Справа № 480/496/19
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 р.Справа № 480/496/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Мороза М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою правління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13.05.2019 року, головуючий суддя І інстанції: С.В. Воловик, м. Суми, повний текст складено 13.05.19 року по справі № 480/496/19

за позовом Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

про визнання протиправними та скасування висновків про результати моніторингу закупівель,

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації звернулось до суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправними та скасування висновків про результати моніторингу закупівель №№ UA-M-2019-01-03-000001, UA-M-2019-01-03-000002 та UA-M-2019-01-03-000003 від 28.01.2019.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 13.05.2019р. в задоволенні позовної заяви Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації відмовлено.

Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подало апеляційну скаргу , вважає , що судом неправильно застосовані норми матеріального та порушені норми процесуального права, неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Вказує , що суд неправильно застосував норму матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні судом частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» , не враховано, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України УКБ, як орган державної влади, та його посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. В порушення статті 2 КАС України суд не перевірив чи прийняті оскаржувані висновки Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель иА-М-2019-01-03-000001, иА-М-2019-01-03-000002, иА-М-2019-01-03-000003 від 28.01.2019 року на підставі та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13.05.2019р., ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов .

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області подало до суду відзив на апеляційну скаргу , вважає, що викладені в ній обставини не відповідають дійсності, просить залишити апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13.05.2019 без змін.

Позивач в судовому засіданні підтримав вимоги та обґрунтування апеляційної скарги в повному обсязі , наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача підтримав свої заперечення проти задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які позивач посилається в апеляційній скарзі, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Матеріали справи свідчать , що Держаудитслужбою 02.01.2019 прийняті рішення про початок моніторингу закупівель, замовником за якими є УКБ, а саме: закупівлі № UA-2018-10-26-000722-b, предметом якої є Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресою: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г; закупівлі № UA-2018-10-26-000327-а, предметом якої є Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресою: Сумська область, Роменський район, с. Хмелів, вул. Роменська, 47а; та закупівлі № UA-2018-10-25-002564-с, предметом якої є Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка, вул. Миру, 13а (а.с. 36-38).

За результатами моніторингу, 28 січня 2019 року відповідачем опубліковані висновки №№ UA-M-2019-01-03-000001, UA-M-2019-01-03-000002 та UA-M-2019-01-03-000003, у яких вказано про порушення УКБ пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з відсутністю в тендерній документації вимоги про надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 3, 8 та 9 частини 1 статті 17 Закону; порушення абз. 2 частини 2 статті 23 та абз. 3 частини 1 статті 10 Закону, внаслідок не оприлюднення переліку змін до тендерної документації, як окремого документа; а також, порушення пункту 4 частини1 статті 30 Закону через прийняття пропозиції учасника ПП Трансінтербуд, незважаючи на неподання останнім, в порушення підпункту 3 пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації, додатку до договору підряду № 0128 від 03.11.2014.

Відмовляючи у задоволенні позову , суд першої інстанції дійшов висновку , що оскаржувані висновки відповідача такими, що відповідають критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції , виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням наведеного, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі.

На виконання пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За змістом частини 1 статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Зі змісту вказаних норм, суд робить висновок, що тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасником інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель і учасники зобов`язані надавати таку інформацію в довільній формі. При цьому, спосіб документального підтвердження згаданої інформації, визначається замовником лише для переможця, а документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, взагалі не вимагається.

Згідно з частиною 2 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

На виконання абз. 2 частини 2 вказаної статті, зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Протягом одного дня з дня прийняття рішення про внесення змін до тендерної документації, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу ці зміни (абз. 3 частина 1 статті 10 Закону).

Вказані норми надають право замовнику вносити зміни до тендерної документації з власної ініціативи шляхом прийняття відповідного рішення. При цьому, перелік таких змін, у вигляді окремого документу, складеного в довільній формі, має бути оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу у визначеному порядку протягом одного дня з дня прийняття рішення.

Підстави відхилення тендерних пропозицій встановлені статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі. До таких підстав, зокрема, належить невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Тобто, у разі подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації, така пропозиція має бути відхилена замовником.

Так , під час моніторингу Управлінням установлено, що тендерні документації Замовника у всіх трьох закупівлях не містять вимоги щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону, чим на думку Управління порушено норми частини третьої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Колегія суддів зазначає , що в наведеній статті 17 Закону України Про публічні закупівлі законодавець не конкретизує від кого саме не вимагається документальне підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, від учасника чи від переможця.

Крім того, документальне підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним не вимагається як від учасників торгів так і від переможця. Наведене кореспондується з положеннями частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , якою встановлено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Документальне підтвердження відсутності підстави, зазначеної у пункті 3 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі визначається в тендерній документації лише для переможця, тому не вимагалась замовником в тендерній документації.

Так , як вбачається в пункті 5.3 розділу III тендерної документації УКБ зазначена норма Закону процитована.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах. доступ до яких є вільним.

Крім того, інформація щодо підстав, визначених у пунктах 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, тому не вимагалась замовником в тендерній документації.

Так , Інформація про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (п. З ч.І ст. 17 Закону) міститься у Реєстрі, який на час проведення закупівлі вів Мінюст. На офіційному веб-сайті Мінюсту (https://minjust.gov.ua) підлягали оприлюдненню відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.

Інформація про те, що учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п.8 ч.І ст.17 Закону) міститься у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, який веде Мінюст. На офіційному сайті Міністерства юстиції функціонує кабінет електронних сервісів, на якому можна в режимі он-лайн отримати відомості, зокрема, з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває, або завершена процедурі банкрутства.

Інформація про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який веде Мінюст (https://usr. minjust.gov.ua).

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як Уповноважений орган відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону щороку до 20 січня додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу. Так Мінекономрозвитку оприлюднений лист від 17.02.2017 № 3302-06/5397-06 з інформацією щодо відкритих державних реєстрів, зокрема наданою Міністерством юстиції України у листі від 25.01.2017 № 2880/1060-0-26-17/8

Враховуючи наведене, УКБ дотримані вимоги законодавства в частині складання тендерної документації, а доводи Управління, зазначені у висновку є безпідставними.

Крім того, вимоги тендерної документації щодо надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених у пунктах 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі не порушують будь-яких прав потенційних учасників, а також не призводять до спотворення результатів торгів та дискримінації учасників. Дана вимога жодного разу не оскаржувалася потенційними учасниками торгів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку , що позивачем дотримані вимоги законодавства в частині складання тендерної документації статей 17 та 22 Закону України Про публічні закупівлі , а доводи Управління, зазначені у висновках про результати моніторингу закупівель є безпідставними.

Також , в ході моніторингу встановлено, що УКБ, як Замовником, вносились зміни до тендерних документацій, а саме: у закупівлі № UA-2018-10-26-000722-b після оприлюднення 26.10.2018 року на веб- порталі Уповноваженого органу тендерної документації Замовником оприлюднено 16.11.2018 року тендерну документацію з додатками (крім додатків 3-4) в новій редакції; у закупівлі № UA-2018-10-26-00032-a після оприлюднення 26.10.2018 року на веб- порталі Уповноваженого органу тендерної документації Замовником оприлюднено 05.11.2018 року тендерну документацію та додатки 1,3,4 в новій редакції та 06.11.2018 повторно оприлюднено тендерну документацію та додатки 2,5,6,7 в новій редакції; у закупівлі № иА-2018-10-25-002564-спісля оприлюднення 25.10.2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу тендерної документації Замовником оприлюднено 01.11.2018року та повторно 06.11.2018 тендерну документацію та додатки 2,5,6,7 в новій редакції.

При цьому, у всіх трьох закупівлях, на думку Управління порушено вимоги абзацу другого частини другої статті 23 Закону України Про публічні закупівлі та абзацу третього частини першої статті 10 Закону, оскільки Замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в окремому документі перелік змін, що вносилися до тендерної документації.

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 23 Закону України Про публічні закупівлі зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

При цьому, в абзаці 4 частини другої статті 23 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Абзацом третім частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Так, матеріали справи свідчать , що згідно із вимогами абзацу другого частини другої статті 23 та абзацу третього частини першої статті 10 Закону Замовником були оприлюдненні зміни, що вносились до тендерної документації, в порядку та у спосіб, визначені Законом. В електронній системі закупівель тендерна документація зі змінами відображається в порядку, визначеному Законом, а саме у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. На підтвердження надаємо роздруковану інформацію з веб- порталу https://prozorro.gov.ua.

Жодним нормативним документом не встановлені вимоги до такого документу, як перелік змін до тендерної документації, не визначена його форма, та не визначений спосіб у який цей «окремий документ» має відображатись в електронній системі закупівель.

В статті 10 Закону не містить вимоги щодо оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу «переліку змін, що вноситься до тендерної документації», не визначає способу та порядку оприлюднення Замовником цього переліку.

Згідно матеріалів справи , У всіх трьох закупівлях замовник визначив переможцем учасника, який надав найбільш економічно вигідні пропозиції - Приватне підприємство «Трансінтербуд». Склад документів тендерної пропозиції цього учасника у всіх трьох закупівлях однаковий.

В ході моніторингу у всіх трьох закупівлях Управлінням встановлено невідповідність тендерної пропозицій учасника ПП «Трансінтербуд» вимогам тендерної документації, а саме: для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасником надано скановану копію договору підряду від 03.11.2014 N2 0128, у пункті 5.1.1 якого міститься посилання на додаток N2 1 (договірна ціна), при цьому в недотримання вимог підпункту 3 пункту 5.1 розділу III тендерної документації зазначений додаток учасником у складі тендерної пропозиції не надано. Отже, на думку Управління Замовник порушив вимоги пункту 4 частини першої. статті ЗО Закону не відхиливши тендерну пропозицію ПП «Трансінтербуд» та уклав з ним договори підряду на суму 8 940 524,00 гривень, на суму 8 678 320,00 грн. та на суму 9 216 000,00 грн.

Підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерних документацій у трьох закупівлях встановлено, що для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник має подати довідку у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору(ів) щодо виконання робіт в якості підрядника з будівництва об`єктів. Аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є договір, який підтверджує у учасника досвід виконання робіт з будівництва об`єктів.

Для підтвердження зазначеної в довідці інформації Учасником надається: копія договору(ів) (з усіма додатками) щодо виконання робіт з будівництва об`єктів; позитивний лист-відгук, виданий суб`єктом господарювання, з яким було укладено договір, із зазначенням дати і номеру договору, на який надано відгук.

Так, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у складі тендерних пропозицій ПП «Трансінтербуд» було надано: скановану кольорову копію оригіналу договору підряду від 03.11.2014 № 0128, яким передбачено виконання робіт по об`єкту «Будівництво АПК на ст. Полтава-Південна Південної залізниці» , скановану кольорову копію оригіналу позитивного листа-відгуку, виданого приватним підприємством «Укрінтербуд», з яким було укладено договір від 03.11.2014 №0128.

Стосовно відсутності у складі пропозиції додатку № 1 (договірна ціна) до договору підряду від 03.11.2014 № 0128, слід зауважити, що в наданому договорі не визначено, що договірна ціна є невід`ємної його частиною. В рамках моніторингу на запит Управління про надання пояснень стосовно відсутності додатку до аналогічного договору ПП «Трансінтербуд» у листах від 09.01.2019 № 10, № 11, № 12 повідомив, що в наданому договорі додатки відсутні. Договірна ціна була підставою для визначення суми цього договору, але в якості невід`ємного додатку до договору не передбачалась. Під час укладання договору підряду № 0128 від 03.11.2014 його сторони не визначили в договорі, що договірна ціна є невід`ємною частиною договору, тому аналогічний договір був надані без додатків. Листи 1111 «Трансінтербуд» оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що наявність додатків достатньо зазначити в тексті або після тексту договору перед підписами сторін, тобто, підписані сторонами додатки до договору є його невід`ємною частиною та обов`язкові для виконання сторонами, незалежно від того чи вказано про це в тексті договору» оскільки статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони договору підряду № 0128 від 03.11.2014 не визначили в договорі, що договірна ціна чи будь-які інші додатки є невід`ємною частиною цього договору.

Крім того, чинним законодавством, зокрема Загальними умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 268, також не встановлено, що договірна ціна обов`язково має додаватися до договору підряду та є його невід`ємною частиною.

Таким чином, пропозиція ПП «Трансінтербуд» відповідала умовам тендерної документації.

Крім того, ненадання учасником додатку до договору не підтверджує відсутність у нього досвіду виконання аналогічного договору та невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі. Досвід учасника виконання робіт аналогічних предмету закупівлі підтверджено саме копією договору, а те, що учасник виконував роботи якісно і може виконати взяті на себе зобов`язання підтверджується позитивним листом- відгуком. УКБ визнав переможцем ПП «Трансінтербуд», пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, та уклав з ним договори підряду на суму 8 940 524,00 гривень, на суму 8 678 320,00 грн. та на суму 9 216 000,00 грн.

Наведене в сукупності свідчить, про безпідставність висновків про результати моніторингу закупівель щодо порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, складених з порушенням Порядку заповнення висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 .

Згідно з пунктом 3 розділу III у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому в Порядку не зазначено, що пункт 3 висновку має містити вимогу усунути порушення, натомість встановлено, що мають бути зазначені саме зобов`язання щодо їх усунення. Зобов`язання це півні дії, які особа має вчинити.

Висновки за результатами моніторингу закупівель UА-М-2019-01-03-000001, UА- М-2019-01-03-000002, UА-М-2019-01-03-000003 від 28.01.2019 не містять чітких зобов`язань щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не визначають які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити замовник.

Висновки будучи обов`язковими для виконання містять лише вказівку здійснити заходи щодо усунення порушень та оприлюднити інформацію або документи, що свідчать про усунення порушень, викладених у висновках, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищенаведене, колегія судів вважає, що оскаржувані висновки складені Управлінням із порушенням вимог законодавства щодо її змісту, оскільки є неконкретизованими, а тому підлягають скасуванню.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що висновки Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель UА-М- 2019-01-03-000001, UА-М-2019-01-03-000002, UА-М-2019-01-03-000003 від 28.01.2019 рокує такими, що прийняті в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

На підставі встановленого, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення позову та визнання протиправними і скасування висновків Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель UА-М- 2019-01-03- 000001, UА-М-2019-01-03-000002, UА-М-2019-01-03-000003 від 28.01.2019 року.

Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення ("Серявін та інші проти України").

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вище зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на всі аргументи учасників справи, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Наведене не враховано судом першої інстанції , тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно положень ст. 317 КАС України з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Під час прийняття постанови суд, зокрема, вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати (стаття 322 КАС України).

За змістом частин 1 та 6 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем було сплачено судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 1921,0 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 5 від 06.02.2019 та апеляційної скарги у розмірі 2881,50 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 260 від 20.06.2019.

Зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції скасовує рішення Сумського окружного адміністративного суду та ухвалює постанову про задоволення позову , вирішуючи питання про розподіл судових витрат, колегія суддів вважає за необхідне стягнути на користь позивача судовий збір, сплачений за подачу позовної заяви в сумі 1921,0 грн. та за подачу апеляційної скарги в сумі 2881,50 грн., за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 13.05.2019 року по справі № 480/496/19 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновки про результати моніторингу закупівель №№ UA-M-2019-01-03-000001, UA-M-2019-01-03-000002 та UA-M-2019-01-03-000003 від 28.01.2019.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації судовий збір за подачу позовної заяви у розмірі 1921,0грн. та за подачу апеляційної скарги в розмірі 2881,50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош А.М. Григоров
Повний текст постанови складено 02.12.2019 року