Справа № 812/1349/15
Суддя: Рибачук А.І.
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

05 грудня 2019 року

м. Київ

справа №812/1349/15

адміністративне провадження №К/9901/12312/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Рибачука А.І.,

суддів: Бучик А.Ю., Стеценка С.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 812/1349/15

за позовом Приватного акціонерного товариства (далі - ПАТ) «Аквасервіс» до Луганського обласного центру зайнятості про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ПАТ «Аквасервіс»

на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 27.07.2016, ухвалену у складі головуючого судді Борзаниці С.В. та

ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 25.10.2016, постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді Сухарька М.Г., суддів Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., -

ВСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. 27.08.2015 ПАТ «Аквасервіс» звернулось до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило:

визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного центру зайнятості щодо нерозгляду протягом липня 2014 року - березня 2015 року заяви ПАТ «Аквасервіс» від 09.07.2014 з додатками щодо продовження строку дії дозволу від 23.08.2013 № 9629 на працевлаштування громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на посаді «генеральний директор»;

визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного центру зайнятості щодо ненадіслання ПАТ «Аквасервіс» поштою з повідомленням про вручення та електронною поштою і нерозміщення на офіційному веб-сайті територіального органу наказу від 18.03.2015 № 37 «Про прийняття рішення щодо видачі, продовження дії та анулювання дозволів на застосування праці іноземців» не пізніше ніж протягом двох робочих днів з дня його прийняття;

визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного центру зайнятості щодо ненадіслання ПАТ «Аквасервіс» поштою з повідомленням про вручення та електронною поштою і нерозміщення на офіційному веб-сайті територіального органу наказу від 06.08.2015 № 121 «Про прийняття рішення щодо видачі, продовження дії та анулювання дозволів на застосування праці іноземців» не пізніше ніж протягом двох робочих днів з дня його прийняття;

визнати нечинним та скасувати наказ Луганського обласного Центру зайнятості від 18.03.2015 № 37 «Про прийняття рішення щодо видачі, продовження дії та анулювання дозволів на застосування праці іноземців» в частині відмови ПАТ «Аквасервіс» щодо відновленні дозволу від 23.08.2013 № 9629;

зобов`язати відповідача продовжити дію дозволу від 23.08.2013 № 9629 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для роботи на посаді «генеральний директор» ПАТ «Аквасервіс» на строк не більше як на один рік, тобто до 23.08.2015, шляхом прийняття рішення, оформивши його відповідним наказом;

визнати нечинним та скасувати наказ Луганського обласного Центру зайнятості від 06.08.2015 № 121 в частині відмови в подовженні дії дозволу від 23.08.2013 № 9629 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для роботи на посаді «генеральний директор»;

зобов`язати відповідача продовжити дію дозволу від 23.08.2013 № 9629 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для роботи на посаді «генеральний директор» ПАТ «Аквасервіс» на строк не більше, як на один рік, тобто до 23.08.2016, шляхом прийняття рішення, оформивши його відповідним наказом.

Позов обґрунтовано тим, що ПАТ «Аквасервіс» було отримано дозвіл від 23.08.2013 №9629 на працевлаштування громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для роботи на посаді генерального директора, дійсний до 23.08.2014 та переукладено трудовий контракт з ОСОБА_1 на новий строк. Для продовження терміну дії дозволу з урахуванням норм чинного законодавства 09.07.2014 ПАТ «Аквасервіс» надало пакет документів до Луганського обласного центру зайнятості. Проте, відповідач протягом встановленого Порядком видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 № 437 (далі - Порядок № 437) строку не розглянув заву від 09.07.2014 та не здійснив жодних дій щодо продовження дій дозволу на застосування праці іноземця чи відмови у його продовженні, та 08.12.2014 відповідачем було винесено наказ №151, яким було анульовано дозвіл від 23.08.2013 №9629. Такі незаконні дії були оскаржені у судовому порядку та судовими рішеннями, які набрали законної сили 19.05.2015 у справі № 820/56/15 було скасовано наказ від 08.12.2014 № 151 в частині анулювання дозволу від 23.08.2013 №9629 з підставою «закінчення терміну дії» та зобов`язано відповідача розглянути заяву від 09.07.2014 ПАТ «Аквасервіс» щодо відновлення дозволу від 23.08.2013 №9629 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для роботи на посаді «генеральний директор» ПАТ «Аквасервіс» з 23.08.2014.

