Справа № 640/15234/19
Суддя: Вєкуа Н.Г.
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ

05 грудня 2019 року № 640/15234/19
Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Вєкуа Н.Г, розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії -

УСТАНОВИВ:
До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся полковник Збройних Сил України ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з позовом до Міністерства оборони України (03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, б. 6, ), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України від 15.07.2019 року № 113КП;

- зобов`язати Міністерство оборони України, в особі відповідних уповноважених посадових осіб не вносити у службову картку полковника Веклича В.М запис про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді "Попередження про неповну службову відповідність ", або анулювати такий запис, якщо його вчинено.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначив, що вважає оскаржуваний наказ від 15.07.2019 № 113КП «Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності» необґрунтованим і незаконним, а накладення дисциплінарного стягнення безпідставним, в зв`язку із тим, що відповідачем порушено процедуру проведення службового розслідування та винесення оскаржуваного наказу, висновки, встановлені службовим розслідуванням, не відповідають дійсності, крім того, відповідачем пропущено строк для накладення дисциплінарного стягнення на позивача.

Відповідач відзив на адміністративний позов до суду не надав, в матеріалах справи містяться заперечення на відповідь на відзив відповідача, в яких відповідач виклав свою позицію, відповідно до якої підстави для скасування оскаржуваного наказу відсутні. Відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством України. Зазначив, що позивач неправомірно оскаржує весь наказ від 15.07.2019 року, оскільки позивача стосується лише п.1 вказаного наказу.

Ухвалою суду від 19 серпня 2019 року відкрито провадження у справі.

В судовому засіданні 25.11.2019 року суд перейшов до розгляду справи у письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Міністерством оборони України 15.07.2019 року видано наказ № 113КП «Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого накладене дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність», передбачене п. «г» ст. 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, на тимчасово виконуючого обов`язки начальника Центрального управління військових сполучень Командування Сил логістики Збройних Сил України полковника Веклича Валерія Миколайовича.

Як зазначено в оскаржуваному Наказі його видано за результатами службового розслідування, проведеного згідно з наказом Міністерства оборони України від 06.05.2019 №209 із змінами, внесеними наказом №261 від 23.05.2018, з метою уточнення причин та умов, що призвели до порушень, виявлених службою внутрішнього аудиту Збройних Сил України під час проведення комплексного аудиту Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України та 7 територіальних (регіональних) управлінь військових сполучень на транспорті загального користування з 23 підпорядкованими їм комендатурами військових сполучень залізничних дільниць та станцій, водних ділянок та портів, аеропортів, які утримуються за окремими штатами та прирівнюються до окремої військової частини, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Результати службового розслідування оформлені Актом службового розслідування від 26.06.2019, який супровідним листом-доповіддю від 26.06.2019 №306/2/4787 надіслано Міністру оборони України для розгляду та зареєстровано в Міністерстві оборони України за вхідним №6912/з/2 від 05.07.2019.

Позивач вважає, що аудит і службове розслідування проведено упереджено і не об`єктивно, а наведені в Акті службового розслідування твердження щодо неналежного виконання своїх службових обов`язків безпідставними та необґрунтованими, що призвело до помилкового прийняття рішення від 15.07.2019 року №113КП про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Незгода позивача із прийнятим наказом зумовила його звернення до окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Оцінюючи правомірність дій відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд з`ясовує, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999 року затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Згідно ст. 69 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) відповідно до п.1.1. визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №82 (далі Інструкція №82).

Відповідно до пункту 1.2. Інструкції №82 службове розслідування проводиться у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду;

невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення;

порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного корупційного правопорушення, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному військовому прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.

Пунктом 4.1. Інструкції №82 установлено, що за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

підстави службового розслідування;

час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття);

обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;

пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності;

інші заходи, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку (п. 4.2. Інструкції №82).

Відповідно до пункту 4.3. Інструкції №82 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов`язків у порядку, встановленому законодавством України. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником. У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову. Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.

