Справа № 540/2039/19
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2019-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/2039/19
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду із адміністративним позовом до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - відповідач, Держпродспоживслужба), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 06.09.2019 року № 0021 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 24000,00 грн.

Ухвалою від 04.10.2019 року у справі відкрите спрощене позовне провадження, учасникам наданий строк для подання заяв по суті справи, судове засідання призначене на 31.10.2019 року о 14:00 год.

Протокольною ухвалою від 31.10.2019 року задоволено клопотання позивача, судове засідання відкладене на 22.11.2019 року о 10:00 год.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 06.09.2019 року відповідач прийняв рішення, яким наклав на позивача штраф у розмірі 24000,00 грн. за недотримання вимог ч. 3 ст. 7 Закону України "Про рекламу" щодо змісту реклами, яка розповсюджувалась на території м. Херсон, а саме: зовнішня реклама закладу ресторанного господарства "Заир" та магазину "Терруар" містили зображення, яке порушує етичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності. Позивач стверджує, що реклама є цілком законною, достовірною, не містить жодного непристойного зображення чи гасла, які б могли стверджувати, що її розміщення нехтує правилами пристойності, а тому вона відповідає принципам реклами, що визначені вказаним Законом. На думку позивача, реклама не містить жодної з обставин, передбачених ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу" як таких, що заборонені у використанні. Натомість на рекламі зображено ніотаморі - японську традицію та спосіб подачі їжі на жіночому тілі. Крім того, відповідач порушив процедуру розгляду справи про накладення відповідальності за порушення законодавства про рекламу, а саме: не вручив позивачу протоколи засідань розгляду справи № 58, № 59, а також порушив місячний строк розгляду справи, оскільки протоколи датовані 16.07.2019 року, а штраф накладений 06.09.2019 року. Також позивачу не наданий покладений в основу оскаржуваного рішення експертний висновок Індустріального Гендерного Комітету по Рекламі, до складу якого входять представники асоціацій, які підписали Стандарт "Недискримінаційна реклама за ознакою статті" СОУ 2-2011 та ТО "Українська Асоціація Маркетингу", та не встановлено, чи відповідає даний експертний висновок нормам чинного законодавства, якими експертами його складено та чи має організація, яка його надала, повноваження на проведення експертиз. Позивача протиправно не повідомлено про дату та час розгляду справи, у зв`язку з чим винесено рішення про накладення штрафу за її відсутності. Як стверджує позивач, відповідач неправильно нарахував штраф, оскільки сума штрафу розраховується від вартості розповсюдженої реклами, а не від вартості розповсюдження реклами. ФОП Величковська стверджує, що питання накладання штрафів повинно вирішуватися не відповідачем, а його територіальним органом - Держпродспоживслужбою. Рішення відповідача від 06.09.2019 року № 0021 про накладення штрафу є необґрунтованим та винесене з порушенням строків притягнення до відповідальності, встановлених ч. 1 ст. 38 КУпАП. З огляду на викладені обставини, просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

28.10.2019 року відповідач надав суду відзив на позов, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на наступне. У травні 2019 року працівниками Головного управління Держпродспоживслужби зафіксований факт розповсюдження зовнішньої реклами на білборді за адресою м. Херсон, вул. Воронцовська ресторану "Заир" та вул. Театральна зі змістом: ""Терруар" попробуй екзотику. Заир. Авторские роли ул. Театральная". При цьому у рекламі наявні зображення оголених двох жінок, на яких лежить їжа." Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про рекламу" реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Натомість, як стверджує відповідач, реклама, що розміщена позивачем за адресою: м. Херсон, вул. Театральна, вул. Воронцовська, пропонує жінку як "бонус" чи обіцяє її як "приз" за правильний вибір, зроблений споживачем. Жінці також відводиться роль "яскравої етикетки", "обгортки", що має привернути увагу потенційного покупця, очевидно - чоловіка. Привабливе жіноче зображення має сформувати в чоловіка бажання заволодіти, яке підсвідомо буде перенесене на рекламований товар. Крім того, відповідач відмічає, що оскільки етичні та моральні норми є оціночними категоріями та не мають формального відображення в нормативно-правових актах ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області звернулося до ГО "Українська Асоціація Маркетингу", як до суб`єкта галузі, який відповідно до ст. 29 Закону України "Про рекламу" та Статуту своєї організації має право проводити незалежну експертизу реклами, за отриманням експертного висновку, згідно якого в рекламі ФОП ОСОБА_1 зображення жіночих тіл використано як сексуальні об`єкти, як прикраси, а відтак це є порушенням вимог ч. 3 ст. 7 Закону України "Про рекламу". У зв`язку з чим, 06.09.2019 року відповідачем винесене рішенням № 0021 про накладення на ФОП штрафу за порушення законодавства про рекламу, яке є законним та правомірним. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Учасники справи подали заяви про розгляд справи без їх участі, в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Таким чином, суд розглядає адміністративну справу у письмовому провадженні без повідомлення її учасників, за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність з 12.09.2014 року за видами діяльності: роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах (код КВЕД 47.25); роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах (код КВЕД 47.26); роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах (код КВЕД 47.29); діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (код КВЕД 56.10); обслуговування напоями (основний) (код КВЕД 56.30); рекламні агентства (код КВЕД 73.11); дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки (код КВЕД 73.20).

Відповідно до додатку № 13 від 31.01.2019 року до договору від 01.07.2017 року №76/2017 між ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ФОП ОСОБА_2 (Виконавець) укладений договір про прийняття Виконавцем зобов`язань по проведенню рекламної кампанії і виконанню комплексу робіт по розміщенню рекламних зображень Замовника на об`єктах зовнішньої реклами в кількості 2 площини розміром 3х4, що розташовані за адресами: м. Херсон , Центр, вул. Театральна- Потьомкінський сквер та вул. Воронцовська-Богородицька. Вартість розміщення реклами на кожній площадці за 1 місць складає 800,00 грн.

15.05.2019 року посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області складені протоколи про порушення законодавства про рекламу № 59, № 60, згідно з якими при здійсненні контролю за дотриманням вимог рекламного законодавства у сфері зовнішньої реклами встановлено та зафіксовано на фото розповсюдження зовнішньої реклами (білборд 3*4) за адресою: м. Херсон, вул. Воронцовська та вул. Театральна, відповідно. При цьому у рекламі наявні зображення оголених двох жінок, на яких лежить їжа. Зображення жінок в рекламі використані, як прикрасу чи сексуальний об`єкт, які нічим не пов`язані з рекламою послугою. Крім того, рекламодавцем посилено ефект принизливості людської гідності жінки, шляхом невербальних позувань.

06.06.2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області винесено рішення № 62, № 63 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1

06.06.2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області винесено вимогу № 064-6/1047 про зобов`язання ФОП ОСОБА_1 у десятиденний термін з дня отримання вимоги надати відповідачу: свідоцтво про державну реєстрацію, або виписку з ЄДРПОУ; дозвіл (договір), який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами, а також за бажанням, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи та іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення.

20.06.2019 року ФОП ОСОБА_1 надала відповідь на вказану вимогу зі спростуванням наведених відповідачем доводів та повідомленням про відсутність запитуваних документів.

04.07.2019 року заступником начальника ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області Клим Н.Г. погоджено доповідну записку про продовження терміну розгляду справи про ознаки порушення законодавства у сфері реклами на 3 місяці.

16.07.2019 року ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області проведено засідання стосовно розповсюдження ФОП ОСОБА_1 реклами за адресам: м. Херсон, вул. Воронцовська та вул. Театральна , які оформлені протоколами засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу № 58 та № 59, відповідно.

Так, в ході розгляду справи встановлено, що "…Під час здійснення такого контролю проведено моніторинг рекламних засобів (далі - РЗ) у м. Херсоні і виникло ряд питань стосовно розміщення РЗ (білборд 3*4) за адресою: вул. Воронцовська, м. Херсон, ресторану "Заир" зі змістом: "Терруар, попробуй екзотику. Заир. Авторские ролы, ул. Театральная, 19". Фотографічна частина містить зображення двох оголених жіночих тіл (тулуб, верхня частина стегон та руки). Дівчата лежать поруч, але в протилежні сторони по відношенню одна до одної (валетом), одна рука кожної з них тримає іншу за одну ногу з середини. На одній з дівчат, яка зображена знизу, викладені роли, інтимні місця та пупок прикриті червоними трояндами, на другій, що знаходиться зверху - викладені різноманітні екзотичні фрукти: авокадо, папайя, пітохайя, манго тощо, інтимні місця та пупок прикриті червоними трояндами. Лише після детального аналізу стає зрозумілим, що жіноче тіло із фруктовим декором розташовано біля рекламного напису "Магазин колекційних напоїв Терруар ПОПРОБУЙ ЭКЗОТИКУ", а із суші - біля напису "Заир АВТОРСЬКИЕ РОЛЛЛЫ". Зображення жінок в рекламі використано, як прикрасу чи сексуальний об`єкт, які нічим не пов`язані з рекламною послугою. Крім того, рекламодавцем посилено ефект принизливості людської гідності жінки, шляхом невербальних позувань…".

ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області під час розгляду справи прийшло до висновку, що ... "подібний рекламний контент є дискримінаційним, образливим, таким, що принижує гідність як жінок, що на неї зображені, так і споживачів реклами. Жіночі образи в наданій для експертизи рекламі є сексуалізованими. Жінка зображується виключно в якості сексуального об`єкту, як прикраса, як другорядний елемент. В рекламі, навіть, не демонструється жіночі обличчя - жінка виступає в якості дошки, вітрини для розміщення рекламованої продукції. Рекламований товар, як і ресторан жодним чином не пов`язаний із зображеними на банері жіночими оголеними тілами, до того ж без голів, у принизливій формі і відверто сексуально. Це справжня дискримінація жінок, адже жіноче тіло тут подається як річ, основним покликанням якої є задоволення фізіологічних потреб інших. Начебто відсилка до давньої японської традиції поїдання суші з жіночого тіла, відомої під назвою нутаміорі, є абсолютно недоречною і неприпустимою в наш час і в нашому суспільстві…".

За результатами засідання вирішено притягнути ФОП ОСОБА_1 , до відповідальності у вигляді накладання штрафу у розмірі 16000,00 грн. та попередити, що повторне вчинення порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі, зупинити розповсюдження реклами ФОП ОСОБА_1 за адресою: м. Херсон, вул. Воронцовська та вул. Театральна , як такі, що порушують ст.ст. 7,8 Закону України "Про рекламу".

06.09.2019 року Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на підставі матеріалів справ та протоколів засідань ГУ Держпродспоживслужби від 16.07.2019 року № 58, № 59 винесене рішення № 0021 про накладення штрафу за порушення вимог ч. 3 ст. 7 Закону України "Про рекламу", яким за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами накладено на рекламодавця - ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 24000,00 грн.

Вказане рішення надіслане позивачу листом від 09.09.2019 року № Д-15.4/14525, який відповідно до інформації з офіційного веб-сайту Укрпошти отримане ОСОБА_1 14.09.2019 року.

Не погоджуючись з рішенням про накладення штрафу від 06.09.2019 року № 0021, позивач звернулася до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку законності накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Засади рекламної діяльності в Україні та відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначено Законом України "Про рекламу" від 03.07.1996 року № 270/96-ВР (далі - Закон № 270/96-ВР).

Відповідно до ст. 1 Закону № 270/96-ВР реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг (ст. 1 Закону № 270/96-ВР).

Згідно зі ст. 7 Закону № 270/96-ВР основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 270/96-ВР передбачено, що у рекламі забороняється зокрема: вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб; використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами.

Перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами, встановлений цим Законом, є вичерпним (ч. 5 ст. 16 Закону № 270/96-ВР).

Згідно із ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Частиною 2 ст. 26 Закону № 270/96-ВР передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду (ч. 3 ст. 26 Закону № 270/96-ВР).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть, рекламодавці, винні, зокрема, у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами (п. 1 ч. 2 ст. 27 Закону № 270/96-ВР).

Частиною 4 ст. 27 Закону № 270/96-ВР передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зокрема, на рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) врегульовано Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693 (далі-Порядок № 693).

Пунктом 2 Порядку № 693 передбачено, що штрафи відповідно до статті 27 Закону України "Про рекламу" накладаються у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами - на рекламодавців, винних, зокрема, у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Як передбачено п. 8 Порядку № 693, накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно уповноваженою посадовою особою Держспоживінспекції.

Пунктом 9 Порядку № 693 встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк (п. 10 Порядку № 693).

Так, відповідно до п. 11 Порядку № 693 за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці (п. 12 Порядку № 693).

За змістом п. 14 Порядку № 693 накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Згідно із п. 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Щодо доводів позивача про порушення відповідачем строків притягнення до відповідальності, строків розгляду справи та не повідомлення ФОП про розгляд справи, не надання для ознайомлення експертного висновку та матеріалів справи, суд зазначає наступне.

Обгрунтовуючи порушення строків притягнення її до відповідальності, ФОП ОСОБА_1 посилається на статтю 38 КУпАП.

Суд не бере до уваги зазначені твердження позивача, оскільки ФОП притягнута до відповідальності у вигляді штрафу на підставі ст. 27 Закону України "Про рекламу" за недотримання встановлених ч. 3 ст. 7 цього Закону вимог щодо змісту реклами, тобто до неї застосований цивільно-правовий вид відповідальності.

Відтак, до порушень законодавства про рекламу не застосовуються положення КУпАП щодо строків притягнення до відповідальності, оскільки КУпАП передбачено види адміністративної відповідальності.

Також суд не погоджується із порушенням відповідачем строків розгляду справи, оскільки, як зазначено вище, протоколи №№ 59 та 60 про порушення законодавства про рекламу складені уповноваженою особою Держпродспоживслужби 15.05.2019 року. Рішення №№ 62 та 63 про початок розгляду справи прийняті 06.06.2019 року, тобто у місячний строк, як це передбачено п. 10 Порядку № 693. Строк розгляду справи 04.07.2019 року продовжений на три місяці, тобто до 04.10.2019 року, як це передбачено п. 12 Порядку № 693. Рішення про накладення штрафу прийняте відповідачем 06.09.2019 року, тобто в межах строку, передбаченого Порядком № 693.

Варто відмітити, що ні Законом № 270/96-ВР, ні Порядком № 693 не передбачені строки притягнення до відповідальності за порушення законодавства про рекламу, які б обчислювалися з дня виявлення порушення до дня прийняття рішення, натомість даними нормативними актами передбачені тільки строки розгляду справи, які, як встановлено судом, відповідачем не порушені.

Водночас, суд вважає безпідставними доводи позивача про порушення її прав в частині розгляду 16.07.2019 року справи про порушення законодавства про рекламу без її участі, оскільки зі змісту протоколів № 58 та № 59 слідує, що 16.07.2019 року засідання щодо розгляду справи відбулось за участю ФОП ОСОБА_1 , протоколи засідань підписані позивачем особисто.

Щодо тверджень позивача про безпідставність посилань відповідача на експертний висновок Індустріального Гендерного Комітету по Рекламі, суд зазначає наступне.

Як вбачається із рішення відповідача від 06.09.2019 року № 0021 про накладення штрафу, воно прийняте на підставі матеріалів справ та протоколів засідань від 16.07.2019 року № 58, № 59.

Тобто, рішення від 06.09.2019 року № 0021 не містить жодних посилань на експерний висновок Індустріального Гендерного Комітету по Рекламі.

Так, за правилами статті 29 Закону№ 270/96-ВР об`єднання громадян та об`єднання підприємств у галузі реклами мають право, зокрема, здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.

Відповідно до п. 15 Порядку № 693 з метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза.

Відповідач не надав суду доказів призначення Головою Держпродспоживслужби чи начальником Головного управління Держпродспоживслужби у Херсонській області або їх заступниками експертизи у межах справи про порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про рекламу, як і не надав власне експертного висновку Індустріального Гендерного Комітету по Рекламі, на яке йде посилання у протоколах засідань від 16.07.2019 року № 58, № 59.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 73 КАС).

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 74 КАС).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС).

Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом (ч.ч. 3 ст. 77 КАС).

Разом з цим, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо суд може призначити експертизу (ч. 1 ст. 102 КАС).

Тобто, для з`ясування обставин, що мають значення для справи та для яких необхідні спеціальні знання, можуть бути взяті до уваги висновки екпертизи, яка проведена з дотриманням норм законодавства, що регулює такі правовідносини та з обов`язковим попередженням експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Отже, враховуючи приписи ст.ст. 72-77, 102 КАС України, суд вважає, що експертний висновок Індустріального Гендерного Комітету по Рекламі не є належним та достовірним доказом у розумінні наведених вище норм КАС України.

Суд відмічає, що відповідач, всупереч наведених вище процесуальних норм, не надав даний експертний висновок суду, та, навіть у разі його існування, такий висновок не може бути взятий судом до уваги на підтвердження доводів відповідача щодо змісту розповсюдженої позивачем реклам із наведених вище підстав.

З огляду на зазначене, суд критично оцінює доводи відповідача про те, що зображення на розповсюдженій позивачем рекламі жіночих тіл використано як сексуальні об`єкти, як прикраси, а відтак це є порушенням вимог ч. 3 ст. 7 Закону України "Про рекламу" - недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Як про це зауважує сам відповідач, етичні та моральні норми є оціночними категоріями та не мають формального відображення в нормативно-правових актах, відтак, суд вважає безпідставними та такими, що суперечать чинному законодавству України посилання Держпродспоживслужби на експертний висновок Індустріального Гендерного Комітету по Рекламі при оцінці розповсюдженої позивачем реклами на предмет наявності в цій рекламі зображень, що є дискримінаційними за ознаками статі, як це заборонено ст. 8 Закону України "Про рекламу".

Таким чином, доводи відповідача про недотримання позивачем встановлених законом вимог щодо змісту реклами є такими, що не грунтуються на обставинах, які підтверджені належними доказами.

Щодо розрахунку відповідачем суми штрафу у розмірі 24000,00 грн., суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, п. 2 Порядку № 693 передбачено, що штрафи відповідно до статті 27 Закону України "Про рекламу" накладаються у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами - на рекламодавців, винних, зокрема, у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону України "Про рекламу" вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

У додатку № 13 від 31.01.2019 року до Договору № 76/2017 від 01.07.2017 року, укладеного між ФОП ОСОБА_1 (Замовник) та ФОП ОСОБА_2 (Виконавець) зазначено, що Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання по проведенню рекламної коимпанії і виконанню комплексу робіт по розміщенню рекламних зображень Замовника на об`єктах зовнішньої реклами у кількості двох площин, що розташовані у м. Херсоні по вул. Театральна - Потьомкінський сквер, Центрта м. Херсон по вул. Воронцовськая - вул. Богородицькая , Центр. Період розміщення 01.02.2019 року-01.12.2019 року. Вартість розміщення кожної площини за один місяць - 800,00 грн.

У відзиві на позов відповідач надав такий розрахунок суми штрафу за порушення ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства про рекламу:

- вартість розповсюдженої зовнішньої реклами по вул. Театральна - Потьомкінський сквер, Центр, м. Херсон - 800,00 грн в місяць (без ПДВ) (згідно із п.п.1.1 пункту 1 додатку №13 від 31.01.2019 року), тривалість розповсюдження - 2 місяці (прим, до виявлення порушення законодавства про рекламу);

- вартість розповсюдженої зовнішньої реклами по вул. Воронцовськая-вул. Богородицькая, Центр, м. Херсон - 800,00 грн в місяць (без ПДВ) (згідно із п.п.1.1 пункту 1 додатку №13 від 31.01.2019 року), тривалість розповсюдження - 4 місяці (прим, до виявлення правопорушення); -

- 800,00 грн. (вартість розповсюдженої зовнішньої реклами по вул. Театральна - ГІотьомкінський сквер в місяць (без ПДВ)) х 5 (п`ятикратна вартість розповсюдженої реклами) х 2 (місяці розповсюдження; прим, до виявлення правопорушення) = 8 000,00 грн.

- 800,00грн (вартість розповсюдженої зовнішньої реклами по вул. Воронцовськая - вул. Богородицькая, Центр - 800,00 грн в місяць (без ПДВ)) х 5 (п`ятикратна вартість розповсюдженої реклами) х 4 (місяці розповсюдження; прим, до виявлення правопорушення) = 16 000,00 грн.

Всього за розповсюдження реклами: 16 000,00 грн + 8 000,00 грн = 24 000,00 грн.

Суд не погоджується із сумою штрафу 24000,00 грн., розрахованою відповідачем, із застосуванням при розрахунку 2-х та 4 місячного строку розповсюдження реклами, оскільки відповідачем жодним чином не встановлено та у протоколах від 15.05.2019 року №№ 59 та 60 про порушення законодавства про рекламу і протоколах від 16.07.2019 року №№ 58 та 59 про засідання щодо розгляду справи, не зафіксовано строків розміщення реклами та факту її демонтажу (чи це з лютого по травень, чи у інший строк).

Беручи до уваги наведі обставини, суд вважає, що застосування відповідачем саме такого строку (2 та 4 місяців), а також включення до розрахунку цих строків, вчинено контролюючим органом на власний розсуд, без наявних на це законних підстав.

Отже, суд погоджується із доводами позивача щодо протиправного нарахування відповідачем штрафу у сумі 24000,00 грн.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи даний спір, суд, керуючись частиною другою статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити рішення суб`єктів владних повноважень, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено), з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 77 КАС України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, коли судом здійснюється розгляд справ про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, у яких обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів, які б спростовували твердження позивача, а відтак, не довів правомірності свого рішення у повному обсязі.

Отже, суд вважає, що відповідач, приймаючи рішення про притягнення позивача до відповідальності у вигляді штрафу за порушення законодавства про рекламу, діяв необґрунтовано, не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, відтак оскаржене рішення не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

За таких обставин суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , а тому задовольняє позов у повному обсязі.

Розподіл судових витрат суд здійснює за правилами ч. 1 ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Держпродспоживслужби (, 01001, м.Київ, вул. Б. Грінченка, 1) від 06.09.2019 року № 0021 про накладення на ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 ) штрафу у розмірі 24000,00 грн. за порушення законодавства про рекламу.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (, 01001, м.Київ, вул. Б. Грінченка, 1) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_4 ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Кисильова О.Й.

кат. 108010000