Справа № 280/1309/19
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2019-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 280/1309/19

головуючий суддя І інстанції - Семененко М.О.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14.06.2019 року в адміністративній справі № 280/1309/19 за позовом Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" до Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Управління капітального будівництва" звернулось до суду з позовом до Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м.Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b), складений та оприлюднений Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14.06.2019 року адміністративний позов Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b).

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Східний Офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації замовника. Зауважено, що учасником ТОВ «Анстрой Лімітед» у складі тендерної пропозиції подано копію договору оренди від 19.01.2019 року № 19/19 без надання Додатку № 1 до нього та Акта приймання-передачі, які є його невід`ємними частинами, чим не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Комунальним підприємством "Управління капітального будівництва" було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останнє просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва» зареєстровано в Єдиному державно реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 19 січня 2004 року за номером 0001518, основним видом діяльності є « 71.12 Діяльність в сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах».

5 лютого 2019 року в електронній системі закупівель «Prozorro» позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі»» (UA-2019-02-05-002492-b) та тендерну документацію. Предметом закупівлі визначено «роботи».

За даним лотом отримано три тендерні пропозиції від Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ерін Буд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Белстейн».

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Белстейн» відхилена на підставі пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з ненаданням забезпечення тендерної пропозиції - відсутня електронна банківська гарантія (а.с.18).

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Ерін Буд» відхилена на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації (а.с.19-20).

4 березня 2019 року підприємство опублікувало повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед».

11 березня 2019 року начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було видано Наказ № 28 про початок моніторингу закупівель, яким наказано почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція (Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі») яка проводиться підприємством.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі (а.с. 15, 126); тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" (далі - Замовник) від 05 лютого 2019 року № 11/1 (а.с.129-148); протоколи розгляду тендерних пропозицій від 25.02.2019 б/н та від 27.02.2019 б/н (а.с.18, 19) повідомлення про намір укласти договір від 04.03.2019 (а.с.21, 128); тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД».

Під час проведення моніторингу встановлені наступні порушення:

1) пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII ), визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, тендерна документація складається відповідно до форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 (далі - Наказ № 680), та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації (далі - Порядок), затвердженого Наказом № 680. Водночас, Порядком визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначає істотні умови у відповідності до статей 36 та 37 Закону № 922-VIII. Замовником у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, із врахуванням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII зазначено, в тому числі, порядок змін істотних умов договору. При цьому, в частині 4 статті 36 Закону № 922-VIII наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник має право змінити істотні умови договору. Проте, у пункті 4 розділу б тендерної документації Замовник не зазначив підстави для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, а саме:

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті. В той же час, зазначені підстави відсутні також у проекті договору.

Пунктом 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку Замовнику не надано можливості обирати одну або декілька підстав зміни істотних умов договору. Тобто, Замовник повинен зазначити всі 8 підстав для зміни істотних умов договору. Отже, незазначення Замовником у пункті 4 розділу 6 тендерної документації та у проекті договору підстав для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII, є порушенням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку;

2) відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 25;02.2019 б/н та від 27.02.2019 б/н, Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ» через ненадання забезпечення тендерної пропозиції та тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Порушень з цього питання не встановлено. Водночас, 04 березня 2019 року Замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД». Дослідженням тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» встановлена її невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону №922-VIII, в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: відповідно Додатка 3 тендерної документації, учасник у складі пропозиції повинен надати Довідку про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням переліку власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу, техніки субпідрядних організацій (у разі їх залучення), необхідних для виконання будівельних робіт. При цьому, у разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку. У складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» надано договір оренди від 19.01.2019 №9/19 з ФОП ОСОБА_1 , у пункті 1.1 якого зазначено перелік техніки, що орендується учасником, відповідно до Додатка 1 договору. При цьому, Додаток 1 до договору учасником не надано, а лише зміст пункту 1.1 не дає повної інформації про орендовану техніку. Крім того, пунктом 2 зазначеного договору визначено порядок передачі орендованого майна, згідно якого, орендоване майно вважається переданим на підставі складання Акту прийому-передачі та з моменту підписання цього Акту. Проте, Акту прийому- передачі орендованої техніки у складі тендерної пропозиції учасником не надано. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД», надавши у складі пропозиції договір оренди від 19.01.2019 №19/19 з ФОП ОСОБА_1 без Додатка 1 та без Акта прийому-передачі орендованої техніки, не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та підлягає відхиленню на підставі вимог абзацу 2 пункту 1 статті 30 Закону №922-VIII;

3) Абзацом 7 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Враховуючи те, що тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЛСТЕЙТ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕРІН БУД» відхилені тендерним комітетом Замовника, а тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» підлягає відхиленню, Замовник повинен відмінити торги 15 березня 2019 (а.с.23-25, 118-121).

За результатами проведеного моніторингу Управлінням складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua (далі веб-портал Уповноваженого органу) Висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b) (далі - Висновок про результати моніторингу), відповідно до якого встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі, а саме: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.

Також у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з обґрунтованістю прийняття вказаного висновку, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі робіт «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжя» UA-2019-02-05-002492-b Управління дійшло хибного висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7 -1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 7 -1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7 -1 Закону № 922-VIII).

Приписами частини 6 статті 7 -1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як свідчать встановлені обставини справи, за результатом проведеного моніторингу закупівлі, відповідач дійшов висновку щодо порушення позивачем приписів Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- порушенням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку в частині незазначення Замовником у пункті 4 розділу 6 тендерної документації та у проекті договору підстав для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII;

- абзацу 2 пункту 1 статті 30 Закону № 922-VIII в частині невідповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» тендерної пропозиції ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" та необхідності її відхилення на підставі вимог абзацу 2 пункту 1 статті 30 Закону № 922-VIII.

Суд апеляційної інстанції, встановивши зміст спірних правовідносин, не погоджується з вказаними висновками відповідача, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Вимоги до тендерної документації в процедурі закупівлі на відкритих торгах визначені Примірною тендерною документацію для процедур закупівель - відкриті торги та конкурентний діалог, яка затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 «Про затвердження примірної тендерної документації» та яка містить два розділи «Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги» із визначенням порядку її заповнення, та «Примірна тендерна документація для процедури закупівлі конкурентний діалог» із визначення порядку її заповнення.

Відповідно до пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» порядку заповнення тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю, зазначаються замовником, відповідно до вимог статей 36 і 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, встановлені ч. 4 ст. 36 названого Закону вимоги до договору закупівлі, зокрема обмеження щодо зміни його умов, підлягають обов`язковому застосуванню до правовідносин зі зміни відповідних договорів.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що наведена правова норма не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлює таку можливість, а тому замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням норм чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.

Таким чином, висновки відповідача, відносно порушення позивачем законодавства про закупівлі в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї, а саме протиправне невнесення до договору про закупівлю усіх випадків зміни істотних умов договору, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», не ґрунтується на приписах чинного законодавства.

Щодо висновків відповідача, що тендерна пропозиція ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником, згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Отже, положення Закону імперативно закріплюють необхідність відповідності пропозиції конкурсних торгів вимогам документації, а також документального підтвердження учасниками відповідності встановленим критеріям та вимогам.

Як свідчать встановлені обставини справи, вимогами тендерної документації по закупівлі робіт з «Реконструкція об`єкту благоустрою: «Правобережний міський пляж» в м. Запоріжжі» (UA-2019-02-05-002492-b) було встановлено форму довідки «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази», а також зазначено наступне: «В разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують право власності орендодавця на зазначену техніку» (а.с.30).

З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» в складі тендерної пропозиції було надано довідку від 13.02.2019 № 3 «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» за встановленою тендерною документацією формою, у якій міститься інформація про транспортні засоби, машини та механізми, які перебуваються у власності підприємства та на праві оренди (а.с.33-36).

Також, вказаним підприємством було надано копію договору оренди від 19.01.2019 року № 19/19 (а.с.37-39), укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» (Орендатор) та ФОП ОСОБА_1 (Орендодавець), за умовами якого Орендодавець передає, а Орендатор приймає для ведення власної господарської діяльності обладнання:

- Бортовий самоскид-с КАМАЗ 55111 НОМЕР_3;

- Бортовий самоскид-с КАМАЗ 5511 НОМЕР_1 ;

- Бортовий самоскид-с КАМАЗ 5410 НОМЕР_2 ;

- Бортовий самоскид-с КАМАЗ 55111 НОМЕР_4;

- Бортовий самоскид САМС HN3250P34C6M;

- Віброкаток дорожній CASE VIBROMAX W854K;

- Екскаватор CATERPILLAR М318;

- Вантажний автокран 10-20Т КАМАЗ 53212;

- Трактор ДТ-75;

- Фронтальний вантажник JCB ROBOT 165.

Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» були надані копії документів, що підтверджують право власності Орендодавця на зазначену техніку (свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів) (а.с.40-49).

При цьому посилання відповідача на наявність у Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» обов`язку подання додатку до договору оренди від 19.01.2019 року № 19/19, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними, оскільки відповідно до п. 5 форми довідки «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» учасник тендеру був зобов`язаний подати (в разі використання орендованої техніки) копію договору оренди з зазначенням орендованої техніки, яка останнім була надана позивачу. При цьому, вказані критерії не містили вимог відносно обов`язковості подання додатків до договору оренди, за їх наявності.

Відтак, з зазначених обставин справи вбачається, що висновки відповідача відносно непідтвердження Товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» наявності обладнання та матеріально-технічної бази не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та є безпідставними.

Щодо висновку відповідача, відносно порушень позивачем приписів Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відміни замовником закупівлі, то колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до абз.7 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій, згідно з цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок відповідача, відносно необхідності відміни позивачем закупівлі засновано на попередніх висновках про необхідність відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед», які, як встановлено є необгрунтованими, а відповідно висновки про порушення позивачем законодавства в частині невідміни замовником закупівлі, також є протиправними.

Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14.06.2019 року в адміністративній справі № 280/1309/19 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко