Справа № 804/7399/16
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2019-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

05 грудня 2019 року

Київ

справа №804/7399/16

адміністративне провадження №К/9901/21663/18, №К/9901/21659/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Трубецької М. В.,

позивач не з`явився,

представника відповідача Ступака Д. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року (головуючий суддя Дадим Ю. М., судді: Богданенко І. Ю., Уханенко С. А.) та касаційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області та Генеральної прокуратури України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року (головуючий суддя Степаненко В. В., судді: Гончарова І. А., Верба І. О. ) та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області, Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування наказів та поновлення на посаді,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду першої інстанції із адміністративним позовом до прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач-1), Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-2), в якому з урахуванням доповнень до позовної заяви від 23 листопада 2016 року та від 24 березня 2017 року, а також заяви про зменшення позовних вимог від 19 квітня 2017 року просив: скасувати подання, щодо скорочення посад; попередження прокурора Дніпропетровської області від 22 серпня 2016 року; пропозиції вакантних посад від 18 жовтня 2016 року; визнати протиправним і скасувати пункти 1 та 3 наказу Генерального прокурора України № 94ш від 07 липня 2016 року; визнати наказ Генерального прокурора України від 25 жовтня 2016 року №258к про звільнення ОСОБА_1 - старшого радника юстиції з посади заступника прокурора Дніпропетровської області протиправним і таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства України, та скасувати його; негайно поновити ОСОБА_1 , на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 25 жовтня 2016 року; зобов`язати виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 жовтня 2016 року до часу виконання рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані накази Генерального прокурора України та прокуратури Дніпропетровської області є протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, оскільки під час вчинення відповідачами дій, пов`язаних зі звільненням ОСОБА_1 , позивач хворів. Позивач вважає, що посади заступників прокурора ліквідовані не були, їм було лише змінено назву, тобто фактично була здійснена незаконна реорганізація. На момент звільнення позивача з посади прокурора йому були запропоновані посади, які не відповідають його кваліфікації, окрім того посади запропоновані лише у межах штатної чисельності прокуратури Дніпропетровської області. При цьому позивач згідно приписів Кодексу законів про працю мав переважне право на зайняття посади заступника прокурора Дніпропетровської області.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генерального прокурора України від 07 липня 2016 року № 94ш в частині ліквідації у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області однієї посади заступника прокурора, яка з відповідним фондом заробітної плати зараховуються до резерву Генеральної прокуратури України. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 (три) наказу Генерального прокурора України від 07 липня 2016 року № 94ш в частині установлення в структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області за рахунок Генеральної прокуратури України однієї посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступника прокурора області - начальника слідчого управління. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 25 жовтня 2016 року за № 258к про звільнення ОСОБА_1 - старшого радника юстиції з посади заступника прокурора Дніпропетровської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області з 26 жовтня 2016 року. Зобов`язано прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 жовтня 2016 року по день поновлення на посаді. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернуто до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наказ Генеральної прокуратури України №258к від 25 жовтня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позивач поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року скасовано в частині визнання протиправними та скасування п.п.1,3 наказу Генеральної прокуратури України від 07 липня 2016 року 94ш та у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовлено. У задоволенні позовних вимог щодо скасування подання від жовтня 2016 року; попередження прокурора Дніпропетровської області від 22 серпня 2016 року; пропозиції вакантних посад від 18 жовтня 2016 року - відмовлено. В іншій частині постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2017 року - залишено без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що Генеральний прокурор України у межах його дискреційних повноважень може приймати рішення щодо затвердження структури і штатної чисельності органів прокуратури, тому наказ Генерального прокурора України №94 від 07 липня 2016 року прийнято у межах повноважень, передбачених статтею 9 Законом України «Про прокуратуру». Однак відповідачем не дотримано процедуру звільнення, а саме не запропоновано рівнозначні вакантні посади, тому позивач підлягає поновленню на посаді з якої його було звільнено.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг.

ОСОБА_1 у касаційній скарзі вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення апеляційної інстанції та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Позивач вважає, що його звільнено під час тимчасової непрацездатності та на підставі наказу Генерального прокурора № 94ш від 07 липня 2016 року прокуратурою Дніпропетровської області були штучно створені умови для зайняття посад заступників прокурора іншими особами.

Позивач 05 грудня 2019 року подав клопотання про розгляд касаційної скарги без його участі. У судове засідання позивач не з`явився.

Прокуратура Дніпропетровської області та Генеральна прокуратура України У касаційній скарзі вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України №258к від 25 жовтня 2016 року, поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області та стягнення середнього заробітку під час вимушеного прогулу та прийняти нову постанову, якого в задоволенні позовних вимог в частині визнання наказу Генерального прокурора України №258к від 25 жовтня 2016 року, поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Дніпропетровської області та стягнення середнього заробітку під час вимушеного прогулу відмовити.

Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не надано оцінку тому, що судом першої інстанції 04 листопада 2016 року відкрито провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 в порушення вимог ст.ст. 106, 107 КАС України, оскільки адміністративний позов не відповідав вимогам пункту 2 частини першої статті 106 КАС України, а саме в ньому не було зазначено наступні відомості: ім`я (найменування) позивача, поштова адреса, а також номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо такі є.

На переконання скаржника, судами помилково застосовано вимоги частини другої статті 42 КЗпП України щодо наявності у ОСОБА_1 при рівних умовах продуктивності і кваліфікації переваг на залишення на роботі.

Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції у порушення ст.ст. 69, 70, 156 КАС України не надано оцінки наданим доказам. Крім того, визначаючи той факт, що відповідачем було залишено на посадах одних працівників, а звільнено інших, суд вийшов за межі позовних вимог, порушивши норми процесуального права, оскільки законність їхнього прийняття на роботу не була предметом спору і не була зазначена позивачем у якості підстави для задоволення своїх вимог.

Судами не враховано, що на посаду заступника прокурора області призначає Генеральний прокурор України за погодженням керівників відповідних підрозділів ГПУ.

Касатор вважає, що судом не надано оцінки тим обставинам, що у день звільнення позивач ознайомився з наказом про звільнення та отримав трудову книжку. Також судом не надано належної оцінки та не взято до уваги доводи відповідача щодо перебування ОСОБА_1 у день звільнення на робочому місці, та зроблено хибний висновок щодо порушення вимог частини третьої статті 40 Кодексу при звільненні позивача в період його тимчасової непрацездатності.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити в повному обсязі.

Позиція інших учасників справи.

Заперечення на касаційні скарги від учасників справи до суду не надходили, що не перешкоджає розгляду справи по суті.

Від інших учасників справи не надходило клопотань про розгляд справи за їх участі.

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03 липня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05 липня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою прокуратури Дніпропетровської області та Генеральної прокуратури України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року.

15 грудня 2017 року припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду.

На виконання пп. 4 п. 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України в редакції з 15 грудня 2017 року, дану касаційну скаргу разом з матеріалами адміністративної справи передані на розгляд Касаційному адміністративному суду у складі Верховного Суду.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, касаційні провадження №К/9901/21659/18, №К/9901/21663/18 (адміністративна справа № 804/7399/16) визначено колегію суддів Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду для розгляду даної касаційної скарги у наступному складі: судді - доповідача - Желтобрюх І. Л., суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 24 червня 2019 року № 823/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Желтобрюх І. Л.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: судді - доповідача Загороднюка А. Г., суддів: Єресько Л. О., Соколова В. М.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 26 листопада 2019 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

ОСОБА_1 07 грудня 2015 року наказом Генерального прокурора України №730-К призначений на посаду заступника прокурора Дніпропетровської області.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 07 грудня 2015 року №200 «Про розподіл обов`язків між керівниками прокуратури Дніпропетровської області» на ОСОБА_1 , як на заступника прокурора області, покладена відповідальність за стан організації роботи з питань слідчого управління.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року №11 «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на ОСОБА_1 , як на заступника прокурора області, покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 07 грудня 2015 року №200 втратив чинність.

08 лютого 2016 року Прокуратурою Дніпропетровської області прийнято наказ №32 «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області», яким на позивача, як на заступника прокурора області, покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 21 січня 2016 року №11 втратив чинність.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 29 березня 2016 року №103 «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на ОСОБА_1 , як на заступника прокурора області, покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 08 лютого 2016 року №32 втратив чинність.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 23 червня 2016 року №169 «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Дніпропетровської області» на позивача, як на заступника прокурора області, покладена відповідальність за стан організації роботи з питань: слідчого управління; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Попередній наказ від 29 березня 2016 року №103 втратив чинність.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 07 липня 2016 року №94ш, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Дніпропетровської області, на підставі статей 9, 10, 14 та підпункту 6 пункту 5-1 розділу XII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру»:

- ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 посади заступників прокурора області, які з відповідним фондом заробітної плати зараховані до резерву Генеральної прокуратури України;

- скорочено у штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, а саме посади: начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та начальника слідчого управління;

- установлено у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області за рахунок Генеральної прокуратури України 2 посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступника прокурора області - начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області - начальника слідчого управління.

Листом Генеральної прокуратури України від 08 серпня 2016 року за вих. №11/1/2-1441вих-16 зазначений наказ було доведено до відома прокурора Дніпропетровської області Матвійчука В. В. та зобов`язано останнього вжити відповідних заходів для його виконання.

22 серпня 2016 року прокурором Дніпропетровської області Матвійчуком В. В винесено попередження №11-825вих16 щодо заступника прокурора Дніпропетровської області старшого радника юстиції ОСОБА_1, в якому останнього повідомлено, що наказом Генерального прокурора України від 07 липня 2016 року №94ш у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області ліквідовано 2 посади заступників прокурора області; відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України попереджено про звільнення з займаної посади у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») після спливу двох місяців з дати попередження, тобто з 21 жовтня 2016 року; станом на 22 серпня 2016 року у відділі нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області є посада прокурора відділу, зайняття якої було запропоновано позивачу.

З вказаним попередженням ОСОБА_1 не погодився, від зайняття запропонованої посади відмовився, про що свідчить підпис, зроблений ним 22 серпня 2016 року на попередженні від 22 серпня 2016 року.

Прокуратурою Дніпропетровської області листом від 18 жовтня 2016 року за вих. №11-1040вих16 позивачу запропоновано зайняття інших вакантних посад в органах прокуратури, від зайняття яких позивач відмовився, про що свідчить його особистий підпис, проставлений 21 жовтня 2016 року:

- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;

- прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області (на період відпустки по догляду за дитиною).

25 жовтня 2016 року наказом Генерального прокурора України №258к старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Дніпропетровської області та з органів прокуратури у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України).

Підставою для прийняття вказаного наказу зазначено подання прокурора області Матвійчука В. В . та наказ Генерального прокурора України від 07 липня 2016 року №94ш.

Листом за вих. №11-1087вих16 від 25 жовтня 2016 року прокуратура Дніпропетровської області повідомила позивача про прийняття Генеральним прокурором вищевказаного наказу, у зв`язку із чим також повідомлено про необхідність прибуття позивача для ознайомлення із наказом, здачі службового посвідчення та отримання трудової книжки.

Згідно підпису на копії наказу, 26 жовтня 2016 року позивач ознайомлений з наказом Генерального прокурора України від 25 жовтня 2016 року №258к.

Джерела права й акти їх застосування .

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» однією з умов звільнення прокурора з посади є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

Частиною четвертою статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.

З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Отже, положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

Тобто, власник або уповноважений ним орган одночасно попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок).

Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

В силу пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а увипадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України передбачено, що постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з частиною третьою статті 211 КАС України (в редакції чинній до 15 грудня 2017 року) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права, що кореспондує нормі частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15 грудня 2017 року).

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтею 159 КАС України (в редакції чинній до 15 грудня 2017 року), відповідно до якої судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Повноваження Генерального прокурора України визначені статтею 9 Закону України «Про прокуратуру». Зокрема, Генеральний прокурор України у межах його дискреційних повноважень може приймати рішення щодо затвердження структури і штатної чисельності органів прокуратури.

Суд апеляційної інстанції, вірно застосував вказану норму, а тому Верховний Суд погоджується, що наказ Генерального прокурора України №94 від 07 липня 2016 року прийнято у межах повноважень, передбачених статтею 9 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. Ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. Скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 7 липня 2016 року №94ш з метою удосконалення організації роботи Прокуратури Дніпропетровської області на підставі статей 9, 10, 14 та підпункту 6 пункту 5-1 розділу XII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру»:

- ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 посади заступників прокурора області, які з відповідним фондом заробітної плати зараховані до резерву Генеральної прокуратури України;

- скорочено у штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області 2 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, а саме посади: начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та начальника слідчого управління;

- установлено у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області за рахунок Генеральної прокуратури України 2 посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: заступника прокурора області - начальника управління за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та заступника прокурора області - начальника слідчого управління.

Таким чином, наказом Генерального прокурора України №94ш від 07 липня 2016 року штатна чисельність прокуратури області зменшилась на 2 одиниці.

На виконання вимог частини першої статті 49-2 КЗпП, позивач про наступне його вивільнення попереджений 22 серпня 2016 року. Запропоновано посади лише по прокуратурі Дніпропетровської області, з якими він не погодився, а посади у системі прокуратури України позивачу не пропонувались з підстав їх відсутності.

Як зазначив, передставник відповідача у судовому засіданні, посада заступника прокурора області є номенклатурою Генерального прокурора України. Відповідно до статті 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Судами з метою офіційного з`ясування обставин справи, встановлено з офіційного сайту Генеральної прокуратури України (http://www.gp.gov.ua/ua/setting.html) у розділі призначення, що в органах прокуратури України були наявні на той час і до часу фактичного звільнення позивача (тобто до 25 жовтня 2016 року) різні, у тому числі рівнозначні посади. Більш того, протягом даного періоду відбувались призначення на адміністративні посади прокуратури, зокрема, і заступників прокурора Дніпропетровської області.

Тобто, на дату винесення спірного наказу у відповідача були вакантні посади, проте, вони не були запропоновані позивачу.

Відповідно до частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною другою статті 42 Кодексу законів про працю України встановлено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен проводитись із врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов`язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати, в тому числі, й наявність у працівника дисциплінарних стягнень.

Верховний Суд зазначає, що судом апеляційної інстанції не порушено вимоги ст.ст. 69, 70, 156 КАС та вони не вийшли за межі позовних вимог, не визначали чому на посаді відповідачем було залишено на посадах одних працівників, а звільнено інших. Судами лише встановлено, що відповідачем не здійснювався порівняльний аналіз кваліфікації, професійної діяльності, освіти та інших ділових та особистих якостей працівників прокуратури для визначення особи, яка має переважне право залишення на роботі.

Відповідно до матеріалів справи, судами першої та апеляційної інстанцій вірно встановлено, що позивача звільнено під час тимчасової непрацездатності, що підтверджено листком непрацездатності серії АДБ №595843, відповідно до якого позивач перебував у стаціонарі з 24 жовтня 2016 року по 04 листопада 2016 року. Тобто, позивач був звільнений (25 жовтня 2016 року) у період тимчасової непрацездатності.

Посилання відповідачів на окремий порядок призначення заступників прокуратури області судом відхиляється, оскільки у матеріалах справи відсутні докази того, що кандидатуту позивача було запропоновано на новостворену посаду заступника прокурора області і керівники структурних підрозділів або Генеральний прокурор України відмовили в її погодженні.

Щодо доводів прокуратури Дніпропетровської області та Генеральної прокуратури України, що судом апеляційної інстанції не надано оцінку тому, що судом першої інстанції у порушення вимог статтей 106, 107 КАС України постановлено ухвалу про відкриття провадження від 04 листопада 2016 року у справі №804/7399/16, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 185 КАС України (чинного на момент виникнення спірних відносин) ухвали суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від постанови суду повністю або частково у випадках, встановлених цим Кодексом. Заперечення на інші ухвали можуть бути викладені в апеляційній скарзі на постанову суду першої інстанції.

Тобто ухвала про відкриття провадження у справі може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції та заперечення на вказану ухвалу можуть бути викладені в апеляційній скарзі на постанову суду першої інстанції.

Доводи викладені у касаційній скарзі щодо незаконного постановлення ухвали про відкриття провадження від 04 листопада 2016 року у справі №804/7399/16, судом першої інстанції, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, викладених у постанові Дніпропетровського апеляційного суду від 13 червня 2017 року.

Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу. По суті, ЄСПЛ у своїх рішеннях акцентує увагу на необхідності з`ясувати, «чи перетворили допущені порушення (в контексті конкретних обставин справи) судовий розгляду у цілому на несправедливий». При цьому, як свідчить практика ЄСПЛ, навіть виявлення судом серйозних (чи вагомих), на його думку, порушень права на справедливий судовий розгляд, допущених національними судами, не завжди тягне загальну оцінку проведеного судового розгляду та ухваленого підсумкового рішення як несправедливого.

За принципами, що сповідує ЄСПЛ, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Частиною другою статті 350 КАС України передбачено, що не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

Верховний Суд зазначає те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінку доводам апеляційної скарги щодо винесення судом першої інстанції ухвали про відкриття провадження у справі, проте це не вплинуло на правильність прийняття рішення по суті справи.

Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій та не спростовується доводами касаційної скарги прокуратури Дніпропетровської області та Генеральної прокуратури, що позивача неправомірно звільнено з займаної посади у період його тимчасової непрацездатності та не було запропоновано рівнозначної посади відповідно до вимог статті 42 КЗпП України.

Таким чином, доводи, викладені у касаційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи, висновків суду першої та апеляційної інстанцій не спростовують.

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Оцінюючи доводи касаційних скарг, Верховний Суд виходить з того, що судом апеляційної інстанції було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального при винесенні оскаржуваного судового рішення, у касаційних скаргах не зазначено.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України (в чинній редакції) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судового рішення відсутні.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області та Генеральної прокуратури України залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов