Справа № 160/2347/19
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2019-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 160/2347/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2019 року (головуючий суддя Кальник В.В.)

у справі № 160/2347/19

за позовом публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз»

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

треті особи Державна казначейська служба України, Міністерство енергетики та вугільної промисловості

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення майнової шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Дніпрогаз» звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи Державна казначейська служба України, Міністерство енергетики та вугільної промисловості, у якому просило:

- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз» відповідно до заяви від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219;

- стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз» - 243 525 571,41 грн. майнової шкоди, яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем у встановлений законом 30-денний строк заяви позивача від 29.12.2018 № Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 № 49104.2-СЛ-1705-0219 не розглянуто. Внаслідок такої протиправної бездіяльності відповідача діє (з 01.01.2017) встановлений для ПАТ «Дніпрогаз» тариф на транспортування природного газу в розмірі 466,20 грн. за 1000 м3 (без врахування ПДВ) згідно постанови НКРЕКП від 24.03.2016 № 424 у редакції постанови НКРЕКП від 15.12.2016 № 2282. Зазначена постанова не містить компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу, через що ПАТ «Дніпрогаз» завдано майнової шкоди.

Позивач зауважує, що будучи суб`єктом природної монополії, він обмежений у своєму праві здійснення інших видів господарської діяльності, зважаючи, що діяльність з розподілу природного газу здійснюється ним в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами (ст. 4 Закону «Про ринок природного газу», ст.ст. 4, 5 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», ст.ст. 4, 8-10 Закону «Про природні монополії» загальні норми, які вказують що розподіл газу монополія та, що державну політику на ринку газу визначають та здійснюють органи державної влади, зокрема, НКРЕКП), тариф на розподіл природного газу є основним джерелом фінансування діяльності позивача.

Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу. Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Посилаючись на ст. 170, 176, 1173 ЦК України , позивач зазначає, що між ним та Державою в особі відповідача виникли деліктні правовідносини внаслідок бездіяльності відповідача з встановлення економічно обґрунтованого тарифу, тобто у позивача виникло право на відшкодування завданої майнової шкоди.

Розмір майнової шкоди (з врахуванням положень ч.2 статті 625 ЦК України), яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, визначений ПАТ «Дніпрогаз» в сумі 243 525 571,41 грн., яка складається з:

- 131 522 528,89 грн. - недотримана тарифна виручка для оплати природного газу на технологічні та власні потреби;

- 23 674 055,20 грн. - 18 % податок на прибуток, який Позивач у відповідності до ст. ст. 134-136 Податкового кодексу України зобов`язаний буде сплатити після отримання компенсації майнової шкодив розмірі 131 522 528,89 грн., що виступить базою оподаткування податком на прибуток;

- 31 039 316,82 грн. 20 % податок на додану вартість, що нараховується на суму недоотриманої тарифної виручки у розмірі 131 522 528,89 грн. з податком на прибуток у розмірі 23 674 055,20 грн.;

- 51 970 600,01 грн. - інфляційні втрати за період з 01.03.2016 по 28.02.2019 року;

- 3 437 195,64 грн. пені, 340 124,85 грн. 3% річних, 616 700,00 грн. судового збору за подання позову, 925 050,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, які підлягають примусовому стягненню ПАТ «НАК «Нафтогаз України» з ПАТ «Дніпрогаз» за результатами розгляду справи №904/1224/18.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.06.2019 адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Суд встановив, що дії НКРЕКП щодо поданої позивачем заяви 29.12.2018 жодним чином не узгоджуються із приписами діючої на той час Процедури № 369. Щодо заяви позивача від 27.02.2019 суд першої інстанції встановив, що за результатами неодноразових зустрічей представників відповідача та позивача рішення щодо затвердження тарифу для ПАТ «Дніпрогаз» так і не було прийнято. Обґрунтованих пояснень щодо такої бездіяльності відповідачем під час судового розгляду не наведено.

З огляду на встановлені обставини суд дійшов висновку, що від дій НКРЕКП щодо належного розгляду заяви позивача на встановлення (зміну) тарифу залежить можливість ПАТ «Дніпрогаз» проводити своєчасні розрахунки за природний газ для потреб ВТВ.

Стосовно спричинення позивачеві протиправною бездіяльністю відповідача збитків та відшкодування завданої майнової шкоди суд виходив з правила, що тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Судом встановлено, що оскільки протягом 2014-2016 років тариф для ПАТ «Дніпрогаз» не передбачав всіх необхідних для позивача компенсацій витрат, включених до структури тарифу, такий тариф є економічно необґрунтованим та позбавляє позивача можливості здійснювати беззбиткову господарську діяльність із розподілу природного газу. Відповідач, незважаючи на неодноразові звернення до нього позивача про встановлення (перегляду тарифу), а також включення до тарифу на послуги з розподілу природного газу компенсації дефіциту коштів, що виник внаслідок тарифної політики НКРЕКП протягом 2014-2018 років, за якою до тарифу не було включено компенсацію різниці в цінах на ВТВ та недоотриманої тарифної виручки, не вчинив жодних дій щодо перегляду тарифу.

Судом з`ясовано, що компенсація на погашення заборгованості за ВТВ тарифом на 2014 рік відповідачем не передбачалась; в тарифі на 2015 рік не було враховано компенсацію недоотриманої у попередніх періодах виручки, на оплату ВТВ в розмірі 79 771 215,76 грн. без ПДВ; у тарифі на 2016 рік регулятором частково передбачено компенсацію на погашення заборгованості за ВТВ в сумі 44 343 800,00 грн. без ПДВ, внаслідок чого встановлено, що у тарифах на розподіл природного газу для ПАТ «Дніпрогаз» протягом 2014-2016 рр. регулятором не було враховано компенсацію недоотриманої у попередніх періодах виручки на оплату ВТВ в розмірі 131 522 528,89 грн. без ПДВ.

При цьому судом зазначено, що НКРЕКП, встановлюючи у попередніх тарифах (які діяли протягом 2016 року) такі складові, як компенсація різниці в цінах на ВТВ на 2014 рік та І квартал 2015 року та компенсація недоотриманої тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу природного газу у 2015 році, фактично визнав, що протягом 2014-2015 років для ПАТ «Дніпрогаз» встановлювались економічно необґрунтовані тарифи, які не покривали витрат на закупівлю природного газу для потреб ВТВ.

Наслідком такої бездіяльності НКРЕКП за висновком суду першої інстанції стало спричинення ПАТ «Дніпрогаз» збитків у вигляді недоотриманої тарифної виручки від споживачів, достатньої для компенсації реальних витрат, понесених під час діяльності з розподілу в розмірі 131 522,5 тис. грн. без ПДВ, а саме: в тарифі не компенсовано витрат по складовій тарифу «Вартість газу на технологічні та власні потреби» (джерела погашення для яких, окрім тарифу, відсутні).

Також, суд першої інстанції встановив, що протиправною бездіяльністю відповідача позивачеві завдані збитки у вигляді стягнення за постановою Центрального апеляційного господарського суду у справі №904/1224/18 3 437 195,64 грн. пені, 340 124,85 грн. 3% річних, 616 700,00 грн. судового збору за подання позову, 925 050,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, які підлягають примусовому стягненню на користь ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Посилаючись на те, що витрати на закупівлю ВТВ повинні враховуватись в тарифі на розподіл природного газу, суд дійшов висновку, що умисні дії відповідача спричинили додаткові витрати позивача, відтак, такі витрати повинні бути компенсовані за рахунок вказаних органів державної влади.

При цьому, суд зазначив, що наявність причинного зв`язку між протиправною бездіяльністю відповідача та збитками, завданими позивачеві, полягає у тому, що відповідач у тридцятиденний строк не розглянув належним чином заяви ПАТ «Дніпрогаз» від 29.12.2018, від 27.02.2019 про перегляд тарифу, не встановив джерела покриття втрат, які позивачем понесено за період дії економічно необґрунтованих тарифів (цін) на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Дніпрогаз». Саме, через те, що чинні тарифи не покривають економічно обґрунтованих реальних витрат виробництва, позивач зазнав відповідних збитків.

