Справа № 540/1240/19
Суддя: Гомельчук С.В.
Дата ухвалення: 2019-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/1240/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гомельчука С.В.,

при секретарі Воронцовій К.С.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Чернишової В.Г.,

представника відповідача - Беркова А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Херсонгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

20.06.2019 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Акціонерного товариства "Херсонгаз" (далі - позивач, АТ "Херсонгаз") до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач, НКРЕКП), у якому позивач з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 07.11.2019 року, просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що полягає у не встановленні економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства «Херсонгаз» та зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Акціонерного товариства «Херсонгаз» економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, зокрема, включивши до складу такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки та різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ, ІІІ квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітну плату», «Нарахування за зарплату», та «Вартість газу на технологічні потреби» у розмірі 330700,6 тис. гри. у строк - 30 днів з моменту набрання законної сили цим рішенням;

- стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Акціонерного товариства «Херсонгаз» судові витрати в сумі 5763,00 грн.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що з 2017 по 2019 роки АТ "Херсонгаз" неодноразово зверталось до НКРЕКП із заявами про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманої тарифної виручки та різниці в цінах на виробничо-технологічні витрати/втрати газу за 2016-2019 роки, однак тарифна політика Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не враховувала гарантованої законом необхідності компенсації позивачу фактичних обґрунтованих витрат на придбання природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та втрат, внаслідок чого за підсумками тарифної політики 2016-2019 років в тарифах, встановлених для АТ "Херсонгаз" не компенсовано 330700,6 тис. грн. (без ПДВ) зазначених витрат, джерела погашення для яких, окрім тарифу, відсутні. Додатково представник позивача стверджував, що розмір тарифу в бік економічно обґрунтованого так і не був переглянутий, внаслідок чого АТ "Херсонгаз" позбавлене можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат власнику - Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України» та Акціонерному товариству «Укртрансгаз». Тобто, на думку позивача, бездіяльність Регулятора з перегляду тарифу, яка триває і на час подання позову, не тільки порушують його власні нормативні акти з тарифоутворення та Закони України, але і не відповідають нормативним актам Європейського парламенту та Ради Європи.

Ухвалою суду від 21.06.2019 року позовну заяву залишено без руху та встановлено строк на усунення її недоліків. Позивач усунув недоліки заяви.

Ухвалою суду від 01.07.2019 року провадження у справі відкрито, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 30.07.2019 року.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, позов не визнала, про що подала відзив на позовну заяву від 25.07.2018 року , в якому у задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю. Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначив, що листами від 11.07.2017 року №170711/1012/3355, від 20.10.2017 року № 171020/1012/5136, від 11.04.2018 року №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 року №181030/1012/5543, від 22.02.2019 року №190222/1012/632 АТ "Херсонгаз" зверталось до НКРЕКП із заявами про встановлення (перегляд) тарифу на розподіл природного газу. У свою чергу відповідачем на вимогу приписів п. 3.1 Процедури, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 року № 369, перевірено подані позивачем документи на предмет їх відповідності вимогам цієї Процедури та надано обґрунтовані відповіді. Листом-відповіддю НКРЕКП від 25.07.2017 року №8097/16/7-17 (на лист товариства від 11.07.2017 р.) позивача повідомлено, що його заява буде розглядатися за умови надання відповідних документів та проведення процедури відритого обговорення відповідно до умов Порядку, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 року № 866. Листом-відповіддю від 09.01.2018 року № 169/16/7-18 (на лист товариства від 20.10.2017 р.) наголошено на тому, що у матеріалах, наданих позивачем для перегляду тарифу, вказано відповідну суму, як плату за надане в експлуатацію майно, що належить державі та обліковується на балансі оператора, проте не надано підтверджуючих документів, завірених представниками Міністерства енергетики та вугільної промисловості, згідно яких її визначено. За наведених обставин, розгляд заяви було призупинено через необхідність доопрацювання структури тарифу зі сторони товариства. Листом-відповіддю від 23.04.2018 року № 3924/16/7-18 (на лист товариства від 11.04.2018 р.) вказано на те, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму. У листі НКРЕКП від 13.11.2018 року №10542/16/7-18 (на лист товариства від 30.10.2018 р.) наголошувалось на тому, що товариством надано пакет документів для перегляду тарифу у відповідності до вимог Тимчасової методики, яка була затверджена постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року №389, проте не набрала чинності. Відтак, відповідач зазначив, що розглядатиме заяву товариства після набрання чинності Тимчасовою методикою. Листом-відповіддю від 07.03.2019 року №2570/16/7-19 (на лист товариства від 22.02.2019 р.) зважаючи на наявність у пакеті наданих позивачем документів питань, що потребували додаткового обґрунтування, позивачу надіслано запрошення на робочу зустріч для обговорення поданих документів. Листом НКРЕКП від 27.03.2019 року № 3332/16/7-19 позивача поінформовано про зупинення розгляду його заяви, враховуючи потребу додаткового вивчення і доопрацювання питань, що виникли при опрацюванні структури тарифу товариства. Листом від 10.04.2019 року №4017/16/7-19 позивача повторно запрошено на робочу зустріч щодо обговорення його заяви. Листом від 22.04.2019 року №190422/1002/1320 позивачем подано план розвитку газорозподільної системи товариства на 2019-2028 роки з метою внесення змін до нього. Відповідач вказує на те, що протягом квітня-травня 2019 року проводилися робочі наради за участю представників позивача щодо внесення змін до плану розвитку газорозподільної системи товариства на 2019-2028 роки, під час якого було надано зауваження до поданих документів. Таким чином, резюмує відповідач, твердження позивача про вчинення НКРЕКП бездіяльності щодо розгляду заяв АТ "Херсонгаз", наданої листами, є передчасними та не відповідають обставинам справи, а отже підстави для задоволення позову відсутні. Щодо позовної вимоги про зобов`язання НКРЕКП встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на розподіл природного газу, зокрема, включивши до складу такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки та різниці в цінах на ВТВ за 2016-2019 роки, відповідач вказав, що зазначене виходить за межі адміністративного судочинства, адже визначення розміру таких складових у структурі тарифу віднесено до внутрішньої компетенції НКРЕКП. Жодним нормативно-правовим актом не зобов`язано та не надано повноважень НКРЕКП встановлювати та/або переглядати тарифи на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, без врахування постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 року № 95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових».

30.07.2019 року судового засідання не відбулось, у зв`язку із перебуванням головуючого судді по справі на лікарняному. Підготовче засідання було призначено на 22.08.2019 року, однак не відбулось у зв`язку із відрядженням судді.

Користуючись правом на подання заяв по суті справи, позивач подав відповідь на відзив від 27.08.2019 року, в якій вказав, що Процедурою № 369 чітко визначено порядок та строки, протягом яких НКРЕКП має право зупинити розгляд заяви та доданих до неї документів або повернути заявнику, а у разі відповідності заяви та доданих до неї документів розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕКП. Зі змісту листів відповідача вбачається, що НКРЕКП було надано неоднозначні відповіді на листи позивача, що свідчить про формальність виконання свого обов`язку щодо встановлення (перегляду) тарифу. Згідно змісту листів відповідача, за наслідками розгляду заяви позивача про встановлення економічно обґрунтованого тарифу, НКРЕКП не конкретизовано, чи було відмовлено у розгляді заяв позивача та саме в розгляді якої було відмовлено, не було повідомлено про необґрунтованість наведених позивачем розрахунків витрат, що саме й свідчить про бездіяльність. Відповідач в порушення норм чинного законодавства та власних нормативних актів допустив бездіяльність, не розглянувши належним чином заяви позивача про перегляд тарифу, не повідомив про наслідки її розгляду, а також не усунув існуючої протягом тривалого часу невідповідності тарифів фактичним витратам позивача, внаслідок чого для позивача залишається чинним економічно необґрунтований та дискримінаційний тариф, який не покриває витрат позивача на придбання природного газу для потреб ВТВ. Позивач вказав на те, що процедура визначення обсягів ВТВ, описана відповідачем вже не діє та не є підставою позовних вимог та предметом розгляду справи. Крім того, позивач наголосив на обґрунтованості заявленої суми компенсації та різниці ціни на ВТВ з підстав, вказаних у позові.

У підготовчому засіданні, призначеному на 03.09.2019 року, було оголошено перерву до 01.10.2019 року для подання представником відповідача до суду заперечення на відповідь на відзив.

Користуючись правом на подання заяв по суті справи, відповідач подав заперечення від 26.09.2019 року, в яких акцентував увагу суду на тому, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості наказом від 25.12.2015 року № 847 затверджено розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік, зокрема, для АТ «Херсонгаз» - 19 895 тис. м. куб. Відтак, з огляду на те, що позивач у позовній заяві просить встановити обґрунтований тариф на розподіл природного газу, зокрема включивши до складу тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки та різниці в цінах на ВТВ за 2016-2019 роки, відповідач при встановленні тарифів для позивача у 2016 році, повністю врахував розміри нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат, затверджених Міненерговугілля на відповідний період. Крім того, щодо позовної вимоги про зобов`язання НКРЕКП встановити для позивача економічно обґрунтований тариф, відповідач повторно наголосив на тому, що зазначене виходить за межі адміністративного судочинства, адже визначення розміру таких складових у структурі тарифу віднесено до внутрішньої компетенції НКРЕКП. Разом з тим, відповідач вказує на відсутність протиправної бездіяльності, яку позивач визначив однією з позовних вимог, оскільки на кожний лист товариства, відповідачем було надано відповідь у строки, передбачені чинним законодавством. Відповідач переконаний у тому, що заявлена для включення до структури тарифу сума компенсації взагалі документально не підтверджена.

Варто зазначити, що головуючий суддя по справі з 01.10.2019 року по 31.10.2019 року (включно) перебував на лікарняному. За наведених обставин, підготовче засідання було призначене на 07.11.2019 року.

Ухвалою від 07.11.2019 року вирішено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 11.11.2019 року.

У судове засідання сторони з`явились.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримував, посилаючись на обставини викладені в адміністративному позові, відповіді на позовну заяву.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на обставини викладені у відзиві на позовну заяву, запереченні на відзив на позовну зяаву.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

З 01.04.2016 року для Акціонерного товариства «Херсонгаз» діяв тариф на послуги розподілу природного газу, встановлений постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.03.2016 року №452 (у редакції постанови від 27.09.2016 року № 1639) в розмірі 728,00 грн. за 1000 м. куб. (без ПДВ). Додатком до постанови № 452 є структура тарифу на послуги розподілу природного газу, яка включає такі складові, як зокрема: «Планова тарифна виручка (дохід)», що обчислюється в тис. грн. (без ПДВ) та «вартість газу на технологічні та власні потреби», що обчислюються в тис. грн. (без ПДВ) та грн. за 1000 куб. м. (без ПДВ).

Згідно постанови НКРЕКП від 24.03.2016 року № 452 (в редакції постанови від 27.09.2016 року № 1639) «планова тарифна виручка (дохід)» складає - 322 715,1 тис. грн. (без ПДВ), «вартість газу на технологічні та власні потреби» (ВТВ) - 121 660,6 тис. грн. (без ПДВ) та 274,45 та грн. за 1000 куб. м. (без ПДВ).

15.12.2016 року НКРЕКП прийняла постанову № 2311, якою внесла зміни до постанови НКРЕКП від 24.03.2016 року № 452 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Херсонгаз», а саме в абз. 2 п. 1 цифри «728,00» замінено цифрами «600,20», тобто зменшено розмір тарифу АТ «Херсонгаз» на 17,55% або на 127,8 грн. за 1000 м. куб. (без ПДВ), зменшено складову «Планова тарифна виручка (дохід)» з 322 715,1 тис. грн. (без ПДВ) до 266 062,7 тис. грн. (без ПДВ), тобто зменшено тарифну планову виручку на 17,55% або на 56 652,4 тис. грн. Складова «вартість газу на технологічні та власні потреби» (ВТВ) залишилась незмінною.

Позивач стверджує, що вказана постанова не містить компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування Національною комісією в тарифах 2016-2019 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу в розмірі 287 324,25 тис. грн. (без ПДВ), про які позивач заявляв у заявах про перегляд (встановлення) тарифу.

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Херсонгаз» 11.07.2017 року звернулось до Голови НКРЕКП листом № 170711/1012/3355 із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу із компенсацією недоотриманої тарифної виручки за 2016 рік у розмірі 15 369,50 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї. Листом від 18.07.2017 року №170718/1012/3499 товариство додатково звернуло увагу НКРЕКП на проблемне питання щодо перегляду тарифу.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами розгляду вказаного звернення позивача листом від 25.07.2017 року № 8097/16/7-17 повідомила, що в наданому АТ «Херсонгаз» пакеті документів відсутня копія додаткової угоди від 24.05.2015 року № 1 до Договору від 28 02.2013 року № 31/27 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання і газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» з усіма додатками (завірена належним чином), зокрема відсутній підписаний сторонами додаток 1, яким визначається перелік та залишкова вартість майна, що належить державі. Тобто, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розгляне питання щодо перегляду тарифу АТ «Херсонгаз» на послуги розподілу природного газу після надання вищезазначеної додаткової угоди з усіма додатками, що мають бути завірені належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджений постановою від 30 червня 2017 року № 866.

20.10.2017 року позивач звернувся до НКРЕКП листом № 171020/1012/5136 із заявою на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Херсонгаз» та компенсацією недоотриманої тарифної виручки за 2016 рік у розмірі 15 369,50 тис. грн. та компенсацією на різниці в цінах на ВТВ у розмірі 7 093,3 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї. Листом від 30.10.2017 року № 171030/1012/5336 було додатково направлено відповідачу протокол відкритого обговорення проекту структури тарифу на розподіл природного газу.

Листом від 09.01.2018 року № 169/16/7-18 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила, що розглянула листи АТ «Херсонгаз» та зазначила, що у пакеті документів, наданих газорозподільним підприємством вказано суму 20 484,5 тис. грн., як плату за надане в експлуатацію майно, що належить державі та обліковується на балансі оператора, однак не надано підтверджуючі документи, завірені (підписані) представниками Міненерговугілля, відповідно до яких її визначено. Додатково повідомлено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розгляне питання щодо перегляду діючого тарифу АТ «Херсонгаз» на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення з урахуванням відкоригованих даних.

АТ «Херсонгаз» 11.04.2018 року звернулось листом № 180411/1012.1/2258 до Регулятора із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2017 роки у розмірі 86 260,5 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї.

За результатами розгляду вказаного звернення Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг листом від 23.04.2018 року № 3924/16/7-18 повідомила, що з урахуванням частини 3 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та Указу Президента України від 23.03.2017 року № 78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», на даний час відсутній кворум в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що унеможливлює прийняття будь-яких рішень Регулятором.

При цьому, повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.

30.10.2018 року АТ «Херсонгаз» звернулось листом № 181030/1012/5543 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки у розмірі 204 502,5 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї.

У відповідь на вказане звернення, Регулятор листом від 13.11.2018 року № 10542/16/7-18 повідомив, що наданий позивачем пакет документів враховує вимоги Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року № 389, проте ця Методика не була опублікована в «Урядовому кур`єрі», а отже не набрала чинності. При цьому, повідомлено, що НКРЕКП матиме можливість розглянути питання щодо перегляду тарифу після набрання чинності вказаною Тимчасовою методикою.

Листом від 22.01.2019 року № 712/16/7-19 НКРЕКП повідомила про набрання чинності Тимчасовою методикою та про необхідність газорозподільним підприємством подати заяву на перегляд тарифів.

22.02.2019 року АТ «Херсонгаз» звернулось листом № 190222/1012/632 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки у розмірі 199 128,2 тис. грн. з відповідним обґрунтуванням та розрахунками до неї.

Листом від 07.03.2019 року № 2570/16/7-19 НКРЕКП надіслало до позивача запрошення на робочу зустріч для обговорення поданих документів.

Станом на день звернення позивача до суду із даним позовом, як і на дату розгляду справи по суті, перегляд (встановлення) тарифу не здійснено.

Позивач станом на 07.11.2019 року стверджує про необхідність перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу та компенсації недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ, ІІІ квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітну плату», «Нарахування на зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби» у загальному розмірі 330 700,6 тис. грн.

Позивач, вважаючи бездіяльність відповідача щодо встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами протиправною, звернувся до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 21 червня 2012 року №5007-VI встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Згідно статті 8 Закону України «Про природні монополії» від 20 квітня 2000 року №1682-III предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що АТ «Херсонгаз» є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб`єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України, розміщеному в публічному доступі на сайті АМК України.

Відповідно, ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.

Зокрема, згідно частини 2 статті 12 Закону №5007-VI державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Згідно частини 1 статті 9 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі таких принципів, в тому числі, самоокупності суб`єктів природних монополій.

Частиною 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» від 09 квітня 2015 року №329-VIII передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Органом, уповноваженим на формування цінової - встановлення тарифу на розподіл природного газу - є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме.

У відповідності до частин 1-3 статті 1 Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до пункту 13 частини 1, абзацу 2 частини 4 статті 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2000 року № 12 (втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 201 від 16 лютого 2017 року), в пункті 3.8 встановлювали, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим НКРЕ тарифом. Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕ. Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Вимога щодо встановлення НКРЕ (повноваження якого станом на час розгляду справи покладено на НКРЕКП) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах НКРЕ, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів, а саме: в пункті 2.1 Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою НКРЕ від 28 липня 2011 року №1384 (втратив чинність на підставі постанови НКРЕКП №391 від 14 червня 2018 року); в пунктах 1.5, 1.7, р. 4., 5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року №983 (втратила чинність на підставі Постанови НКРЕКП N 237 від 25 лютого 2016 року з 01 квітня 2017 року; в пунктах 3, 4 розділу ІІ, пункт 4 розділу ІІІ, розділ IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року №236, є чинною на час прийняття рішення; в Процедурі встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженій постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року №369.

З врахуванням викладеного необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для позивача.

В той же час, необхідність звернення до суду виникла у зв`язку з систематичним невиконанням вказаного обов`язку, що завдає збитків позивачу.

Так, згідно пункту 4 розділу І Методики № 236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за №685/23217.

Згідно пункту 4.1-4.2 р. IV Процедури №369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

Суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї визначено розділом ІІ Процедури №369.

Порядок розгляду заяви визначено розділу ІІІ Процедури №369, і він передбачає, зокрема,

- перевірку їх структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури;

- повідомлення про їх нерозгляд та повернення у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури;

- розгляд заяви протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури;

- звернення у разі потреби до заявника щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання;

- призупинення розгляду заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання;

- підготовку висновків згідно п. 3.2, 3.3 р. ІІІ Процедури № 369;

- включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.

Підставою для відмови у встановленні або перегляді тарифів може бути встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.

В даному випадку позивачем подано до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг заяви від 11.07.2017 року №170711/1012/3355, 18.07.2017 року № 170718/1012/3499, від 20.10.2017 року №171020/1012/5136, від 11.04.2018 року №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 року №181030/1012/5543, від 22.02.2019 року №190222/1012/632 про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для АТ «Херсонгаз» в бік економічно обґрунтованого та компенсацією недоотриманої тарифної виручки/різниці в цінах на ВТВ за 2016-2019 роки.

Факт отримання цих заяв разом з пакетом документів відповідачем не заперечується, натомість він стверджує, що листами від 25.07.2017 року № 8097/16/7-17, від 09.01.2018 року №169/16/7-18, 23.04.2018 року № 3924/16/7-18, від 13.11.2018 року № 10542/16/7-18, від 07.03.2019 року № 2570/16/7-19 позивачу надано відповідь на вказані звернення.

Суд звертає увагу, що відповідач формально виконав свій обов`язок з розгляду та надання відповіді на заяви позивача про встановлення (перегляд) тарифу.

Зокрема, згідно листів від 25.07.2017 року № 8097/16/7-17 та від 09.01.2018 року №169/16/7-18 Регулятором повідомлено позивача про те, що питання про перегляд діючого тарифу буде розглянуто після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення.

Тобто, вказані відповіді фактично є рішенням про призупинення розгляду питання та звернення до позивача в порядку пункту 3.1 розділу ІІІ Процедури № 369 щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, проте, без визначення строку надання таких пояснень і обґрунтувань.

Крім того, у листах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.04.2018 року № 3924/16/7-18, від 13.11.2018 року №10542/16/7-18 міститься посилання на те, що питання про перегляд діючого тарифу призупинено у зв`язку з відсутністю кворуму в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та розгляд даного питання буде відновлено з моменту відновлення кворуму.

Також, у листі Регулятора від 23.04.2018 року № 3924/16/7-18 останній зазначає про призупинення розгляду питання про перегляд діючого тарифу у зв`язку з відсутністю кворуму.

Водночас, на лист позивача від 22.02.019 року № 190222/1012/632, відповідач надіслав йому лист-відповідь від 07.03.2019 року № 2570/16/7-19, якою запросив АТ «Херсонгаз» на робочу зустріч для обговорення спірного питання та поданих документів.

Таким чином, у суду відсутні підстави для висновку про те, що відповідач не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, проте не зважаючи на те, що станом на час розгляду справи кворум Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відновлено, заяви товариства не були розглянуті по суті з прийняттям відповідного рішення про затвердження (перегляд) тарифу або відмову у встановленні (перегляді) тарифу.

За таких обставин, на думку суду, згідно пунктів 3.2, 3.3 розділу ІІІ Процедури № 369, мають бути підготовлені відповідні висновки та включено питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ для його вирішення по суті.

Зокрема, у випадку відсутності підстав для задоволення заяви позивача це має знайти своє відображення у відповідному рішенні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яке позивач міг би оскаржити, тоді як за відсутності розгляду питання по суті позивач змушений обирати спосіб захисту порушеного права шляхом визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання відповідача встановити економічно обґрунтований тариф із включенням до його складу компенсації, що не є ефективним способом захисту права з огляду на відсутність у суду компетенції затверджувати структуру тарифу або визначати його складові.

За таких обставин позовні вимоги в цій частині підлягають до часткового задоволення, шляхом визнання протиправною бездіяльності щодо розгляду звернень позивача по суті.

З метою відновлення порушених прав позивача суд вважає за необхідне зобов`язати Регулятора розглянути заяви АТ «Херсонгаз» з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами та прийняти рішення згідно вимог чинного законодавства.

Суд зазначає, що саме не включення до тарифу за попередні періоди вказаних витрат і втрат спричиняє порушення прав позивача згідно його пояснень, суд вважає за необхідне надати оцінку вказаним твердженням позивача.

Згідно пункту 4.1, 4.2 Методики №983, на підставі якої прийнято чинну постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15 грудня 2016 року №2309 та попередні за період 2014-2016 років, основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги про транспортованого та поставленого споживачам природного газу.

Витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.

Згідно пункту 2.5 Процедури №369 суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.

Згідно пункту 5 розділу І Методики №236 економічно обґрунтовані витрати на планований період - витрати суб`єкта господарювання з розподілу природного газу, планування яких здійснюється з дотриманням вимог стандартів, нормативів, норм, технологічних регламентів, обмежених Податковим кодексом України, які складаються з витрат, пов`язаних з операційною діяльністю, та фінансових витрат (крім витрат на створення кваліфікаційних активів); структура тарифу на послуги розподілу природного газу (планованої тарифної виручки) - перелік елементів витрат, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку; тариф на послуги розподілу природного газу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу приєднаної потужності, вираженої в одиницях енергії та/або м-3 до одиниці часу.

Згідно пунктів 4, 5, 7 розділу ІІ Методики №236 планована тарифна виручка для фінансування обґрунтованих витрат визначається ліцензіатом з урахуванням даних форми звітності № 4-НКРЕКП-розподіл природного газу (квартальна) "Звітні та розрахункові дані про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з розподілу природного газу", затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 04 жовтня 2012 року № 1258, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31 жовтня 2012 року за № 1818/22130, за попередні три роки.

Витрати, які не використовуються для визначення об`єкта оподаткування відповідно до вимог Податкового кодексу України або перевищують межі відповідних витрат, не враховуються при визначенні планованої тарифної виручки, необхідної для забезпечення фінансування планованих витрат операційної діяльності, планованих фінансових витрат та планованого прибутку суб`єкта господарювання з розподілу природного газу.

Перехідний період, протягом якого здійснюватиметься розрахунок тарифів на послуги розподілу природного газу окремо для побутових та непобутових споживачів, триває три роки, починаючи з дати набуття чинності тарифів на послуги розподілу природного газу.

Згідно пункту 4 розділу ІІІ Методики №236 до складу планованих прямих матеріальних витрат включаються витрати, пов`язані з, в тому числі, використанням природного газу на виробничо-технологічні витрати, нормативні та питомі втрати. Величина таких витрат визначається з урахуванням діючих цін на природний газ для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання та обсягів ВТВ. Обсяг ВТВ визначається з урахуванням динаміки використання природного газу на зазначені цілі за попередні періоди та максимально допустимих їх розмірів, розрахованих відповідно до методик, затверджених центральним органом виконавчої влади з питань формування та забезпечення реалізації державної політики в нафтогазовому комплексі.

Згідно переліку додатків до заяв позивачем у структурі тарифу зазначено компенсацію недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, ІІ та ІІІ квартали 2019 року за статтями «Витрати на заробітну плату», «Нарахування за зарплату» та «Вартість газу на технологічні потреби».

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу (додаток 23 до Процедури №369), яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року №318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку. Структура тарифу, форма якої міститься в додатку 23 до Процедури 369, містить окрему строку 2.1.1.1 «вартість газу на технологічні та власні потреби», тобто обсяги ВТВ включаються до структури тарифу на розподіл.

Відповідно до підпункту 4.1.2 пункту 4 додатку 2 до Процедури 369 обсяги природного газу для ВТВ та НВтр розраховуються суб`єктом господарювання відповідно до чинного законодавства, а саме: наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23 листопада 2011 року №737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №571/7892.

Згідно наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23 листопада 2011 року №737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» установлено такий порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, згідно якого Річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 березня 2003 року №264, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 березня 2003 року №264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 жовтня 2003 року №595.

Згідно пункту 1.2-1.5 наказу №737 газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.

На підставі вказаного наказу №737 Міненерговугілля наказами від 24 вересня 2014 року №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік», від 02 березня 2015 року №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік», наказом від 25 грудня 2015 року №847 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік» затверджено відповідні розміри для всіх газорозподільних підприємств, в тому числі, і для позивача.

При цьому, наказ від 02 березня 2015 року №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» був предметом судового оскарження за позовом газорозподільних підприємств, в тому числі, і позивача.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 вересня 2015 року у справі №826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02 березня 2015 року №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» скасовано, зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 жовтня 2003 року №595.

Вказаного висновку суд дійшов з огляду на факт затвердження наказом 02 березня 2015 року №122 розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат у меншому розмірі, ніж самостійно подані розрахунки газорозподільних підприємств, без обґрунтування незатвердження саме поданих розрахунків.

Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 вересня 2015 року по справі №826/15132/15 набрала законної сили 17 грудня 2015 року, і її висновки враховуються судом під час розгляду даної адміністративної справи в порядку статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України.

Інші накази Міненерговугілля предметом судового оскарження не були.

Згідно чинної станом на час звернення до суду постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.12.2016 року №2311 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24.03.2016 року № 452» в абзаці другому пункту 1 цифри «728,00» замінено цифрами «600,20», а також затверджено Структуру тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Херсонгаз», і вказані цифра та структура включають визначені позивачу розміри нормативних витрат і ВТВ у визначеному наказом від 25.12.2015 року № 847 розмірі - 19895 тис. куб. м.

Відповідач стверджує, що він при визначенні тарифу враховує лише ті розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, які затверджено Міненерговугілля, і вони були ним враховані, зокрема, при прийнятті постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 15.12.2016 року № 2311 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24.03.2016 року № 452».

Суд не може погодитися з вказаним висновком з огляду на те, що перераховані вище акти законодавства не передбачають такого обов`язку, а містять посилання на чинне законодавство (п. 4.1.2 Додатку 2 до Процедури № 369).

В свою чергу, чинне законодавство не надає право Міненерговугілля на власний розсуд встановлювати відповідні нормативи, тоді як вказаний суб`єкт владних повноважень їх встановлює на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств, і не має права необґрунтовано їх зменшувати як це встановлено під час розгляду справи № 826/15132/15.

За таких обставин, посилання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на обов`язковість врахування лише затверджених Міненерговугілля нормативів не може бути визнане обґрунтованим.

Підпункт 3.8.2 літера «б» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2010 року №12, які діяли до 26 березня 2017 року, зобов`язує позивача використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами, за цільовим призначенням.

Так, підпунктом 16 пункту 2.2 розділу 2 «Вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» Ліцензійних умов з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201 (чинні з 26 березня 2017 року) також містить вимогу до позивача при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися такої вимоги як використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.

Установлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою тарифу є підставою для перегляду тарифу НКРЕ у бік зменшення (підпункт 4.3.3 пункту 4.3 Процедури №369). Нецільовим використанням коштів є використання коштів, передбачених установленою структурою тарифу на інші цілі (абзац шостий пункту 1.4 Процедури 369).

Пункт 6 розділу V Методики №236 передбачає, що суб`єкт господарювання з розподілу природного газу може використовувати кошти, передбачені структурою тарифу на фінансування витрат, пов`язаних із закупівлею обсягів природного газу на ВТВ, для фінансування послуг балансування, що надаються Оператором газотранспортної системи відповідно до розділу IX Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2497, в обсягах, що не перевищують обсяг природного газу на ВТВ, врахований при розрахунку тарифу.

Тобто, позивач не має змоги без порушення законодавства розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ з інших джерел, ніж відповідна складова на ВТВ в затвердженому тарифі, оскільки всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що допущена Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг бездіяльність щодо затвердження (перегляд) тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2016-2019 років.

Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин.

Розглядаючи заяви позивача, а також будь-які інші заяви позивача щодо встановлення (перегляду) тарифів по суті, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг має враховувати вказані висновки суду.

Згідно глави 6 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року №2494, (в редакції станом на час розгляду справи), з урахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, Оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.

Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %.

Місячні очікувані об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ визначаються Оператором ГРМ, виходячи з потреб власної господарської діяльності, зокрема для забезпечення місячного фізичного балансування ГРМ.

Оператор ГРМ у порядку, встановленому Регулятором, зобов`язаний надавати Регулятору звітні дані про фактичні втрати природного газу за підсумками відповідного періоду.

Об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1розділу ХІI цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

За таких обставин, визначення обсягу газу і, відповідно, розмір компенсації, для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2017-2019 роки визначається в іншому порядку, ніж за період 2014-2016 роки, проте, загальний принцип щодо встановлення (зміни) тарифів з врахуванням їх економічного обґрунтування залишається незмінним, що має бути враховано НКРЕКП під час розгляду відповідних заяв позивача.

Суд зазначає, що збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, з огляду на невідшкодування чи неповне відшкодування вартості газу для потреб ВТВ та нормативних витрат, в будь-якому випадку мають бути відшкодовані.

Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в межах своїх повноважень зобов`язана розглянути вказане питання та прийняти по його суті рішення.

Відповідно до ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням наведеного в сукупності суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині та наявність підстав для їх часткового задоволення.

Частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 257, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Акціонерного товариства "Херсонгаз" (, 73036, м. Херсон, вул. Поповича, 3) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (, 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка полягає у непринйтті рішень за результатами розгляду заяв Акціонерного товариства "Херсонгаз" від 11.07.2017 року №170711/1012/3355, від 20.10.2017 року №171020/1012/5136, від 11.04.2018 року №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 року №181030/1012/5543, від 22.02.2019 року №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, включення до складу такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, II та III квартали 2019 року за статтями "Витрати на заробітною плату", "Нарахування на зарплату" та "Вартість газу на технологічні потреби" у запитуваному розмірі.

Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повторно розглянути заяви Акціонерного товариства "Херсонгаз" від 11.07.2017 року №170711/1012/3355, від 20.10.2017 року №171020/1012/5136, від 11.04.2018 року №180411/1012.1/2258, від 30.10.2018 року №181030/1012/5543, від 22.02.2019 року №190222/1012/632 про встановлення для товариства економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу, включення до складу такого тарифу компенсації недоотриманої тарифної виручки, різниці в цінах на ВТВ за 2016-2018 роки та недоотримання фінансування за І, II та III квартали 2019 року за статтями "Витрати на заробітною плату", "Нарахування на зарплату" та "Вартість газу на технологічні потреби" у запитуваному розмірі та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Акціонерного товариства «Херсонгаз» судові витрати в сумі 2881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн. 50 коп., шляхом безспірного списання.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 02 грудня 2019 р.

Суддя Гомельчук С.В.

кат. 108060200