Справа № 420/4682/19
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4682/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Медведєвої О.Ю.

представника відповідача Гукової Х.О.

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні) справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ГЮРІШ» до Головного управління ДФС України в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ГЮРІШ» до Головного управління ДФС України в Одеській області в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 19 квітня 2019 року № ;

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 19 квітня 2019 року № ;

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 19 квітня 2019 року № ;

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 19 квітня 2019 року № .

Позов вмотивовано наступним.

Позивач входить до будівельного турецького холдингу «ГЮРІШ». У 2017 - 2019 рр. Позивач виступав генеральним підрядником з будівництва вітрової електростанції (далі - «ВЕС») в Овідіопольському районі Одеської області.

У 2019 році Позивач успішно запустив вітрову електростанцію в Одеській області, про що вказано на сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України. Її потужність складає 30 МВт, а річний обсяг виробленої електроенергії - 111200 тис. кВт*рік.

В ході роботи позивач замовляв послуги у фізичних осіб та нерезидентів, до яких висуваються претензії в Акті перевірки та за якими, відповідно, здійснені донарахування за оскаржуваними ППР.

Щодо ППР від 19.04.2019 р. №, №

Позивачем було укладено договори з рядом нерезидентів на надання різного роду послуг. Відповідач дійшов висновку, що доходи, отримані нерезидентами, є доходами з джерелом їх походження з України в розумінні п.п. 141.4.1 ПКУ, з яких Позивач мав утримати податок за ставкою 15% на підставі п.п. 141.4.1 ПКУ.

У зв`язку із зазначеним відповідач донарахував податок на прибуток нерезидента із застосуванням, штрафних санкцій. Також Відповідач застосовував штраф за неподання додатку ПН до податкової декларації з податку на прибуток підприємства, в якій мала бути відображена сума утриманих Позивачем податків.

Податкове повідомлення рішення від 19.04.2019 р. № , № 1)

Щодо послуг з виїзного (фуршетного) обслуговування:

Позивач забезпечував харчуванням невизначене коло осіб - усіх фактично, хто був присутнім на об`єкті, що територіально віддалений від будь-якої інфраструктури. Позивач не вів облік осіб, котрі харчувалися, так само як і неможливим було вести облік спожитої їжі з огляду на принцип частування - «шведський стіл». Таким чином, отриманий дохід у вигляді додаткового блага (харчування) не може бути персоніфікований, а відтак вартість такого харчування не може розглядатися як об`єкт оподаткування ПДФО.

Кваліфікація Відповідачем як доходу директора Позивача витрат на харчування з огляду на те, що директор Позивача підписував документи є абсурдною, такою що взагалі не витримує здорової логіки. Первинні та договірні документи підписуються посадовою особою платника податку, однак їх підписання не робить такого підписанта ні безпосереднім отримувачем доходу, ні такий дохід - оподаткованим доходом платника для цілей податку на доходи фізичних осіб.

Відповідач не наводить жодних доказів одноособового споживання послуги директором Позивача. Це взагалі не є можливим (мова йде про надання послуг з харчування десяткам людей). З урахуванням ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАСУ») доказова база суб`єкта владних повноважень, яким є Відповідач, обмежується виключно доказами, на які є посилання в Акті перевірки. Оскільки такі докази відсутні, то виходить, що позиція Відповідача необґрунтована, а твердження недоведені.

Щодо оренди квартир:

Позивач не орендував у гр. ОСОБА_1 квартиру для свого працівника пана ОСОБА_2, як це зазначено в Акті перевірки. Така особа ( пан ОСОБА_2 ) навіть не працювала в Позивача на час спірних відносин з оренди квартири. Відповідач не наводить жодних доказів проживання в квартирі пана ОСОБА_2 . Тобто, висновки Відповідача не відповідають фактичним обставинам.

Більше того, Відповідач наводить неправдиву інформацію в Акті перевірки, посилаючись на укладений договір з гр. ОСОБА_1 , тоді як такий договір не існує в принципі.

Таким чином, визначення як оподаткованого доходу працівника пана ОСОБА_2 вартості оренди квартири є необґрунтованим.

Позивач орендував у ФОП ОСОБА_4 у м. Чорноморськ квартиру для пана ОСОБА_2. Витрати на оренду такого житла були включені Позивачем до собівартості робіт з будівництва ВЕС, оскільки залучення пана ОСОБА_2 (інженера- електрика) до роботи і, відповідно, оренда житла, було викликано виробничою необхідністю. У разі включення до собівартості такий дохід не є додатковим благом платника податку, підпадаючи під пряме виключення на підставі абз. «б» п.п. 164.2.17 ПКУ. (Податкове повідомлення рішення від 19.04.2019 р. №, №)

Виплати, здійснені Позивачем на користь нерезидентів, не підпадають під поняття «доходу з джерелом походження з України». Такі виплати є доходами від надання послуг, що виключенні з «доходів з джерелом походження з України», а відтак не оподатковуються в Україні.

Кваліфікація виплат нерезидентам за міжнародними договорами звільняє їх від оподаткування в Україні, що підтверджує і Відповідач в Акті перевірки. Тобто, в будь- якому разі виплати нерезидентам, здійснені Позивачем, не оподатковуються в Україні.

ППР є необґрунтованим з огляду на кримінальний характер відповідальності.

Штраф за неподання додатку до податкової декларації є незаконним, оскільки подання такого додатку передбачає звітування про утримані податки з виплат нерезидентам. Однак Позивач не утримував такі податки, відповідно і зобов`язання подавати додаток не мав.

Відповідач проти позову заперечував. В обґрунтування заявленої правової позиції надав відзив за вхід. №30787/18 від 28.08.2018 р., який обґрунтований наступним.

Щодо оскарження податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС в Одеській області від 19.04.2019 № про застосування штрафних санкцій за неподання додатка ПН до податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2017 рік в розмірі 1 020 грн., № про сплату 138 260,81 грн. податку на прибуток іноземних юридичних осіб і 90 004,56 грн. застосованих штрафних санкцій.

Перевіркою встановлено порушення ТОВ «ГЮРІШ» вимог п.п.16.1.3, п.16.1 ст.16, п. 103.9 ст.103 ПК України, наказу Міністерства фінансів України № 897 від 20.10.2015 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства» зі змінами та доповненнями 08.07.2016 № 585, а саме: не подано Додаток ПН до податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2017 рік відносно виплат доходів нерезидентам на загальну суму 31 268,00 євро (988 865,92 грн.), у тому числі:

«Limited liability company «РRIZМА» (Турецька Республіка) - 4000,00 євро (115243,87 грн.);

«МЕGAJOULE ENERGI DAMSMANLIL LTD. STI.» (Турецька Республіка) - 4293,00 євро (134 606,80 грн.);

«СТЕ WIND CIVIL ENGINEERING Joint Stock Compani» (Франція) - 2 100,00 євро (67 127,21 грн.);

«Limited Liability Company ENERGI TO QUALITY S.L.» (Іспанія) - 875,00 євро (28 254,60 грн.);

«SSМ INVEST S.R.О.» (Словацька Республіка) - 20 000,00 євро (643 633,44 грн.);

за 2018 рік відносно виплати доходу нерезиденту «СТЕ WIND CIVIL ENGINEERING Joint Stock Compani» (Франція) в сумі 4 900,00 євро (152 521,42 грн.).

Щодо оскарження податкових повідомлень-рішень ГУ ДФС в Одеській області від 19.04.2019 №, №.

Актом перевірки (акт від 21.03.2019 №000173/15-32-14-09/38224770) встановлено, що у перевіряємому періоді ТОВ «ГЮРІШ», як Орендар» відповідно до укладених договорів з фізичною особою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ) у 2018 році орендувало житло для проживання співробітника компанії ОСОБА_2 та членів його сім`ї. На виконання умов договорів товариством здійснено виплату коштів фізичній особі ОСОБА_1 у сумі 76 444,10 грн. та ФОП ОСОБА_4 - 17 030 грн.

До перевірки не надано інформації щодо обов`язку забезпечення товариством проживання співробітника компанії ОСОБА_2.

Враховуючи викладене, ОСОБА_2 за рахунок коштів ТОВ «ГЮРІШ» отримав дохід як додаткове благо на загальну суму 93 474,10 грн., у вигляді вартості проживання в орендованому житлі, що включається до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу такої особи. При цьому функції податкового агента при отримані фізичною особою доходу ТОВ «ГЮРІШ» не виконано, чим порушено вимоги ст.168, п. 176.2 ст.176 Податкового кодексу України, та як наслідок призвело до заниження суми податкового зобов`язання по податку на доходи фізичних осіб в сумі 20 518,49 грн., з урахуванням вимог п. 164.5 ст. 164 ПК України.

Також у зв`язку з вищезазначеним, перевіркою встановлено порушення вимог п. 161, підр. 10 розд. XX Перехідних Положень ПК України, в результаті чого перевіркою збільшено суму податкового зобов`язання по військовому збору у сумі 1 402,11 гривень.

Крім того, перевіркою встановлено, що ТОВ «ГЮРІШ» на виконання умов Договорів про надання послуг від 08.10.2016, від 02.01.2018, укладених з ФОП ОСОБА_6 та від 20.09.2017 року, укладеного з ФОП ОСОБА_7 та відповідно до актів виконаних робіт підписаних з боку «Замовника» в особі директора Ілхана Йилмаза, перераховано кошти за послуги з виїзної організації харчування штатних працівників (кейтерінгу), а саме товариством нараховано та виплачено зазначеним фізичним особам - підприємцям дохід у загальній сумі 2 715 775,80 грн., у тому числі: ФОП ОСОБА_6 у розмірі 1 347 146,80 грн., та ФОП ОСОБА_7 у розмірі 1 368 629,00 гривень. При цьому, зазначені документи не містять деталізації наданих послуг, їх кількості та не надано документи щодо обов`язку забезпечення товариством харчування своїх працівників, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Враховуючи викладене, оскільки відсутні документи щодо фактичного отримання працівниками товариства харчування, то Ілхан Йилмаз, як замовник послуг та керівник товариства несе матеріальну відповідальність за виконання покладених на нього обов`язків.

Актом перевірки констатовано порушення ТОВ «ГЮРІШ» вимог пп. 164.2.17 п. 164.2, п. 164.5 ст.164, ст.168, ст. 171, п. 176.2 ст.176 ПК України в частині нарахування, перерахування податку на доходи фізичних осіб з отриманого Ілхан Йилмаз доходу як додаткове благо, що призвело до збільшення суми податкового зобов`язання по податку на доходи фізичних осіб у сумі 596 139,94 гривень.

Також у зв`язку з невиконанням функції податкового агенту при виплаті доходів у вигляді сплати (нарахування) вартості послуг з виїзного обслуговування (кейтерінгу), перевіркою встановлено порушення вимог п. 161, підр. 10 розд. XX Перехідних Положень Податкового кодексу України в результаті чого ТОВ «ГЮРІШ» занижено військового збору у сумі 40 736,64 гривень.

На підставі акту перевірки ТУ ДФС в Одеській області винесені ТОВ «ГЮРІШ» податкові повідомлення-рішення від 19.04.2019 № про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб за податковим зобов`язанням у сумі - 616 658,43 грн., за штрафними санкціями - 459 9263,83 грн.; № про збільшення грошового зобов`язання з військового збору за податковим зобов`язанням у сумі - 42 138,75 грн., за штрафними санкціями - 31 223,65 гривень.

09.09.2019 року через канцелярію суду за вхід. № 32048/19 подано відповідь на відзив, в якій зокрема зазначається.

Щодо аргументів відповідача у розрізі оскарження ППР від 19.04.2019 р. № та № .

Позивачем було укладено договори з рядом нерезидентів. Відповідач дійшов висновку, що доходи, отримані нерезидентами, є доходами з джерелом їх походження з України в розумінні п.п. 141.4.1 ПК України, з яких Позивач мав утримати податок за ставкою 15% та подати додаток ПН до податкової декларації з податку на прибуток підприємства, в якій відобразити суму утриманих Позивачем податків.

Позивач звертає увагу, що виплати нерезидентам за надання послуг у даному випадку не повинні оподатковуватися за ставкою 15% з огляду на те, що:

А. Виплати нерезидентам не підпадають під поняття «доходу з джерелом походження з України», а є виплатами за надання послуг;

Б. Кваліфікація виплат за конвенціями про уникнення подвійного оподаткування, на які Відповідач посилається в Акті перевірки, звільняє їх від оподаткування в Україні (навіть якщо припустити, що виплати нерезидентам є доходом із джерелом його походження з України).

Так, відповідач у Акті перевірки кваліфікує такі виплати як інші доходи від провадження нерезидентом господарської діяльності на території України, якими у розумінні абз. «й» п.п.141.1.4 п. 141 ст. 141 ПК України є:

«й») інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України «Про державну підтримку кінематографії в Україні.»

Тут звертаємо увагу Суду, що абз. «й» пп. 141.4.1 п.141.4 ст. 141 ПК України містить виключення з доходів з джерелом їх походження з України доходів «у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг...».

Тобто, доходи за надані послуги, якщо винагороди за такі послуги прямо не перелічені в п.п.141.1.4 ПК України в якості «доходів з джерелом їх походження з України», підпадають під виключення. А оскільки виплати, здійснені Позивачем на користь нерезидентів за надані послуги, потрапляють під виключення з доходів, джерело походження яких слід вважати в Україні, то відповідно, вони не підлягають оподаткуванню податком з доходів нерезидентів.

Навіть якщо припустити, що платежі нерезидентам є доходом із джерелом його походження з України, то все рівно сам же Відповідач констатує в Акті перевірки, що такі доходи звільнену від оподаткування на підставі міжнародних угод, про що Позивач зазначав у позовній заяві.

Відповідно, оскільки Позивач не здійснював утримання та перерахування до бюджету податку з доходів нерезидентів (так як виплати нерезидентам, здійснені Позивачем, не є доходами з джерелом їх походження з України), то і не відображав сум сплаченого податку у додатку ПН до декларації. Отже, Позивач не повинен був подавати додаток ПН до декларації. Відповідно, застосування штрафу за його неподання є незаконним.

Відповідач у Відзиві ніяк не аналізує та не заперечує ці обставини та правові підстави позову.

Щодо аргументів відповідача у розрізі оскарження ППР від 19.04.2019 р. № та № .

По-перше:

відповідач стверджує, що договори про надання послуг, укладені з ФОП ОСОБА_6 (від 08.10.2016 р. та від 02.01.2018 р.) та ФОП ОСОБА_8 (від 20.09.2017 р.), були спрямовані на організацію харчування штатних працівників Позивача.

У той же час, Позивач у позовній заяві звертав увагу на тому, що послуги з виїзного фуршетного обслуговування (кейтерінгу) замовлялися для забезпечення харчуванням усіх та будь-яких осіб, що знаходяться на будівництві ВЕС, тобто, субпідрядників, залучених ними осіб, осіб, що надавали послуги за цивільно-правовими договорами тощо. Це пов`язано з віддаленістю об`єкта ВЕС, на якому проходили будівельні роботи, від населених пунктів (по суті ВЕС знаходиться в полі) та, відповідно, неможливістю харчування осіб, залучених на будівництві, за межами населених пунктів.

На підтвердження зазначеного разом з позовною заявою Суду та Відповідачу було надано копію Наказу №0209-1 від 01.08.2016 р. про харчування в період проведення будівельних робіт. Пунктом 1 вказаного Наказу передбачено, що харчування за принципом «шведського столу» організовується для всіх залучених до робіт на будівництві.

Позивач не вів облік осіб, котрі харчувалися, так само як і неможливим було вести облік спожитої їжі з огляду на принцип частування. Тобто дохід у вигляді вартості послуг з виїзного обслуговування не може бути персоніфікований, що відповідно до положень ПКУ є основною умовою виникнення доходу у фізичної особи, а відтак вартість такого харчування не може розглядатися як об`єкт оподаткування ПДФО.

У той же час, у Відзиві Відповідач ігнорує наведені у Позовній заяві аргументи та подані документи, кваліфікуючи послуги з виїзного обслуговування (кейтерінгу) як доходи директора Позивача з огляду на те, що останній як замовник послуг та керівник товариства несе матеріальну відповідальність за виконання покладених на нього обов`язків.

Позивач звертає увагу Суду, що підписання договору не робить директора споживачем послуги і тим паче не свідчить про отримання особисто ним такої послуги у повному обсязі як фізичною особою, для якої це буде додатковим благом чи іншим доходом. Аналогічно як і факт того, що директор є відповідальною за діяльність Позивача особою, не робить його одноособовим споживачем замовленої Позивачем послуги.

Відповідач всіляко ігнорує аргументи Позивача та не наводить жодних доказів отримання послуги директором одноособово, у той час коли разом з Позовною заявою Позивач для прикладу долучав документи про відпустку директора саме у період надання підприємцями послуг з виїзного обслуговування (кейтерінгу), що яскраво ілюструвало неможливість споживати такі послуги директором в принципі. Ці доводи відповідачем ніяк не проаналізовані.

По-друге:

відповідач стверджує, що документи на підтвердження послуг з виїзного обслуговування (кейтерінгу) не містять деталізації наданих послуг, їх кількості, а також вказує про ненадання документів щодо обов`язку забезпечення товариством харчування своїх працівників, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

У Акті перевірки, на підставі якого були винесені оскаржувані у даній справі ППР, відсутні будь-які посилання чи аргументи Відповідача про те, що документи не деталізовані чи що Позивачем не надані документи для підтвердження обов`язку забезпечити харчування. Тобто такі аргументи, які наразі Відповідач вказує у Відзиві, відсутні в Акті перевірки та, відповідно, вони не стали підставою та не лягли в основу винесення ППР.

Більше того, Позивач звертає увагу Суду, що в Акті перевірки Відповідачем не аналізувався зміст жодного документа щодо надання послуг з виїзного обслуговування (кейтерінгу).

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАСУ суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Наразі ж Відповідач замість спростування обставин та правових підстав позову Позивача, викладає у Відзиві нові аргументи на доведення порушень Позивача, які відсутні в Акті перевірки, тим самим намагаючись безпідставно та неправомірно розширити предмет доказування у справі.

По-третє: у будь-якому разі, документи для підтвердження обов`язку Позивача забезпечити харчування, ненадання яких ставиться в провину Позивачу, не є первинними документами, а тому їх вимога у Позивача є незаконною.

Так нормами чинного податкового законодавства передбачено, що платники податків ведуть податковий облік на підставі первинних документів; такі документи мають право запитувати контролюючі органи; на підставі таких документів проводиться документальна перевірка платника податків; підставою для висновків контролюючого органу можуть бути документи, визначені ІІК України.

Усі первинні документи були надані Позивачем, а документи, про ненадання яких зазначається в Акті перевірки, зокрема, для підтвердження обов`язку забезпечити харчування осіб, не є первинними та/або іншими документами, пов`язаними з обчисленням та сплатою податків.

З огляду на наведені норми ПК України, Відповідач не має права ґрунтувати висновки Акту перевірки на відсутності таких документів.

По-четверте: Відповідачем не надано жодного доказу на доведення того, що ним запитувалися у позивача документи щодо обов`язку забезпечення харчування працівників і такі документи не були надані позивачем на запит відповідача.

Крім того, в Акті перевірки відсутні будь-які посилання на акти про ненадання документів для підтвердження обов`язку Позивача забезпечити харчування, обов`язковість складання яких та їх відображення в акті перевірки платника податків передбачена законодавством.

Щодо оренди квартир

Позивач не орендував житло для пана ОСОБА_2 у гр. ОСОБА_1 .

Житло у гр. ОСОБА_1 не орендувалося для пана ОСОБА_2. Взагалі пан ОСОБА_2 не був працівником Позивача у період оренди житла, на підтвердження чого долучено документи на підтвердження того, що фактично пан ОСОБА_2 почав працювати у Позивача з 01.11.2016 року, тобто з 4 кварталу 2016 року.

У той же час, виплати гр. ОСОБА_1 доходу за ознакою « 106» було здійснено у 3 кварталі 2016 року, на підтвердження чого позивачем додавався Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку разом з квитанцією про прийняття.

Твердження Відповідача про оренду житла Позивачем для пана ОСОБА_2 у гр. ОСОБА_1 з подальшим проживанням пана ОСОБА_2 та його сім`ї там не підтверджується жодними доказами, на які були б посилання в Акті перевірки чи Відзиві, а договір, про який говорить Відповідач, не існує в принципі. Таким чином, доводи Відповідача є такими, що не відповідають дійсності та не підтверджені документально.

Оскільки Позивач винаймав у гр. ОСОБА_1 квартиру не для якоїсь фізичної особи конкретно (як стверджує Відповідач), то, відповідно, не може бути персоніфікований отриманий дохід у вигляді додаткового блага (надання житла). Відтак, вартість такої оренди не може розглядатися як об`єкт оподаткування ПДФО та військового збору.

У відзиві Відповідач не наводить жодних спростувань доводів Позивача чи доказів на доведення своєї позиції, а по суті просто дублює висновки, викладені в Акті перевірки.

Оренда житла для пана ОСОБА_2 у ФОП ОСОБА_4 включена до собівартості робіт з будівництва ВЕС

Разом з позовною заявою було додано копію договору оренди житла, укладеного позивачем 01.02.2018 р. з ФОП ОСОБА_4 для проживання в ньому ОСОБА_2 .

Пан ОСОБА_2 залучався до роботи у зв`язку з виробничою необхідністю, тому витрати на житло для нього були включені позивачем до собівартості робіт з будівництва ВЕС. Відтак, такий дохід не є додатковим благом працівника та прямо виключений з оподаткованих доходів на підставі абз. «б» п.п. 164.2.17 ПК України.

Доводи Відповідача про те, що до перевірки не надано інформації щодо обов`язку забезпечення товариством проживання ОСОБА_2 є голослівними та нічим не підтвердженими.

По-перше, така інформація та документи не є первинними документами, які можуть запитуватися у Позивача, у розумінні ПК України та Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»;

по-друге, відповідачем не надано доказів того, що така інформація ним запитувалися у Позивача та не була надана;

по-третє, в Акті перевірки відсутні посилання на акти про ненадання документів/інформації щодо обов`язку забезпечення товариством проживання ОСОБА_2, обов`язковість складання яких та їх відображення в акті перевірки платника податків передбачена законодавством.

Позивач звертає увагу, що Відповідач не має права оцінювати доцільність/недоцільність забезпечення позивачем проживання ОСОБА_2 та членів його сім`ї для цілей будівництва ВЕС, оскільки це є управлінським (бізнес) рішенням позивача.

Частина 1 ст. 42 Господарського кодексу України передбачає, що підприємництво є видом самостійної, на власний ризик господарської діяльності. Вирішення питання необхідності та доцільності замовлення послуг, яких саме послуг та у яких саме контрагентів є виключно управлінським рішенням Позивача.

25.11.2019 року через канцелярію суду за вхід. № 44147/19 надійшли письмові пояснення позивача (по епізоду з виплатам нерезидентам), в яких зокрема зазначається.

Позивач не утримував податок з доходів, виплачених нерезидентам, оскільки такі платежі є доходами нерезидента у вигляді «компенсації вартості наданих послуг», що відповідно до абз. (й) п/п. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 ПКУ, потрапляють під виключення з «доходів із джерелом їх походження з України» та не підлягають оподаткуванню податком з доходів нерезидентів в Україні.

Відповідач же кваліфікує зазначені виплати за п/п. «й» 141.4.1 ПКУ як «інші доходи», що підпадають під доходи з джерелом їх походження з України та, відповідно, підлягає оподаткуванню в Україні. Однак такий підхід є необґрунтованим огляду на наступне.

Компенсація вартості наданих послуг є оплатою за надані послуги, що підтверджено системним тлумачення вживання терміну «компенсація вартості» в ПКУ

Відповідно до Академічного тлумачного словнику термін «компенсація» вживають в розумінні «відшкодування, зрівноважування, винагорода за що-небудь, а також сума, яку сплачують як відшкодування, винагороду; покриття витрат, утрат.»

Як бачимо, тлумачення терміну є досить широким та вживається не лише в розумінні відшкодування утрат (збитків), як це звично вважають, а і в якості «винагороди за що - небудь», «покриття витрат» чим по суті фактично є оплата за надані послуги.

П.п. 14.1.203 п. 14.1 ст. 14 ПКУ:

«п. 14.1.203 продаж результатів робіт (послуг) - будь-які операції господарського, цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпоряджання товарами, у тому числі нематеріальними активами та іншими об`єктами власності, що не є товарами, за умови компенсації їх вартості, а також операції з безоплатного надання результатів робіт (послуг).

п. 14.1.13 п. 14.1 ст. 14 ПКУ:

п. 14.1.13 «безоплатно надані товари, роботи, послуги: ...б) роботи (послуги), що виконуються (надаються) без висування вимоги щодо компенсації їх вартості;».

Як вбачається з наведених вище норм, продаж послуг передбачає компенсацію (тобто оплату) їх вартості; безоплатна передача послуги здійснюється без висування вимоги щодо «компенсації їх вартості».

Тобто з вживання словосполучення «компенсація вартості» в ПКУ бачимо, що мова йде про оплату вартості товарів, робіт, послуг, що за своєю суттю є компенсацією витрачених ресурсів, матеріалів тощо продавцю, виконавцеві.

Інше, на що варто звернути увагу, це, власне, саме формулювання п/п. 141.4.1 п. 141.4 ст.141 ПКУ:

«й») інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України «Про державну підтримку кінематографії в Україні».

Як вбачається з норми, під виключення потрапляє «компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента», тобто додатково йде конкретизація, що послуги, саме надані резиденту нерезидентом, якому компенсується їх вартість.

Якщо ж, навпаки, вважати, що в даній нормі йде мова про компенсацію нерезиденту за щось інше ніж надані ним послуги чи такі послуги надаються кимось іншим, а нерезиденту щось компенсується, то це не узгоджується з самою нормою, де чітко передбачено, що компенсується нерезиденту за надану таким нерезидентом послугу.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Позивач заснований Акціонерним товариством «ГЮРІШ ІНШААТ ВЕ МЮХЕНДІСЛІК АНОНІМ ШІРКЕТІ» (Республіка Туреччина, м. Анкара, Гьольбаши, Караоглан Махалесі , Анкара Каддесі 222) та здійснює свою діяльність на території України з 17.08.2012 р.

Основний вид діяльності Позивача КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.

GURIS є лідером у Туреччині з розвитку відновлюваних джерел енергії і реалізує енергетичні проекти в різних країнах світу. У Туреччині компанія побудувала 4 гідроелектростанції, 8 теплових електростанцій, 4 ВЕС і найбільшу в країні геотермальну станцію - другу за величиною в Європі. Загальна потужність усіх електростанцій, побудованих GURIS, становить майже 4 ГВт, зокрема ВЕС - понад 300 МВт.

ТОВ «ГЮРІШ» в Україні виступає генеральним підрядником ТОВ «Овід Вінд» щодо будівництва вітрової електростанції (далі - «ВЕС») потужністю 30 Мвт в Овідіопольському районі Одеської області відповідно до договору б/н від 15.06.2017 р.

У результаті діяльності ТОВ «ГЮРІШ», в т.ч. і завдяки необхідному для цілей проекту замовленню Позивачем робіт та послуг, що є предметом спору в даній справі, вдалося успішно здати та запустити ВЕС в Одеській області, про що вказано на сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України. Її потужність складає 30 МВт, а річний обсяг виробленої електроенергії - 111200 тис. кВт*рік.

На підставі пп.20.1.4 п.20.1 ст.20, пп.77.1 ст.77 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-?І проведена планова виїзна документальна перевірка ТОВ «ГЮРІШ» (код за ), з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2016 по 30.09.2018, відповідно до затвердженого плану (переліку питань) документальної перевірки.

Зазначене підтверджується Сертифікатом від 25.02.2019 р. серії ОД № 38 про засвідчення відповідності закінченого будівництва об`єкта «Будівництво ВЕС потужністю 30 МВт в Овідіопольському районі Одеської області» проектній документації та підтвердження готовності до експлуатації, де генеральним підрядником вказаний саме ТОВ «ГЮРІШ», а також Технічним паспортом на об`єкт станом на 08.02.2019 р. та Витягом з реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 27.05.2019 р. на вітроелектростанцію потужністю 30 МВт.

ВЕС є першою вітровою установкою в Одеській області з 9 вітрогенераторами «GENEREL ELECTRIC» потужністю 3,6 МВт і висотою 131м кожен, розмір лопатей яких 137м, загальна потужність станції становить 32,4 МВт.

ТОВ «Овід Вінд» отримало ліцензію на право провадження діяльності з виробництва електричної енергії, що підтверджується Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1228 від 18.10.2018 р. та уклало договір на продаж електроенергії, що виробляється побудованою ТОВ «ГЮРІШ» та запущеною ВЕС.

Діяльність ТОВ «ГЮРІШ» з будівництва першої на Одещині вітроелектростанції мала важливий соціальний ефект, зокрема сприяла розвитку альтернативної енергетики України (вітроенергетики) та, відповідно, енергетичної незалежності нашої держави.

За результатами перевірки складено акт перевірки від 21.03.2019 №000173/15-32-14-09/38224770, яким встановлено порушення:

- п.п. 14.1.54 п. 14.1 ст. 14, пп. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, пп. 164.2.1, пп. «б» пп. 164.2.17, пп. 164.2.20 п. 164.2, п. 164.5 ст. 164, п. 167.1 ст. 167, ст. 168, п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України, у результаті чого збільшено суму грошового зобов`язання за платежем «податок на доходи фізичних осіб» на суму 616 658,43 грн та на підставі п. 126.1 с. 126, п. 127.1 ст. 127 ПК України застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 456 926,83 грн;

- пп.1.2 п. 16 прим. 1 підрозділу 10 Розділу XX Перехідних положень, пп.14.1.54 п. 14.1 ст. 14, пп. 163.1.1 п. 163.1 ст. 163, пп. 164.2.1, пп. «б» пп. 164.2.17, пп. 164.2.20 п. 164.2 ст. 164, п. 167.1 ст. 167, ст. 168, п. 176.2 ст. 176 ПК України, у результаті чого збільшено суму грошового зобов`язання за платежем «військовий збір» на суму 42 138,75 грн та на підставі п. 127.1 с. 127 ПК України застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 31 223,65 грн;

- пп.134.1.3 п. 134.1 ст. 134, пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України, у зв`язку з чим визначено суму грошового зобов`язання з податків і зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб (податок на прибуток іноземних юридичних осіб) у розмірі 138 260,81 грн. та застосовано штрафні санкції на суму 90 004,56 грн;

- пп. 16.1.3 п. 16.1 ст. 16, п. 103.9 ст. 103 ПК України та на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 і п. 120.1 ст. 120 ПК України застосовано штрафні (фінансові) санкції за платежем «податок на прибуток іноземних юридичних осіб» на суму 1 020,00 грн.