Так, за результатами проведення аудиту та службового розслідування в якості правопорушення зазначено те, що порядок розміщення та кріплення військових вантажів на рухомому складі, у тому числі відкритому, оформлення перевізних документів, проведення розрахунків за військові залізничні перевезення, утримання та обслуговування залізничних під`їзних колій до військових частин, установ та організацій Збройних Сил України не розроблений, відповідно до пункту 23 Порядку організації діяльності залізничного транспорту під час здійснення військових залізничних перевезень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року №891, повинен затверджуватись наказом Міністерства оборони України та Міністерства інфраструктури України.

Із зазначеним порушенням суд не погоджується, вважає, що воно не стосується прямих обов`язків позивача, а тому не може вважатися таким, що вчинене полковником ОСОБА_1 з огляду на наступне.

Для розробки вказаного порядку мають бути повноваження у Міністерства оборони України, які визначаються у Положенні про Міністерство оборони України, проте, як зазначає позивач, на сьогоднішній день вони відсутні. Про відсутність таких повноважень у Міністерства оборони України вказано і у самому Акті службового розслідування.

Крім того, Порядок організації діяльності залізничного транспорту під час здійснення військових залізничних перевезень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 №891, зареєстрований в Міністерстві оборони України 10.11.2015 за № 4498/у. Вказаний Порядок було надіслано до Генерального штабу Збройних Сил України 15.01.2016 і доведено Тилу Збройних Сил України 15.01.2016 за №34284/С Генерального штабу Збройних Сил України з резолюцією «Для керівництва в роботі».

Таким чином, обов`язок розроблення вищевказаних нормативних актів не покладався на Центральне управління військових сполучень Командування Сил логістики Збройних Сил України, а тому не може вважатися правопорушенням, яке вчинено позивачем.

Задля усунення вказаних прогалин, за ініціативою Центрального управління військових сполучень Міністерства оборони України неодноразово зверталось до Міністерства інфраструктури України з пропозиціями щодо необхідності проведення роботи з вдосконалення нормативних актів з організації військових залізничних перевезень ( вих №220/5537 від 13.06.2016, вих №220/10164 від 31.10.2016, вих № 220/4406 від 26.07.2018, від 27.04.2019 №220/2323).

В оскаржуваному наказі зазначено в якості правопорушення оплату послуг під час розвантаження вагонів для потреб квартирно-експлуатаційних органів Збройних Сил України передбачених умовами договорів, що призвела до витрат (збитків) у розмірі 42 тисячі 820 грн, яку кваліфіковано, як безпідставну.

Зазначене правопорушення суд вважає таким, що не стосується Центрального управління військових сполучень, а тому не може вважатись правопорушенням, вчиненим позивачем, з огляду на наступне.

Питання доставки котельного палива передбачалось у договорах про закупівлю товару, які укладались між квартирно-експлуатаційними органами та постачальними організаціями на умовах повної оплати за рахунок постачальника.

В свою чергу, Міністерством оборони України оплачувались послуги ПАТ «Укрзалізниця» на підставі транспортних документів, наданих квартирно-експлуатаційними органами.

На думку суду, відповідальність за правопорушення, які ставляться у провину позивачу, повинно бути покладено на Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України та його органи.

В оскаржуваному наказі, в якості правопорушення зазначається оплата додаткових послуг за цінами, не урегульованими договірними зобов`язаннями, що призвело до втрат (збитків) на загальну суму 2 тисячі 880 грн.

Суд, дослідивши надані докази, встановив, що вказані твердження не відповідають дійсності та спростовуються письмовими доказами у справі.

Так, додатком 1 до договору від 12.12.2017 №341/10/17/17 «Про надання послуг з організації перевезень військових вантажів і проведення розрахунків за них» визначено розмір плати за подачу вагонів у визначений час. Визначений розмір плати діяв на момент проведення переговорів щодо закупівлі послуг з перевезення залізничним транспортом військових вантажів, які відбулись 05 грудня 2017 року.

На момент підписання Договору ставку плати було змінено на підставі оприлюдненого на офіційному сайті ПАТ «Укрзалізниця» «Переліку цін на виконання робіт (послуг), які надаються за вільними тарифами регіональними філіями ПТ «Укрзалізниця» (п. 32, розділ 2, таблиця 5 Збірника Тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги, затверджений наказом Міністерством транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 №317).

З метою правомірності нарахування зазначеної плати у разі змін ставок пунктом 4.2 Договору визначено, що зміни ставок на додаткові послуги, які надаються за вільними тарифами, визначаються Виконавцем і доводяться Замовнику , шляхом опублікування на офіційному сайті.

Під час нарахування плати за подачу вагонів у визначений час додаткова угода не укладалась, оскільки сторони керувались положеннями п.4.2 Договору.

Крім того, відповідно до пункту 10.2 Договору сторони беруть до уваги вимоги частини 3 статті 631 Цивільного Кодексу України. Умови зазначеного пункту дають можливість оплати послуг, які були надані до підписання відповідного договору, але за ставками, які діяли на момент надання послуг.

Таким чином, оплата додаткових послуг за цінами, які у службовому розслідуванні зазначені, як неврегульовані договірними зобов`язаннями, фактично здійснена правомірно, а тому вказані дії не можуть вважатись правопорушенням, яке вчинено позивачем.

Крім вищезазначеного, відповідач в якості правопорушення зазначає те, що протягом 2017-2018 договори (додаткові угоди до договорів) Центральним управлінням військових сполучень Тилу Збройних Сил України не надавались на погодження (візування) до Юридичного Департаменту Міністерства оборони України та проведення операційного аудиту до Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

Позивач із такими висновками відповідача не погодився та вказав про те, що фактично всі договори, які укладались Центральним управлінням військових сполучень Тилу Збройних сил України, погоджувались з представником Юридичного департаменту Міністерства оборони України, по що ним зроблені відповідні відмітки на аркушах договорів.

Щодо непогодження окремих договорів з Департаментом внутрішнього аудиту, то судом встановлено наступне.

Здійснення закупівель за централізованими розрахунками відбувається згідно вимог «Інструкції з проведення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти в Міністерстві оборони України за централізованими розрахунками», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29.04.2016 №235 та «Порядку розподілу та доведення до військ виділених асигнувань, здійснення централізованої оплати товарів, робіт і послуг у Міністерстві оборони України», затвердженим наказом Міністерства оборони України від 31.12.2016 року №757. Зазначеними нормативними актами не передбачено погодження проектів договорів та додаткових угод з Департаментом внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

Крім того, погодження проектів договорів та додаткових угод з Департаментом внутрішнього аудиту не здійснюється з 10.06.2014 на підставі Наказу Міністерства оборони №368, яким було внесено зміни до «Інструкції з проведення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти в Міністерстві оборони України за централізованими розрахунками, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.12.2013 року №92.

Також не проведення узгоджень таких договорів Департаментом внутрішнього аудиту підтверджується його листом від 12.06.2019 № №234/2141, яке долучено до матеріалів справи та оцінено судом під час вирішення справи по суті.

Таким чином, погодження договорів та додаткових угод відбувається відповідно до чинного законодавства, тому правопорушення, вказане в оскаржуваному наказі, не може бути застосовано до позивача.

В оскаржуваному наказі зазначено також наступне правопорушення, а саме: випадки затримки вагонів під вантажними операціями понад встановлені технологічні норми часу, що призвело до зайвого витрачання фінансового ресурсу на загальну суму 4 мільйони 873 тисячі 950 грн.

Проведеним службовим розслідуванням встановлено, що вказане правопорушення сталося внаслідок неналежного виконання вимог ст.ст. 384,385 Статуту Внутрішньої служби ЗС України, підпункту 3 розділу 5.6 розділу V, пункту 8.1 розділу VII Положення з військових перевезень та пункту 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, яке зобов`язує усіх посадових осіб військової частини, які відають військовим (корабельним) господарством, не допускати наднормативних простоїв.

Крім того, відповідно до вимог п.5.4.10 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України матеріальну відповідальність за наднормативне простоювання пересувного состава під завантаженням і вивантажуванням несе військова частина.

В зв`язку із наведеним, відповідальність за вказане правопорушення повинно бути покладено не на позивача, а на командування відповідних військових частин, з вини яких були допущені вказані простої.

В оскаржуваному наказі зазначені факти витрачання бюджетних коштів на оплату збору (послуг) за подачу вагонів у визначений час на загальну суму 1 мільйон 12 тисяч 910 грн.

Судом встановлено, що в період з 23.03.2017 по 31.12.2017 залізницею надавались послуги, передбачені Договором між Міністерством оборони України та Укрзалізницею №341/10/1/17 від 23.03.2017 та додатковими угодами до нього.

Додатковою угодою № 3 від 10.05.2017 року передбачалось надання такої послуги, як «подача вагонів і контейнерів для навантаження (вивантаження) у визначений час, період доби, дні тижня чи місяця за наявності окремої письмової заявки чи договору про виконання цієї послуги (крім днів, визначених у декадній заявці)». Вказана послуга є договірною, а тому сплачується за вільними тарифами, які визначаються Укрзалізницею у порядку, що не суперечить законодавству про захист економічної конкуренції (п.32 розділу 2 Збірника тарифів).

В зв`язку із чим, витрачання коштів на оплату збору (послуг) за подачу вагонів у визначений час не може вважатись правопорушенням, а було зумовлено необхідністю для уникнення простою вагонів та відповідно плати за затримку порожніх вагонів. Тому вказані дії не можуть бути визнані правопорушенням позивача.

Щодо недостачі брухту чорного металу (виду 501) загальною вагою 87 тони 640 кг, яка виникла внаслідок списання військовими частинами з балансу дроту в`язального , що призвело до матеріальних втрат, суд вважає вказане правопорушення таким, що не відноситься безпосередньо до позивача і не може бути підставою для притягнення його для відповідальності, в зв`язку із наступними обставинами.

Внутрішній контроль та списання закріплення вантажів, матеріалів та подальше їх облікування, як металобрухту здійснюється безпосередньо посадовими особами визначених військових частин. Матеріали для закріплення вантажів та в`язальний дріт є номенклатурою майна Озброєння Збройних Сил України.

За таких обставин, недостача брухту чорного металу (виду 501) не може вважатись правопорушенням, вчинене позивачем, оскільки таке питання не відноситься до компетенції Центрального управління військових сполучень Командування Сил логістики Збройних Сил України, та відповідно позивача.

В якості порушень, що призвели до притягнення позивача до відповідальності зазначені порушення вимог ст.ст. 11,16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України в частині сумлінного виконання завдань, доручених йому за посадою.

Суд вважає таки висновки необґрунтованими та такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, в матеріалах справи містяться накази та копія службової картки полковника ОСОБА_1 , відповідно до яких позивач протягом 2014-2019 років 17 разів був нагороджений та заохочений вищим командуванням Збройних Сил України, Міністерства оборони України і Міністерства інфраструктури України

Крім того, в оскаржуваному наказі зазначено порушення позивачем вимог пункту 9 Положення про Центральне управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України, затвердженого начальником Тилу Збройних Сил України в частині обов`язку організовувати та здійснювати заходи, спрямовані на виконання своїх завдань та функцій.

Матеріалами справи підтверджується, що протягом 2014-2018 років позивач під час виконання обов`язків начальника Центрального управління військових сполучень постійно організовував і здійснював заходи, спрямовані на виконання своїх завдань та функцій. Особлива увага приділялась організації взаємодії з керівництвом та посадовими особами АТ «Укрзалізниця», з метою забезпечення здійснення військових перевезень. Виконання таких заходів підтверджується документами, які долучені до матеріалів справи та проаналізовані судом, а саме: розпорядчими документами Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України, документами щодо взаємодії з питань військових перевезень та військових сполучень Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України з АТ «Укрзалізниця», а також письмовою інформацією на адвокатський запит, наданою начальником управління військових сполучень на Південно-Західній залізниці, підполковником ОСОБА_2 .

Відповідач зазначає, що вказані документи неможливо ідентифікувати, оскільки більшість із них не підписані позивачем, тому не є такими, що підтверджують організацію та здійснення позивачем заходів, спрямованих на виконання завдань та функцій Центрального управління військових сполучень.

Суд не погоджується із такими твердженнями відповідача та зазначає, що додані до матеріалів справи документи підписані позивачем або ж зазначена посада, прізвище та ініціали особи, яка надіслала таке повідомлення для виконання. Тобто, із зазначених даних можливо ідентифікувати особу, яка надіслала таке повідомлення для виконання.

Суд критично відноситься до доводів позивача стосовно проведення службового розслідування нелегітимним складом комісії, оскільки включення ОСОБА_3 до складу комісії, який брав участь у проведенні комплексного аудиту і формуванні аудиторського звіту, не є правопорушенням, зацікавленість вказаної особи у висновках службового розслідування є лише припущенням позивача та не доведеними твердженнями. Тому суд не приймає такі доводи до уваги при вирішенні спору по суті.

Позивач зазначає, що під час підготовки та видання оскаржуваного Наказу порушено вимоги Інструкції з підготовки наказів Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 27.02.2018 №377.

Так, відповідно до п. 4.11. Інструкції притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності мала б передувати в обов`язковому порядку бесіда з ним та оформлення її відповідним аркушем бесіди. Натомість така бесіда із позивачем не була проведена, тому, на думку позивача, проект наказу мав би бути повернений виконавцю, згідно з вимогами п. 5.2 цієї Інструкції.

Проаналізувавши матеріали справи, а також доводи позивача і відповідача з цього приводу, суд прийшов до наступних висновків.

Законом України від 16.03.2017 року №1952-УІІІ були внесені зміни до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та наказом Міністра оборони України від 12.05.2017 №263 були внесені зміни до Інструкції, внаслідок чого з цих нормативних актів була виключена норма про бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, за результатами службового розслідування.

Відтак, доводи позивача щодо обов`язковості проведення бесіди з ним є необґрунтованими та спростовуються наведеними нормами законодавства .

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого (стаття 87 ДС ЗСУ).

Аналізом матеріалів справи встановлено, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулось із порушенням строків, що само по собі виключає можливість притягнення позивача до відповідальності та застосування до нього стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».
Так, відповідно до ч.2 ст. 87 ДС ЗСУ Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

З Аудиторського звіту вбачається від 05.04.2019 року вбачається, зо комплексний аудит проведено за період з 01.01.2014 по 31.12.2018 і саме в цьому періоді виявлені порушення вимог керівних документів та випадки неналежного виконання позивачем службових обов`язків.

В акті службового розслідування від 26.06.2019 зроблено висновок, що з часу вчинення виявлених правопорушень пройшло більше 6 місяців, тому на підставі ч. 2 ст. 87 Дисциплінарного Статуту ЗСУ питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності інших службових осіб не ставиться.

Проте, вказана норма не була застосована щодо полковника ОСОБА_1 . В обґрунтування мотивів таких дій, представник відповідача зазначив, що моментом, з якого відповідач рахує відлік строку для притягнення позивача до відповідальності є момент останнього правопорушення, а саме дата підписання додаткових угод. Представник відповідача зазначив, що оскільки договір був складений у 2018 році, а додаткова угода до нього - у 2019 році, датою останнього правопорушення буде 2019 рік, оскільки додаткова угода є невід`ємною частиною договору.

Суд категорично не погоджується із такими висновками відповідача та зазначає, що перевірка проводилась за період з 01.01.2014 по 31.12.2018, дослідженню підлягали документи, підписані позивачем саме в зазначений період.

Крім того, виявлені під час перевірки правопорушення були зафіксовані за вказаний період, тому відповідач незаконно рахує строк притягнення позивача до відповідальності з моменту підписання додаткових угод в 2019 році, в зв`язку із тим, що зазначені дії відбувались поза межами періоду, що став предметом перевірки.

Отже, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного наказу до позивача повинні були бути застосовані вимоги ч.2 ст. 87 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, а саме звільнення особи від відповідальності за спливом 6-місячного строку для її притягнення.

Крім того, суд вважає за потрібне звернути увагу на зміст наказу від 15.07.2019 року №113КП та наказ № 185Кп від 08.11.2019 року, яким було внесено зміни до наказу №113КП від 15.07.2019 року.

Так, відповідно до Наказу №113 К за неналежне виконання службових обов`язків, тимчасово виконуючого обов`язки начальника Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України полковника ОСОБА_1 попередити про неповну службову відповідність.

Позивач зазначає, що відповідно до Наказу Начальника Генерального Штабу - Головнокомандуючого ЗС України від 12.11.2013 №779 позивача було призначено на посаду начальника Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України, яку він займав до 24.07.2019 року.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.07.2019 №408 Позивача було звільнено з цієї посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Натомість, наказу про покладення на позивача тимчасового виконання обов`язків начальника Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України не видавалось і з таким наказом позивача не ознайомлювали. Вказані факти не заперечуються і відповідачем.

У той же час, оскаржуваним наказом №113КП позивача притягнуто до відповідальності, як виконуючого обов`язки начальника Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України.

Факт відсутності покладення на позивача тимчасового виконання обов`язків підтверджується також наказом Міністра оборони України №407 від 24.07.2019 року про увільнення від займаної посади саме «начальника Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України».

Вказане вище свідчить про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність на позивача на посаді виконуючого обов`язки начальника Центрального управління військових сполучень Командування Сил логістики Збройних Сил України, є незаконним, оскільки він таку посаду фактично ніколи не займав.

Крім того, наказом № 185КП від 08.11.2019 року були внесені зміни до наказу № 113КП в частині заміни посади позивача на «колишнього начальника Центрального управління військових сполучень Тилу Збройних Сил України,»

Суд наголошує, що такої посади, як «колишній начальник» позивач не займав, як на момент винесення наказу №113 КП від 15.07.2019 року, відповідно до якого було застосовано дисциплінарне стягнення, так і на момент винесення наказу від 11.08.2019 року, яким були внесені зміни до наказу № 113 КП.

Досліджуючи матеріали справи, судом встановлено, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування стосуються всього наказу №113КП від 15.07.2019 року.

Суд, задовольняючи позовні вимоги зауважує, що скасування наказу №113КП від 15.07.2019 року повністю є необґрунтованими та незаконними, оскільки предметом спору може бути лише та матеріально-правова вимога, яка безпосередньо стосується позивача та яка може впливати на його права та охоронювані законом інтереси.

Зміст оскаржуваного наказу № 113КП від 15.07.2019 року свідчить про те, що позивача стосується лише п. 1 резолютивної частини, а саме в частині застосування до полковника ОСОБА_1 попередження про неповну службову відповідність.

Враховуючи встановлені у адміністративній справі обставини та досліджені докази, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ прийнято відповідачем протиправно, необґрунтовано, упереджено, а відтак, підлягає скасуванню частково в частині п.1 Наказу, який стосується безпосередньо прав та інтересів позивача.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи відсутність судових витрат позивача, їх розподіл не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 14, 22, 194, 243, 246, 249, 250, 255, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) задовольнити частково;

2. Визнати протиправним та скасувати п.1 резолютивної частини наказу Міністерства оборони України від 15.07.2019 року № 113КП в частині попередження про неповну службову відповідність полковника ОСОБА_1 ;

3. Зобов`язати Міністерство оборони України, в особі відповідних уповноважених посадових осіб не вносити у службову картку полковника Веклича В.М запис про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді "Попередження про неповну службову відповідність ", або анулювати такий запис, якщо його вчинено;

4. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Н.Г. Вєкуа