Справа № 522/4805/19
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2019-12-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/4805/19
Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Крусяна А.В.,

Яковлєва О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 24 жовтня 2019р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа: Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2019р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, третя особа: Орган опіки та піклування Приморської РА ОМР, в якому просив скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області за №139 від 28.02.2019р. про примусове повернення його в країну походження.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що він є громадянином Афганістану, 1.01.1973р. народження, на територію України потрапив у серпні 2013р.. Позивач зазначив, що до України прибув з метою працевлаштування, оскільки в Афганістані працевлаштуватися йому не вдалося, у зв`язку із тим, що у його державі війна.

28.02.2019р. ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення за №139 про примусове повернення позивача до країни походження, а саме до Афганістану у строк до 30.03.2019р..

Позивач вважає вказане рішення протиправним та незаконним, оскільки міграційна служба приймаючи вказане рішення не врахувала вимоги ст.31 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Також позивач зазначив, що не може повернутись додому через багаторічну війну в Афганістані, через небезпеку його життю та здоров`ю, інформація по країні походження позивача підтверджує не вибіркове насильство у ситуації внутрішнього збройного конфлікту.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 24 жовтня 2019р. позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення відділу ГУ ДМС України в Одеській області за №139 від 28.02.2019р. «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства» відносно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В апеляційній скарзі ГУ ДМС України в Одеській області, посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Сторони були сповіщені по час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте, представником позивача подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, інші сторони в судове засідання не прибули, про причини неявки не повідомили.

З урахуванням належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення діяло в супереч діючих норм законодавства України, без з`ясування усіх обставин по справі щодо певної особи, чим порушило права позивача та його сім`ї.

Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 28.02.2019р. посадовими особами ГУ ДМС України в Одеській області встановлено громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживав на території України без документів на право проживання в Україні (а.с.57).

На підставі вказаного, 28.02.2019р. відносно ОСОБА_1 міграційною службою складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №009488, за порушення останнім правила перебування іноземців в Україні, а саме за проживання без відповідних документів, які дають право на проживання в Україні (а.с.59).

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення ГУ ДМС України в Одеській області прийнято постанову ПН МОД №007488 від 28.02.2019р. за порушення вимог ч.1 ст.203 КУпАП на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 700грн. (а.с.61). 1.03.2019р. ОСОБА_1 сплатив штраф у розмірі 1 700грн., що підтверджується квитанцією за №114С1D120В (а.с.62).

В подальшому, 28.02.2019р. заступником начальника ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення за №139, яким вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України до 30.03.2019р. (а.с.19-12, 52-55).

Також судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 не вперше звертається до органів міграційної служби з метою визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. Проте, рішенням ДМС за №680-15 від 18.09.2015р. йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.73-74).

Окрім того, суди неодноразово розглядали справи щодо дій ГУ ДМС України в Одеській області про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем (а.с.65-66, 90-96, 99-104), проте рішення ГУ ДМС України в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та наказ про відмову у прийнятті відповідної заяви скасовані не були.

Із Анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вбачається, що дружиною ОСОБА_1 є ОСОБА_2 . Також позивач має дітей сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сина ОСОБА_4 , 2006 р .н. та доньок ОСОБА_6, 2003р.н. та ОСОБА_5 , 2013 р . н . (а.с.106-110).

29.05.2019р. дружина позивача отримала лист про захист Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, вона має бути захищена від примусового повернення до країни, де існуватиме загроза її життю чи свободі (а.с121).

Судом першої інстанції було встановлено, що свідки, а саме дружини позивача ОСОБА_2 та син пояснили, що вони проживають в Україні тривалий час, позивач єдиний, хто утримує сім`ю. Діти позивача навчаються в школі та беруть участь у офіційних змаганнях з єдиноборства.

З урахування наведених обставин позивач вважає рішення ДМС про примусове його повернення в країну походження протиправним та таким,що порушує його права.

Перевіряючи правомірність дій та рішень міграційної служби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлюють правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України

У відповідності до ч.1 ст.26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

За правилами ч.5 ст.26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Положеннями ч.2 ст.51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Приписами ч.1 ст.151 СК України визначено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Відповідно до ст.150 СК України, до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Згідно ст.291 ЦК України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Статтею 4 СК України передбачено, що кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини ( ст. 4 сімейного кодексу України).

У відповідності до приписів ст.18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості.

Згідно ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За правилами ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно ст.17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо асоціальної чи протизаконної характеристики позивача.

Також, апеляційний суд зазначає, що вказане втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Окрім того, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про необхідність дотримання інтересів дітей позивача, доля яких, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України, тим паче, зважаючи на те, що позивач єдиний в сім`ї, хто працює та утримує сім`ю.

У цьому контексті необхідно врахувати ст.3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Отже, Європейський суд був не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення не доклала належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача неповнолітніх та малолітніх дітей, які проживають, здобувають освіту в Україні, не взяла до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняла рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.49, 246, 315, 316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 24 жовтня 2019р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, остаточна та оскарженню не підлягає.

Головуючий: Ю.М.Градовський

Судді: А.В.Крусян

О.В.Яковлєв