Відповідачем до часу пред`явлення цього позову, не розглянуті заяви позивача та не встановлено для ПАТ «Дніпрогаз» економічно обґрунтований тариф та/або джерел для відшкодування різниці, яка виникла внаслідок дії збиткових тарифів. Відповідач в добровільному порядку не вчинив дій на встановлення економічно обґрунтованого тарифу і відшкодування покриття фактичних витрат та отримання прибутку за період дії для ПАТ «Дніпрогаз» економічно необґрунтованого тарифу, внаслідок чого, позивачеві завдано майнову шкоду на загальну суму 243 525 571,41 грн., що підлягає стягненню з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить нове рішення, яким відмовити ПАТ «Дніпрогаз» у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач вказує на порушення позивачем встановленого ст. 122 КАС України строку звернення до суду. Зазначає, що відповідач при встановленні тарифів для ПАТ «Дніпрогаз» в період 2014-2016 років повністю врахував розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, затверджені наказами Міненерговугілля на відповідний період. Крім того, НКРЕКП не наділена повноваженнями на встановлення розміру нормативних витрат та виробничо-технологічних втрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядку визначення їх розмірів та ведення їх обліку, адже це віднесено до виключної компетенції Міненерговугілля. Також, вказує, що ним не порушено строків, встановлених Процедурою № 369 при розгляді заяви позивача від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218, оскільки листом від 11.01.2019 № 364/16/7-19 було надано відповідь у встановлені чинним законодавством терміни та повідомлено про призупинення розгляду заяви про встановлення (перегляд) тарифу ПАТ «Дніпрогаз» та відповідного пакету документів. А заява від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219 перебуває на розгляді у відповідача (відповідачеві направлено лист від 07.03.2019 № 2564/16/7-19), що свідчить про вчинення регулятором дій до її належного розгляду.

Крім того відповідач зазначає, що повноваження із затвердження тарифу є дискреційними, а тому суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується та приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення.

Відповідач не визнає заподіяння майнової шкоди позивачеві, оскільки структурою тарифу можуть бути передбачені плановані витрати для покриття вартості газу на ВТВ, а не фактичні обсяги газу, закуплені ліцензіатом протягом періоду, вказує на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями НКРЕКП та заподіяною шкодою, а також на відсутність в діях НКРЕКП протиправності, не погоджується із розрахунком збитків.

Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення залишити без змін. Вважає наведені відповідачем доводи такими, що не відповідають нормам права; зазначає, що судом першої інстанції вірно встановлено відсутність пропуску строку звернення до суду, оскільки підставою звернення АТ «Дніпрогаз» до суду стала саме бездіяльність відповідача в частині розгляду та задоволення заяв позивача від 29.12.2018 та від 27.02.2019 щодо затвердження тарифу та, як наслідок, понесення ПАТ «Дніпрогаз» збитків.

З приводу доводів відповідача про втручання в його дискреційні повноваження, позивач зазначає, що позовні вимоги, заявлені товариством, не містять вимоги щодо скасування будь-якого із рішень відповідача. Мова йде лише про визнання бездіяльності Регуляторного органу протиправною. Також, в оскаржуваному рішенні суд стягнув майнову шкоду, а, отже суд мав всі підстави для відновлення порушеного права шляхом задоволення позовних вимог. Відновлення порушено права Позивача жодним чином не може трактуватися, як втручання у діяльність НКРЕКП (відповідача) в частині визначення структури такого тарифу або визначення у його складових.

При цьому, позивач вважає, що враховуючи те, що AT «Дніпрогаз» звернулося до НКРЕКП із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу із відповідними компенсаціями, та враховуючи бездіяльність з боку відповідача щодо встановлення відповідних компенсацій, ефективним засобом юридичного захисту прав позивачів у спірних правовідносинах є саме стягнення майнової шкоди. Також, позивач зазначає, що бездіяльність НКРЕКП щодо розгляду заяви позивача про встановлення (перегляд) тарифу на розподіл убік економічно обґрунтованого, невиконання вимог чинного законодавства, що регламентує порядок розгляду таких заяв, внаслідок чого чинний на час винесення рішення тариф, встановлений постановою НКРЕКП від 15 грудня 2016 року № 2290, не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2015 років.

Міністерство енергетики на вугільної промисловості України третя особа-2 надало письмовий відзив на апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг України, в якій підтримує доводи, викладені в апеляційній скарзі у повному обсязі. Пояснює, що згідно з Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу (технічно неминучий убуток) підприємства з газопостачання та газифікації.

Відповідно до норм законодавства, що діяли до 2017 року, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань затверджує перелік нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку. Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1 пункту 1 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо- технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік. Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року. Згідно з пунктом 1.3 наказу 737, Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховувалися газорозподільними підприємствами, зокрема ПАТ «Дніпрогаз», самостійно. На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств, зокрема Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз», щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджувало щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Починаючи з 2017 року у Міненерговугілля відсутні повноваження щодо затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах. Порядок визначення втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних системах регулюється, зокрема, главою 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.

Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо- технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %.

Місячні очікувані об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ визначаються Оператором ГРМ, виходячи з потреб власної господарської діяльності, зокрема для забезпечення місячного фізичного балансування ГРМ.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - Публічне акціонерне товариство «Дніпрогаз» є суб`єктом природної монополії. На підставі ліцензії серії АЕ №295559, виданої постановою НКРЕКП №807 від 19.03.2015 (переоформлена постановою НКРЕКП №2248 від 01.09.2015), та Статуту товариство здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу в межах території міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області.

За визначенням в ст.1 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про природні монополії» сферами діяльності суб`єктів природних монополій, серед іншого є розподіл природного і нафтового газу трубопроводами.

Згідно статті 1 Закону України «Про природні монополії» державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій у сферах, визначених у статті 5 цього Закону, здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор (національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугу) у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Також відповідно до ч.2 ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі-Регулятор), здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.17 Закону № 1540-VIII до повноважень Регулятора належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.

Частиною 4 статті 17 Закону № 1540-VIII встановлено, що порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів господарювання природних монополій, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими.

При розробленні та затвердженні методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій отримали належні стимули на коротко- та довгострокові періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.

Відповідно до ч. 3 та ч. 6 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» до повноважень Регулятора належить встановлення, зокрема, тарифів на розподіл природного газу.

За приписами ч.6 ст.4 цього Закону ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу та послуги установки LNG, а також інші платежі, пов`язані з доступом до газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG або приєднанням до газотранспортної або газорозподільної системи), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

У відповідності до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затвердженими постановою НКРЕКП від 13.01.2010 №12, які діяли до 26.03.2017, встановлено, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим НКРЕ тарифом.

Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕКП. Тариф встановлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності (п.3.8 Ліцензійних умов).

Відповідно до п. 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, що діють з 26.03.2017, суб`єкт господарювання надає послуги розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП та має право використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планової виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

Спір між сторонами у даній справі виник з приводу визначеної позивачем протиправної бездіяльності відповідача, що полягає у не розгляді заяв позивача від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219 про встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу на 2019 рік.

Встановлені судом фактичні обставини з цього приводу свідчать про таке.

Листом від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 ПАТ «Дніпрогаз» звернулось до відповідача як Регулятора із заявою про встановлення економічно обґрунтованого тарифу та надано розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу на 2019 рік.

У розрахунку тарифу ПАТ «Дніпрогаз» до інших витрат включено компенсацію недоотриманої у попередніх періодах виручки, на оплату природного газу, що використовується на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати (ВТВ), яка розрахована на підставі звітних даних за 2014-2018 роки з урахуванням коштів, передбачених структурами діючих в ці періоди тарифів та фактичних втрат, понесених підприємством.

В розділі IV пояснювальної записки, яка є додатком до заяви від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12188-1217, обґрунтовані витрати виробничої собівартості та адміністративних витрат з розподілу природного газу, а саме: зафіксовано, що по елементу «компенсація недоотриманої у попередніх періодах виручки внаслідок різниці в цінах на ВТВ» при встановленні попередніх тарифів на розподіл природного газу у 2014 та 2015 роках НКРЕКП передбачала витрати на оплату природного газу для ВТВ виходячи з обсягів, які були затверджені Міненерговугілля України, а саме:

- наказом Міненерговугілля від 24.09.2014 №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік» затверджено обсяги ВТВ для Товариства менше розрахованого згідно Методик обсягів природного газу на 13 637,7 тис.куб.м і складає 39,8% від заявленого обсягу;

- наказом Міненерговугілля від 02.03.2015 №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» затверджено ще нижчі обсяги ВТВ для Товариства, а саме менше розрахованого згідно Методик обсягів природного газу на 14 436,084 тис.куб.м і складає 36,4% від заявленого обсягу.

Листом від 11.01.2019 № 364/16/7-19 відповідач надав відповідь позивачу про призупинення розгляду заяви про встановлення (перегляд) тарифу ПАТ «Дніпрогаз» та відповідного пакету документів.

Листом від 22.01.2019 № 712/16/7-19 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила газорозподільні підприємства, у тому числі ПАТ «Дніпрогаз», про набрання чинності 18.01.2019 Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги з розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року №389. Зазначеним листом відповідач повідомив газорозподільні підприємства про необхідність подання заяв про перегляд тарифів на послуги з розподілу природного газу та відповідні документи із врахуванням вимог Тимчасової методики.

27.02.2019 ПАТ «Дніпрогаз» повторно звернулося до НКРЕКП із заявою (лист №49104.2-СЛ-1705-0219) про встановлення (перегляд) тарифу суб`єкта господарювання ПАТ «Дніпрогаз». В додатках до заяви містилася пояснювальна записка із детальною інформацією та з обґрунтуванням розрахунків тарифів.

Зокрема, в розділі IV пояснювальної записки до заяви від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219 наведена інформація з обґрунтуванням витрат виробничої собівартості та адміністративних витрат з розподілу природного газу. На сторінці 4 пояснювальної записки та у додатку 6 до неї вказано, що по елементу «компенсація недоотриманої у попередніх періодах виручки» при встановленні попередніх тарифів на розподіл природного газу у 2014 та 2015 роках НКРЕКП передбачала витрати на оплату природного газу для ВТВ виходячи з обсягів, які були затверджені Міненерговугілля України, а саме:

- наказом Міненерговугілля від 24.09.2014 №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік» затверджено обсяги ВТВ для Товариства менше розрахованого згідно Методик обсягів природного газу на 13 637,7 тис.куб.м і складає 39,8% від заявленого обсягу;

- наказом Міненерговугілля від 02.03.2015 №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» затверджено ще нижчі обсяги ВТВ для Товариства, а саме менше розрахованого згідно Методик обсягів природного газу на 14 436,084 тис.куб.м і складає 36,4% від заявленого обсягу.

У відповідь на заяву ПАТ «Дніпрогаз» НКРЕКП листом від 07.03.2019 № 2564/16/7-19 запрошено позивача на робочу зустріч для обговорення поданих документів.

18.03.2019 відбулася робоча нарада за результатами якої ПАТ «Дніпрогаз» було надано пояснення, додаткові матеріали та обґрунтування до заяви від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219.

Листом від 05.04.19 № 3810/16/7-19 відповідач повідомив позивача про призупинення розгляду заяви про перегляд тарифу та доданих до неї документів, надісланих листом №49104.2-СЛ-1705-0219, на час необхідний для їх доопрацювання.

З огляду на те, що у встановлений строк заяви від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219 не були розглянуті відповідачем, суд першої інстанції дійшов висновку про допущену відповідачем протиправну бездіяльність, що спричинила заподіяння позивачеві матеріальних збитків у визначеному позивачем розмірі.

Виходячи з фактичних обставин справи, норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

На час звернення позивача до відповідача із заявою від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 діяла Методика визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затверджена Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 236 від 25.02.2016.

Відповідно до п.4 цієї Методики розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.

Згідно вказаної Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03.04.2013 № 369, структура тарифу (планованої тарифної виручки) - перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕ на засіданнях у формі відкритих слухань (п.1.8 Процедури № 369).

Копія прийнятого рішення НКРЕ, завірена в установленому законодавством порядку, направляється суб`єкту господарювання не пізніше ніж на п`ятий робочий день з дня прийняття такого рішення (п.1.9 Процедури № 369).

Згідно п.2.1 Процедури № 369 для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються документи, зазначені в пп.2.1.1 2.1.11 цієї Процедури № 369, зокрема, розрахунок витрат, пов`язаних із закупівлею природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу, розрахунок матеріальних витрат та динаміка цих витрат за попередній період, базовий період та очікувані зміни у планованому періоді з відповідними обґрунтуваннями, розрахунок інших витрат на планований період та динаміка цих витрат за попередній, базовий та на планований періоди з відповідними обґрунтуваннями.

Заява та документи, що додаються до неї, визначені пунктом 2.1 цього розділу, подаються до НКРЕ у паперовій (три примірники) і електронній формах та оформлюються суб`єктом господарювання (п.2.2 Процедури № 369).

За вимогами п.2.4, 2.5 Процедури № 369 суб`єкт господарювання зобов`язаний обґрунтовано розподілити загальновиробничі, адміністративні витрати та витрати на збут між ліцензованими НКРЕ видами господарської діяльності та іншими, крім ліцензованих, видами діяльності з документальним підтвердженням необхідності такого розподілу.

Суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Відповідно до визначеного розділом ІІІ Процедури № 369 порядку розгляду заяви заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури.

У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури, заява не розглядається, про що НКРЕ повідомляє заявника у письмовій формі у 10-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕ та повертає їх заявнику.

У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ.

У разі потреби НКРЕ може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, зазначену у пункті 1.3 розділу І цієї Процедури, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання.

Розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

За правилами п.4.1 Процедури перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

Відповідно до п.4.2 Процедури № 369 суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі:

зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

Отже, положення Процедури № 369 передбачають призупинення розгляду заяви суб`єкта господарювання у зв`язку з необхідністю додаткового вивчення і доопрацювання структури тарифу НКРЕКП.

З огляду на зміст листа відповідача від 11.01.2019 № 364/16/7-19 суд першої інстанції встановив, що у цьому листі не наведено жодного питання, яке б потребувало додаткового вивчення або доопрацювання. Підставою призупинення розгляду заяви ПАТ «Дніпрогаз» стало прийняття постановою НКРЕКП № 389 від 14.06.2018 Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу та «очікування» набрання нею чинності.

Втім, як зазначено в листі НКРЕКП від 11.01.2019 № 364/16/7-19, відповідно до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, очікувані річні об`єми (обсяги) втрат на виробничо-технологічні витрати природного газу в ЕРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо- технологічних витрат природного газу в ЕРМ у тарифі на послуги розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%.

При цьому, ПАТ «Дніпрогаз» надано прогнозні розрахунки нормованих витрат та втрат природного газу (далі ВТВ) на 2019 рік виходячи з обсягів 26242,122 тис.м3, що на 39% більше ніж фактичні обсяги ВТВ за попередній період.

За поясненями відповідача основні техніко-виробничі показники позивача, зокрема протяжність розподільних газопроводів, кількість газорозподільних пунктів та шафових газорозподільних пунктів протягом попередніх років істотно не змінювались, тому відсутні підстави для збільшення обсягів ВТВ на 39 %.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що призупинення розгляду заяви позивача від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 не є свідченням допущення відповідачем протиправної бездіяльності, оскільки відповідач в даному випадку діяв в межах наданих йому повноважень та виходячи з фактичної наявності питань, що виникли у відповідача з приводу наданих товариством розрахунків нормованих витрат та втрат природного газу.

Отже, висновок суду першої інстанції з цього приводу є помилковим, таким, що не відповідає обставинам справи.

Щодо заяви позивача від 27.02.2019 № 49104.2-СЛ-1705-0219 апеляційний суд також не погоджується з судом першої інстанції, що дії НКРЕКП, яка повідомила позивача про призупинення розгляду заяви про перегляд тарифу та доданих до неї документів, надісланих до цієї заяви, на час, необхідний для їх доопрацювання, не узгоджуються з положеннями Тимчасової методики.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.06.2018 № 389 затверджена Тимчасова методика визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу.

Означена постанова від 14.06.2018 № 389 набрала чинності 18.01.2019 і діє, як в ній зазначено, до 31 грудня 2019 року.

Главою 8 цієї Тимчасової методики визначена процедура встановлення та перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу.

Відповідно до п. 8.3 Тимчасової методики суб`єкт господарювання забезпечує достовірність документів, що подаються ним для встановлення або перегляду тарифу.

Установлення тарифів здійснюється НКРЕКП за умови відповідного обґрунтування суб`єктом господарювання планованих витрат, пов`язаних із розподілом природного газу (п.8.4 Тимчасової методики).

Рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕКП на засіданнях у формі відкритих слухань (п.8.5 Тимчасової методики).

Відповідно до п.8.15 Тимчасової методики суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕКП щодо перегляду рівня тарифу у разі:

1) зміни обсягів розподілу природного газу у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5 відсотків;

2) зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5 відсотків;

3) зміни в чинному законодавстві України, зокрема в частині розміру ставок податків, зборів, обов`язкових платежів.

За правилами п.8.6 Тимчасової методики для встановлення тарифу суб`єкт господарювання подає до НКРЕКП не пізніше ніж за 90 календарних днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Тимчасової методики, до якої додаються визначені в цьому пункті Тимчасової методики документи.

За правилами п.8.8 Тимчасової методики числова інформація в документах зазначається з точністю до одного знака після коми, крім тарифу на послуги розподілу природного газу.

Величина тарифу на послуги розподілу природного газу зазначається з точністю до двох знаків після коми.

Відповідно до п.8.9 Тимчасової методики суб`єкт господарювання зобов`язаний обґрунтовано розподілити загальновиробничі, адміністративні витрати та витрати на збут між діяльністю з розподілу природного газу та іншими видами діяльності з документальним підтвердженням необхідності такого розподілу.

Суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат господарської діяльності з розподілу природного газу, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 8.6 цієї глави (п.8.10 Тимчасової методики).

Відповідно до п.8.12 Тимчасової методики заява та документи, що до неї додаються, перевіряються НКРЕКП щодо їх відповідності вимогам цього розділу.

У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 8.6 цієї глави, заява не розглядається, про що НКРЕКП повідомляє заявника у письмовій формі протягом десяти робочих днів з дня надходження таких документів до НКРЕКП та повертає їх заявнику.

У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 8.6 цієї глави, НКРЕКП розглядає їх протягом тридцяти календарних днів з дня надходження до НКРЕКП.

У разі потреби НКРЕКП може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕКП у визначений нею строк, підписані керівником суб`єкта господарювання.

Розгляд заяви зупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

Відповідно до п.8.13 Тимчасової методики НКРЕКП може відмовити суб`єкту господарювання у встановленні або перегляді тарифу у разі:

встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити;

надання до НКРЕКП недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених цією Тимчасовою методикою.

Отже, означена Тимчасова методика також передбачає можливість НКРЕКП звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить господарську діяльність з розподілу природного газу, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, а також зупинити розгляд заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання.

Судом встановлено, що листом НКРЕКП від 07.03.2019 № 2564/16/7-19 позивач запрошений на робочу зустріч для обговорення поданих документів.

За результатами робочої наради, яка відбулась 18.03.2019, позивачем були подані додаткові пояснення, матеріали та обгрунтування розрахунків, наведених позивачем у листі № 49104.2-СЛ-1705-0219.

Листом від 05.04.2019 № 3810/16/7-19 НКРЕКП повідомила позивача про призупинення розгляду заяви відповідно до пункту 8.12 Тимчасової методики із детальним обґрунтуванням підстав такого призупинення, зокрема, відповідачем порушено питання щодо включення до складу інших планованих прямих витрат планованої виробничої собівартості витрат на покриття втрат

природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення

об`єму газу до стандартних умов; щодо невідповідності положенням Кодексу ГРМ Плану

розвитку газорозподільної системи на 2019-2028 роки ПАТ «Дніпрогаз», який відповідно до

вимог Тимчасової методики додається до заяви про встановлення (перегляд) тарифу;

зазначено про необхідність надання інформації щодо фактично сплачених внесків на

регулювання за 2018 рік, та потреби додаткового обгрунтування витрат, що враховуються при

визначенні планованої тарифної виручки, зокрема, витрати на інформаційні послуги, сплату

податків, зборів, платежів, витрати на юридичні та судові послуги, оренду, послуги сторонніх

організацій та послуги сторонніх організацій у сфері інформаційних технологій.

Цим же листом ПАТ «Дніпрогаз» повідомлено про проведення робочої наради, на яку необхідно буде надати детальні обгрунтування та відповідні розрахунки кожної складової інших планованих операційних витрат.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Регулятора від 03.05.2019 № 4936/16/7-19, 17.04.2019 з представниками ПАТ «Дніпрогаз» проведено робочу нараду, на якій обговорено питання щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат, та надано відповідні зауваження.

Листом від 03.05.2019 позивача повідомлено з посиланням на п.8.6 Тимчасової методики про подання плану розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років, оформленого з дотриманням вимог розділу IV Кодексу ЕРМ, та розрахунку джерел фінансування на перший рік плану розвитку (інвестиційної програми).

08.04.2019 НКРЕКП за участі представників ПАТ «Дніпрогаз» проведено робочу нараду щодо розгляду Плану розвитку газорозподільної системи ПАТ «Дніпрогаз» на 2019-2028 роки, за результатами якої надано зауваження та рекомендації уповноваженим представникам ліцензіата.

В зв`язку із відсутністю у НКРЕКП доопрацьованого Плану розвитку газорозподільної системи ПАТ «Дніпрогаз» на 2019-2028 роки, розгляд заяви про встановлення тарифу зупинено згідно з положеннями абзацу п`ятого п.8.12 Тимчасової методики.

За вказаних обставин, а також враховуючи, що прийняття відповідного рішення про встановлення тарифу потребує певної процедури, апеляційний суд вважає відсутніми підстави для висновку суду першої інстанції про наявність протиправної бездіяльності відповідача шодо неприйняття відповідачем рішення у визначений Тимчасовою методикою строк за поданою позивачем заявою від 27.02.2019 щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу.

Також, виходячи з фактичних дій відповідача, апеляційний суд не вбачає з боку відповідача і ухилення від прийняття рішення про встановлення тарифу на розподіл природного газу для ПАТ«Дніпрогаз».

Отже враховуючи законодавчо визначений порядок встановлення та перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу, повноваження відповідача як Регулятора та його фактичні дії щодо розгляду заяв позивача від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219, апеляційний суд дійшов висновку, що при розгляді означених заяв позивача відповідачем вчинялися певні, законодавчо визначені дії, тому протиправної бездіяльності допущено не було.

Стосовно доводів позивача про протиправну бездіяльність відповідача з встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу, апеляційний суд вважає, що оскільки на час звернення позивача до суду та ухвалення рішення судом першої інстанції у цій справі рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги з розподілу природного газу для позивача не прийнято, питання економічної обґрунтованості тарифу, який фактично відповідачем не був встановлений, знаходиться за межами обставин, що мають значення для цієї справи.

Встановлення тарифу на розподіл природного газу відповідно до наведених вище правових норм є виключними повноваженнями відповідача Регулятора, які реалізуються шляхом прийняття відповідного рішення на засіданні Регулятора, як колегіального органу, у формі відкритого слухання за результатами вивчення та опрацювання поданих суб`єктом господарювання разом із заявою про встановлення або перегляду тарифу документів (ст.14 Закону № 1540-VIII).

Одночасно положеннями чинного законодавства передбачено обов`язок суб`єкта господарювання обґрунтовувати кожну статтю витрат, передбачену у структурі тарифу, що пропонується для перегляду, зокрема, положеннями Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, та Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 389.

Встановлюючи тариф на розподіл природного газу, Регулятор встановлює та затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року N 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку.

При цьому встановлення для позивача як суб`єкта господарювання саме економічно обґрунтованого тарифу є законодавчо визначеним обов`язком НКРЕКП як гарантія дотримання одного із принципів формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг.

На час вирішення спору між сторонами порушення відповідачем такого обов`язку не встановлено, оскільки по суті поданих позивачем заяв від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219 рішення відповідачем не приймалось, а питання встановлення в 2014-2016 роках тарифів згідно відповідних постанов НКРЕКП предметом розгляду у цій справі не є, як не є предметом спору і встановлений для позивача тариф на транспортування природного газу з 01.01.2017 відповідно до постанови НКРЕКП від 24.03.2016 № 424.

Стосовно задоволених судом першої інстанції позовних вимог про стягнення з Державного бюджету України на користь позивача завданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, майнової шкоди - 243 525 571,41 грн., апеляційний суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції, зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.21 КАС України позивач може заявити кілька вимог в одній позовній заяві, якщо вони пов`язані між собою.

Відповідно до ч.5 ст.21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

За загальними правилами ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є, зокрема, втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Відповідно до ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ст.1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Отже, юридичною підставою такої відповідальності, зокрема, органів державної влади, є заподіяння шкоди юридичним чи фізичним особам, в тому числі, у результаті допущеної бездіяльності, тобто правопорушення, що включає як складові елементи шкоду, протиправне діяння (бездіяльність) особи, яка її завдала, причинний зв`язок між ними. Шкода відшкодовується незалежно від вини.

В спірному випадку, як встановлено вище, відповідачем не допущено протиправної бездіяльності у правовідносинах, щодо яких виник спір у даній справі.

Також апеляційний суд погоджується з доводами відповідача в апеляційній скарзі про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між не встановленням відповідачем тарифу на розподіл природного газу для ПАТ«Дніпрогаз» і понесеними позивачем витратами.

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що чинні тарифи не покривають економічно обґрунтованих реальних витрат виробництва позивача, а також у тарифах на розподіл природного газу для ПАТ«Дніпрогаз» протягом 2014-2016 років Регулятором не враховано компенсацію недоотриманої у попередніх періодах виручки на оплату ВТВ.

Втім, як зазначено вище, предметом розгляду у цій адміністративній справі № 160/2347/19 є питання стосовно бездіяльності НКРЕКП при розгляді заяв позивача від 29.12.2018 № Dg04.2-CJI-12329-1218 та від 27.02.2019 № 49104.2-СЛ-1705-0219, а не встановлення в 2014-2016 роках тарифів згідно відповідних постанов Е1КРЕКП та встановленого НКРЕКП тарифу, який діяв починаючи з 2017 року.

Збиткова діяльність і прострочена заборгованість позивача перед НАК «Нафтогаз України», що виникли в період 2014-2016 року, не знаходиться в причинному зв`язку з діями відповідача щодо розгляду вищезазначених заяв позивача.

Що стосується доводів відповідача про пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду з позовом про оскарження бездіяльності відповідача щодо не перегляду тарифів на розподіл природного газу, то зазначені доводи правильно відхилені судом першої інстанції, оскільки ПАТ «Дніпрогаз» оскаржує бездіяльність НКРЕКП, що стала відома позивачу, зокрема зі змісту листа відповідача від 05.04.2019 № 3810/16/7-19.

Суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував обставини, що мають значення для справи, невірно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, і згідно ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2019 року у справі № 160/2347/19 скасувати, прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко