Справа № 297/2369/19
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/12470/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Шевчук С.М.,

суддів Кухтея Р.В., Носа С.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Берегівського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області на рішення Берегівського районного суду Закарпатської області від 07 листопада 2019 року (рішення ухвалене у м. Берегове судом у складі головуючого судді Гал Л.Л., дату складення повного тексту рішення суду не зазначено) у справі №297/2369/19 за адміністративним позовом Берегівського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області до громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації забезпечення видворення з поміщенням до пункту тимчасового передування іноземців та осіб без громадянства, суд-

ВСТАНОВИВ:

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

В листопаді 2019 року Берегівський районний відділ Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області звернувся до суду із позовом, яким просив затримати громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, та помістити в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

Рішенням Берегівського районного суду Закарпатської області від 07 листопада 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги позивач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування апеляційних вимог позивач посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що відповідач не бажає та не має наміру покидати територію України та ухиляється від виконання рішення про примусове повернення та рішення про примусове видворення за межі України. Крім цього, суд при прийнятті рішення спирався на ті обставини, що відповідач вже з 1991 року постійно проживає на території України, має постійне місце проживання, однак дані обставини не дають громадянину Вірменії підстав для законного перебування на території України. Також вказують, що належним чином завірені копії довідки про особу, складеної із слів відповідача, довідки про звільнення з місця позбавлення волі є належними, допустимими та засвідченими у встановленому порядку доказами, що підтверджують належність до громадянства Вірменії відповідача. З огляду на дані обставини, зокрема на те, що у відповідача відсутній документ, що дає право на перетин кордону у встановленому порядку, тривале незаконне проживання на території України, то оскаржуване рішення не можна вважати законним та обґрунтованим у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав.

Учасники справи були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені у відповідності до вимог ст. 268 КАС України, шляхом надіслання повідомлень на електронні пошти зазначених учасників справи та на номер телефону, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання не прибули, позивач подав до суду клопотання, в якому просив розгляд справи проводити без участі представника відділу, відповідач про причини неприбуття не повідомив. Клопотань про відкладення слухання справи учасники справи не направляли.

З огляду на обставини щодо повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та положення ст. 311 КАС України колегія суддів, вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги в порядку письмового провадження.

ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи і не заперечується сторонами, що згідно копії довідки про особу від 31.10.2019 року, виданої Берегівським РВ Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області, громадянин ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженець м. Діліжан Вірменія, та є громадянином Вірменії (а.с.9).

31 жовтня 2019 року громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме за перебування на території України без законних на те підстав та накладено адміністративне стягнення на порушника у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн (а.с.5, 6).

31 жовтня 2019 року головним спеціалістом Берегівського РВ ГУДМС України в Закарпатській області відносно громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 прийнято рішення про примусове повернення за межі України із забороною в`їзду в Україну строком на три роки та роз`яснено йому про зобов`язання покинути територію України у строк до 03.11.2019 року, у зв`язку з порушенням законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (а.с.7-8).

В письмових поясненнях громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 від 31.10.2019 року зазначив, що у 1989 році він приїхав в Україну до жінки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з якою має сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Протягом 5 років проживав разом із дружиною та сином в м. Берегове. З 1994 року постійно проживає в АДРЕСА_1 . Зазначив, що на той час мав національний паспорт громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року, з реєстрацією місця проживання у АДРЕСА_2 РСР. З того часу цей паспорт на паспорт нового зразка не обмінював, закордонний паспорт не виготовляв. У 2008 році втратив свій національний паспорт і з того часу проживає в м. Берегове без будь-яких документів, що посвідчують особу. У 2015 році був засуджений Берегівським районним судом до трьох років позбавлення волі за ознаками ст. 307 КК України за збут наркотичних засобів. З 06.08.2015 року по 06.04.2018 року відбував покарання в Коломийській ВК №41 Івано-Франківської області. Зазначив, що намір покидати територію України не має, а для продовження терміну перебування в Україні або оформлення інших документів для його законного перебування на території України він не мав можливості, оскільки не мав паспорта. До вірменського посольства з приводу відновлення втраченого ним паспорта не звертався, оскільки не має достатньо коштів для поїздки. (а.с.10).

Крім того, згідно довідки про звільнення серії І-ФР № 076674 від 06.04.2018 року відповідач був звільнений після відбуття строку покарання та направлений до постійного місця проживання, а саме в АДРЕСА_3 , та щодо останнього встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік (а.с.14).

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки твердження позивача про те, що відповідач є громадянином Вірменії не підтверджується ніякими документами та твердження представника позивача, що громадянство відповідача було встановлено зі слів останнього, що також свідчить про недоведеність вказаного факту суб`єктом владних повноважень, тому суд дійшов до висновку, що підстав вважати відповідача громадянином Вірменії немає. На підставі аналізу норм ст. 1 Закону України "Про громадянство", оскільки відповідач не є громадянином України, та не підтверджено інше громадянство держав, він є особою без громадянства. Суд також констатував, що єдиною підставою обґрунтованості позову для затримання відповідача, у відповідності ч. 1 ст. 289 КАС України, є лише відсутність документу для виїзду за межі території України, та інші підстави відсутні. Зважаючи на ті обставини, що відповідач вже з 1991 року постійно проживає на території м. Берегове, має постійне місце проживання в м. Берегове, на запрошення міграційної служби та Берегівського ВП з`являється, тому достатніх підстав для застосування заходу затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, суд не вбачає.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773- VI).

Частиною першою статті 26 Закону № 3773- VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно частини третьої статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Частиною четвертою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Відповідно до частини п`ятою статті 26 Закону № 3773- VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до частини 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.

Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом МВС України № 748/288781 від 29 лютого 2016 року, іноземці та особи без громадянства утримуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства протягом строку, необхідного для виконання постанови суду, зокрема про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України.

Типовим Положенням № 1110 (в редакції чинній на час спірних правовідносин) визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - пункт тимчасового перебування), є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства:

стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;

стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством;

затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Статтею 31 Закону № 3773-VI наведений вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Як встановлено судом, відповідач документи на отримання посвідки на тимчасове проживання або дозволу на імміграцію в Україну не оформляв, до міграційної служби з метою продовження терміну перебування не звертався, із зверненням для надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту також не звертався. На момент затримання відповідача, у нього були відсутні документи, які б надавали йому право законно перебувати на території України на визначений термін, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до частини 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця чи особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відтак, з названої норми вбачається, що порушення терміну легального перебування на території України не віднесено до умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що відповідач має постійне місце проживання в м. Берегове, на запрошення міграційної служби та Берегівського ВП з`являється, що в свою чергу свідчить що відповідач співпрацює з органами міграційної служби та не чинить жодних перешкод в його ідентифікації. Доказів направлення органами міграційної служби запиту на предмет одержання інформації з країни громадянської належності відповідача або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи та неодержання такої інформації позивачем не надано.

Відтак, перелічені у частини 13 статті 289 КАС України умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та за яких має місце крайня необхідність у затриманні та поміщенні позивача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства є відсутні.

Окрім того, відповідач у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він з 1994 року постійно проживає в АДРЕСА_1 , перебував в шлюбі з громадянкою України, та має сина 1989 ІНФОРМАЦІЯ_4 і доньку 1990 ІНФОРМАЦІЯ_4 . На підтвердження вказаних обставин відповідач надав апеляційному суду копії: свідоцтва серії НОМЕР_1 про народження доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , паспорт доньки ОСОБА_5 , свідоцтва серії НОМЕР_2 про народження внучки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Названі обставини відповідачем не заперечувались. Таким чином, позивач має вік 65 років, понад 25 років постійно проживає на території України та має дітей та внуків народжених на території України.

Відповідно до частини 2 статті 3 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773 - VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, держави - учасниці повинні охороняти сім`ю, дитинство, материнство, батьківство та створювати мови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного життя.

Частиною другою статті 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття. Повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно з статтею 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання .

Приписами статті 5 Сімейного кодексу України, визначено, що держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України.

Згідно з частиною першою статті 55 Сімейного кодексу України, дружина та чоловік зобов`язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім`ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги.

Відповідно до частини першої статті 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Нормами статті 172 та 202 Сімейного кодексу України дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу. Повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

З матеріалів справи вбачається, що на момент розгляду даної справи відповідач є непрацездатним, оскільки досяг пенсійного віку (65 років), постійного місця роботи не має, а відтак як особа похилого віку має право на піклування та на допомогу від своїх повнолітніх дітей.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач має внучку. Згідно ст.257 Сімейного кодексу України дід має право на спілкуватися зі своїми внуками, правнуками, брати участь у їх вихованні. Батьки чи інші особи, з якими проживає дитина, не мають права перешкоджати у здійсненні бабою, дідом, прабабою, прадідом своїх прав щодо виховання внуків, правнуків. Якщо такі перешкоди чиняться, баба, дід, прабаба, прадід мають право на звернення до суду з позовом про їх усунення.

Відповідно до ст. 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до частини 14 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У статті 8 Конституції України проголошено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Згідно з статтею 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, ВС зазначає, що відносини апелянта з членами його сім`ї та родини складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

При розв`язанні спірних правовідносин колегія суддів враховує й правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 18.12.1991 року в справі «Мустакім проти Бельгії» (Moustaquim v Belgium) № 12313/86 у якій Суд підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (а саме про департацію) представляли собою втручання в права, захищені ст. 8-1 ЄКПЛ, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність». Крім того, рішення повинні бути «співрозмірні цілям, що переслідуються законом».

Аналогічна й позиція у справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21.07.1998 р., де Суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».

У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. № 3477-ІV зазначено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Каплан та інші проти Норвегії» (рішення від 24.07.2014, заява №32504/11) Європейський суд з прав людини вказав на недопустимість непропорційного втручання в право на повагу до сімейного життя подружжя та їх дітей.

Тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статті 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним.

З огляду на обставини щодо: прибуття відповідача за першою вимогою до органів міграційного служби; проживання відповідача на території України понад 25 років; наявності у відповідача на території України постійного місця проживання; наявності у відповідача повнолітніх дітей і внуків, народжених в Україні на підтримку та соціальний зв`язок з якими яких відповідач, як особа як батько, дід та особа похилого віку має право; відсутності доказів щодо існування перелічених у частині 13 статті 289 КАС України (умов, за яких неможливо ідентифікувати відповідача), суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що втручання позивача шляхом затримання відповідача (з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України) та поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Отже, з урахуванням встановлених обставин справи суд апеляційної інстанції вважає, що позивач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача дітей, внуків які народжені в Україні, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи.

Тому, аналізуючи фактичні дані по справі на предмет їх відповідності статті 8 Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, через те, що примусове затримання відповідача (з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України) та поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства вочевидь не є пропорційно легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи та становить втручання до сімейного життя за яких батько (дід) та діти, внуки будуть розлученими один з одним.

За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. 271, ст. 272, ст.289, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325, ст. 328, ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Берегівського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області залишити без задоволення.

Рішення Берегівського районного суду Закарпатської області від 07 листопада 2019 року у справі №297/2369/19 без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення. У випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
С. П. Нос
Повне судове рішення складено 05 грудня 2019 року.