Справа № 160/5735/19
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2019-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 160/5735/19
Суддя І інстанції Голобутовський Р.З.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просив визнати висновки відповідача про результати проведення моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:55510000-8 Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізірованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-01-000589-с) протиправними та скасувати їх.

В обґрунтування позову посилається на недотримання відповідачем строку проведення моніторингу закупівлі та відсутності з боку позивача порушень законодавства у сфері публічних закупівель зазначених в оскарженому висновку.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що відповідач при здійсненні моніторингу так і не впевнився в чому ж конкретно полягає порушення позивача в сфері державних закупівель. Висновок, що оскаржується є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Оскарженим висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте цей висновок не містить чіткого визначення самого порушення, в чому полягає порушення норм законодавства та яких саме заходів має вжити у зв`язку цим позивач. Суд першої інстанції не взяв до уваги, що їдальня в закладі відпочинку замовника це повноцінний заклад громадського харчування, де організовується та здійснюється повний цикл харчування певного кола осіб, не прийняв до уваги де виробляється їжа для харчування та організовується весь процес харчування. Суд перелічивши всі пункти ч.2 ст. 22 ЗУ « Про публічні закупівлі» так і не визначив, яку саме норму порушив позивач, в чому полягає його порушення та до яких несприятливих наслідків це порушення привело, також залишилося без обґрунтування виявлене відповідачем порушення п.2 ст. 32 вказаного Закону.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Східний офіс Державної аудиторської служби України просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради () є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 07.09.2016 року №52/13 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра, місцезнаходження підприємства: Україна, 49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд.64 В.

01.04.2019 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua), КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради оприлюднене Оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською ID: UA-2019-04-01-000589-c на закупівлю ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового харчування вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років, 4200 осіб) очікуваною вартістю 4350000,00 гривень.

21.05.2019 року між КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради (Замовник) та ТОВ «БА МАЙНІНГ-А» (Виконавець) укладено Договір Договору за №66/21-05-19, відповідно до якого Виконавець надає послуги з організації 5-ти разового харчування вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років під час проведення кожного з 14-ти заїздів та вартість харчування однієї дитини при 5-ти разового харчування за шість днів) становить 1009,00 грн. з ПДВ.

20.05.2019 року Начальником Східного офісу Державної аудиторської служби видано Наказ №95 про початок моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської, унікальний номер якої UA-2019-04-01-000589-c, який оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час проведення моніторингу встановлені наступні порушення:

1.Відповідно до річного плану закупівель та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник визначив код предмета закупівлі ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень. Відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, клас 510000-8 має категорії; «55511000-5 - Послуги їдалень та інших кафе закритого типу» та «55512000-2 - Послуги адміністраторів їдалень».

Враховуючи умови Замовника, викладені у Додатку 4 до тендерної документації, де вказано, що послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років будуть здійснюватися виключно в приміщенні їдальні та харчоблоку об`єкту, розташованого за адресою: м. Дніпро вул. Гаванська, 11, що свідчить про те, що діти не будуть харчуватися на підприємстві громадського харчування, а отже обраний клас ДК 021:2015 « 55510000-8 Послуги їдалень» не відповідає предмету закупівлі «Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років».

З-поміж інших класів ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» має клас « 55520000-1 «Кейтерингові послуги», який має категорію « 55523000-2 «Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ» з позначенням у дужках конкретної назви послуги, зокрема «Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років».

Отже, Комунальним підприємством «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської (Замовником) не дотримано вимоги п.18 ч.1 ст. 1 Закону №922, абзацу другого частини першої розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 із змінами.

Опрацюванням інформації, яка оприлюднена Комунальним підприємством «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської (Замовником) в електронній системі закупівель до оголошення UA-2019-04-01-000589-c встановлено, що у пункті 2 р.V тендерної документації позивач (Замовник) зазначив: «Замовник залишає за собою право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій тендерній пропозиції під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному тендерною документацією, за умови отримання письмової згоди на це Учасника, який подав тендерну пропозицію».

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка у разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна. Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками, не призведе до відхилення їх пропозицій. Тобто якщо замовник передбачив у тендерній документації перелік формальних помилок і, розглядаючи тендерну пропозицію виявив формальну помилку, він не буде відхиляти таку тендерну пропозицію. При цьому, можливості не відхиляти тендерну пропозицію при виявленні арифметичної помилки, або виправляти арифметичну помилку, Законом не передбачено.

Згідно з частиною 4 статті 36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків встановлених в даній частині статті 3. У Додатку №4 до тендерної документації зазначено, що учасник, надає послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років при шестиденному перебуванні дітей. Водночас, у п.14 Додатку 4 до тендерної документації зазначено, що послуги харчування повинні надаватися згідно з Орієнтовним меню, що затверджене Комунальним підприємством «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської (Замовником) та погоджене Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області, та в межах дотримання норм харчування. Відповідно до Орієнтовного меню у перший день дітям надаватиметься чотирьох разове харчування, а у шостий день одноразове харчування.

Крім того, умови п.2.2 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та договору від 21.05.2019 р. за №66/21-05-19, укладеного між Комунальним підприємством «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської (Замовник) та ТОВ «БА МАЙНІНГ-А» (Виконавець, Постачальник), в частині якості послуг не відповідають зобов`язанням, викладеним у п.1.1 цього договору. У п.2.2 проекту договору та у п.2.2 договору від 21.05.2019 р. за №66/21-05-19 зазначено, що Постачальник послуг має забезпечити приготування їжі високої якості, безперебійну організацію харчування мешканців м. Дніпро елегантного (пенсійного) віку, що у свою чергу не відповідає предмету закупівлі, бо предметом закупівлі є послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років при шестиденному перебуванні дітей.

2. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: Комунальним підприємством «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської (Замовником) не дотримано вимоги п.18 ч.1 ст. 1 Закону №922, абзацу другого частини першої розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454 із змінами щодо визначення коду , предмету закупівлі , ч.2 ст. 22 Закону№922 щодо умов тендерної документації, пунктів 29 та 30 ч. 1 ст.1, п.2 ст.32, ч. 4 ст. 36 Закону№922 щодо умов договору.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східного офіс Державної аудиторської служби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, вкладених у висновку , або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За результатами проведеного моніторингу Східним офісом Державної аудиторської служби складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua (далі веб-портал Уповноваженого органу) Висновок №186 від 05.06.2019 року про результати моніторингу UA-2019-04-01-000589-с.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів 3, 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

З матеріалів справи вбачається, що рішення про початок проведення моніторингу оприлюднене 20.05.2019 року через кабінет Держаудитслужби у системі електронних закупівель «Prozorro» для моніторингу.

За результатами моніторингу закупівлі позивача відповідач склав Висновок № 186 про результати такого моніторингу 05.06.2019 року, який затверджений Начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О., форма та порядок складання якого визначено Наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, затверджений Міністерством юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106.

На виконання пунктів 5 та 6 Порядку заповнення форми висновку, підписаний та затверджений Висновок про результати моніторингу від 05.06.2019 року № 186 було завантажено 06.06.2019 року в електронну систему закупівель, та було оприлюднено 06.06.2019 року, що свідчить про дотримання відповідачем при проведенні моніторингу та складенні висновку вимог ч.4 статті 7-1 Закону № 922, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922 та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Відповідно до річного плану закупівель та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель та відповідно до Договору від 21.05.2019 року №66/21-05-19, укладеного між КП «Оздоровлення та відпочинок» Дніпропетровської міської ради (Замовник) та ТОВ «БА МАЙНІНГ-А» (Виконавець, Постачальник), визначено, що Виконавець зобов`язується у період з 27.05.2019 року 31.08.2019 року надати позивачу (Замовнику) послуги: код ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років).

До пункту 2.2. Договору від 21.05.2019 року №66/21-05-19 сторонами внесено зміни додатковою угодою від 22.05.2019 року до Договору, яка оприлюднена в електронній системі закупівель, якою внесено зміни, а саме п.2.2. змінено редакцією: «Забезпечити приготування їжі високої якості, безперебійну організацію комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років в період заїздів, суворо дотримуватися вимог кулінарної обробки харчових продуктів умов і строків зберігання та реалізації продукції, зокрема, що швидко псуються».

Предметом закупівлі Позивача (ідентифікатор закупівлі иА-2019-04- 01-000589-с) є послуги Класифікація за ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років). Код ДК обрано відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника та зазначено у дужках конкретну назву послуги, що в свою чергу ніяким чином не суперечить вимогам абзацу другого частини першої розділу 11 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 із змінами.

Контролюючий орган вважає, що позивач мав би обрати інший код класифікації за ДК 021:2015.

Однак даному випадку слід насамперед враховувати де будуть надаватися та споживатися послуги. Послуги надаються Замовнику в окремо розташованій будівлі - їдальні, яка для цього належним чином облаштована. Працівники учасника торгів - виконавця послуг за договором послуги виконують в приміщенні їдальні (закуповують продукти харчування, які зберігають в пристосованих для цього приміщеннях їдальні, готують їжу (виробляють продукцію харчування), організовують процес самого харчування (вживання їжі), прибирають, миють посуд та інше обладнання, що використовують при наданні послуг і виконують інші дії для належного надання послуг). Весь процес організації харчування відбувається в одному приміщенні їдальні, яке для цього було створене та облаштоване.

Згідно з п. 5.9 ДСТУ 3862-99, їдальня - заклад РГ для обслуговування певного контингенту споживачів з різноманітним асортиментом продукції власного виробництва і закупних товарів, в якому страви можуть надавати у вигляді скомплектованих раціонів харчування. Примітка. Функціонує, як правило, за місцем роботи споживачів, у навчальних закладах, військових підрозділах, лікувальних та оздоровчих закладах, відділеннях лікарень, закладах соціальної підтримки малозабезпечених верств населення тощо. В їдальнях можуть функціонувати зали оздоровчого, лікувального та лікувально- профілактичного призначення. В якості спеціалізованих їдалень розрізняють дієтичні їдальні.

Обираючи клас ДК з поміж інших класів, крім іншого, при визначенні термінів та понять позивач брав до уваги та керувався Державними стандартами України (ДСТУ) стандарти, розроблені відповідно до чинного законодавства України, що встановлюють для загального і багаторазового застосування правила, загальні принципи або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, з метою досягнення оптимального ступеня впорядкованості, розроблені на основі консенсусу та затверджені уповноваженим органом.

Натомість, кейтеринг, як на цьому наполягає контролюючий орган, передбачає постачання їжі, приготованої централізовано, для споживання в інших місцях та охоплює: фабрику-заготівельню; фабрику-кухню; домову кухню; ресторан за спеціальними замовленнями (catering). Тобто, передбачається, що їжа готується централізовано в одному місці, а потім постачається в інше місце, де вона буде споживатися. Що фактично не передбачалося та не відбувається за даною закупівлею.

За таких обставин, зазначений контролюючим органом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», клас « 55520000-1 «Кейтерингові послуги», який за п`ятою цифрою визначення має категорію « 55523000-2 «Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ» фактично не відповідає дійсним обставинам, так як їжа не буде готуватися де інде та доставлятися до закладу відпочинку замовника у приготованому для споживання вигляді. Колегією суддів зазначається, що їдальня в закладі відпочинку замовника, це повноцінний заклад громадського харчування, де організовується та здійснюється повний цикл харчування певного кола осіб, у даному випадку - дітей віком від 8 до 15 років. До того ж, обраний Позивачем код ДК відповідає досягнутому за проведеною закупівлею результату - організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років.

Відтак, висновок про порушення абзацу другого частини першої розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 із змінами щодо визначення коду предмету закупівлі є хибним.

Суд першої інстанції не взяв до уваги зазначені обсиавини справи, а тому прийшов до помилкових висновків про допущення позивачем порушень в частині визначення коду класифікації за предмета закупівлі.

Щодо допущенних арифметичних помилок та описок з боку позивача та неможливості їх виправити колегія суддів зазначає, що примірна тендерна документація, яка затверджена наказом Мінекономрозвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680, дійсно не містить такого розділу, як «Виправлення арифметичних помилок». Однак, в даному випадку слід погодитися з доводами апеляційної скарги, що сама назва «Примірна» вже свідчить про можливість її доповнення, вона не є остаточним варіантом.

Крім того, частина 3 ст. 22 Закону№ 922 передбачає, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Головне при цьому має бути враховано, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 даної статті Закону.

З боку позивача ніяким чином не допущено обмеження конкуренції та не призввело до дискримінації учасників.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація замовника передбачає, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки й описки та містить їх приклади (розділ 3 та 5 ТД), що узгоджується з вимогами частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов`язані з оформленням пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов`язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою. Тож, у даному випадку Позивачем, деталізовано вид помилки, а це узгоджується з вимогами Закону щодо надання прикладів формальних (несуттєвих) помилок, та не протирічить вимогам Закону.

Контролюючий орган вказує на порушення Позивачем пунктів 29 та 30 частини 1 статті 1 Закону № 922, але в чому полягає порушення даних пунктів не конкретизує. Пункт 29 вказаної статті передбачає: тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб- порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; а пункт 30 визначає, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Також у висновку не зазначено яким чином усунути вказане порушення.

Стаття 32 Закону України «Про публічні закупівлі» містить 3 частини, пункт 2 з яких має лише частина 1, відповідно до якої, учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення. При цьому у висновку не зачається яких саме порушень було допущено позивачем.

Частина 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

По даній закупівлі умови, укладеного договору від 21.05.2019 за № 66/21-05-19 (Ідентифікатор укладеного договору иА-2019-04-01-000589-с-b1) не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару). Ціна договору обумовлена в розділі III Договору та відповідає пропозиції переможця торгів, як загальна сума, так і за визначену одиницю. Загальна сума - 4 237 800 грн з ПДВ (п. 3.1. Договору), обсяг закупівлі складає - 4 200 осіб,

1009 грн з ПДВ за одиницю, що відображено в Специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору.

Строк надання послуг передбачено розділом V Договору: з 27.05.2019 по 31.08.2019. Як вбачається з укладеного договору сторонами досягнуто згоди з усіх істотних умов, які не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Механізм організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах незалежно від їх підпорядкування, типу і форми власності визначає Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 1 червня 2005 р. № 242/329 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15 червня 2005 р. за № 661/10941) (далі - Порядок).

Процес організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах складається, зокрема, з: відпрацювання режиму і графіка харчування дітей; складання меню-розкладу, обліку дітей (пункт 3 Порядку). Харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах забезпечується безпосередньо у закладі.

Як передбачено тендерною документацією Позивача діти перебуватимуть у закладі на відпочинку шість днів (один заїзд). Графік харчування дітей розписаний у орієнтовному перспективному меню, яке затверджене КП «Оздоровлення та відпочинок» та погоджено Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області ще до початку проведення процедури закупівлі.

Відповідно до Технічної частини (Додаток 4 до тендерної документації) учасник розраховує ціну послуги відповідно до орієнтовного перспективного шестиденного меню, що затверджене КП «Оздоровлення та відпочинок» та погоджено Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області (Додаток 6).

Тож, вартість послуги розраховано з урахуванням вартості харчування однієї дитини за заїзд, тобто за кількістю разів надання харчування, а це - відповідає тому, що харчування дитини в перший день заїзду здійснюється з обіду - чотири рази харчування, протягом другого-п`ятого днів - п`ять разів харчування кожного дня, а у шостий день - харчування один раз.

Вартість - 1009,00 грн з ПДВ розраховувалась не за кількістю днів, а за кількістю передбачених Додатком 6 вітамінізованих та калорійних сніданків, обідів, полуденків, вечерь, других вечерь.

Розрахунок вартості виконано відповідно до вимог тендерної документації та відповідає ціні, зазначеній у договорі, додатком до якого є і орієнтовне, перспективне шестиденне меню, погоджене Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області.

До пункту 2.2 договору від 21.05.2019 за № 66/21-05-19, на який звертає увагу Відповідач, сторонами внесено зміни додатковою угодою до договору від 22.05.2019, яка оприлюднена замовником через ЕСЗ. Даною угодою виправлено технічну помилку.

Умови п. 2.2. розділу II «Якість послуг» Договору приведено у відповідність до предмета закупівлі до того, як Відповідач оприлюднив свій висновок про результати моніторингу даної закупівлі. За вказаних обставин дії замовника узгоджуються з вимогами чинного законодавства.

За таких обставин висновки контролюючого органу не відповідають дійсним обставинам, є не обґрунтованим, а тому підлягають скасуванню.

Оскаржуваним висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має він вжити, відтак висновок є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

За даних обставин спонукання позивача до самостійного визначення на підставі яких саме (чітко не визначено) положень законодавчих актів, які саме слід йому вжити заходи для усунення виявлених порушень, не відповідає самій суті діяльності відповідача.

За оскаржуваним висновком від 05.06.2019 року № 186 Відповідач зобов`язує Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Але не вказує яких заходів необхідно на його думку вжити, щоб порушення було усунено.

Зобов`язання оскарженого висновку не має конкретизації заходів, яких має вжити позивач для усунення того, чи іншого порушення, тобто висновок є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що протирічить вимогам частини 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункт 5 якої вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції було прийнята без врахування всіх обставин справи, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року - скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновки про результати проведення моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:55510000-8 Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізірованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-01-000589-с).

Стягнути з Східного офісу Державної аудиторської служби України за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 4802 грн. 50 коп. ( чотири тисячі вісімсот дві гривні 50 коп.)

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 29 листопада 2019 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник