Справа № 200/11347/19-а
Суддя: Чучко В.М.
Дата ухвалення: 2019-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2019 р. Справа№200/11347/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чучка В.М., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, в особі військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Міністерства оборони України, в особі військової частини НОМЕР_1 (надалі відповідач), про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення № 190-РС від 16.08.2019 року (далі Спірний наказ), поновлення на попередньому місті проходження військової служби на посаді стрільця, помічника гранатометника третього механізованого відділення першого механізованого взводу шостої механізованої роти другого механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , стягнення середньодобового заробітку за період вимушеного прогулу з 23.08.2019 року по час оголошення рішення суду за цим позовом.

Позовні вимоги мотивовані тим, Спірний наказ про звільнення № 190-РС від 16.08.2019 року через службову невідповідність (фактично за самовільне залишення частини) є незаконним, оскільки позивач не був з ним ознайомлений, при цьому 16.08.2019 року позивач був у самовільному залишенню частини, а тому вказаний наказ не міг бути виданий цією датою, разом з тим позивач не проходив переатестацію, а тому не міг бути звільнений через службову невідповідність. Таким чином, позивач просить у судовому порядку скасувати спірний наказ, поновити його на попередньому місці проходження служби та стягнути середньодобовий заробіток за вимушений прогул.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року відкрито провадження у справі № 200/11347/19-а, за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та повідомлення осіб (виклику) учасників справи. В ухвалі було запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження, які наявні у відповідача.

У відзиві на позовну заяву від 02 грудня 2019 року відповідач зазначив, що 15.08.2019 року позивач повернувся до тимчасового місця розташування військової частини № НОМЕР_2 за адресою: Харківська область, військовий полігон військової частини НОМЕР_3 (ВЧ НОМЕР_3 ) поблизу м. Чугуїв з самовільного залишення ВЧ НОМЕР_1 , за період незаконної відсутності на військовій службі обов`язки, визначені статтями 127, 128 статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не виконував взагалі, за що наказом командира від 15.08.2019 року №1075 за самоусунення від виконання службових обов`язків за посадою на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю та позбавлено премії за серпень 2019 року у повному обсязі. Отже, звільнення позивача з військової служби, яке стало наслідком накладення на нього дисциплінарного стягнення, є обґрунтованим та має чітко вказану підставу для застосування цього стягнення. На підставі вищезазначеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи відсутність клопотань сторін щодо розгляду справи у судовому засіданні, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.

Розглянувши наявні заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги в межах заявленого адміністративного позову, дослідивши наявні письмові докази, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач проходив військову службу у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу відповідно до укладеного контракту 01.08.2018 року строком на три роки (а.с. 10-13, 42-45).

01 серпня 2018 року наказом № 183 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_4 та призначений на посаду курсанта відповідно до спеціальності (а.с. 41).

04 вересня 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_1 визначено вважати таким, що прибув і приступив до виконання обов`язків у військову частину НОМЕР_1 , який прибув з військової частини НОМЕР_4 , призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 22 серпня 2018 року №106-РС на посаду стрільця-помічника гранатометника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 (а.с. 47).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.05.2019 року № 679 призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення місця служби солдатом ОСОБА_1 , та складена доповідь про факт повернення після самовільного залишення (без зброї) військовослужбовця за контрактом військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 , в якій зазначено, що о 15:00 15.08.2019 року до розташування підрозділу повернувся стрілець-помічник гранатометника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , який самовільно залишив частину 26.05.2019 року (а.с. 53).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2019 року №923 про підсумки службового розслідування за фактом самовільного залишення частини солдатом ОСОБА_1 , згідно наказу командира військової частини 11.06.2019 року №802 «Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_1 », керуючись порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 за № 608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за № 1503/31371, заступником командира з морально-психологічного забезпечення 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_2 проведено службове розслідування.

26.05.2019 під час проведення перевірки наявності особового складу був виявлений факт відсутності стрільця-помічника гранатометника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 .

Після виявлення відсутності позивача було організовано пошуки останнього на території розташування військової частини НОМЕР_1 та за її межами, але позитивного результату вони не дали. На телефоні дзвінки він не відповідає.

Службовим розслідуванням встановлено, що розташування військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 залишив без зброї та боєприпасів та з 26.05.2019 понад 10 діб і по теперішній час перебуває за межами військової частини НОМЕР_1 без законних на це підстав.

На порушення вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України у відповідності до якої кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, солдат ОСОБА_1 самоусунувся від виконання службових обов`язків, визначених статтею 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Згідно наказу Міністра оборони України від 29.11.2018 року № 604 «Про затвердження Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення. адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України», додатку 12 «Перелік порушень військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни.», пункту 6 «Невихід військовослужбовця (крім строкової військової служби) на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня», солдат ОСОБА_1 допустив порушення військової дисципліни, яке обліковується для оцінки стану військової дисципліни.

Також, в ході проведення службового розслідування були розглянуті додаткові документи, які характеризують службову діяльність солдата ОСОБА_1 та встановлено, що згідно службової характеристики зарекомендував себе посередньо. Займаній посаді відповідає в неповному обсязі.

Згідно медичної характеристики солдат ОСОБА_1 практично здоровий, за службовою карткою заохочень та стягнень не має.

Такі дії солдата ОСОБА_1 могли статися через його особисту недисциплінованість і йдуть всупереч вимогам статей 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

По результатам проведеного службового розслідування, з метою недопущення подібних випадків в подальшому та притягнення винних осіб до відповідальності наказано, зокрема:

1. Командирам підрозділів посилити контроль за наявністю особового складу, та довести до всього особового складу підрозділу вимоги статей 401, 407-409 Кримінального кодексу України.

2. За самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 , невихід на службу без поважних причин та самоусунення від виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України стрільцю-помічнику гранатометника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 солдату ОСОБА_1 оголосити сувору догану та утримати премію за травень 2019 року у повному обсязі, як надмірно виплачену.

3. Начальнику відділення персоналу військової частини НОМЕР_1 на підставі підпункту 14 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України підготувати проект наказу про зарахування стрільця-помічника гранатометника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 у розпорядження командира військової частини, як особу, що самовільно залишила військову частину понад 10 діб.

4. Заступнику командира 4 механізованої роти з морально-психологічного забезпечення 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 копії матеріалів службового розслідування направити до Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Краматорськ для прийняття правового рішення (а.с. 56-58).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15.08.2019 року №1075 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, за самоусунення від виконання службових обов`язків за посадою, порушення вимог статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11, 16, 127, 128 статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на старшого солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю», позбавлено премії за серпень 2019 року в повному обсязі (а.с. 51).

16 серпня 2019 року наказом командира 54 окремої механізованої бригади №190-РС відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) старшого солдата ОСОБА_1 , колишнього стрільця-помічника гранатометника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону (а.с. 46).

23.08.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ № 242, яким старшого солдата ОСОБА_1 , колишнього стрільця-помічника гранатометника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 16 серпня 2019 року №190-РС у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вважати таким, що справи та посаду здав і направлено для зарахування на військовий облік до Лисичанського ОМВК Луганської області. З 23 серпня 2019 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення з 24 серпня 2019 року (а.с. 49).

Відповідно до службової характеристики, наданої безпосереднім командиром старшого солдата ОСОБА_1 , останній за час проходження військової служби на посаді стрільця-помічника гранатометника 3 механізованого відділення 1 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону зарекомендував себе з негативного боку та відповідно до висновку не відповідає займаній посаді (а.с. 40).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.11.2019 року № 348 внесено зміни щодо періодів перебування в самовільному залишенні військової частини ОСОБА_1 , а саме з 22.05.2019 року по 23.05.2019 року; з 26.05.2019 року по 14.08.2019 року (а.с. 52).

Позивач у заявленому позові не спростовував факту знаходження його у самовільному залишенні військової частини протягом вказаного періоду часу, проте вважає, що його протиправно звільнено у запас з огляду на те, що він:

1) не був з ним ознайомлений зі Спірним наказом,

2) на час прийняття наказу про звільнення позивач перебував у самовільному залишенні частини, а тому вказаний наказ не міг бути виданий цією датою,

3) позивач не проходив переатестацію, а тому не міг бути звільнений через службову невідповідність.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Правовими актами спеціального законодавства, що регулюють спірні правовідносини щодо проходження та звільненням з військової служби, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 р., № 548-XIV (далі Закон №548), Указ Президента «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), Наказ Міністерства оборони України «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України» від 16.07.1997 р. № 300, Закон України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України № 551-XIV від 24.03.1999 р. (далі - Дисциплінарній статут, Статут № 551), Наказ Міністерства оборони України Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України № 608 від 21.11.2017 р. (далі - Порядок № 608).

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно статті 2 цього Закону № 2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

За приписами статті 24 Закону № 2232 початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Суд зазначає, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 р. (далі - Статут № 551).

Цим Статутом визначено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Пунктами 1, 2 Статут № 551 визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення (пункт 5 Статуту).

При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

На підставі п. 45 Статуту № 551 у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

У відповідності до статті 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» до загальних обов`язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).

Статтею 17 Закону № 548 визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно із статтею 26 Закону 548 військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

У відповідності до статті 127 Закону № 548 солдат (матрос) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, а також за утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, за збереження виданого йому майна. Солдат (матрос) підпорядковується командирові відділення. При цьому статтею 128 Закону № 548 визначено, що солдат (матрос) зобов`язаний, зокрема, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержувати правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання.

Отже, проаналізувавши вказані норми спеціального законодавства, суд наголошує, що кожен військовослужбовець зобов`язаний дотримуватися військової дисципліни та неухильно виконувати вимогами Конституції, Дисциплінарного статуту, Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, інших законів України та Військової присяги. В іншому випадку, у разі невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку, командир зобов`язаний вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів про притягнення такого військовослужбовця до дисциплінарної та/або кримінальної відповідальності.

Як слідує з пп. «Д» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 ст. 26 Закону № 2232). А у відповідності до п. «ж» статті 49 Дисциплінарного статуту на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби), може бути накладено стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

При цьому, порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений ст.ст. 83-95 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до ст.ст. 84 та 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, може передувати службове розслідування, яке призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Таким чином, суду дійшов висновку, що у випадку, якщо командир вважає за необхідне уточнити причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини, він має право призначити проведення службового розслідування, в тому числі за наявності факту порушення службової дисципліни.

Як вже зазначалось судом, 26.05.2019 року був виявлений факт відсутності солдата ОСОБА_1 . Службовим розслідуванням встановлено, що розташування військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 залишив без зброї та боєприпасів, і був відсутній в частині без законних підстав з 26.05.2019 року по 14.08.2019 року.

Про вказані обставини свідчить наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2019 року №923 «Про підсумки службового розслідування за фактом самовільного залишення частини солдатом ОСОБА_1 » і відповідно до якого позивачу оголошено сувору догану та утримано премію за травень 2019 року у повному обсязі, як надмірно виплачену, що спростовує твердження позивача про те, що він жодного разу не притягався до дисциплінарної відповідальності та ніяких дисциплінарних проступків не скоював.

Міністерством оборони України прийнято наказ від 21.11.2017 №608 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» (далі - Порядок), який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371.

Відповідно до розділі V Порядку, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Суд не приймає посилань позивача на те, що він не був ознайомлений з доганою, та не знав взагалі про факт її існування, та що наказу про звільнення від 16.08.2019 року він взагалі не отримував і не підписував, а був ознайомлений про звільнення у запас лише 23.08.2019 року, у зв`язку з чим 16.08.2019 року його взагалі не могли звільнити, тому що саме 16.08.2019 року він перебував у самовільному залишенні частини, оскільки:

- 15.08.2019 року позивач повернувся до розташування свого підрозділу, який самовільно залишив 26.05.2019 року, та

- був відсутній в місці проходження військової служби майже три місяці, що підтверджується матеріалами справи.

При цьому, як слідує з положень ч. 1 ст. 78 КАС України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Приймаючи до уваги, що у позові ОСОБА_1 також підтверджує факт того, що він знаходився у самовільному залишенні військової частини протягом періоду часу: з 26.05.2019 року по 15.08.2019 року, суд виходить з того, що вказані обставини є доведеними.

З огляду на наведене, враховуючи обставини, встановлені службовим розслідуванням, суд приходить до висновку, що позивач вчинив систематичне порушення військової дисципліни, за що був притягнутий до відповідальності.

Твердження позивача, що він з відповідальністю ніс службу спростовуються службовою характеристикою, згідно якій за час служби в Збройних Силах останній зарекомендував себе посереднім та недисциплінованим військовослужбовцем, поставлені завдання командирів і начальників не виконує та потребує постійного контролю, не працює над підвищенням рівня професійної майстерності, під час виконання вправ із стрільби з стрілецької зброї майже не виконує заходи безпеки, не користується авторитетом у своїх товаришів по службі, на критику та зауваження реагує різко та зухвало (а.с. 40).

Суд також не приймає посилань позивача на незаконність дій щодо його виключення зі списку особового складу частини та всіх видів забезпечення тільки 23.08.2019 року, в той час, коли ці дії повинні бути реалізованими на час звільнення (тобто 16.08.2019 року), оскільки відповідно до пункту 12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170, виконання дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» здійснюється у строки, визначені статтею 96 Дисциплінарного статуту. Тобто, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за 3 місяці від дня його накладення.

Виконання дисциплінарного стягнення проводиться шляхом видання наказів по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність.

Посилання позивача на те, що звільнення з військової служби у зв`язку зі службовою невідповідністю здійснюється у разі застосування відповідного дисциплінарного стягнення та за результатами атестації, при тому, що він не проходив ніякої атестації, суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 313 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Як вбачається з п. 5.3 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 № 771, у разі призначення військовослужбовців на інші посади, їх звільнення з військової служби в міжатестаційний період атестування не проводиться, а необхідні для прийняття рішення відомості зазначаються у поданнях до призначення, присвоєння військових звань або звільнення з військової служби.

Таким чином, з аналізу вказаних норм суд робить висновок про те, що під час дії особливого періоду діє так званий «міжатестаційний період», відповідно до якого атестування військовослужбовців не проводиться.

Наведена правова позиція підтверджується судовою практикою, викладеною в постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 131/1449/16-ц (касаційне провадження № 61-4157св18), від 14.02.2018 у справі № 727/2187/16-ц (касаційне провадження № 61-3951св18), від 20.02.2018 у справі № 640/4439/16-ц (касаційне провадження № 61-4304св18), від 21.02.2018 у справі № 211/1546/16-ц (касаційне провадження № 61-4255св18).

Також суд звертає увагу на те, що позивач проходив військову службу за контрактом, а не військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Відповідно до підпункту "д" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Таким чином, позивача може бути звільнено з військової служби під час дії особливого періоду.

Щодо тієї обставини, що матеріали справи не містять факту умисного порушення позивачем своїх службових обов`язків, жодних негативних наслідків від його дій не настало, суд зауважує, що дії позивача можуть характеризуватися судом як недбале ставлення до своїх обов`язків та такими, що призводять до зриву бойової готовності військової частини та є порушенням наказу про організацію повсякденної діяльності і є наслідком необхідності внесення змін до нього.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач мав всі законні підстави для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

Таким чином, суд дійшов висновку, що командування військової частини мало об`єктивні підставі для винесення оскаржуваного наказу, та врахувавши характер та обставини правопорушення, його наслідки та попередню поведінку, у відповідності до ст.86 Закону №551, прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю в межах наданих йому повноважень.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, у рішенні «Пеллеґрін проти Франції» від 08.12.1999 Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміну «Державна служба». З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. З іншого боку, стосовно інших посад, які не містять такого аспекту «державного управління», цього інтересу немає (п.п. 60,65 рішення).

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також зважаючи на систематичне порушення позивачем службової дисципліни, суд дійшов висновку, що наказ, яким позивача звільнено з військової служби через службову невідповідність, є правомірним, а дії відповідача при виданні такого наказу є такими, що вчинені в межах повноважень та у спосіб, передбачені чинним законодавством України.

Доказів, які б доводили обґрунтованість заявленого позову, суду не надано, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Зважаючи на відсутність з боку відповідача витрат із залучення свідків та проведення експертиз, судові витрати у порядку ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України з позивача не стягуються.

Керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, в особі військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді відмовити повністю.

Судове рішення складене 06 грудня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією КАС України.

Суддя В.М. Чучко