Справа № 260/612/19
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2019-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року № 857/10396/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача - Качмара В.Я.,

суддів - Курильця А.Р., Мікули О.І.,

при секретарі судового засідання - Пильо І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Закарпатської митниці ДФС на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 4 вересня 2019 року у справі №260/612/19 (суддя Маєцька Н.Д., рішення ухвалене о 14/48 год, м.Ужгород, повний текст складено 13 вересня 2019 року) за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської митниці ДФС про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Закарпатської митниці ДФС (далі - Митниця) в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ відповідача «Про звільнення ОСОБА_1 » від 15.04.2019 №300-о (далі - Наказ №300-о);

поновити позивача на посаді заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №2 митного посту «Вилок» Митниці (далі - Посада), або допустити до роботи на іншій рівнозначній посаді (в разі скорочення такої посади);

стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 17.04.2019 по день поновлення на роботі.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 4 вересня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ №300-о. Поновлено ОСОБА_1 на Посаді або на іншій рівнозначній посаді (за його згодою) з 18.04.2019. Стягнуто на користь ОСОБА_1 із Митниці середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.04.2019 по 04.09.2019 у розмірі 51935,66 грн (із утриманням податків й інших обов`язкових платежів). Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на Посаді та стягнення на його користь заробітної плати за один місяць в розмірі 11059,73 грн звернено до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В доводах апеляційної скарги з посиланням на норми матеріального права та окремі обставини справи вказує, що 10.10.2018, позивача відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) було ознайомлено із попередженням про наступне вивільнення та одночасно запропоновано іншу вакантну посаду, від якої позивач відмовився. 01.04.2019 позивачу було додатково запропоновано посаду державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Залізничний» Митниці, від якої останній також відмовився. Тому на підставі наведеного відповідачем був виданий оскаржений Наказ №300-о про звільнення позивача із займаної Посади, у зв`язку із скороченням чисельності або штату державних службовців та відмовою продовжувати роботу на запропонованій посаді, відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП з дотриманням норм чинного законодавства.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Учасники справи, в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП та не запропонував позивачу всі наявні вакантні посади, на які останній міг претендувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду.

В той же час, суд зазначив, що відповідач не заперечував щодо наявності станом на дату попередження про звільнення та дату звільнення позивача вакантних посад, які б могли бути йому запропоновані, та не надав пояснень, чому позивачу не було запропоновано повного переліку вакантних посад.

Крім того, також зауважив, що пропозиція відповідача про заміщення тимчасово вакантних посад на період відпустки основного працівника по догляду за дитиною суперечить установленим чинним законодавством гарантіям збереження роботи.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що з грудня 2003 року позивач працював в митних органах на різних посадах, з 16.04.2017 призначений на Посаду (51-52).

Наказом Митниці «Про введення в дію Переліку змін №1 до штатного розпису Закарпатської митниці ДФС на 2018 рік» від 24.04.2018 №245 (далі - Наказ №245) введено в дію Перелік змін №1 до штатного розпису Митниці на 2018 рік та виведено Посаду (а.с.42-44).

У зв`язку із введенням в дію вищевказаного наказу відповідачем складено попередження про наступне вивільнення, яким повідомлено позивача про можливе наступне звільнення з Посади (роботи) відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII). У вказаному попередженні позивачу запропонована вакантна посада головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Мукачево» тимчасово на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника (а.с.46).

У квітні 2019 року позивачу додатково запропонована вакантна посада в Митниці: державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Залізничний» тимчасово на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника до фактичного її виходу з відпустки (а.с.48).

Про своє рішення щодо запропонованих вище посад позивач не повідомляв про, що посадовими особами відповідача складено відповідні акти (а.с.45, 47).

На підставі наведеного, Наказом №300-о звільнено ОСОБА_1 із займаної Посади 17.04.2019 у зв`язку із скороченням штату державних службовців та відмовою продовжувати роботу на запропонованій посаді, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП, пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої та частини третьої статті 87 Закону №889-VIII (а.с.19).

У відповідності до статті 43 Основного Закону кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

До спірних відносин, у розглядуваній справі застосовуються норми Закону №889-VIII та КЗпП (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Згідно з частиною другою статті 5 Закону №889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

За змістом пункту 3 частини першої статті 43 Закону №889-VIII підставами для зміни істотних умов державної служби є: скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Приписами пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю (частина третя статті 87 Закону №889-VIII).

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1 (змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників), 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У частині першій статті 42 КЗпП встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до частини першої статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Наведені висновки, у відносинах щодо звільнення працівника на підставі частини другої статті 40 та з дотриманням вимог статті 49-2 КЗпП, у подібних правовідносинах викладені Верховним Судом у постанові від 7 серпня 2019 року у справі №442/61/16, Верховним Судом України у постанові від 1 березня 2017 року, 1 квітня 2015 року по справах №№6-2485цс16, 6-40цс15 відповідно.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 12 квітня 2018 року в справі №804/3787/18 наголосив на тому, що особі при звільненні у зв`язку зі скороченням посади повинні пропонуватися всі вакантні посади не лише в установі, в якій скорочується його посада, а й в установах всього управління, які позивач може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

З матеріалів справи видно, що Посада, яку займав позивач, на виконання вимог Наказу №245 виведено зі штату Митниці.

10.10.2018 та 01.04.2019 ОСОБА_1 було надано для ознайомлення попередження про наступне вивільнення, якими запропоновано дві тимчасово вакантні посади на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника.

Водночас, як встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачем, станом на 10.10.2018 (день складення першого попередження про наступне вивільнення) в Митниці були наявні й інші вакантні посади (які були вільні, та ніким не заміщені): зокрема: головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Тиса», державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного посту «Ужгород», головного державного інспектора митного поста «Хуст», головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Ужгород-центральний», що підтверджується відомостями відповідача про вакантні посади станом на 10.10.2018 (а.с.86-88).

18.12.2018 позивач звертався до керівника Митниці із заявою про переведення його на вакантну посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного посту «Вилок», однак така так і не була розглянута відповідачем (а.с.17-18).

Крім того, станом на 01.04.2019 (день, коли позивачу повторно запропоновано тимчасово вакантну посаду) та 16.04.2019 (день, що передував дню звільнення позивача) в Митниці також були наявні вакантні посади (які були вільні, та ніким не заміщені), що підтверджується інформацією про такі посади станом на вказані дати (а.с.106-110).

Пропозиції позивачу стосовно зайняття будь яких інших вільних посад, окрім тих, що йому пропонувались, тимчасово вакантних посад відповідачем не подавались.

Відтак, суд першої інстанції вірно зазначив те, що відповідач не виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП та не запропонував позивачу всі наявні вакантні посади, на які той міг претендувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду.

При цьому, пропозиція відповідача про заміщення тимчасово вакантних посад на період відпустки основного працівника по догляду за дитиною суперечить установленим чинним законодавством гарантіям збереження роботи.

Крім того, положеннями частини першої статті 42 КЗпП передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

За правилами частини другої цієї статті при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя статті 42 КЗпП).

На підставі викладеного необхідно зауважити, що у позивача на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей та дружина.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 11 липня 2018 року в справі №816/1232/17.

Крім того, відповідачем не надано доказів про те, що при скороченні штату були залишені працівники із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці ніж позивач.

З врахуванням вищевикладеного та встановлених обставин справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний Наказ №300-о прийнято з порушенням вимог чинного законодавства без дотримання процедури звільнення, у зв`язку з чим підставно задоволено позовні вимоги про визнання цього Наказу протиправним та його скасування.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладене, зважаючи на встановлення протиправності прийняття Митницею Наказу №300-о, позивач підлягає поновленню на Посаді, яку він обіймав до звільнення.

Разом з тим, задоволення судом позовної вимоги про поновлення позивача на Посаді у спосіб, що ним зазначений, шляхом поновлення на Посаді або на іншій рівнозначній посаді (за його згодою) не відповідає вимогам, що наведені у нормі частини першої статті 235 КЗпП, так як нею не передбачено альтернативного варіанту щодо вибору посади, адже особа, що звільнена із порушенням вимог вищенаведених норм повинна бути поновлена на попередній посаді (роботі).

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити резолютивну частину рішення суду у відповідній частині шляхом виключення із абзацу третього резолютивної частини цього рішення слів: «або на іншій рівнозначній посаді (за його згодою).».

Відповідно до частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то скаржником в апеляційній скарзі не наведено жодних зауважень щодо неправильного обчислення судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що визначена на підставі довідки Митниці про середню заробітну плату позивача за період лютого-березня 2019 року від 05.06.2019 №07-70-05/39-1000 та з урахуванням положень «Порядку обчислення середньої заробітної плати» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

За змістом частини першої статті 308 КАС суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, за винятком обставин, що потягли за собою зміну резолютивної частини цього рішення, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 308, 310, 315-316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Закарпатської митниці ДФС задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 4 вересня 2019 року змінити: виключити із третього абзацу резолютивної частини цього рішення слова: «або на іншій рівнозначній посаді (за його згодою).».

В решті рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 4 вересня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 3 грудня 2019 року.