Справа № 200/12752/19-а
Суддя: Логойда Т.В.
Дата ухвалення: 2019-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2019 р. Справа№200/12752/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Логойди Т.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження (за правилами спрощеного позовного провадження) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України про визнання недійсною та скасування індивідуальної податкової консультації, зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому зазначала, що на підставі рішення Ради адвокатів Донецької області від 29.08.2018 року № 9 має право займатися адвокатською діяльністю, про що їй видано відповідне свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

При цьому доходу від здійснення адвокатської діяльності не отримує, своє право на заняття адвокатською діяльністю реалізовує не як самозайнята особа, а виключно як найманий працівник, так як з 01.11.2010 року перебуває у трудових від носинах з підприємством, яке сплачує за неї єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

28.08.2019 року звернулася до відповідача з питанням про надання індивідуальної податкової консультації, в якій просила пояснити чи існує обов`язок для неї як адвоката сплачувати єдиний внесок в ті місяці (періоди), коли вона не отримала доходу від здійснення адвокатської діяльності, при умові, що єдиний внесок за неї сплачував роботодавець; при цьому окремо зазначила, що своє право на заняття адвокатською діяльністю реалізує не як самозайнята особа, а виключно як найманий працівник. На звернення отримала індивідуальну податкову консультацію Державної податкової служби України від 20.09.2019 року № 336/К/99-00-04-07-03-14/ІПК.

Вважала, що вказана індивідуальна податкова консультація складена на підставі помилкового аналізу нормативно-правових актів України, та в подальшому може призвести до нарахування їй податковими органами штрафних санкцій за порушення строків сплати єдиного внеску, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсною та скасуванню.

У зв`язку з наведеним позивач просила:

- визнати недійсною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної податкової служби України, що викладена у листі від 20.09.2019 року № 336/К/99-00-04-07-03-14/ІПК;

- зобов`язати Державну податкову службу України надати їй нову податкову консультацію з урахуванням висновків суду, у якій зазначити, що адвокат не повинен сплачувати єдиний соціальний внесок в ті місяці (періоди), коли він не отримував доходу від здійснення адвокатської діяльності, при умові, що єдиний внесок за такого адвоката сплачував роботодавець.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначав, зокрема, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, та отримує дохід від цієї діяльності є самозайнятою особою і платником єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Тому такий платник єдиного внеску, що передбачений п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на за гальнообов`язкове державне соціальне страхування», перебуваючи на обліку у конт ролюючому органі, зобов`язаний визначати базу нарахування єдиного внеску та сплатити суму внеску у розмірі не менше мінімального страхового внеску на місяць, незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем. Вказане відображено в наданій позивачу індивідуальній податковій консультації.

Вважав, що індивідуальна податкова консультація складена відповідно до законодавства, і не суперечить нормам щодо відповідного збору. Просив в задоволенні позову відмовити.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на підставі рішення Ради адвокатів Донецької області від 29.08.2018 року № 9 видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю (свідоцтво серії ДН № 5124).

Доходу від здійснення адвокатської діяльності вона не отримує, своє право на заняття адвокатською діяльністю реалізовує не як самозайнята особа, а виключно як найманий працівник.

Так, з 01.11.2010 року по теперішній час позивач перебуває у трудових від носинах з ПАТ «Енергомашспецсталь», що підтверджується записами в її трудовій книжці.

Роботодавець за 2018 рік та за 9 місяців 2019 року сплатив за неї єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в загальній сумі 95 244,99 грн., що підтверджується довідкою ПАТ «Енергомашспецсталь» від 23.10.2019 року.

28.08.2019 року позивач звернулася до Головного управління ДФС України в Донецькій області із зверненням, в якому посилаючись на наведені обставини та ст. 52 Податкового кодексу України просила надати індивідуальну податкову консультацію з питання чи існує у неї як адвоката обов`язок сплачувати єдиний внесок в ті місяці (періоди), коли вона не отримала доходу від здійснення адвокатської діяльнос ті, при умові, що єдиний внесок за неї сплачує роботодавець.

Звернення було перенаправлено до Державної податкової служби України (листом від 13.09.2019 року № 411/8/05-99-33-02/ІПК).

За результатами розгляду вказаного звернення (вх. № 76/ІПК від 13.09.2019 року) отримала індивідуальну податкову консультацію Державної податкової служби України від 20.09.2019 року № 336/К/99-00-04-07-03-14/ІПК, в якій податковий орган зазначав, що платник єдиного внеску, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на за гальнообов`язкове державне соціальне страхування», перебуваючи на обліку у конт ролюючому органі, зобов`язаний визначати базу нарахування єдиного внеску та сплатити суму внеску у розмірі не менше мінімального страхового внеску на місяць, незважаючи на наявність трудових відносин з роботодавцем.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.п. 52.1 та 52.2 ст. 52 Податкового кодексу України за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.

Згідно з п. 53.2 ст. 53 вказаного Кодексу платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Платник податків звернулася до відповідача щодо надання податкової консультації з питань існування у неї як адвоката обов`язку сплачувати єдиний внесок в ті місяці (періоди), коли вона не отримала доходу від здійснення адвокатської діяльнос ті, при умові, що єдиний внесок за неї сплачував роботодавець.

Відповідно до ст. 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону застрахована особа - це фізична особа, яка відповідно до законодавства підлягає загальнообов`язковому державному соціаль ному страхуванню і сплачує (сплачувала) та/або за яку сплачується чи сплачувався у встановленому законом порядку єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Відповідно до п.п. 1 та 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на за гальнообов`язкове державне соціальне страхування» платниками єдиного внеску є:

1) роботодавці, зокрема підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами;

5) особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 6 вказаного Закону платник єдиного внеску, зокрема, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок.

Згідно з п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 7 Закону, яка визначає базу на рахування єдиного внеску, єдиний внесок нараховується:

- для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами;

- для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 51 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Отже, у осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, обов`язки платника єдиного внесок виникають з початку провадження відповідної діяльності (незалежної професійної діяльності адвоката).

Відповідно до ст. 13 Законом України «Про адвокатуру та адвокатську дія льність» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Підпунктом 14.1.226 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України визначено, що самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Необхідними умовами для сплати адвокатом єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності. При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 05.11.2018 року в справі № 820/1538/17.

Отже, особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і платником єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування лише при умові, що така особа не є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності і що вона від такої незалежної професійної діяльності отримує дохід.

Позивач не здійснює адвокатську діяльність індивідуально, у зв`язку з чим вона не є самозайнятою особою, яка проводить незалежну професійну діяльність. Адже своє право на заняття адвокатською діяльністю вона реалізує ви ключно як найманий працівник, за якого роботодавець сплачує єдиний внесок.

А тому вона не є самостійним платником єдиного внеску, про який йдеться в п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на за гальнообов`язкове державне соціальне страхування», на який посилався відповідач.

З огляду на наведені обставини та вимоги законодавства позивач не повинна сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування як особа, яка проводить незалежну професійну діяльність (п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону).

Отже, у позивача як адвоката обов`язку сплачувати єдиний внесок в ті місяці (періоди), коли вона не отримала доходу від здійснення адвокатської діяльнос ті, при умові, що єдиний внесок за неї сплачував роботодавець, не існує.

Вказані обставини залишилися поза увагою контролюючого органу, що з урахуванням помилкового аналізу нормативно-правових актів України призвело до надання протиправної індивідуальної податкової консультації, яка суперечать наведеним нормам права.

З огляду на наведене індивідуальна податкова консультація як акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправною та скасуванню (п. 10 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України).

Позовні вимоги про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії є похідним позовними вимогами, задоволення яких залежить від задоволення основних позовних вимог (п. 23 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Разом з тим спосіб захисту порушеного права шляхом визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації є достатнім та таким, що фактично поглинає та задовольняє позовні вимоги про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії з огляду на наступне.

Відповідно до п. 53.2 ст. 53 Податкового кодексу України скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Протягом 30 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду про скасування наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, або контролюючий орган з урахуванням висновків суду зобов`язані опублікувати узагальнюючу податкову консультацію або надати платнику податків індивідуальну податкову консультацію.

Отже, законодавець самостійно визначив порядок дій суб`єкта владних повноважень в разі скасування судом, зокрема індивідуальної податкової консультації, і такий порядок має бути дотриманий ним без додаткового зобов`язання судом вчинити подальші дії.

Отже, позов підлягає задоволенню повністю шляхом визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації (п. 10 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України).

Оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, тому судові витрати, які оплачені позивачем в сумі 768,40 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб`єкта владних повноважень (ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України).

Керуючись статтями 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Державної податкової служби України (04053, м. Київ, пл. Львівська, 8, ) про визнання недійсною та скасування індивідуальної податкової консультації, зобов`язання вчинити дії задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної податкової служби України від 20.09.2019 року № 336/К/99-00-04-07-03-14/ІПК.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової служби України (04053, м. Київ, пл. Львівська, 8, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) здійснені нею документально підтверджені судові витрати в розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 (сорок) коп.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення судом складено 04 грудня 2019 року.

Суддя Т.В. Логойда