Справа № 135/1144/19
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 135/1144/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Романюк Л.Ф.

Суддя-доповідач - Драчук Т. О.

05 грудня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

представника позивача: Порхун Л.М.,

відповідача: ОСОБА_1 П.А.,

представника відповідача: Гончарова М.С.,

перекладача: Абдулаєва Наміга

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 11 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до ОСОБА_2 про примусове видворення з України та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області в особі Ладижинського міського сектору Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення №7 від 10.07.2019 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 ,

В С Т А Н О В И В :

в серпні 2019 року Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області звернулось до Вінницького міського суду Вінницької області з позовом до ОСОБА_2 про примусове видворення з території України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 06.07 ІНФОРМАЦІЯ_1 . ІНФОРМАЦІЯ_2

Маммадов ОСОБА_3 18.10.2019 звернувся до суду з зустрічним позовом до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області в особі Ладижинського міського сектору Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 10.07.2019 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , який мотивував тим, що порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Держаної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 11.11.2019 адміністративний позов Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до ОСОБА_2 про примусове видворення з України залишено без задоволення.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області в особі Ладижинського міського сектору Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 10.07.2019 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 задоволено.

Визнано протиправним та скасувано рішення № 7 від 10.07.2019 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області подало апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні зустрічного позову та задоволення адміністративного позову Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області.

Представник позивача по первісному позову в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просила її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача та відповідач по первісному позову в судовому засіданні заперечили щодо доводів апеляційної скарги в повному обсязі та просили її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши, суддю-доповідача, представників сторін та відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами по справі, Відповідно до паспорта С01431798 ОСОБА_2 є громадянином Республіки Азербайджан (а.с. 20-22).

У поясненях ОСОБА_2 від 10.07.2019 року зазначив, що останній раз прибув до України 27.09.2017 року, через пункт пропуску «Бориспіль» по паспорту НОМЕР_1 з приватною метою до дружини (а.с.18).

Відповідно до рішення № 7 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вирішено примусово повернути за межі України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Сумгаїт Азербайджан, а також зобов`язано вказаного іноземця покинути територію України у 30 денний термін з дня винесення рішення про примусове повернення з України. Про прийняте рішення повідомити керівника Бершадської прокуратури у Вінницькій області (а.с.15-16). Факт отримання даного рішення відповідачем підтверджується його розпискою від 10.07.2019 (а.с. 17).

З розписки від 10.07.2019 вбачається, що відповідач зобов`язався покинути територію України не пізніше 08.08.2019 (а.с. 17).

Відповідно до заявки № 31924 від 06.08.2019 ОСОБА_2 придбав сертифікат (срібло) в компанії В2В на суму 100000 грн. та щотижнево отримує виплату у розмірі 300 доларів США (а.с.74-77).

Відповідно до договору купівлі продажу від 24.09.2017 в м. Сумгаїт Маммадова ОСОБА_4 продала ОСОБА_5 у власність 4- кімнатну квартиру, загальною площею 83,8 кв.м., житловою площею 59, 6 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 коп. (а.с.78-81).

Відповідно до довідки №990804 ОСОБА_6 Алібаба огри з 29.05.2008 зареєстрований АДРЕСА_2 , інші зареєстровані особи: ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.83).

Згідно свідоцтва про неповну середню освіту від 30.06.1988 ОСОБА_6 огри в школі не вивчав українську мову (а.с.85).

Відповідно до свідоцтва про шлюб, актовий запис №157 від 05.12.2017 ОСОБА_6 взяв шлюб з громадянкою України- ОСОБА_9 ( а.с.105).

ОСОБА_10 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Ладижин, батько ОСОБА_6 , мати ОСОБА_9 (а.с.104).

ОСОБА_11 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.98).

Відповідно до копії звукового обстеження органів черевної порожнини від 21.05.2019 ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 має захворювання шлунка (а.с.98).

ОСОБА_10 має проблеми зі здоров`ям, що підтверджується талонами накладними від 24.10.2018, 31.10.2018 та довідкою від 25.05.2019 (а.с.99-102).

Відповідно до пам`ятки від 10.10.2017, яка видана Маммадову ОСОБА_3 про те, що 10.10.2017 у нього прийнято заяву на отримання дозволу на міграцію в Україну, яку зареєстровано за № 9 (а.с.106).

Листом ОСОБА_2 повідомлено про те, що 20.04.2018 управлінням ДМС України у Вінницькій області прийнято рішення про надання дозволу на імміграцію в Україну терміном дії до 20.04.2019 (а.с.107).

Відповідно до дозволу на імміграцію № 15875 від 20.04.2018 ОСОБА_2 на підставі п.1 ч.3 ст. 4 ЗУ «Про імміграцію» дозволено постійне проживання в Україні, дозвіл дійсний до 20.04.2019 (а.с.111).

Ладижинським МС УДМС України у Вінницькій області 10.07.2019 на ОСОБА_12 було накладено адміністративну відповідальність у вигляді штрафу за ст. 205 КУпАП за невжиття громадянами, які запросили в Україну іноземців і осіб без громадянства в приватних справах і надали їм жилу площу, заходів до забезпечення у встановленому порядку їх своєчасної реєстрації. Відповідний штраф у розмірі 340 грн. було сплачено добровільно 10.07.2019.

За порушення встановлених правил перебування на території України, громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_6 огли Ладижинським МС УДМС України у Вінницькій області був притягнутий до адміністративної відповідальності, а саме 10.07.2019 на ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП та постанова про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. Свою вину у вчинені адміністративного правопорушення ОСОБА_6 визнав, штраф у розмірі 1700 грн. сплатив добровільно 10.07.2019.

З метою забезпечення вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відповідно до ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» завідувачем Ладижинським МС УДМС України у Вінницькій області ОСОБА_13 .В., 10.07.2019 затверджено рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_6 .

Відповідне рішення громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_6 отримав 10.07.2019, про що свідчить розписка від 10.07.2019.

Підстави для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни визначні п. 5 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ 23.04.2012 № 353/271/150 ( в редакції наказу МВС України та СБ України від 22.021.2018 № 38/77). Так, підставою для примусового повернення іноземця, на яку посилається позивач в позовній заяві, є дії іноземця, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки.

Свідок ОСОБА_12 , яка є дружиною відповідача позивача ОСОБА_14 , суду показала, що проживає з останнім в цивільному шлюбі з 2013 року. В 2017 році даний шлюб було зареєстровано. Під час спільного проживання у них народилося двоє дітей. 24.07.2014 - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - ОСОБА_11 .

Свідок зазначила, що її чоловік ОСОБА_14 був зацікавлений щоб узаконити своє проживання на Україні, оскільки він тут має родину. Вони обоє з дружиною весь час навідувались до Ладижинськорго віддділу міграційної служби та Вінницької обласної з метою отримання консультацій щодо оформлення документів. Результатом чого є отримання її чоловіком дозволу на імміграцію. Посвідку на тимчасове проживання в Україні ним не було отримано не з його вини.

Так, в Управлінні Державної міграційної служби України у Вінницькій області неодноразово їм зазначали щоб вони очікували дані документи по почті, на що вони погодились. Однак останні прийшли по закінченню терміну, в зв`язку з чим в подальшому на чоловіка та неї було складено відповідні адміністративні протоколи щодо незаконного перебування на території України. На даний час у неї не має можливості відправити чоловіка на 90 днів з метою перетнути кордон для виконання рішення міграційної служби, оскільки вона залишиться одна з трьома дітьми, оскільки ще має старшу доньку-10 років від першого шлюбу та знаходиться на повному утриманні чоловіка. Останній продав своє житло в Азейбарджані та за отриманні кошти вони придбали однокімнатну квартиру в м. Ладижин, будиночок із земельною ділянкою за містом, де тримають господарство та автомобіль. Чоловік є професійним поваром, в зв`язку з чим виїздить на роботу до міста Києва, а також ним було вкладено кошти в розмірі 100 000 грн. в цінні метали, звідки він отримує щонеділі дивіденди в розмірі близько 300 доларів США. Їм потрібні значні кошти на лікування двох їхніх дітей, які мають вродженні хронічні вади здоров`я. Старший син вже двічі переніс щелепно-лицьову операцію та за станом здоров`я немає можливості щодо повноцінного харчування, а також має вади суглоба. Молодший син має вродженні вади зі шлунковим трактом, в зв`язку з чим на даний час вони мають направлення до Києва щодо необхідності хірургічного втручання.

Також вказала, що чоловік не розуміє української мови, між собою вони спілкуються російською, тому вона завжди їздила з ним до міграційної служби і писала замість нього заяви, а він ставив підписи. Зазначила, що юридичних термінів українською мовою, теж не розуміє.

Під час складання 10.07.2019 протоколу, постанови та рішення міграційної служби з ними спілкувались на українській мові, часу на ознайомлення з документами та на роздуми у них не було. Вона все намагалась пояснити чоловікові, оскільки той не розумів української мови, однак юридичні терміни їй самій не зрозумілі. Вони не мали часу звернутись за фаховою допомогою тому і підписали усі запропоновані документи, оскільки повністю довірились працівникам міграційної служби та вірили що це в їх інтересах.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду показав, що працює начальником відділу організації запобігання нелегальної імміграції. Відповідно до службових обов`язків, уповноважений виїжджати на місця, де виявлено наявність нелегального перебування на території України. 10.07.2019 виїздив до м. Ладижин з відповідною перевіркою, під час якої було в становлено, що ОСОБА_6 перебуває на території України на незаконних підставах. А вже пізніше в кабінеті завідувача сектору в м. Ладижин, ОСОБА_16 було складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено відповідне рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 . Останньому було роз`яснено, що у нього є 30 днів, щоб залишити територію України, він усе розумів та з усім погодився. Спілкування під час складання протоколу і рішення відбувалось і на російській мові і на українській. Маммадову було роз`яснено право на перекладача та на захисника, також було роз`яснено право оскарження вище зазначеного рішення, він сказав, що все розуміє і йому нічого не потрібно.

Свідок ОСОБА_16 , яка працює завідуючим Ладижинського міського сектору УДМС України у Вінницькій області, суду показала, що знає ОСОБА_2 з 2016 року, оскільки в лютому 2016 року виносилось аналогічне рішення з приводу примусового повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 . В жовтні 2017 року Маммадов звертався до управління з заявою про імміграцію, однак вчасно отримати посвідку йому не вдалось. 10.07.2019 року нею в службовому кабінеті було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 203 КУпАП на ОСОБА_2 та за ст. 205 КУпАП на його дружину. Під час складання протоколу вона з Маммадовим спілкувалась державною мовою - українською. Вона була впевнена що Маммадов її розуміє. Протокол було вручено під підпис, де Маммадов вказав, що перекладача не вимагає, пояснення писав власноручно. Того ж дня було оплачено відповідні штрафи Маммадовим та його дружиною. Оскільки Маммадов свою вину визнав, було прийнято рішення № 7 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 . Маммадову рішення було оголошено, роз`яснено, що якщо він не залишить територію України протягом 30 днів, до нього будуть застосовуватись заходи, щодо видворення з території України. Він особисто прочитав рішення, підписав власноручно розписку, перекладача не вимагав, також йому було роз`яснено про можливість оскарження вказаного рішення.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що у суду немає достатніх підстав вважати, що ОСОБА_6 вільно володіє українською мовою і розуміє зміст та значення офіційних документів українською мовою.

10.07.2019 при складанні протоколу, постанови та рішення відносно ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , яка працює завідуючою Ладижинського міського сектору УДМС України у Вінницькій області спілкувалась з останнім на державній мові - українській.

Крім того, представником Управлінням Державної міграційної служби України у Вінницькій області не надано суду докази, що рішення про примусове повернення з України було доведено до ОСОБА_2 у встановленому порядку мовою, якою він володіє і здатний розуміти зміст офіційного документу, і взято зобов`язання про добровільний виїзд з України у строк до 08.08.2019.

Згідно розписки при оголошенні рішення перекладач був відсутній.

З урахуванням вказаного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що Управлінням Державної міграційної служби України у Вінницькій області не дотримано вимог п.п.6, 7 розділу І, п.п.2, 10 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом №353/271/150.

Крім того, рішення про примусове повернення ОСОБА_14 в країну походження від 10.07.2019 (а.с.115-16) ґрунтувалось на постанові про встановлення даного факту про притягнення ОСОБА_14 за ч.1 ст.203 КУпАП, від 10.07.2019, яка не набрала законної сили, а тому даний факт юридично не є встановленим.

Також, судом першої інстанції в судовому засіданні було встановлено поважні причини зі сторони ОСОБА_14 неповернення в країну походження, а також зацікавленість та сприяння ним узаконення перебування на території України, про що свідчить отримання ним дозволу на імміграцію в 2018 р. (а.с.111).

З урахуванням вказаного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідно до ст.ст. 26, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» застосування до ОСОБА_2 примусового видворення є неприпустимим.

Отже, позов Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до ОСОБА_2 про примусове видворення з України задоволенню не підлягає.

В свою чергу, позов ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області в особі Ладижинського міського сектору Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 10.07.2019 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 підлягає до задоволення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 129-1 Конституції України визначено, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на території України.

Відповідно до ч.7 ст.5 КАС України іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.

Згідно з ст.43 КАС України здатність мати процесуальні права та обов`язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).

Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Як передбачено п.2 ст.25 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

При цьому, порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (Інструкція).

Згідно з п.1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Відповідно до п.1.6 Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Також, згідно з ч.3-5 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Як передбачено п.1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 (далі Положення №360) встановлено, що Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до пп.9 п.4 Положення № 360 Державна міграційна служба України приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Згідно з п.7 Положення № 360 Державна міграційна служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Відповідно до ч.1 ст.288 КАС України позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 10.07.2019 при складанні протоколу, постанови та рішення відносно ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , яка працює завідуючою Ладижинського міського сектору УДМС України у Вінницькій області спілкувалась з останнім на державній мові - українській.

Крім того, представником Управлінням Державної міграційної служби України у Вінницькій області не надано суду докази, що рішення про примусове повернення з України було доведено до ОСОБА_2 у встановленому порядку мовою, якою він володіє і здатний розуміти зміст офіційного документу, і взято зобов`язання про добровільний виїзд з України у строк до 08.08.2019.

Згідно розписки при оголошенні рішення перекладач був відсутній.

Відповідно до п.2 Розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача та законного представника фахівця у галузі права, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Право іноземця на послуги перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. Також Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливості забезпечення права особи на перекладача.

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_6 не вивчав і не володіє українською мовою, він володіє російською і своєю рідною азербайджанською мовою, що вбачається з свідоцтва про неповну середню освіту від 30.06.1988 ОСОБА_2 (а.с.85).

Враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку, що Управлінням Державної міграційної служби України у Вінницькій області при прийняті рішень щодо видворення ОСОБА_2 було порушено право на перекладача.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем при прийнятті спірного рішення, не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності вини останнього.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у справі №820/2262/17 (провадження №К/9901/1650/18), який викладено в постанові від 18.04.2018.

Крім того, ЄСПЛ у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

Щодо інших посилань апелянта, колегія суддів зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

Крім того, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Оскільки, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 11 листопада 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.272, 328, 329 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Ватаманюк Р.В.