При цьому позивач вказує на те, що лише 12.08.2015 дізнався про оспорюваний у цій справі наказ від 18.03.2015 № 37 «Про прийняття рішення щодо видачі, продовження дії та анулювання дозволів на застосування праці іноземців», коли відповідач надіслав на електрону пошту позивача скановані копії листів від 24.03.2015 №30/02-592, №30/02-592/1 та додатків до них - копій наказів від 18.03.2015 № 36 та № 37. Оскільки відповідач своєчасно не надіслав ані поштою, ані на електрону пошту накази та не розмістив на офіційному сайті зазначені накази, позивач вказує на протиправну бездіяльність відповідача та незаконність його дій.

До того ж ПАТ «Аквасервіс» вказало на те, що в наказі від 18.03.2015 № 37 не наведено мотивів анулювання дозволу від 23.08.2013 №9629 на працевлаштування громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для роботи на посаді генерального директора, передбачених Порядком № 437. При цьому вказаним наказом відповідач також відмовив ПАТ «Аквасервіс» у відновленні неіснуючого дозволу від 28.03.2012 № 9629, замість дозволу від 23.08.2013 №9629.

Водночас ПАТ «Аквасервіс» стверджувало, що не маючи відомостей щодо негативного розгляду заяви від 09.07.2014, вважаючи, що дія дозволу продовжена до 23.08.2015, воно 30.07.2015 надало пакет документів до Луганського обласного центру зайнятості для продовження дії дозволу від 23.08.2013 №9629 на працевлаштування громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на посаді генерального директора на строк не більше, як на один рік, тобто до 23.08.2016. Вказана заява була отримана відповідачем 30.07.2015. Проте, наказом від 06.08.2015 № 121 відповідач відмовив в продовженні строку дії вказаного дозволу посилаючись на абзац 10 пункту 24 Порядку № 437. При цьому позивач вказує, що в порушення вимог пункту 14 Порядку № 437, відповідач не надіслав йому ані поштою, ані на електрону пошту даний наказ.

2. Луганський окружний адміністративний суд постановою від 27.07.2016, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25.10.2016, відмовив у задоволенні позовних вимог.

3. 16.11.2016 ПАТ «Аквасервіс» звернулась до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Луганського окружного адміністративного суду від 27.07.2016 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 25.10.2016, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

4. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 18.11.2016 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.

5. 19.12.2016 від відповідача до суду касаційної інстанції надійшли заперечення на вказану касаційну скаргу, в яких Луганський обласний центр зайнятості просить залишити останню без задоволення, а оскаржувані ПАТ «Аквасервіс» судові рішення - без змін.

6. 15.12.2017 розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03.10.2017 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) викладено в новій редакції.

7. Пунктом 4 частини першої розділу VII Перехідних положень КАС України передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

8. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (частина третя статті 3 КАС України).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9. Суди встановили, що відповідно до пункту 3 протоколу від 13.07.2012 № 13 засідання Наглядової ради ПАТ «Аквасервіс» генеральним директором позивача було обрано ОСОБА_1 з дати отримання останнім дозволу на працевлаштування від Державного центру зайнятості Міністерства праці та соціальної політики України.

Згідно із пунктом 1 протоколу від 11.05.2015 № 39 засідання Наглядової ради ПАТ «Аквасервіс» прийнято рішення про переобрання генеральним директором товариства ОСОБА_1 .

23.08.2013 Державним центром зайнятості Міністерства праці та соціальної політики України видано роботодавцю ПАТ «Аквасервіс» дозвіл № 9629 на працевлаштування та використання на посаді «генеральний директор» праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії дозволу - до 23.08.2014.

09.07.2014 ПАТ «Аквасервіс» подало до Луганського обласного центру зайнятості заяву про продовження дії дозволу на застосування праці, одне фото ОСОБА_1 та витяг з реєстру Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області про відсутність у нього судимості.

Наказом директора Луганського обласного центру зайнятості від 21.07.2014 № 67 оголошено початок простою в роботі установи, який було припинено з 01.10.2014 на підставі наказу від 29.09.2014 № 95. Окрім цього наказом № 95 було встановлено адресу відповідача: 93400, вул. Гагаріна, буд. 116, м. Сєвєвродонецьк, Луганська область.

Наказом Луганського обласного центру зайнятості від 08.12.2014 № 151 «Про прийняття рішення щодо анулювання дозволів на застосування праці іноземців» анульовано дозвіл від 23.08.2013 № 9629 на застосування праці громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для роботи на посаді «генеральний директор» ПАТ «Аквасервіс».

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 05.02.2015 у справі № 820/56/15, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 19.05.2015, вказаний наказ було скасовано в частині анулювання дозволу № 9629 та зобов`язано Луганський обласний центр зайнятості розглянути заяву від 09.07.2014 ПАТ «Аквасервіс» щодо відновлення дії цього дозволу з 23.08.2014.

На виконання судового рішення Луганським обласним центром зайнятості прийнято наказ від 18.03.2015 № 36 «Про прийняття рішення щодо видачі, продовження дії та анулювання дозволів на застосування праці іноземців» щодо скасування рішення про анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, який був направлений на адресу позивача супровідним листом від 24.03.2015 № 30/02-592.

18.03.2015 Луганським обласним центром зайнятості було прийнято наказ № 37, відповідно до якого анульовано дозвіл від 23.08.2013 № 9629 та відмовлено ПАТ «Аквасервіс» у відновленні дозволу від 23.08.2012 № 9629.

Вказаний наказ було направлено на поштову адресу ПАТ «Аквасервіс» (вул. Жовтнева, 77, м. Полтава, а/с 1521) супровідним листом від 24.03.2015 № 30/02-592/1, який був отриманий позивачем 30.03.2015.

Також вказане рішення 20.03.2015 Луганський обласний центр зайнятості розмістив на офіційному веб-сайті:

http://www.dcz.gov.ua/lug/control/uk/publish/article?art_id=48109&cat_id=20787 в рубриці «Видача дозволів іноземцям» підрубрика «Реєстр рішень комісії РегЦЗ».

30.07.2015 ПАТ «Аквасервіс» звернулось до Луганського обласного центру зайнятості із заявою про продовження дії дозволу, двома фотокартками ОСОБА_1 , завіреною ксерокопією дозволу на його працевлаштування, довідкою з Міністерства внутрішніх справ України про відсутність в нього судимості, дорученням, додатковою угодою до контракту.

06.08.2015 відповідачем було видано наказ № 121 «Про прийняття рішення щодо видачі, продовження дії та анулювання дозволів на застосування праці іноземців», яким відмовлено позивачу в продовженні дії дозволу на застосуванні праці іноземців та осіб без громадянства в Луганській області на підставі абзацу 10 пункту 24 Порядку № 437.

Вищевказаний наказ було направлено на адресу позивача (вул. Жовтнева, 77, м. Полтава, а/с 1521) супровідним листом № 30/02-1896 та отримано позивачем 21.08.2015.

Також наказ від 06.08.2015 № 121 Луганський обласний центр зайнятості розмістив на офіційному веб-сайті:

http://www.dcz.gov.ua/lug/control/uk/publish/article?art_id=49845&cat_id=20787 в рубриці «Видача дозволів іноземцям» підрубрика «Реєстр рішень комісії РегЦЗ».

Вважаючи, що наказами № 37 та № 121 порушено право ПАТ «Аквасервіс» на застосування праці іноземців, останнє звернулося до суду за захистом цього права.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив із того, що позивач розташований на території населеного пункту, де здійснювалась антитерористична операція, тобто не підконтрольного органам української влади.

Окрім цього, відповідно до опису документів, наданих ПАТ «Аквасервіс» 09.07.2014 до Луганського обласного центру зайнятості, встановлено недотримання позивачем вимог пункту 9 Порядку № 437, оскільки суб`єкт господарювання подав замість двох кольорових фотокарток одне фото ОСОБА_1 , тому оспорюваний наказ від 18.03.2015 № 37 прийнято відповідачем правомірно.

При цьому суди попередніх інстанцій виходили із того, що на день подання заяви від 30.07.2015 позивач був обізнаний щодо змісту наказу від 18.03.2015 № 37. А оскільки наказом № 37, що був чинним на день подання позивачем заяви від 30.07.2015, дозвіл № 9629 було анульовано, Луганський обласний центр зайнятості правомірно прийняв наказ № 121.

IV ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

11. Касаційна скарга ПАТ «Аквасервіс» мотивована, зокрема тим, що воно не порушувало вимоги пункту 24 Порядку № 437 щодо комплектності поданих документів для продовження дії дозволу, тому у відповідача не було правових підстав для прийняття рішення про відмову у продовженні дії дозволу.

12. У запереченнях на касаційну скаргу відповідач вказує на те, що компетенція державної установи - Луганського обласного центру зайнятості не розповсюджується на територію населеного пункту непідконтрольного українській владі, де зареєстровано та перебуває по теперішній час ПАТ «Аквасервіс». До того ж, із опису поданих 09.07.2014 позивачем документів, видно їх невідповідність комплекту, визначеному Порядком 437.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

13. Верховний Суд заслухав доповідь судді-доповідача про обставини, необхідні для ухвалення судового рішення судом касаційної інстанції, та, переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

14. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України від 05.07.2012 № 5067-VI «Про зайнятість населення» (далі - Закон № 5067-VI) іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений строк, приймаються роботодавцями на роботу на підставі дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

16. Одним з основних завдань центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, його територіальних органів є видання роботодавцям дозволів на застосування праці іноземців та осіб без громадянства з веденням обліку таких дозволів (пункт 17 частини другої статті 22 Закону № 5067-VI).

17. Частиною першою статті 42 Закону № 5067-VI визначено, що підприємства, установи та організації мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, на строк до одного року, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

18. Дозвіл роботодавцю на застосування праці іноземця або особи без громадянства видається за умови, що в Україні (регіоні) відсутні кваліфіковані працівники, які спроможні виконувати відповідний вид роботи, або є достатнє обґрунтування доцільності застосування їх праці, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (частина друга статті 42 Закону № 5067-VI).

19. Згідно із частиною третьою статті 42 Закону № 5067-VI порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства і розмір плати за видачу дозволу, яка зараховується до бюджету Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, визначаються Кабінетом Міністрів України.

20. На виконання зазначеної норми Закону № 5067-VI Уряд постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 № 437 «Питання видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства» затвердив Порядок № 437, який визначає процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

21. Пунктом 2 Порядку № 437 передбачено, що територіальні органи Державної служби зайнятості в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) видають за місцезнаходженням підприємства, установи, організації (далі - роботодавець) дозволи на застосування на конкретних посадах праці:

іноземців чи осіб без громадянства за умови, що в Україні (регіоні) відсутні кваліфіковані працівники, спроможні виконувати відповідний вид роботи;

іноземців чи осіб без громадянства за умови достатнього обґрунтування доцільності застосування їх праці, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

іноземців, які направлені закордонним роботодавцем в Україну для виконання певного обсягу робіт (послуг) на підставі договорів (контрактів), укладених між вітчизняним та іноземним суб`єктом господарювання, за умови, що чисельність кваліфікованих іноземців, які залучаються в рамках таких договорів (контрактів), не перевищує половини загальної чисельності осіб, що працюватимуть на умовах договорів (контрактів);

іноземців, які відповідно до графіка специфічних зобов`язань у секторі послуг Протоколу про вступ України до СОТ (стаття II Генеральної угоди про торгівлю послугами) належать до категорії «внутрішньокорпоративні цесіонарії»;

іноземців чи осіб без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

22. Відповідно до пункту 9 Порядку № 437 (у редакції чинній станом на 09.07.2014) для продовження дії дозволу роботодавець подає територіальному органові не пізніше ніж за 30 календарних днів, до закінчення дії дозволу:

заяву згідно з додатком до цього Порядку;

дві кольорові фотокартки іноземця чи особи без громадянства розміром 3,5 x 4,5 сантиметра;

довідку МВС про те, що іноземець чи особа без громадянства, які на момент оформлення дозволу перебувають на території України, не відбувають покарання за скоєння злочину та стосовно них не здійснюється кримінальне провадження.

Інші документи, визначені в цьому Порядку, подаються у разі внесення до них змін.

23. Таким чином, вказаний перелік документів є вичерпним.

24. Згідно із пунктом 13 Порядку № 437 (у редакції на день подання позивачем заяви від 09.07.2014) Територіальний орган протягом п`ятнадцяти календарних днів з дня реєстрації документів приймає рішення щодо видачі, відмови у видачі, продовження дії, відмови у продовженні дії або анулювання дозволу.

25. За приписами пункту 14 Порядку № 437 (у редакції на день прийняття відповідачем оскарюваних наказів) рішення оформлюється наказом територіального органу та не пізніше ніж протягом двох робочих днів з дня його прийняття надсилається роботодавцю поштою з повідомленням про вручення та електронною поштою із зазначенням платіжних реквізитів для здійснення плати за видачу дозволу і розміщується на офіційному веб-сайті територіального органу із зазначенням таких платіжних реквізитів.

26. Дозвіл видається на строк, зазначений у трудовому договорі (контракті), але не більш як на один рік. Якщо трудовий договір (контракт) є безстроковим, то дозвіл видається на один рік. Дія такого дозволу може бути продовжена необмежену кількість разів на той самий строк (пункт 18 Порядку № 437).

27. Підстави для відмови у видачі, продовженні дії дозволу визначені у пункті 24 вказаного Порядку. А саме територіальний орган приймає рішення про відмову у видачі, продовженні дії дозволу у разі:

наявності кваліфікованих працівників в Україні (регіоні), які можуть бути працевлаштовані на заявлену роботодавцем вакансію та відповідають вимогам, зазначеним роботодавцем в інформації про попит на робочу силу (вакансії), та відмови роботодавця у працевлаштуванні громадян України, які були направлені територіальними органами для працевлаштування (крім рішення про видачу дозволу на застосування праці осіб, зазначених в абзацах 4 та 5 пункту 2 цього Порядку);

невідповідності рівня освіти, кваліфікації іноземця чи особи без громадянства вимогам, зазначеним роботодавцем в інформації про попит на робочу силу (вакансії);

наявності, за даними Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, заборгованості роботодавця із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування;

наявності заборгованості із сплати штрафних санкцій за порушення вимог Закону України «Про зайнятість населення»;

невідповідності поданих роботодавцем документів вимогам цього Порядку;

недостовірності даних, що містяться у поданих роботодавцем документах;

наявності рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, прийнятого відповідно до статей 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»;

відбування іноземцем чи особою без громадянства на момент оформлення дозволу покарання за скоєння злочину або здійснення стосовно нього кримінального провадження;

порушення строків, зазначених у пунктах 5 і 9 цього Порядку.

28. Водночас, підстави для анулювання дозволу визначені у пункті 25 Порядку № 437, а саме:

неподання роботодавцем копії укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства;

припинення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства;

встановлення недостовірності даних, що містяться у поданих роботодавцем документах;

набрання обвинувальним вироком суду, за яким іноземця чи особу без громадянства засуджено за скоєння злочину, законної сили;

наявності рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, прийнятого відповідно до статей 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»;

встановлення факту застосування праці іноземця чи особи без громадянства на інших умовах, ніж ті, що зазначені у дозволі, або іншим роботодавцем;

рішення територіального органу або підрозділу ДМС про визнання іноземця або особи без громадянства біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту;

невикористання іноземцем чи особою без громадянства права на оскарження рішення територіального органу чи підрозділу ДМС про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або у разі остаточного вирішення питання про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

29. Аналіз наведених норм права свідчить про те, що підстави для відмови у видачі дозволу та анулювання дозволу є різними.

30. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог виходив, зокрема із того, що оскільки наказом № 37, що був чинним на день подання позивачем заяви від 30.07.2015, дозвіл № 9629 було анульовано, Луганський обласний центр зайнятості правомірно прийняв наказ № 121 про відмову в продовженні дозволу від 23.08.2013 № 9626.

31. Поряд з цим, судами встановлено, що 18.03.2015 Луганським обласним центром зайнятості було видано наказ № 37 «Про прийняття рішення щодо видачі, продовження дії та анулювання дозволів на застосування праці іноземців», згідно із пунктом 2 якого було відмовлено ПАТ «Аквасервіс» у відновленні дозволу від 23.08.2012 № 9629.

32. При цьому, як видно із пункту 1 зазначеного вище наказу № 37 відповідач відповідно до пропозиції комісії з питань видачі, продовження дії та анулювання дозволів на застосування роботодавцями праці іноземців та осіб без громадянства в Україні (протоколу від 18.03.2015 № 3) анулював дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Луганській області згідно із додатком до цього наказу.

33. Разом з цим матеріали справи не місять вказаних додатку до наказу № 37 та протоколу від 18.03.2015 № 3, що не дає можливості встановити, який саме дозвіл було анульовано оспорюваним наказом № 37, а як свідчить пункт 2 цього наказу рішення відповідача було прийнято про відмову ПАТ «Аквасервіс» у відновленні дозволу від 23.08.2012 № 9629, що є різними за суттю процедурами.

34. До того ж наявність дозволу від 23.08.2012 № 9629 судами не встановлювалась так само як і підстав для прийняття такого наказу, з якими законодавець у Порядку № 437 пов`язує можливість для відмови у продовженні дії дозволу чи його анулювання.

35. Що стосується оспорюваного позивачем наказу від 06.08.2015 № 121, то суди встановили, що підставою для його прийняття відповідач вказав абзац 10 пункту 24 Порядку № 437, відповідно до якого Територіальний орган приймає рішення про відмову у видачі, продовженні дії дозволу у разі порушення строків, зазначених у пунктах 5 і 9 цього Порядку.

36. Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 5 для отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, що дає право роботодавцю протягом визначеного строку застосовувати працю іноземців та осіб без громадянства, зазначених в абзаці другому пункту 2 цього Порядку, роботодавець не пізніше ніж за 15 календарних днів до дати звернення для отримання дозволу подає територіальному органові інформацію про попит на робочу силу (вакансії). На підставі зазначеної інформації здійснюється сприяння у працевлаштуванні громадян України.

37. Для продовження дії дозволу роботодавець подає заяву територіальному органові не пізніше ніж за 30 календарних днів до закінчення дії дозволу.

38. Разом з цим, судами не встановлено, який саме строк пропущено позивачем, оскільки на час звернення ПАТ «Аквасервіс» 30.07.2015 до Луганського обласного центру зайнятості із заявою для продовження дії дозволу від 23.08.2013 № 9629 строк його дії закінчився 23.08.2014.

39. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що закінчення строку дії дозволу породжує для позивача первинну процедуру для отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства. До того ж перелік документів, які подаються для отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства та продовження дії такого дозволу є різними.

40. Водночас, колегія судів зазначає, що без повного з`ясування обставин пов`язаних із прийняттям оспорюваного наказу № 37, висновки судів попередніх інстанцій по оспорюваному наказу № 121 є передчасними.

41. За змістом частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права та не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

42. Отже, колегія суддів дійшла висновку, що без установлення зазначених обставин на підставі належних та допустимих доказів та без надання їм належної правової оцінки, суди дійшли передчасних висновків та прийняли рішення, які не відповідають вимогам щодо їх законності і обґрунтованості.

43. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

44. Отже суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, не встановивши обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, що у відповідності до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України є підставою для скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд.

45. Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити зазначені в ній обставини, що стосуються обсягу та змісту спірних правовідносин і охоплюються предметом доказування, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог 242 КАС України.

Керуючись пунктом 4 частини першої Розділу VII Перехідних положень, статтями 242, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Аквасервіс» задовольнити частково.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 27.07.2016 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 25.10.2016 скасувати, а справу №812/1349/15 - направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

...........................

...........................

...........................

А.І. Рибачук

А.Ю. Бучик

С.Г. Стеценко ,

Судді Верховного Суду