Справа № 0440/7270/18
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2019-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

20 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 0440/7270/18

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Центрального територіального управління Національної гвардії України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 р. (суддя Дєєв М.В.) в адміністративній справі № 0440/7270/18 за позовом ОСОБА_1 до Тимчасово виконуючого обов`язки начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Тимчишина Ігоря Михайловича, Центрального територіального управління Національної гвардії України, про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказу № 431 тимчасово виконуючого обов`язки начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Тимчишина І.М. від 17 серпня 2018 р. в частині оголошення йому, як командиру 3 стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних), суворої догани за порушення статті 128 Статуту гарнізонної та вартової служб ЗС України та незадовільну підготовку особового складу до несення служби у внутрішній варті №1. В обґрунтування позову позивач зазначав про відсутність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності внаслідок відсутності складу дисциплінарного правопорушення та порушення процедури проведення службового розслідування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 р., ухваленим за результатами розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку Центральним територіальним управлінням Національної гвардії України. Скаржник вказує на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, який до спірних правовідносин помилково застосував Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017, який не розповсюджує свою дію на Національну гвардію України. Суд також не врахував ту обставину, що Порядком проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справи України № 188 від 13.03.2018, визначено право особи, яка проводить службове розслідування, відбирати пояснення, а не її обов`язок. Позивач з письмовим рапортом щодо оскарження рішення за результатами службового розслідування не звертався. Крім того, висновок суду першої інстанції про ненадання відповідачами належних доказів на підтвердження порушення позивачем статті 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вартової служби, не відповідає обставинам справи.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги. Позивач та його представник заперечили проти скасування рішення суду першої інстанції, зазначивши, що при проведенні службового розслідування позивача не було опитано, чим останній був позбавлений можливості надати пояснення по суті події, яка сталася з військовослужбовцем.

Тимчасово виконуючий обов`язки начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Тимчишин І.М., належним чином повідомлений про день, місце і час розгляду справи, до суду не прибув, про причини неприбуття не повідомив.

Відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини:

ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом на посаді командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у військовому званні «капітан». Так, 08.08.2018р. о 19 год. 30 хв. у внутрішній варті військової частини НОМЕР_1 , під час заряджання зброї, старший солдат строкової служби ОСОБА_2 здійснив випадковий постріл з 5,45 мм АК - 47 в кулеуловлювач на місці заряджання, розряджання зброї. Наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України від 08.08.2018р. № 397 призначено службове розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що сприяли випадковому пострілу у внутрішній варті військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до висновку службового розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що сприяли випадковому пострілу у внутрішній варті військової частини НОМЕР_1 встановлено ряд причин та обставин, а саме: низька навченість старшого солдата ОСОБА_2 щодо порядку заряджання та розряджання зброї; грубе порушення з боку начальника варти правил заряджання та розряджання зброї; відсутність чергового по частині на контролі заряджання та розряджання зброї у внутрішній варті №1; незадовільна підготовка особового складу щодо несення служби у внутрішній варті з боку командира роти. За результатами проведеного службового розслідування тимчасово виконуючим обов`язки начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Тимчишиним І.М. прийнято наказ від 17 серпня 2018 року №431, відповідно до якого командиру 3 стрілецької роти капітану ОСОБА_1 оголошено сувору догану за порушення статті 128 Статуту гарнізонної та вартової служб ЗС України та незадовільну підготовку особового складу до несення служби у внутрішній варті №1.

Спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу проходження позивача публічної служби, до якої належить військова служба згідно пункту 17 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України. Ці правовідносини врегульовані Законом України «Про Національну гвардію України».

Відповідно до статті 1 цього Закону, Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 188 від 13.03.2018 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03.04.2018 за № 396/31848) затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України (Порядок № 188). Цей Порядок визначає підстави, порядок проведення службових розслідувань стосовно військовослужбовців Національної гвардії України, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження ними зборів, оформлення результатів службових розслідувань та прийняття за ними рішення, права та обов`язки посадових осіб під час проведення службових розслідувань.

Пунктом 2 Розділу У Порядку № 188 визначені права та обов`язки осіб, які проводять службове розслідування. Так, особи, які проводять службове розслідування, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин правопорушення або подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають право, у тому числі, викликати військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, а також інших осіб (за їх згодою), які володіють інформацією або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них письмове пояснення, форма якого наведена в додатку 1 до цього Порядку, або усні пояснення, а також документи, які стосуються службового розслідування. Пояснення, записані особою, яка проводить службове розслідування, зі слів опитуваної особи, надаються опитуваній особі для ознайомлення, про що опитувана особа робить запис «Пояснення мною прочитано, з моїх слів записано правильно» і ставить під ним підпис. За наявності зауважень до пояснень, записаних зі слів, опитувана особа робить запис «Пояснення мною прочитано, з моїх слів записано неправильно» і письмово викладає суть зауважень у поясненні. У разі написання пояснення на декількох аркушах опитувана особа підписує кожну сторінку. Опитувані особи мають право відмовитися від надання пояснень відповідно до статті 63 Конституції України або повинні надати правдиві письмові пояснення по суті предмета службового розслідування й поставлених їм питань та пред`явити відповідні документи чи матеріали. За згодою опитуваних осіб пояснення можуть фіксуватися технічними засобами з наступним їх оформленням в письмовому вигляді. Згода оформлюється в письмовому вигляді, підписується опитуваними особами та долучається до матеріалів службового розслідування; - проводити одночасні опитування осіб, у поясненнях яких про обставини порушення є суттєві розбіжності. Одночасне опитування проводиться за згодою опитуваних осіб, про його проведення складається довідка. Особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані дотримуватися вимог законодавства під час проведення службового розслідування, вживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення документально засвідчити таку відмову шляхом складання акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог (далі - акт про відмову), форма якого наведена в додатку 3 до цього Порядку. Акт про відмову засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких повинна бути особою, яка проводить службове розслідування, та додається до матеріалів службового розслідування. У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України факт відмови підтверджується її підписом на бланку пояснення без складання акта про відмову та відображається у висновку службового розслідування.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач не опитувався під час проведення службового розслідування. Саме ця обставина стала підставою для звернення позивача до суду з в вимогою про визнання спірного наказу протиправним. Представник скаржника пояснив в суді апеляційної інстанції, що проводити опитування є правом особи, яка проводить службове розслідування, а не її обов`язок. Крім того, обставини події, які сталися 08.08.2018 о 19 год. 30 хв. у внутрішній варті військової частини НОМЕР_1 під час заряджання зброї старшим солдатом строкової служби ОСОБА_2 , не викликали сумнівів щодо відповідальності позивача, як командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . Внаслідок неналежної підготовки солдат, відсутності контролю за їх діями під час поводження з вогнепальною зброєю і став можливим випадковий постріл.

Колегія суддів не ставить під сумнів визначене наведеними вище нормативно-правовими актами право керівництва Центрального територіального управління Національної гвардії України призначати, проводити службове розслідування та вживати за його результатами заходи дисциплінарного впливу в залежності від тяжкості допущеного проступку та заподіяних наслідків.

Разом з тим, правом опитувати осіб щодо яких проводиться службове розслідування особами, які проводять розслідування, наділені, перш-за все, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин правопорушення або подій, що стали підставою для призначення службового розслідування ( п. 2 Розділу 5 Порядку № 188). Відсутність пояснень особи щодо якої проводиться службове розслідування свідчить про його неповноту та необ`єктивність. Слід також зазначити, що завданням особи, яка проводить службове розслідування, є збір повної інформації щодо обставини події. За результатами дослідження матеріалів службового розслідування комісією і вирішується питання наявності чи відсутності вини особи, щодо якої проводиться службове розслідування (або за фактом події). Особа, яка проводить службове розслідування, не має повноважень на стадії службового розслідування робити самостійно жодних висновків про вину і відповідальність будь-якої особи, яка є учасником службового розслідування.

Кодекс адміністративного судочинства України, у свою чергу, також визначає критерії, на відповідність яким судом здійснюється перевірка спірного рішення суб`єкта владних повноважень на предмет його правомірності. Такими критеріями є прийняття рішення: ) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (стаття 2 Кодексу).

Позбавлення позивача права надати пояснення щодо обставин події є недотриманням критерію права особи на участь у процесі прийняття рішення, що позбавляє спірне рішення статусу правомірного.

Суд першої інстанції при прийнятті рішення також встановив зазначене порушення прав позивача, проте допустив порушення норм матеріального права, застосувавши до спірних правовідносин Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017, який застосуванню не підлягав. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про ненадання відповідачами належних доказів в обґрунтування правомірності застосування дисциплінарного стягнення стосовно позивача. Однак, колегія суддів вважає, що підставою для визнання спірного наказу протиправним є недотримання Порядку № 188 внаслідок відсутності пояснень позивача з питань обставин події, а не відсутність доказів скоєння ним дисциплінарного проступку. Як зазначалось вище, позивачу не було запропоновано надати пояснення, що призвело, як до порушення його прав, так і до неповноти службового розслідування.

За приписами статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зважаючи на те, що судом першої інстанції правильно вирішено спір по суті, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни мотивувальної частини оскарженого судового рішення шляхом викладення її в редакції цієї постанови.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Центрального територіального управління Національної гвардії України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2019 р. в адміністративній справі № 0440/7270/18 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 20 листопада 2019 р. і оскарженню в касаційному порядку не підлягає згідно пункту 1 частини 6 статті 12 та пункту 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук

суддя О.О. Круговий