в» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, зобов`язання відповідача внести відповідні зміни в оскаржувані накази щодо необхідності звільнити позивача за підпунктом «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, зняття його з усіх видів забезпечення з 15.03.2019 року, а також провести перерахунок та виплату (видачу) позивачу усіх видів забезпечення.

Щодо апеляційних вимог позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Апеляційним судом встановлено, що відповідно до пункту 5 прохальної частини заяви позивача про усунення технічних помилок у позовній заяві (а.с. 156-157) ОСОБА_1 просить суд стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача сплачені витрати на правничу допомогу у розмірі 18565,50 грн.

В підтвердження понесених витрат на правничу допомогу представником позивача подано акт прийняття робіт, розрахунок витрат на правничу допомогу від 21.05.2019 та квитанцію серії ВГ № 16.

Відмовляючи в задоволенні стягнення коштів понесених на правничу допомогу у розмірі 18565,50 грн., суд першої інстанції зазначив, що представник позивача відмовився виконати вимогу суду та надати для огляду книгу доходів та витрат за відповідний період в підтвердження понесених витрат, а тому зі змісту наявного у матеріалах справи договору про надання правової допомоги від 14.04.2019, акта прийняття робіт та розрахунку витрат на правничу допомогу неможливо встановити, що надання представником правової допомоги позивачу та відповідно сплата останнім гонорару пов`язані із підготовкою та розглядом даної адміністративної справи.

Апеляційний суд вважає такий висновок першої інстанції помилковим з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Частиною 1 ст. 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

У ч. 2 ст. 134 КАС України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Склад та обсяг судових витрат визначено у ч. 3 ст. 134 КАС України, згідно з якою для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Пунктами 4, 6 ч. 1 ст. 1 Закону України від 05.07.2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору; інші види правової допомоги - це види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Статтею 19 Закону № 5076-VI передбачено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

У ст. 30 Закону № 5076-VI визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Для вирішення питання про відшкодування витрат на правничу допомогу від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

З матеріалів справи встановлено, що представником позивача надано документи, що підтверджують понесені позивачем витрати на правничу допомогу, а саме акт прийняття робіт, розрахунок витрат на правничу допомогу від 21.05.2019 та квитанцію серії ВГ № 16 (а.с. 42-44).

Щодо покликання відповідача та суду першої інстанції на обов`язковість ведення адвокатом Книги обліку доходів та витрат, які ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, колегія суддів їх не приймає, оскільки предметом спірних правовідносин є фактичне понесення витрат на правову допомогу та їх відшкодування відповідною стороною у справі. Облік отриманих доходів адвокатом та в подальшому його оподаткування не є предметом спору.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.10.2018 у справі № 569/17904/17.

Крім того, Верховний Суд у додатковій постанові від 05.09.2019 у справі № 826/841/17 зазначив, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої прийняте рішення понесених збитків, але і у певному сенсі має спонукати суб`єкта владних повноважень утримуватися від подачі безпідставних заяв, скарг та своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин.

Зважаючи на те, що понесені позивачем витрати у розмірі 18565,50 грн. на правничу допомогу у розглядуваній справі підтверджені належними доказами, то відповідно в його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача потрібно стягнути 18565,50 грн.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Пунктом 1 частини 3 ст. 2 КАС України визначено, що верховенство права є однією із основних засад (принципів) адміністративного судочинства.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до пункту 3 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Згідно частини 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Зазначеним вимогам оскаржене судове рішення не відповідає.

Суд першої інстанції при розгляді даної справи, правильно встановивши обставини справи, допустився хибного застосування норм матеріального та процесуального права, вибрав невірний спосіб захисту порушених прав позивача.

З огляду на викладене, рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року слід скасувати та винести нове рішення.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 310, 315, 319, 321, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2019 року у справі № 300/868/19 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними дії 44 окремої артилерійської бригади (військової частини НОМЕР_1 ) щодо звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «в» пункту 1 частини 4 статті 26 Закону України «Про військову службу і військовий обов`язок» та зняття з усіх видів забезпечення з 11 лютого 2019 року.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (44 окрема артилерійська бригада) внести зміни в параграф 3 наказу командира 44 окремої артилерійської бригади (по особовому складу) від 04 січня 2019 року № 2-РС, зазначивши, що прапорщик ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у відставку за підпунктом підпункту «б» (за станом здоров`я) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 внести зміни в параграф 10 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.03.2019 № 59, в частині підстави звільнення ОСОБА_1 та дати зняття з усіх видів забезпечення, зазначивши, що прапорщик ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у відставку за підпунктом підпункту «б» (за станом здоров`я) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та зняттю з усіх видів забезпечення з 15 березня 2019 року.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 провести перерахунок та виплату (видачу) ОСОБА_1 усіх видів забезпечення по 15 березня 2019 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань 44 Окремої артилерійської бригади (військова частина НОМЕР_1 ) (ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_6 ) судові витрати у розмірі 18565 (вісімнадцять тисяч п`ятсот шістдесят п`ять) гривень 50 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає за виключенням випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. С. Затолочний
судді Н. В. Бруновська
З. М. Матковська
Повне судове рішення складено 05.12.2019