Справа № 640/1042/19
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2019-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1042/19 Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Кучми А.Ю.

суддів Бєлової Л.В., Лічевецького І.О.

за участю секретаря: Островської О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 (м. Київ, дата складання тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И Л А :

Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації звернулось з позовом, в якому просить суд:

- визнати неправомірним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19.12.2018 №12960-р/пк-пз в частині вимоги, що міститься в пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації, про «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що підтверджується довідкою від учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; довідка у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписана уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. Для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва, учасник повинен мати не менше 36 - кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення відповідача від 19.12.2018 №12960-р/пк-пз в оскаржуваній частині є протиправним, оскільки не містить мотивів, виходячи з яких відповідач дійшов висновку про обмеження позивачем конкуренції серед учасників-операторів ринку кейтерингових послуг внаслідок встановлення до учасників процедури закупівлі вимоги щодо надання довідки про наявність штатних працівників для укомплектування 36 шкільних їдалень, а саме не менше 36 кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у сфері харчування.

Згідно з відзивом на адміністративний позов відповідачем щодо задоволення позову заперечується, оскільки, позивачем в тендерній документації вимоги про надання довідки про наявність в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема, скаржника, який не має необхідної кількості працівників у своєму штаті, проте має можливість укласти відповідні цивільно-правові угоди з необхідною кількістю працівників.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 позовні вимоги Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким у задоволення позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказується на неповне дослідження судом першої інстанції обставин справи. Крім того, відповідачем наголошується, що вищевказана вимога тендерної документації є дискримінуючою та обмежує конкуренцію.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 05.11.2018 в установленому порядку на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.go.ua) розміщено оголошення №UA-2018-11-05-000290-а про проведення Управлінням освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації процедури закупівлі - «Послуги з організації гарячого харчування у закладах освіти «ДК 021:2015:55520000 «Кейтерингові послуги» (далі - процедура закупівлі) та розміщена тендерна документація.

16.11.2018 оприлюднено зміни до тендерної документації та документацію зі змінами.

Не погоджуючись із умовами тендерної документації 30.11.2018 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) звернулось ТОВ «Понтем.УА», яке мало наміри взяти участь у процедурі закупівлі, зі скаргою, в якій повідомило про порушення замовником Оболонською районної в місті Києві державною адміністрацією порядку проведення процедури закупівлі та просило зобов`язати замовника внести зміни до тендерної документації.

Так, поміж іншого, скаржник вказав на те, що в підпункті 1 пункту 1 розділу ІІІ 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник вимагає від учасників довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідку у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. Для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 - кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні».

Рішенням Колегії від 05.12.2018 №12419-р/пк-пз зазначену скаргу прийнято до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.go.ua) розміщено лист від 05.12.2018 №20-29/03-7110-пз, згідно з яким Колегією запропоновано замовнику надати пояснення по суті справи. Замовник пояснень не надав.

За результатами розгляду скарги рішенням від 19.12.2018 №12960-р/пк-пз Колегія з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення, зобов`язала Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:55520000 - Кейтерингові послуги».

Не погоджуючись із таким рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем необґрунтовано визнано вимогу позивача у тендерній документації протиправною та задовольнила скаргу ТОВ «Понтем.УА» в частині зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації про подання йому учасником довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідки у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства, а саме для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні.

Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Статтею 3 Закону визначено принципи здійснення закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За змістом частини першої статті 1 Закону:

- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

- тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Частиною другою цієї ж статті встановлено вимоги до тендерної документації, відповідно до яких тендерна документація повинна містити, поміж іншого, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини четвертої цієї ж статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

За змістом статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Судом встановлено, що в підпункті 1 пункту 1 розділу ІІІ 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивачем встановлено необхідність подання йому учасником довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідки у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. А саме для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні.

Як вбачається із змісту апеляційної скарги, що є ідентичними за своїм змістом з відзивом на позов, апелянтом вказується, що така вимога у тендерній документації обмежує участь осіб у штаті яких немає достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, хоча такі учасники не обмежені правом укласти відповідні цивільно-правові договори з необхідною кількістю працівників.

Поняття «працівник» наступним чином визначено у національному законодавстві, зокрема, відповідно до:

- статті 1 Закону України «Про охорону праці» працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом);

- статті 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» працівник - фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю.

- підпункту 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.

З аналізу викладеного, з правової точки зору працівник - це фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю.

Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Отже, за трудовим договором громадянин набуває статусу «працівник» та зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, як правило передбаченої штатним розписом підприємства, після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється, трудові відносини регулює законодавство про працю.

Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників регулюються цивільним законодавством.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

Сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 ЦК.

За цивільно-правовим договором дві рівноправних сторони домовляються: про виконання робіт або надання послуг, із зазначенням їх вичерпного переліку в договорі. Факт виконання обов`язково оформляють актом виконаних робіт/наданих послуг; конкретні строки виконання робіт/надання послуг або кожного окремого їх етапу; вартості виконання робіт, надання послуг.

Виконавець за договором отримує оплату не за процес праці, а за результат. Його не включають до штатного розпису, він не підпорядковується правилам трудового розпорядку.

При цьому такий виконавець не отримує статусу «працівника», який отримує особа, що працює за трудовим договором.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що передбачена статтею 16 Закону можливість встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, законодавець виходив з того, що такі працівники працюють за трудовим договором і перебувають у штаті підприємства.

З огляду на викладене, вимога позивача про надання учасником процедури закупівлі довідки на підтвердження наявності у нього відповідних працівників, передбачених штатним розписом підприємства є правомірною та обмежує конкуренції учасників у процедурі закупівлі, не є дискримінаційної стосовно них.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 02.12.2019.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

Л.В. Бєлова

І.О. Лічевецький