Справа № 480/1092/19
Суддя: Донець Л.О.
Дата ухвалення: 2019-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 р.Справа № 480/1092/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Донець Л.О.,

Суддів: Гуцала М.І. , Бенедик А.П. ,

за участю секретаря судового засідання Соколової О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 року, (головуючий суддя І інстанції: С.В. Воловик, повний текст складено 26.07.19 року) по справі № 480/1092/19

за позовом ОСОБА_1

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

25.03.2019, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач ), Східного регіонального управління державної прикордонної служби України (далі відповідач-1 ), в якому просить суд про визнання протиправними дій відповідача-1 щодо прийняття наказу №96-ОС від 21.02.2019 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби; скасування наказу №96-ОС від 21.02.2019 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби; визнання протиправними дій відповідача щодо прийняття наказу №105-ОС від 07.03.2019 в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; скасування наказу №105-ОС від 07.03.2019 в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; поновлення позивача на посаді начальника третього відділення інспекторів прикордонної служби другого прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Харків» (з місцем дислокації н.п. Цапівка) та включення його до списків особового складу та всіх видів забезпечення; стягнення з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.03.2019 по день фактичного поновлення на службі.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ №96-ОС від 21.02.2019 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби.

Визнано протиправним та скасовано наказ №105-ОС від 07.03.2019 в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Поновлено позивача на посаді начальника третього відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Харків» (з місцем дислокації н.п. Цапівка) та включити його до списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Стягнуто з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 08.03.2019 по 16.07.2019 в сумі 53 000,96 грн без урахування податків, зборів та інших платежів.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Відповідач-1, не погодившись з судовим рішенням , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, з прийняттям нового судового рішення про задоволення позову.

В обґрунтування позовних вимог посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм матеріального і процесуального права, що привело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга відповідача -1 підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач проходив службу згідно укладеного 30.05.2014 контракту про проходження військової служби строком на 5 років з 01.08.2014 по 31.07.2019.

Згідно п. 1 зазначеного контракту, позивач взяв на себе обов`язки додержуватися законодавства України, виконувати службові обов`язки військовослужбовця та вимоги посадової інструкції, не використовувати своє службове становище з метою отримання неправомірної вимоги, дотримуватися військової дисципліни.

В період дії такого контракту до відповідача надійшло подання військової прокуратури Харківського гарнізону від 04.06.2018 №24-3819 з- вимогою проведення службового розслідування у зв`язку з вчиненням корупційного порушення позивачем.

У висновку проведеного службового розслідування від 23.07.2018 відповідачем було констатовано факт порушення позивачем вимог Закону України «Про запобігання корупції».

Наказом № 429 від 24.07.2018 «Про результати службового розслідування» за порушення ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п.1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 01.08.2014 року; пп.3.7 Порядку виїзду військовослужбовців Державної прикордонної служби України в особистих справах за межі гарнізонів, ділянок відповідальності, де дислоковано орган, навчальний заклад, науково-дослідну установу, підрозділ (спеціального призначення) Державної прикордонної служби України, що затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України 02.03.2016 №149, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.03.2016 за №460/28590, ч.1 ст.24, ст.ст.39,42 Закону України «Про запобігання корупції», п.п.2.1,2.3, 5.2, 11.1, 12.1.20.1, Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України, від 05.07.2011 року №330/151/809/434/146, Військової присяги від 04.09.1994, начальнику відділу кадрів Сумського прикордонного загону підполковнику, позивачу у справі, було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».

З вказаним наказом позивач був ознайомлений 24.07.2018, проте дій на його оскарження не вчиняв.

З 06.11.2018 позивач зарахований до списків особового складу загону і всіх видів забезпечення та призначений на посаду начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Харків» (з місцем дислокації н.п. Цапівка) 4 прикордонного загону.

20.02.2019 поданням начальник 4 прикордонного загону подав клопотання про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та звільнення підполковника позивача за підпунктом «д» (через службову невідповідність ) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас, без надання права носіння військової форми одягу.

21.02.2019 наказом № 96-ОС начальника відповідача припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас підполковника позивача начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Харків» (з місцем дислокації н.п. Цапівка), без права носіння військової форми одягу.

07.03.2019 наказом №105-ОС начальника 4 прикордонного загону відповідача позивача виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення позову, дійшов до висновку про відсутність доказів наявності вказаних відповідачем підстав для прийняття оскаржуваних наказів, зокрема, фактів того, що позивач після накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність неналежно виконував свої обов`язки.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

У відповідності до п.п. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

На підставі ст. ст. 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, представляючи державу чи територіальну громаду, діють виключно в їх інтересах, сумлінно, компетентно, вчасно, результативно і відповідально виконуючи службові повноваження та професійні обов`язки, рішення та доручення органів і осіб, яким вони підпорядковані, підзвітні або підконтрольні, не допускають зловживань та неефективного використання державної і комунальної власності.

Згідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Кодекс поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146 (далі Кодекс поведінки), встановлюють аналогічні правила поведінки військовослужбовців щодо діє виключно в інтересах держави, сумлінного виконання службових повноважень та професійних обов`язків, наслідком чого є зміцнення віри громадян у законності дій та рішеннях органу, в якому проходить службу працівник.

За обставинами справи підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 21.02.2019 № 96-ОС було визначено те, що позивач не виправив свою поведінку зразковим виконанням військового обов`язку, а тому стягнення не відіграло своєї ролі протягом шести місяців після накладення стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність на підставі клопотання начальника прикордонного загону від 20.02.2019 №30/1899, подання до звільнення від 20.02.2019.

Правовою підставою винесення такого наказу слугували приписи ст. 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, згідно яких, попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.

Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.

Таким чином, звільнення з військової служби можливе за відповідним наказом командира на підставі вмотивованого подання про відсутність у особи, на яку накладено стягнення у вигляді неповної службової відповідності, зразкового виконання військового обов`язку та відповідного ставлення до військової служби.

Суд першої інстанції помилково ототожнив відсутність доказів неналежного виконання позивачем своїх обов`язків під час дії дисциплінарного стягнення з обставинами зразкового виконання позивачем військового обов`язку, які не були встановлені в ході судового розгляду. За таких обставин є необгрунтованими висновки суду першої інстанції про виправлення позивачем своєї поведінки.

Для правильного вирішення спору необхідно враховувати особу та підставу накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про повну службову невідповідність.

Так, згідно висновку службового розслідування від 23.07.2018 (а.с. 67 79) підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності була інформація про затримання працівниками правоохоронних органів 02.06.2018 начальника відділу кадрів сумського прикордонного загону підполковника ОСОБА_2 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Із змісту отриманого подання військової прокуратури Харківського гарнізону від 04.06.2018 № 24-3819 відповідачем було враховано, що підполковник ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділу кадрів Сумського прикордонного загону, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи умисно, одержав о 07 год 31 хв. 27.03.2018 від ОСОБА_3 частину неправомірної вигоди у виді грошових коштів, у розмірі 5 тис. дол. США. Окрім того, 02.06.2018 близько 9 год. 20 хв. на території АЗС «ОККО», розташованої по вул. Свердлова, 2-В смт. Подвірки Дергачівського району Харківської області, одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у розмірі 12 тис. дол. США.

Висновки службового розслідування, проти яких позивач не заперечує, грунтуються на факті порушення ч. 1 ст. 24, 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції». При цьому обставиною, що обтяжує відповідальність військовослужбовця було визнано факт вчинення дисциплінарного проступку в умовах особливого періоду під час виконання обов`язків військової служби.

Факт скоєння корупційного злочину позивачем підтверджується набравшим законної сили вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.10.2018, яким було затверджено угоди про визнання винуватості від 05.10.2018, укладені між прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону Цабека А.В., якому на підставі ст.37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 0000306 від 23.03.2018, та обвинуваченими ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про визнання винуватості, згідно якої на підставі ст.ст. 468, 469, 472 КПК України. ОСОБА_1 , ОСОБА_4 було визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено узгоджену сторонами міру покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу у розмірі тисяча п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

За таких обставин суд першої інстанції мав виходити з положень п. 2.3 Кодексу поведінки, у якому передбачено несумісність проходження служби в Держприкордонслужбі з корумпованістю та хабарництвом.

Тяжкість скоєного дисциплінарного проступку зумовлювала відповідні умови для його зняття за наявності відповідного рівня зразкової поведінки позивача, а не проходження ним військової служби без зауважень. Відсутність рапортів та службових записок, інших документів внутрішнього ділового обігу щодо неналежного виконання позивачем службових обов`язків не свідчить про зразкове виконання ним військового обов`язку, достатнє для висновку про те, що стягнення відіграло свою роль у виправлені особи.

При цьому враховується приписи ст. 27 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, згідно яких зняття раніше накладеного дисциплінарного стягнення є видом заохочення, яке застосовується командиром, який наклав таке стягнення, або прямим начальником. Таке заохочення застосовується лише у разі прояву військовослужбовцем певного рівня старанності, розумної ініціативи та сумлінного виконання службових обов`язків. Тобто, заохочення має бути заслуженим.

Колегія суддів визнає необгрунтованими посилання суду першої інстанції на телеграму Державної прикордонної служби України № 480 від 19.01.2019 (а.с. 26), з якої судом було встановлено про виправлення позивачем своєї поведінки, оскільки стягнення відіграло свою роль. Адже, таке клопотання не містило жодних конкретних фактів зразкового виконання позивачем військового обов`язку, та було не вмотивованим. Воно було направлене після прийняття рішення відносно позивача на нараді командування Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, яке базувалося на безпосередній оцінці службової діяльності позивача. За таких обставин клопотання Державної прикордонної служби України, як центрального органу, у якому позивач безпосередньо службу не здійснював, було правильно відхилено Харківським прикордонним загоном.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що спірний наказ про звільнення позивача з військової служби був прийнятий начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в межах наявних у нього повноважень та у спосіб, визначений законодавством, обгрунтовано, безсторонньо, з дотриманням принципу рівності та пропорційності.

Такі висновки, з огляду на приписи п. 3 та п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, зумовлюють наявність підстав для задоволення вимог поданої відповідачем апеляційної скарги про скасування судового рішення в частині задоволення позову та прийняття нового судового рішення про відмову у задоволенні таких позовних вимог.

Зважаючи на результати апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та вимоги ст. 139 КАС України, у справі відсутні підстави для здійснення нового розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 року по справі №480/1092/19 - скасувати в частині задоволення позову.

В цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 по справі № 480/1092/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.О. Донець
Судді М.І. Гуцал А.П. Бенедик
Повний текст постанови складено 03.12.2019 року