Справа № 480/1092/19
Суддя: Донець Л.О.
Дата ухвалення: 2019-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

в порядку ч. 3 ст. 34 Кодексу адміністративного судочинства України
"25" листопада 2019 р. року Справа № 480/1092/19
Колегією суддів Другого апеляційного адміністративного суду у справі №480/1092/19 постановою від 25.11.2019 задоволено апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та скасовано рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 по справі №480/1092/19 в частині задоволення позову, з прийняттям в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні позову. В іншій частині судове рішення у справі № 480/1092/19 залишено без змін.
Я не згодна з цим рішенням за такими підставами.
За обставинами справи підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 21.02.2019 № 96-ОС стало невиправлення позивачем своєю поведінкою зразковим виконанням військового обов`язку і невідіграння стягнення своєї ролі протягом шести місяців після накладення стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність на підставі клопотання начальника прикордонного загону від 20.02.2019 №30/1899, та подання до звільнення від 20.02.2019.
Повноваження відповідача на здійснення такої дискреції передбачено у п. 102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», відповідно до якої попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.
Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.
Військовослужбовцям, які мають не зняте дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, чергові військові звання не присвоюються.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції до матеріалів справи, відповідачем не були надані відповідні докази які б свідчили про фактичне існування у часі такого невиправлення позивачем своєю поведінкою зразковим виконанням військового обов`язку та невідіграння стягнення своєю поведінкою протягом шести місяців після накладення стягнення.
Наданий до матеріалів справи в суді апеляційної інстанції копія вироку від 24.10.2018 у справі № 619/4081/18 неможливо вважати належним доказом існування наведених обставин за умови встановлення у вироку фактів, які існували у часі до 24.07.2018 року (дати прийняття наказу про притягнення позивача до дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність).
При цьому, некоректність даного висновку обумовлюється ще й знаходженням позивача з 06.06.2018 по 24.10.2018 в умовах ізоляції: перебування у слідчому ізоляторі, та фактичного перебування на службі після звільнення з під варти лише з 08.11.2018.
Сторони не заперечували відсутність позивача та його безпосереднього керівника під час розгляду питання про звільнення його з цих підстав.
Вказана обставина, на мою думку, позбавила можливість безпосереднього керівника позивача вчасно подати свою думку з цього питання, тому посилання апелянта на неможливість врахування телеграми № 480 від 19.01.19, в якій пропонувалось зняття дисциплінарного стягнення, з підстав її направлення вже після прийняття є необґрунтованим.
За обставинами справи, позивач дізнався про накладення стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність під час перебування в слідчому ізоляторі. Після звільнення з під варти та прибуття до служби за власної ініціативи переведений на іншу нижчу посаду, а саме: на посаду начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Харків» (з місцем дислокації н.п. Цапівка) 4 прикордонного загону.
За період часу з 08.11.2018 по 21.02.2019 немає ані жодного дисциплінарного стягнення, зауваження тощо.
В ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції, та в своїй апеляційній скарзі представники апелянта не змогли пояснити єдину можливу за даних обставин, іншу поведінку позивача, яка б могла свідчити про дотримання ним умов п.102 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», які б виключили його звільнення.
Вважаю, що під час застосування вказаної норми Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», слід дотримуватися принципу верховенства права та його елементу концепції «якості закону», сформованої Європейським судом з прав людини, згідно з якими юридичні норми мають бути чіткими, ясними і однозначними. Адже інше не може забезпечити їхнє однакове застосування та не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці.
У своєму рішенні у справі «Вєренцов проти України», Європейський суд з прав людини сказав: «Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку або бути здатними за потреби, за відповідної консультації передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія».
Так, у п.111 рішення від 28.10.2008 у справі «Солдатенко проти України» (заява №2440/07) Європейський суд з прав людини зробив висновок проте, що вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права, означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість обмеження прав особи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.
Крім цього, в даному випадку, слід застосовувати до спору принцип «належного урядування», оскільки відповідач переклав, фактично, на позивача помилки та обов`язки державних інституцій, та не захистив від втручання в його права, та «пропорційності» під час прийняття рішення.
На підставі ст.17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Суддя
Другого апеляційного
адміністративного суду Донець Л.О.