Прийняті податкові повідомлення - рішення від 19 квітня 2019 року № , № , № , № .

Податкові повідомлення - рішення оскаржені до Державної фіскальної служби України. За результатами адміністративного оскарження Державна фіскальна служба України залишила скаргу Позивача без задоволення, а податкові повідомлення - рішення - без змін.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й ВИСНОВКИ СУДУ

Відповідно до пп. 134.1.1 п. 134.1 ст.134 Податкового кодексу України, об`єктом, оподаткування податком на прибуток є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього Кодексу.

Підпунктом 141.4.1 пункту 141.4 ст.141 Податкового кодексу України визначено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

г) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Згідно з пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 п. 141.4 ст.141 Податкового кодексу України) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до п.103.4 ст.103 Податкового кодексу України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Згідно з п.103.5 ст.103 Податкового кодексу України, довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Абзацем іі) пп.і) п.1 ст.3 Конвенції визначено, що «компетентним органом» стосовно Туреччини є Міністерство фінансів Туреччини або його повноважного представника.

Водночас, відповідно до п.103.2 ст.103 Податкового кодексу України, особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є, одночасно, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу.

Відповідно до п.103.9 ст.103 Податкового кодексу України, особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов`язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує, державну податкову і митну політику.

Інформацію про виплачені доходи нерезидентам, суми утриманого з них податку та застосовану для оподаткування ставку платники зазначають у додатку до Податкової декларації з податку на прибуток підприємства, наказу Міністерства фінансів України № 897 від 20.10.2015 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства» зі змінами та доповненнями 08.07.2016 № 585, а саме Розрахунку (звіті) податкових зобов`язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України (додаток ПН до Декларації).

Згідно з пп. 16.1.3 п.16.1 ст.16 Податкового кодексу України платник податків зобов`язаний: подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів.

Відповідно до п. 46.1 ст. 46 Податкового кодексу України податкова декларація, розрахунок, звіт (далі - податкова декларація) - документ, що подається платником податків (у тому числі відокремленим підрозділом у випадках, визначених цим Кодексом) контролюючому органу у строки, встановлені законом, на підставі якого здійснюється нарахування та/або сплата податкового зобов`язання або відображаються обсяги операції (операцій), доходів (прибутків), щодо яких податковим та митним законодавством передбачено звільнення платника податку від обов`язку нарахування і сплати податку і збору, чи документ, що свідчить про суми доходу, нарахованого (виплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, суми утриманого та/або сплаченого податку.

Митні декларації прирівнюються до податкових декларацій для цілей нарахування та/або сплати податкових зобов`язань.

Додатки до податкової декларації є її невід`ємною частиною.

Згідно з п.48.1 ст.48 Податкового кодексу України податкова декларація складається за формою, затвердженою в порядку, визначеному положеннями пункту 46.5 статті 46 цього Кодексу та чинному на час її подання.

Форма податкової декларації повинна містити необхідні обов`язкові реквізити і відповідати нормам та змісту відповідних податку та збору.

Пунктом 120.1 статті 120 Податкового кодексу України визначено, що неподання (крім випадків, якщо податкова декларація не подається відповідно до пункту 49.2 статті 49 цього Кодексу) або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов`язаними нараховувати і сплачувати податки та збори, податкових декларацій (розрахунків), а також іншої звітності, обов`язок подання якої до контролюючих органів передбачено цим Кодексом, -

тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Ті самі дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано штраф за таке порушення, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Відповідно до п.123.1 ст.123 Податкового кодексу України, у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов`язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, - тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов`язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

При повторному протягом 1095 днів визначенні контролюючим органом суми податкового зобов`язання з цього податку, зменшення суми бюджетного відшкодування - тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов`язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Відповідно до п. 127.1 ст. 127 Податкового кодексу України ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Згідно з п. 16.1 ст.16 Податкового кодексу України, платник податків зобов`язаний подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів.

Відповідно до п. 120.1 ст. 120 Податкового кодексу України, неподання (крім випадків, якщо податкова декларація не подається відповідно до пункту 49.2 статті 49 цього Кодексу) або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов`язаними нараховувати і сплачувати податки та збори, податкових декларацій (розрахунків), а також іншої звітності, обов`язок подання якої до контролюючих органів передбачено цим Кодексом, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що в Акті перевірки встановлено порушення ТОВ «ГЮРІШ» вимог п.п.16.1.3, п.16.1 ст.16, п. 103.9 ст.103 ПК України, наказу Міністерства фінансів України № 897 від 20.10.2015 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства» зі змінами та доповненнями 08.07.2016 № 585, а саме, не подано Додаток ПН до податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2017 рік відносно виплат доходів нерезидентам на загальну суму 31 268,00 євро (988 865,92 грн.), у тому числі:

«Limited liability company «РRIZМА» (Турецька Республіка) - 4000,00 євро (115243,87 грн.);

«МЕGAJOULE ENERGI DAMSMANLIL LTD. STI.» (Турецька Республіка) - 4293,00 євро (134 606,80 грн.);

«СТЕ WIND CIVIL ENGINEERING Joint Stock Compani» (Франція) - 2 100,00 євро (67 127,21 грн.);

«Limited Liability Company ENERGI TO QUALITY S.L.» (Іспанія) - 875,00 євро (28 254,60 грн.);

«SSМ INVEST S.R.О.» (Словацька Республіка) - 20 000,00 євро (643 633,44 грн.);

за 2018 рік відносно виплати доходу нерезиденту «СТЕ WIND CIVIL ENGINEERING Joint Stock Compani» (Франція) в сумі 4 900,00 євро (152 521,42 грн.).

П.п. 141.4.1 ПКУ визначено перелік доходів, що їх слід вважати «доходи з джерелом їх походження з України». При виплаті таких доходів резидент зобов`язаний утримати податок на підставі пп. 141.4.2. ПКУ.

Відповідно до пп. «й» п. 141.4.1 ПКУ до доходів з джерелом їх походження з України, зокрема, відносяться:

«й») інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Приписами вказаної статті передбачене виключення з доходів з джерелом їх походження з України доходів «у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг...».

Отже, доходи за надані послуги, якщо винагороди за такі послуги прямо не перелічені в п.п. 141.1.4 ПКУ в якості «доходів з джерелом їх походження з України», підпадають під виключення.

Приписами п. п. 141.4.2. ПКУ - резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Виплати, здійснені Позивачем на користь нерезидентів за надані послуги, потрапляють під виключення з доходів, джерело походження яких слід вважати в Україні, то, відповідно, вони не підлягають оподаткуванню податком з доходів нерезидентів.

Щодо послуг із виїзного фуршетного обслуговування

У період з жовтня 2016 по вересень 2018 року ТОВ «ГЮРІШ» замовляв послуги з виїзного фуршетного обслуговування (кейтеринг) у ФОП ОСОБА_6 на підставі договорів від 08.10.2016 року та від 02.01.2018 року та ФОП ОСОБА_13 на підставі договору від 20.09.2017 року (т. 1 а/с. 92-94).

Відповідно до п.1.1. договорів підприємці (виконавці) зобов`язувалися надати ТОВ «ГЮРІШ» (замовнику) послуги з виїзного фуршетного обслуговування (кейтеринг) за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт Овідіополь, Дальницька дорога, 1. Це місцезнаходження об`єкта ВЕС.

Такі послуги замовлялися у зв`язку із віддаленістю об`єкта ВЕС, на якому проходили роботи, та взятими на себе ТОВ «ГЮРІШ» зобов`язаннями забезпечити осіб, що знаходяться на об`єкті харчуванням, що підтверджується Наказом № 0209-1 від 01.08.2016 р. (т. 1 а/с. 96).

Харчування здійснювалося за принципом «шведського столу» та призначалося для усіх осіб, що знаходилися на об`єкті. Це могли бути субпідрядники, особи, що надавали послуги Позивачеві за цивільно-правовими договорами, представники осіб, що надавали послуги Позивачеві.

Позивач не вів облік осіб, котрі харчувалися, так само як і неможливим було вести облік спожитої їжі з огляду на принцип частування.

Тобто дохід у вигляді вартості послуг з виїзного обслуговування не може бути персоніфікований, а відтак вартість такого харчування не може розглядатися як об`єкт оподаткування ПДФО.

Відповідно до п.п. 162.1.1. ПКУ «платниками податку є: 162.1.1. фізична особа - резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи; ...»

Відповідно до 164.2. ПКУ, що визначає базу оподаткування ПДФО, «до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються: ...»

Відповідно до п.п. 14.1.47. ПКУ «додаткові блага - кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку податковим агентом, якщо такий дохід не є заробітною платою та не пов`язаний з виконанням обов`язків трудового найму або не є винагородою за цивільно-правовими договорами (угодами), укладеними з таким платником податку (крім випадків, прямо передбачених нормами розділу IV цього Кодексу); ...»

Відповідно до п.п 164.2.17. ПКУ до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу Платника податку включаються «дохід, отриманий платником податку як додаткове благо (крім випадків, передбачених статтею 165 цього Кодексу) у вигляді: ... б) вартості майна та харчування, безоплатно отриманого платником податку, ...»

З огляду на приписи чинного законодавства, оподаткування доходів фізичних осіб, розглядається лише у разі їх одержання безпосередньо конкретним платником податку. Отже, основною умовою виникнення доходу у фізичної особи є «персоніфікація» такого доходу.

ВС у Постанові від 10 червня 2019 року у справі № 808/3611/16, зазначивши наступне:

«...для нарахування вказаного виду податку (ПДФО) податковим агентом необхідна персоніфікація отриманого доходу, тобто одержання доходу безпосередньо конкретним платником податку.

З аналізу вказаних правових норм слідує, що додаткове благо повинно бути персоніфікованим та пов`язано із конкретною фізичною особою - платником податків, створювати певні вигоди для такої особи, надаватися податковим агентом та бути виражене у формі коштів, матеріальних або нематеріальних цінностях, послугах чи інших видах доходу. ...

Донарахування податку на доходи фізичних осіб здійснено не шляхом визначення податку з доходу, отриманого конкретною фізичною особою, а з суми, на яку надано відповідачем обіди, сплаченої підприємством.

Такий підхід до визначення податкового зобов`язання податковим органом, як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, не ґрунтується на нормах Податкового кодексу України.

Враховуючи те, що в межах даної справи податковим органом не встановлено нарахування позивачем сум доходу у вигляді додаткового блага (чи включення таких сум до загального місячного (річного) доходу як інший дохід) за харчування кожному працівнику та такі суми не включалися до загальномісячного оподатковуваного доходу цих працівників, то об`єкт оподаткування та база оподаткування податком на доходи фізичних осіб відсутні.»

Щодо доказів отримання послуги директором одноосібно

Відповідач визначив директора позивача пана ОСОБА_14 як особу, яка отримала оподаткований дохід.

Доказом цього, на думку відповідача, є документи, підписані з підприємцями - виконавцями з боку позивача його директором. Однак договір та первинні документи дійсно підписуються уповноваженою посадовою особою платника податків, що передбачено Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

В свою чергу, підписання документів не робить директора споживачем послуги і тим паче не свідчить про отримання ним такої послуги як фізичною особою, для якої це буде додатковим благом чи іншим доходом, отриманим конкретно такою особою.

Інших доказів чи аргументів в Акті перевірки не наводиться.

Крім того, згідно Наказу від 23.01.2018 року № 2301-1, директор ОСОБА_14 відбуває у основну щорічну оплачувану відпустку з 29.01.2018 р. по 11.02.2018 р.

На період перебування у відпустці відповідальним за виконання обов`язків Директора, призначено, інженера - механіка групового Ердогана Озера (т. 1 а/с. 96).

Щодо оренди квартири (Оренда у гр. ОСОБА_1 )

У липні - серпні 2016 року ТОВ «ГЮРІШ» орендував у гр. ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) квартиру. За такі послуги Позивач сплатив суму в загальному розмірі 76 444,10 грн. Виступаючи податковим агентом щодо такого доходу, ТОВ «ГЮРІШ» сплатив до бюджету ПДФО та військовий збір.

Податковий орган у Акті перевірки вказує, що таке житло орендувалося для працівника Позивача - пана ОСОБА_2 та членів його сім`ї. У зв`язку з чим, надання такого житла є доходом пана ОСОБА_2 , на який нараховується ПФДО та військовий збір.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач не орендував житло для пана ОСОБА_2 . Взагалі пан ОСОБА_2 не був працівником ТОВ «ГЮРІШ» у період оренди житла. Так, пан ОСОБА_2 приступив до роботи з 01.11.2016 року.

На підтвердження чого, ТОВ «ГЮРІШ» долучено документи на підтвердження того, що фактично пан ОСОБА_2 почав працювати у Позивача з 01.11.2016 року, тобто з 4 кварталу 2016 року, а саме:

копію звіту суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів за листопад 2016 року з квитанцією про прийняття;

копію Повідомлення про прийняття працівника на роботу із квитанцією про прийняття;

копію Наказу №3110-1 від 31.10.2016 року про прийняття на роботу;

податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку із квитанцією про прийняття за 3 квартал 2016 року.

У той же час, виплати гр. ОСОБА_1 доходу за ознакою « 106» здійснено у 3 кварталі 2016 року, що підтверджується Податковим розрахунком сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку разом з квитанцією про прийняття.

Оподаткування доходів фізичних осіб, виходячи з положень ПКУ, розглядається у разі їх одержання безпосередньо конкретним платником податку. Отже основною умовою виникнення доходу у фізичної особи є «персоніфікація» такого доходу. За відсутності такої персоніфікації відсутній об`єкт оподаткування ПДФО та військовим збором.

Щодо оренди квартири (Оренда у гр. ОСОБА_4 )

ТОВ «ГЮРІШ» укладено договір оренди житла від 01.02.2018 року з ФОП ОСОБА_4 для проживання в ньому працівника ОСОБА_2 та членів його сім`ї.

Відповідно до п.п. 164.217 ПКУ до загального оподаткованого доходу платника податку належить « 164.2.17. дохід, отриманий платником податку як додаткове благо (крім випадків, передбачених статтею 165 цього Кодексу) у вигляді: ... б) вартості майна та харчування, безоплатно отриманого платником податку, крім випадків, визначених цим Кодексом для оподаткування прибутку підприємств.

Додатково до винятків, передбачених підпунктом "а" цього підпункту, не вважаються додатковим благом платника податку доходи, одержані у формі та розмірах, що підлягають включенню роботодавцем до собівартості реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, а також кошти, вартість послуг, проживання, проїзду, харчування, спортивного одягу, аксесуарів, взуття та інвентарю, колясок для інвалідів, ...»

Тобто, як вбачається з вищенаведеного, не є додатковим благом працівника дохід, що підлягає включенню роботодавцем до собівартості реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг.

У спірних правовідносинах ТОВ «ГЮРІШ» у зв`язку з виробничою необхідністю залучив до роботи пана ОСОБА_2, що обіймав посаду інженера-електрика. ТОВ «ГЮРІШ» забезпечив працівника житлом, і такі витрати були включені до собівартості робіт з будівництва ВЕС. Відтак такий дохід прямо виключений з оподаткованих доходів на підставі абз. «б» п.п. 164.2.17 ПКУ.

У спірних правовідносинах у працівника не виникає доходу в силу поняття «дохід».

Так, ПКУ для цілей ПДФО визначає поняття «оподаткований дохід» через термін «дохід»:

« 14.1.166. податок, платник податку, оподаткування, оподатковуваний дохід для цілей розділу IV цього Кодексу - податок на доходи фізичних осіб, платник податку на доходи фізичних осіб, оподаткування податком на доходи фізичних осіб, дохід фізичної особи, який підлягає оподаткуванню; ...»

Якщо використовувати бухгалтерський термін дохід, визначеному у Положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", відповідно до якого дохід визнається під час збільшення активу або зменшення зобов`язання, що зумовлює зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків учасників підприємства), то вбачається, що у випадку надання працівнику житла в зв`язку з його трудовими функціями доходу не виникає, оскільки це не призводить до збільшення його вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов`язань.

З урахуванням вказаних підстав, визначення ПДФО є неможливим, тому що відсутній дохід як такий.

Також, відповідно до пункту 140.2 статті 140 Податкового кодексу України (далі - Кодекс), у разі якщо після продажу товарів, виконання робіт, надання послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, в тому числі перерахунок у випадках повернення проданих товарів чи права власності на такі товари (результати робіт, послуг) продавцю, платник податку - продавець та платник податку - покупець здійснюють відповідний перерахунок доходів або витрат (балансової вартості основних засобів) у звітному періоді, в якому сталася така зміна суми компенсації. Цей пункт не регулює правила визначення та коригування витрат та доходів внаслідок проведення процедур урегулювання сумнівної або безнадійної заборгованості чи визнання боргу покупця безнадійним, що визначаються статтею 159 Кодексу.

При цьому згідно з пунктом 135.2 статті 135, пунктом 138.2 статті 138 Кодексу доходи та витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів або здійснення витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених Розділом ІІ Кодексу.

Враховуючи викладене, зміна вартості товарів (робіт, послуг) відображається в податковому обліку таких платників в залежності від умов, передбачених договором поставки товарів (робіт, послуг). При цьому коригування доходів та витрат має здійснюватись за наявності належним чином оформлених первинних документів, які фіксують факт зміни вартості товарів (робіт, послуг), якщо таке коригування обумовлене умовами договору та покупець підтвердив факт такого коригування.

До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь - яку третю особу у зв`язку з компенсацією вартості товарів та послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені).

Відповідно до пункту 192.1 статті 192 Кодексу, якщо після постачання товарів/послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи наступний за постачанням перегляд цін, перерахунок у випадках повернення товарів/послуг особі, яка їх надала, або при поверненні постачальником суми попередньої оплати товарів/послуг, суми податкових зобов`язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню.

Якщо внаслідок такого перерахунку відбувається збільшення суми компенсації на користь платника податку - постачальника, то:

а) постачальник відповідно збільшує суму податкових зобов`язань за результатами податкового періоду, протягом якого "був проведений такий перерахунок, та надсилає отримувачу розрахунок коригування податку;

б) отримувач відповідно збільшує суму податкового кредиту за результатами такого податкового періоду в разі, якщо він зареєстрований як платник податку на дату проведення перерахунку.

Згідно з пунктом 20 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 14 січня 2014 року № 10, у разі здійснення коригування сум податкових зобов`язань відповідно до статті 192 Кодексу постачальник товарів/послуг складає розрахунок коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної (далі - розрахунок коригування) за формою згідно з додатком 2 до податкової накладної.

На підставі вказаного розрахунку отримувач товарів/послуг здійснює коригування податкового кредиту відповідно до статті 192 Кодексу (за умови дотримання положень законодавчих актів щодо віднесення сум до податкового кредиту) з обов`язковим відображенням зазначених коригувань у реєстрі виданих та отриманих податкових накладних (з від`ємним чи позитивним значенням).

Щодо виплат нерезиденту ENERGY TO QUALITY. (Іспанія), відповідач зазначає, що доходи нерезидента потрапляють під ст. 14 «Інші доходи» Конвенції між Урядом Союзу Радянських Республік і Урядом Іспанії про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна. Таких же висновків дійшов Відповідач щодо виплати нерезиденту SSM INVEST S.R.O. (Словаччина) та щодо виплати нерезиденту MEGAJOULE ENETJI DAMSMANLIL LTD.STI.

Як вбачається з Акта перевірки, Відповідач, виходячи з положень конвенцій, відносить платежі, здійснені ТОВ «ГЮРІШ» нерезидентам, до «інших доходів». Зазначена стаття застосовується до доходів, про які не йдеться у попередніх статтях конвенцій, та передбачає оподаткування доходів у державі, резидентом якої є отримувач таких доходів:

« 1. Види доходів резидента Договірної Держави, незалежно від джерела їх виникнення, про які не йдеться у попередніх статтях цієї Конвенції, будуть оподатковуватись тільки в цій Державі».

Враховуючи положення міжнародних актів, виплати нерезидентам за результатом надання ТОВ «ГЮРІШ» послуг не оподатковуються в Україні. А в такому разі, навіть якщо вважати, що Позивач мав би надати довідку, відсутні будь - які економічні втрати для бюджету України. В той же час, нараховувати Позивачеві податок на виплати нерезидентам та застосувати штраф, коли є розуміння, що такі виплати мають оподатковуватися в іншій державі є незаконним та таким, що суперечить положенням міжнародних договорів.

Податкове зобов`язання з податку на прибуток нерезидента та штраф у розмірі 25%, 50% та 75%, застосований відповідачем на підставі ст. 127 ПКУ, мають характер кримінальної відповідальності, а отже, можуть застосовуватись виключно за наявності підстав для притягнення до кримінальної відповідальності.

Так, ще у 1976 році Рішенням «Енгель та інші проти Нідерландів» ЄСПЛ наголосив, що поняття «кримінального обвинувачення» у значенні статті 6 Конвенції має «автономне» значення і не залежить від того, чи пов`язано обвинувачення та застосовані санкції з кримінальним правопорушенням відповідно до національного законодавства, чи ні.

В рішенні суд зазначив, що держави безспірно наділені правом визнавати ті чи інші дії/бездіяльність кримінальним правопорушенням. Однак держави не наділені правом класифікувати як дисциплінарні правопорушення дії/бездіяльність, які за своєю суттю є кримінальними, та здійснювати переслідування правопорушника на дисциплінарному, а не кримінальному рівні (п. 81 Рішення ЄСПЛ «Енгель та інші проти Нідерландів»).

Тобто, ЄСПЛ визначив, що у разі, коли певні дії держави насправді мають на меті кримінальне переслідування, такі дії повинні відповідати принципам, закріпленим у ст. 6 Конвенції.

Для визначення переслідування кримінальним відповідно до Конвенції, суд застосовує наступні три критерії, що отримали назву «Критерії Енгеля» (п. 82 Рішення ЄСПЛ «Енгель та інші проти Нідерландів»):

(1) критерій національного права;

(2) критерій кола адресатів;

(3) критерій мети і тяжкості наслідків.

З огляду на позицію ЄСПЛ, варто розглянути штрафи за порушення податкового законодавства в розрізі визначених ЕСПЛ критеріїв для визначення необхідності застосування ст. 6 Конвенції при їх нарахуванні.

Перший критерій - критерій національного права є базовим, і ЕСПЛ аналізує, чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину відповідно до національних норм відповідної держави. Однак цей критерій відіграє досить незначну роль у контексті застосування гарантії справедливого судового розгляду, бо держава могла б уникати виконання вимог ст. 6 Конвенції шляхом декриміналізації злочинів.

Тому, законодавство відповідної держави є «не більше ніж відправною точкою», а отримані таким чином відомості мають лише формальну цінність (п. 82 Рішення ЄСПЛ «Енгель та інші проти Нідерландів»).

Розглядувані штрафи за порушення податкового законодавства містяться у ПКУ і за першим критерієм не відносяться до кримінального переслідування відповідно до Конвенції.

Тому такі штрафи слід розглянути далі за наступними двома критеріями. Такі критерії є альтернативними і не кумулятивними: для того, щоб стаття 6 була застосовною у справі, в якій фігурує термін «кримінальне обвинувачення», достатньо, щоб відповідне правопорушення мало «кримінальний» характер у значенні Конвенції або загрожувало відповідній особі санкціями, які за своїм характером і суворістю належать до «кримінальної» сфери, (п. 57 Рішення ЄСПЛ у справі «Лауко проти Словаччини», с. 2504- 05, п. 57).

Другим критерієм є дія норми, якою встановлюється відповідальність, за колом осіб. Якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне. В свою чергу штрафи за порушення податкового законодавства відповідно до ПКУ застосовуються до невизначеного кола осіб і, відповідно, відповідають вказаному критерію.

Однак, на цьому перевірка також не закінчується, і вона була б «ілюзорною», якщо б у цих критеріях не враховувалися мета та ступінь суворості відповідальності, якого особа ризикує зазнати (п. 82 Рішення ЄСПЛ «Енгель та інші проти Нідерландів»).

Тому третій критерій полягає в оцінці характеру та суворості відповідальності за його вчинення. Відповідно до загального правила, у випадку, якщо елемент покарання наявний, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину. В такому разі таке переслідування має відповідати, зокрема, принципам, закріпленим у ст. 6 Конвенції.

Розглядувані санкції мають на меті саме покарання особи, і таке покарання є досить суворим. Адже в розглядуваній ситуації, по суті, немає місце ненадходження до бюджету від ТОВ «ГЮРІШ» податків (Відповідач сам визнав, що в Україні такі доходи не оподатковуються). Проте суто через формальність (ненадання довідки) відповідач визначає позивачеві зобов`язання в 15% від суми виплат плюс застосовує штраф розмірі 25%, 50% та 75% до суми податку.

Отже за третім критерієм, враховуючи мету та суворість, відповідальність та штрафи за ПКУ у розумінні Конвенції та практики ЄСПЛ є кримінальним переслідуванням, їх застосування повинно допускатися тільки за дотримання відповідних критеріїв.

Такі висновки підтверджуються практикою ЄСПЛ. Зокрема, приналежність податкових штрафів до кримінального переслідування визначено ще у 2001 році у Рішенні ЄСПЛ у справі «Справа J. В. проти Швейцарії» від 3 травня 2001 року, де суд вказав (п./п. 48,49), у Рішенні по справі «Остерлунд проти Фінляндії» від 10.05.2015 року. Зокрема, за законодавством Фінляндії податкові штрафи, як і в Україні, формально не відносяться до кримінального покарання, проте, застосувавши «Правила Енгеля», суд визнав такі штрафи кримінальним переслідуванням, зазначивши що:

«відповідно до фінського законодавства, податкові донарахування здійснювалися не з метою грошової компенсації завданої шкоди, а як покарання для запобігання повторному вчиненню правопорушень. Тобто податкові донарахування відігравали такий собі стримуючий фактор і мали каральний характер».

У Рішенні «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» від 23.07.2008 року, враховуючи, що за законодавством Швеції податкові штрафи також не відносяться до кримінальної відповідальності, ЕСПЛ, дослідивши їх з точки зору «Правил Енгеля», встановив (п./п. 79, 80, 82):

«податкові штрафи не є засобом фінансової компенсації витрат, які могли бути спричинені поведінкою платника податків. Адже головна мета відповідних положень законодавства - спонукати платника податків до виконання ним своїх юридичних обов`язків та покарати за ухиляння від них. Отже, такі стягнення мають запобіжний і каральний характер. Останній зазвичай є ознакою кримінального покарання.

Про кримінальний характер правопорушення свідчить також суворість потенційного та фактичного покарання. Податкові штрафи у Швеції призначаються в розмірі, пропорційному до податку, від якого платник ухилився, надавши неточну чи невідповідну інформацію. Податкові штрафи, розмір яких становить, як правило, 20 або 40 % від суми податку, від якого ухилився платник, не мають верхнього ліміту і можуть сягати Значних розмірів...

ЕСПЛ має без сумніву однозначну позицію, що штрафи за порушення податкового законодавства є кримінальним переслідуванням, яке повинно здійснюватися виключно з дотриманням приписів статті 6 Конвенції, зокрема, обов`язковості доведення вини платника.

Відповідно до положень ст.23 Кримінального кодексу України (надалі - КК України») вина особи є її психічним ставленням до вчинюваного нею діяння та відповідних наслідків у формі умислу (ст. 24 КК України) або необережності (ст. 25 КК України).

При цьому, при будь-якому виді умислу особа усвідомлює небезпечний характер свого діяння й передбачає його суспільно небезпечні наслідки, та в залежності від того прямий чи непрямий умисел - бажає їх настання або хоч і не бажає, але свідомо припускає їх настання.

В розглядуваному ж випадку, ненадання довідки (якщо припустити, що ТОВ «ГЮРІШ» мав її надати) не становить суспільної небезпечності діяння, адже в будь-якому разі не відбувається ненадходження до бюджету зобов`язань. Більше того, Позивач цілком обґрунтовано вважав, що діяв правомірно, кваліфікувавши дохід як такий, що не оподатковується в Україні, що, власне, підтвердив і Відповідач з посиланням на конвенції.

Тобто, повністю виключається будь-які умисел та необережність як складові вини, яка є обов`язковою передумовою можливості залучення до кримінальної відповідальності.

Вина є одним із елементів складу злочину як суспільно небезпечного діяння. Саме суспільна небезпечність винного діяння, тобто злочину, відрізняє його від інших правопорушень, за які відповідальність кримінального характеру застосована бути не може.

Більш того, доведення вчинення платником податків податкового правопорушення має обов`язково супроводжуватися доведенням, зокрема, вини платника податків як однієї з головних ознак складу податкового правопорушення.

Ненадання довідки резидентності не становить суспільної небезпечності, не призводить і не може очікувано призвести до якихось реально суспільно небезпечних наслідків, що є обов`язковою ознакою-умовою для притягнення до кримінальної відповідальності. Тобто таке діяння, яке не заподіяло і не могло заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, та, як наслідок, є малозначним, як це розкривається в ч. 2 ст. 11 КК України не визнається злочином взагалі, а значить підстави для притягнення фактично до кримінальної відповідальності в такому випадку відсутні.

Отже, ґрунтуючись на позиції ЄСПЛ щодо відсутності вини та малозначність діяння, яке взагалі не містить суспільно небезпечних наслідків, виключають визначення податкових зобов`язань та накладення штрафних санкцій, які за своєю природою є кримінальним переслідуванням у розумінні Конвенції та практики ЄСПЛ.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно зі ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При розгляді даної справи судом враховано практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України», в якому Суд підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який, зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, Суд зазначив, що на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

У відповідності до ст. 21 Податкового кодексу України, посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані: дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами, забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій.

Встановлене судом у ході розгляду даної справи неналежне оформлення відповідачем акта перевірки свідчить про порушення контролюючим органом своїх власних процедур, а тому прийняті за таких обставин рішення не можуть вважатись правомірними, інакше це свідчитиме про надання контролюючому органу можливості уникати виконання своїх обов`язків і не сприятиме юридичній визначеності у правовідносинах з платниками податків.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Згідно з ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідач правомірності прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень допустимими доказами не довів, натомість доводи позивача про порушення відповідачем належної правової процедури знайшли своє підтвердження та обґрунтування.

За результатом розгляду справи суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЮРІШ».

Керуючись ст. ст. 12, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «ГЮРІШ» до Головного управління ДФС України в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 19 квітня 2019 року № .

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 19 квітня 2019 року № .

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 19 квітня 2019 року № .

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 19 квітня 2019 року № .

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЮРІШ» - адреса: 67801, Одеська область, Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Берегова, буд. 2, корп. А, , телефон: , електронна адреса:

Головне управління ДФС України в Одеській області - адреса: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5, , телефон: , електронна пошта:

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.