Справа № 814/1148/16
Суддя: Шишов О.О.
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

05 грудня 2019 року

Київ

справа №814/1148/16

адміністративне провадження №К/9901/23453/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,

суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Національна поліція України, Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання дій протиправними та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.09.2016, прийняту у складі головуючого судді Марича Є.В., та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016, постановлену у складі колегії суддів: Бітова А.І. (головуючий), Милосердного М.М., Ступакової І.Г.

І. Суть спору

1. У червні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУ НП в Миколаївській області), треті особи: Національна поліція України, Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3, в якому просив суд:

1.1. - визнати протиправним та скасувати Наказ від 04.05.2016 №99 о/с у частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 ;

1.2. - поновити позивача на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ НП України в Миколаївській області;

1.3. - стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач указував, що його прийнято на роботу в поліцію на рівнозначну посаду, яку займав у міліції, конкурсу при цьому не проводилось. Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно частини другої статті 57 Законом України «Про Національну поліцію». Позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним. Службові обов`язки позивач виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, отже, були відсутні підстави вважати його невідповідним посаді.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Судами попередніх інстанцій установлено, що 10.02.2016 в.о. начальника Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області майором поліції Ковалюк Ю.В. складено атестаційний лист на позивача. У атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. До виконання покладених на нього обов`язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконанні поставленого завдання. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

4. 03.03.2016 АК №5 ГУ НП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як убачається з протоколу №15.00004321.0022493 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

5. За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки позивач склав задовільно всі дисципліни. За час проходження служби позивач має 3 заохочення і 14 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні.

6. Як убачається з протоколу атестаційної комісії від 03.03.2016 №15.00004321.0022493, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, цей протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

7. За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди АК № 5 ГУ НП в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

8. Не погоджуючись з таким рішенням позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Миколаївський окружний адміністративний суд постановою від 13.09.2016 позов задовольнив.

10. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із того, що атестаційна комісія без урахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції №1465, не були враховані. Крім того, суд стягнув з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі: 17 483, 40 (90 робочіх днів * 194,26 грн).

11. Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 13.12.2016 рішення суду першої інстанції змінив, виклавши абзац 4 та абзац 5 резолютивної частини в наступній редакції:

11.1. « 4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 19 330,16 грн. (дев`ятнадцять тисяч триста тридцять гривень шістнадцять копійок).

11.2. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 5 850 грн. (п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят гривень).»

11.3. У іншій частині рішення суду першої інстанції залишив без змін.

12. Ухвалюючи таке рішення суд апеляційної інстанції вказав, що позивач має право на грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке необхідно розраховувати виходячи з кількості календарних, а не робочих днів.

IV. Касаційне оскарження

13. У касаційні скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

14. У доводах касаційної скарги відповідач зазначає, що Комісією досліджено повну інформацію щодо службової діяльності ОСОБА_1 та комісія прийняла рішення із дотриманням усіх критеріїв, передбачених у пункті 16 розділу IV Інструкції про атестування поліцейських.

15. У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій винесені законно та обґрунтовано, на підставі всебічного та повного дослідження матеріалів та обставин справи, доводи ж касаційної скарги висновків цих судів не спростовують.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

16. Приписами частин першої-другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

18. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

20. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII.

21. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

22. Водночас пунктом 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

23. Наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

24. Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри (пункт 1 розділу 1 Інструкції).

25. Відповідно до пунктів 4, 5 розділу 1 Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

26. Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», пунктом 3 Інструкції №1465 передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

27. Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

28. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

29. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

30. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується МВС України.

31. Таким чином, під час атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об`єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

32. Пунктом 10 Розділу IV Інструкції №1465, передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п.15 цього розділу.

33. Розділом IV Інструкції №1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

34. Згідно з пунктами 20-23 зазначеної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

35. Відповідно до пункту 24 Інструкції №1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

36. Згідно з пунктом 28 цієї Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

37. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

38. Приписами частин першою - другою статті 235 КЗпП України врегульовано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

39. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

VI. Позиція Верховного Суду

40. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

41. Враховуючи приписи частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

42. При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

43. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

44. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII.

45. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до наказу ГУ НП в Миколаївській області від 01.02.2016 № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУ НП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 (а. с. 30).

46. Наказ ГУ НП в Миколаївській області «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП в Миколаївській області» від 01.02.2016 № 52 не містять посилань на конкретні підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

47. Слід зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

48. Верховний Суд звертає увагу, що наказ ГУ НП в Миколаївській області області від 04.12.2015 № 15 о/с «По особовому складу» (а.с.11), відповідно до якого ОСОБА_1 в порядку переатестування призначено на посаду старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області з присвоєнням спеціального майора поліції, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак питання про відповідність ОСОБА_1 вимогам до поліцейських було вирішено ще у грудні 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

49. Разом з цим слід зазначити, що положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

50. Як установлено судами 10.02.2016 в.о. начальника Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області майором поліції Ковалюк Ю.В. складено атестаційний лист на позивача.

51. У цьому атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. До виконання покладених на нього обов`язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконанні поставленого завдання. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає.

52. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

53. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази, та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього Розділу.

54. Так, за результатами тестування позивач отримав наступні бали: 36 балів за тестом на загальні здібності та навички і 32 бали за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест).

55. Згідно з протоколом атестаційної комісії вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пункту 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

56. За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки позивач склав задовільно всі дисципліни. За час проходження служби позивач має 3 заохочення і 14 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні.

57. При цьому, вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов`язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов`язків.

58. Крім того, з протоколу атестаційної комісії від 03.03.2016 № 15.00004321.0022493 убачається, що членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, цей протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

59. За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності оскаржуваного наказу ГУНП в Миколаївській області від 04.05.2016 року № 99 о/с щодо звільнення позивача через службову невідповідність зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

60. Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, Верховний Суд виходить з такого.

61. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

62. Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

63. Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

64. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є бланкетною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

65. Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06.04.2016 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за № 669/28799.

66. Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».

67. Уперше Закон № 580-VIII був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06.08.2015 (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07.08.2015 року, а Закон в цілому - 07.11.2015.

68. Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

69. Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

70. Водночас, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 4 травня 2016 року по 13 вересня 2016 року. Тобто у період, в який існували як загальний - Постанова КМУ від 22 лютого 1994, № 100 (з 4 травня 2016 року по 26 травня 2016 року), так і спеціальний нормативно-правові акти (з 27 травня 2016 року по 13 вересня 2016 року).

71. Отже, у правовідносинах, що склались у цій справі є спірне питання щодо застосування Порядку № 260 як спеціального нормативно-правового акта чи застосування натомість Постанови КМУ № 100.

72. Ураховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ, а саме 04.05.2016 норми спеціального нормативно-правового акта не набрали законної сили, натомість на той момент існували норми загального нормативно-правового акту, що регулює однорідні правовідносини, - Постанова КМУ № 100, дія якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, а затверджений нею Порядок застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати. Верховний Суд дійшов висновку про неможливість застосування Порядку № 260 до спірних правовідносин та застосування у спірних правовідносинах саме Порядку № 100(за період з 04.05.2016 до дати набрання чинності Порядку 260).

73. Тобто, у період з 04.05.2016 року до 27 травня 2016 року слід розраховувати середній заробіток за час вимушеного прогулу у робочих днях. Після набрання чинності Порядку № 260 слід розраховувати середній заробіток за час вимушеного прогулу у календарних днях.

74. Подібні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 11.07.2019 у справі № 826/4192/16.

75. З аналізу зробленого судом першої інстанції розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу убачається, що при обчисленні середньоденного заробітку цим судом використовувались календарні, а не робочі дні.

76. Колегія суддів вважає, що при розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу виходячи з кількості календарних днів за період до набрання чинності Порядку № 260, судом першої інстанції порушено норми матеріального права з огляду на наступне.

77. Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, у випадку виплати середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

78. Згідно пункту 8 Постанови № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

79. Оскільки, Постановою № 100 передбачено здійснення розрахунку кількості днів вимушеного прогулу шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, то позивач має право на грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке необхідно розраховувати виходячи з кількості робочих днів.

80. Суди першої та апеляційної інстанцій, виходячи з аналізу розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, також не врахували дату набрання чинності Порядку № 260 та застосували при обчисленні календарні дні за період до 27 травня 2016 року.

81. Відповідно до частин першої - другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

82. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

83. Згідно статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

84. За таких обставин, суд касаційної інстанції враховуючи, що судами першої та апеляційної інстанції не було встановлено кількість робочих днів при розрахунку середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до Постанови КМУ № 100, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої та апеляційної інстанції в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно скасувати, а справу в цій частині направити до суду суду першої інстанції.

VII. Судові витрати

85. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

2. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року та Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у справі № 814/1148/16 скасувати в частині обчислення ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в цій частині направити справу на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

3. У решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року та Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у справі № 814/1148/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко