Справа № 826/4889/18
Суддя: Самойлюк Г. П.
Дата ухвалення: 2019-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 826/4889/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.,

суддів: Бойко О.Я.

Потоцької Н. В.

при секретарі: Казарян С.Б.

сторін:

позивач: не з`явився

відповідачі:

ТОВ "Навітранс": Левченко С.В. (керівник підприємства)

КП "Будова": Новак Л.А. (представник за довіреністю)

Департамент державної

архітектурно-будівельної інспекції Мельнікова Т.В. (представник за довіреністю)

треті особи, які не заявляють

самостійних вимог щодо предмета спору:

Державне підприємство обслуговування

повітряного руху України Бондар В.В. (представник за довіреністю)

КП "Міжнародний аеропорт "Одесса": Клімко О.О. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за позовом Державної авіаційної служби України (01135, м. Київ, проспект Перемоги, будинок 14) до товариства з обмеженою відповідальністю "Навітранс" (65012, Одеська обл., місто Одеса, вул. Осипова, будинок 25), колективного підприємства "Будова" (65125, Одеська обл., місто Одеса, вул. Осипова, будинок 25), Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції Одеської міської ради (65009, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Черняховського, будинок 6), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Державне підприємство обслуговування повітряного руху (08300, Київська область, м. Бориспіль, АЕРОПОРТ), КП "Міжнародний аеропорт "Одесса" (65054, Одеська обл., місто Одеса, АЕРОПОРТ ЦА), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Спожиче товариство «Будова Етюд» (65012, Одеська обл., місто Одеса, ВУЛИЦЯ ОСИПОВА, будинок 25) про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, -

На підставі ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 22 листопада 2019 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом Державної авіаційної служби України (далі - Державіаслужба) до товариства з обмеженою відповідальністю «Навітранс», колективного підприємства "Будова", Департаменту архітектури та містобудуванняОдеської міської ради, Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Держархбудінспекція), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Державне підприємство обслуговування повітряного руху України (далі- Украерорух), комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт Одеса», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Споживче товариство «Будова-Етюд», в якому позивач, з урахуванням заяви від 03.06.2019р. (вх.№19755/19), зменшивши позовні вимоги, просить:

зобов`язати ТОВ «Навітранс» та КП «БУДОВА» виконати рішення Державіаслужби №№110, 111 від 16.02.2018р.;

визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 104, з Державіаслужбою та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва;

визнати протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки № 237 від 26.12.2016р. № 01-06/1224 та скасувати їх;

визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на будівельні роботи № ІУ52 та скасувати його;

зобов`язати ТОВ «Навітранс» та КП «БУДОВА» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Костанди , 104, та привести ділянку у попередній стан.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 06.02.2019р. у справі № 810/3046/17 та на підставі ч.10 ст. 69 ПК України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства. Позовні вимоги до ТОВ «Навітранс» та КП «БУДОВА» обумовлені тим, що невиконання рішень Державіаслужби на виконання публічно-владних управлінських функцій, стосується захисту прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин, оскільки для здійснення на приаеродромній території непогодженого будівництва з Державіаслужбою безпосередньо впливає та загрожує авіації. З урахуванням зазначеного у Державіаслужби виникають підстави для звернення до суду щодо знесення самочинного будівництва та приведення земельної ділянки у попередній стан. ТОВ «Навітранс» та КП «БУДОВА» не погоджувалось відповідно до ст. 69 ПК України, п.147 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 401 від 29.03.2002 р., Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 721 від 30.11.2012р.

Від Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради надійшов відзив на позов від 17.05.2019р. (вх. № ЕП/3715/19), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що за результатами розгляду заяви та документів відповідачем не встановлено невідповідності намірів забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 104, Київський район, 65088, містобудівній документації, у зв`язку з чим були відсутні законодавчо визначені підстави для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень. Встановлений у законодавстві порядок погодження Державіаслужбою граничної висоти в межах приаеродромної території передбачає звернення за таким погодженням суб`єкта господарювання, що має намір забудови, а не органу місцевого самоврядування під час видачі містобудівних умов та обмежень. Відповідач не наділений повноваженнями щодо погодження будівництва з будь-якими органами, або зобов`язання замовників будівництва його погоджувати.

Від Держархбудінспекції надійшов відзив від 20.06.2019р. (вх. № 22268/19), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, щоДержархбудінспекцією було видано ТОВ «Навітранс» дозвіл № ІУ52 на виконання будівельних робіт з будівництва житлових будинків з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 102-104. Відповідач, розглянувши заяву ТОВ «Навітранс» та надані ним документи відповідно до вимог чинного законодавства видав оскаржуваний дозвіл, в зв`язку з чим підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Від ТОВ «Навітранс»,КП "Будова" надійшли, зокрема, відзиви на позов від 08.07.2019р. (вх. №№24298/19, 24299/19), пояснення від 23.10.2019р. (вх. №23.10.2019р.), в яких в обґрунтування правової позиції зазначено, що з урахуванням положень ч.1 ст. 38, п.3 ч.3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на звернення з позовом про знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування належить відповідним органам державного архітектурно-будівельного контролю у разі, якщо особою у встановлений строк добровільно не виконано вимог, зазначених у приписі та (або) якщо перебудова об`єкта неможлива. Відтак, на думку відповідачів, Державіаслужба не може звертатись до суду з позовними вимогами про знесення самочинного будівництва та приведення ділянки у попередній стан. Також зазначено щодо необгрунтованості позовних вимог до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення відповідного будівництва та зобов`язання вчинити дії щодо погодження будівництва з огляду на відсутність в останнього такого обов`язку.

Від СП «Будова-Етюд» надійшли пояснення від 23.08.2019р. (вх. №30212/19), в яких в обґрунтування правової позиції зазначено, що позивач не визначився з суб`єктом, який повинен отримувати погодження із ним будівництва об`єктів, оскільки у позові доводить наявність бездіяльності Управління ДАБК Одеської міської ради, проте позовні вимоги заявляє до Управління архітектури та містобудуванняОдеської міської ради. Погодження будівництва у даному випадку не є документом, без наявності якого ТОВ «Навітранс» та КП "Будова" не можуть виконувати будівельні роботи за вищевказаною адресою. Враховуючи відсутність правового обов`язку та відповідного механізму здійснення органами державного архітектурно-будівельного контролю, органами місцевого самоврядування, погодження об`єкта будівництва саме з позивачем суперечить приписам чинного законодавства. Державіаслужба не може звертатись до суду з позовними вимогами про знесення самочинного будівництва та приведення ділянки у попередній стан. Ознаки перешкод, процедура виявлення перешкод та складання необхідних документів встановлені Сертифікаційними вимогами до цивільних аеродромів України, затвердженими наказом Державіаслужби № 201 від 17.03.2006р., проте Державіаслужбою не надано жодних доказів на підтвердження того, що зазначений об`єкт дійсно є перешкодою, даних про встановлені нею чи аеропортом висоти та розміщення перешкод відповідно до положень спеціальних нормативних актів, що регулюють виявлення перешкод у повітряному просторі.

Суд зазначає, що 26.03.2018р. Державіаслужба звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з відповідним позовом.

Згідно ухвали судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.03.2018р. дану справу передано на розгляд Одеського окружного адміністративного суду.

Ухвалою судді Одеського окружного адміністративного суду Самойлюк Г.П. від 24.05.2018р. справу прийнято до провадження, позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу десятиденний строк для усунення недоліків.

Ухвалою від 21.06.2018 р. відкрито провадження по справі та визначено, що справа буде розглядатись суддею одноособово в порядку загального позовного провадження; встановлено відповідачам п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву; встановлено позивачу п`ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання відповіді на відзив; встановлено відповідачам п`ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення; встановлено учасникам справи п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання заяв з процесуальних питань; зобов`язано Управління державної архітектурно-будівельної інспекції Одеської міської ради, Одеську міську раду надати до суду письмові докази по справі; призначено підготовче засідання по справі на 17.07.2018 р.

Ухвалою суду від 17.07.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів; відкладено підготовче засідання по справі на 04.09.2018 р.

Ухвалою суду від 04.09.2018 р., яка занесена до протоколу засідання, відкладено підготовче засідання на 12.09.2018р., яке було перенесене на 19.09.2018р.

Ухвалою суду від 19.09.2018р. за клопотанням ТОВ «Навітранс», КП «Будова» зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням Великої Палати Верховного Суду у справі №810/3046/17 (провадження № К/9901/16928/18).

Ухвалою суду від 01.04.2019р., яка занесена до протоколу засідання, поновлено провадження у справі; здійснено процесуальну заміну неналежного відповідача Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції Одеської міської ради на належного Державну архітектурно-будівельну інспекцію України.

01.04.2019р. (вх. № ЕП/2429/19) від представника позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, яку ухвалою суду від 01.04.2019р. залишено без руху; надано позивачу 10-ти денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання ухвали.

Ухвалою суду від 22.04.2019р. заяву Державіаслужбипро збільшення розміру позовних вимог від 01.04.2019р. (вх. № ЕП/2429/19) повернуто позивачу.

Ухвалою суду від 22.04.2019р., яка занесена до протоколу засідання, суд замінив відповідача Одеську міську раду на належного Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради.

Ухвалою суду від 22.04.2019р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт Одеса», Украерорух; ухвалено розгляд справи проводити спочатку; призначено розгляд справи колегією у складі трьох суддів.

17.05.2019р. (вх. № ЕП/3712/19) від представника позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, яку ухвалою суду від 21.05.2019р. залишено без руху.

03.06.2019р. до суду надійшла заява позивача (вх.№19755/19) на виконання ухвали суду від 21.05.2019р., відповідно до якої позивач зменшив позовні вимоги. Зазначену заяву прийнято судом до розгляду.

Ухвалою суду від 03.06.2019р., яку занесено до протоколу судового засідання, зобов`язано відповідачів провадження у справі зупинено до отримання витребуваної судом у відповідачів інформації; призначено підготовче засідання по справі на 01.07.2019р.

Ухвалою суду від 01.07.2019р., яку занесено до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі.

У судовому засіданні 01.07.2019р. представник позивача просив клопотання від 26.06.2019р. (вх. №ЕП4697/19) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференціїна не розглядати в даному засіданні.

Ухвалою суду від 01.07.2019р., яку занесено до протоколу судового засідання, залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача СП «Будова-Етюд».

Ухвалою суду від 01.07.2019р. зобов`язано СП «Будова-Етюд» надати письмові докази по справі та зупинено провадження до їхотримання.

Ухвалою суду від 27.09.2019р., яка занесена до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі.

Ухвалою суду від 27.09.2019р. в задоволенні заяви СП «Будова-Етюд про роз`яснення ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2019 року по справі №826/4889/18 в частині визначення дати, станом на яку СТ «Будова- Етюд» зобов`язано надати інформацію щодо цивільно-правових договорів, списку осіб які, мають майнові права на приміщення (квартири, вбудовані нежитлові приміщення, машино-місця, тощо) у житлових будинках за адресою: м. Одеса , вул . Костанді, 104 , відмовлено.

Ухвалою суду від 27.09.2019р., яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 10.10.2019р.

Ухвалою суду від 10.10.2019р. у задоволенні клопотання КП «Будова» про залишення адміністративного позову без розгляду відмовлено.

Ухвалою суду від 10.10.2019р. продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів. Оголошено перерву у підготовчому засіданні по справі до 29.10.2019 р.

Ухвалою суду від 29.10.2019 р.підготовче провадження в адміністративній справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 13.11.2019 р.

В судовому засіданні 13.11.2019р. оголошено перерву до 18.11.2019р.

18.11.2019р. ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву до 22.11.2019р.

До судового засідання 22.11.2019р. з`явилися представники відповідачів (ТОВ «Навітранс» та КП «Будова», Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради), третіх осіб (Украерорух та КП «Міжнародний аеропорт Одеса»). Державіаслужба, Держархбудінспекція ,СТ «Будова-Етюд» явку представників в судове засідання не забезпечили, про час, дату та місце проведення останнього повідомлялись належним чином.

Заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Державіаслужбою на підставі наказу №833 від 02.11.2017р. «Про проведення позапланових інспекційних перевірок», який прийнято відповідно до ст.5 ПК України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №520 від 08.10.2014 р., п. 7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації №796 від 25.10.2005 р., проведено позапланову інспекційну перевірку забудови приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт Одеса» (м. Одеса) з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території із залученням представників підприємства, за результатом якої було складено акт від 15.12.2017р. (т.1, а.с. 37-44).

Згідно висновків акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому «Одеса» КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15.12.2017р., на момент перевірки вказаної території були виявлені об`єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 104, Київський район, 65088.

На підставі вищезазначеного акту Державіаслужбою винесено рішення №110 від 16.02.2018р. про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 ПК України) на приаеродромній території, яким зобов`язано ТОВ «Навітранс» припинити будівництво з моменту винесення даного рішення (т.1, а.с. 49).

Також Державіаслужбою винесено рішення №111 від 16.02.2018р. про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 ПК України) на приаеродромній території, яким зобов`язано КП «Будова» припинити будівництво з моменту винесення даного рішення (т.1, а.с. 50).

У вказаних рішеннях зазначено, що керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі слід звернутися в десятиденний термін до Державіаслужби для погодження будівництва за вказаною адресою відповідно до Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України №721 від 30.11.2012р. Крім того, зазначено, що у разі невжиття відповідних заходів, Державіаслужба у встановленому законом порядку вживатиме заходів для припинення будівництва та знесення самочинно збудованого об`єкта з компенсацією витрат, пов`язаних з таким знесенням, приведення ділянки у первинний стан.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Повітряний кодекс України (далі - ПК України) встановлює правові основи діяльності в галузі авіації. Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України спрямоване на гарантування безпеки авіації, забезпечення інтересів держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях та авіаційних роботах.

Відповідно до Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №520 від 08.10.2014 р. (далі - Положення №520), Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації. До основних завдань Державіаслужби належить, зокрема погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

Згідно абз.1 п.3 Положення №520, контрольні та наглядові функції Державіаслужбиобмежуються чітко визначеними об`єктами та суб`єктами. Так, об`єктом компетенції позивача є відносини у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України, які покриваються заходами державного контролю та нагляду за безпекою цивільної авіації, нагляду за забезпеченням аеронавігаційного обслуговування, а також засобами реагування на виявлені порушення.

Суб`єктами контролю визначено юридичних та фізичних осіб, які здійснюють авіаційну діяльність та експлуатанти аеродромів.

Повітряним кодексом України та Положенням №520 визначено об`єкти та суб`єкти, на яких розповсюджується компетенція позивача.

Так згідно пп. 9, 40 п. 4 Положення №520Державіаслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює нагляд та контроль за дотриманням суб`єктами авіаційної діяльності вимог законодавства, авіаційних правил України, зокрема шляхом проведення планових і позапланових перевірок, аудитів та інспектувань, а також ситуаційних експериментів, випробувань, оглядів, спостережень; організовує та контролює у межах повноважень, передбачених законом, суб`єктів авіаційної діяльності та експлуатантів аеропортів щодо дотримання авіаційних правил України в частині забезпечення екологічної безпеки цивільної авіації.

Згідно ч. 2 ст. 69 ПК України на приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належать: 1) будівництво, вибухові роботи; 2) діяльність, що сприяє скупченню птахів; 3) установлення радіовипромінювальних пристроїв; 4) роботи, пов`язані з використанням лазерних пристроїв, що можуть випромінювати у повітряний простір; 5) роботи, пов`язані із запуском ракет, метеорологічних радіозондів та куль-пілотів; 6) діяльність, пов`язана з польотами літальних апаратів, з викидами диму та газів, що можуть погіршувати видимість у районі аеродрому; 7) будівництво високовольтних повітряних ліній, висадка та вирощування дерев або зелених насаджень.

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації (ч. 3 ст. 69 ПК України).

Наказом Міністерства інфраструктури України №721 від 30.11.2012 р. затверджено Порядок погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (далі - Порядок №721), який встановлює порядок розгляду та надання Державіаслужбою України погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації відповідно до ПК України.

Згідно п. 1.2 Порядку №721 дія цього Порядку поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, які займаються будівництвом об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, провайдерів аеронавігаційного обслуговування та експлуатантів аеродромів (вертодромів).

Згідно п. 3.4 Порядку №721 Державіаслужба розглядає матеріали, проводить оцінку розміщення об`єктів, що проектуються з урахуванням Висновку експлуатанта, Висновку провайдера, та надає висновок щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (додаток 4 до цього Порядку), або готує обґрунтовану відмову у наданні погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (додаток 5 до цього Порядку).

За змістом п. 3.5 Порядку №721 рішення щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, або відмова у наданні погодження приймається більшістю голосів членів зазначеної спеціальної комісії, присутніх на засіданні.

Згідно ч.10 ст. 69 ПК Україниоргани виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Отже, з аналізу норм чинного законодавства випливає, що Державіаслужба є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, до повноважень якого належить погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації. За рішенням Державіаслужби органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані припинити будівництво до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 06.02.2019р. у справі №810/3046/17, аналіз наведених положень ст. 69 ПК України у взаємозв`язку з нормами Положення №520 та Порядку №721, дає підстави для висновку, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державіаслужба приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.

При цьому, Державіаслужба діє як суб`єкт владних повноважень послідовно, в чітко визначеному порядку. Зокрема, Державіаслужба наділена контролюючими функціями, приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, що свідчить про публічно-правовий характер дій позивача.

Крім того, як було зазначено вище, Державіаслужба відповідно до Положення №520 є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Організацію, повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади України визначає Закон України від 17.03.2011 р. № 3166-VI «Про центральні органи виконавчої влади» (далі - Закон № 3166-VI), ст. 28 якого закріплено право міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів звертатися до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Як вбачається з матеріалів справи, Аєродром м.Одеси отримав сертифікат від Державної авіаційної служби України №АП 15-01 на відповідність вимогам законодавства України про цивільну авіацію і придатний до експлуатації повітряних суден (дата введення в дію 01.082016р.; термін дії до 01.08.2019р.) (т.1, а.с. 45-47). Власником та експлуатантом аеродрому, відповідно до інформації, яка зазначена в сертифікаті, є Комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт Одеса», встановлений клас аеродрому В (4С) та в п.8 додатку до сертифікату зазначено, що він обладнаний посадковими системами серед яких RLK АТСR -33S/SIR-S.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 4 ПК України, Україна як держава, що приєдналася до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію, несе відповідальність за виконання міжнародних зобов`язань, що випливають із цієї Конвенції, та за гарантії і створення умов безпеки для суспільства, захисту інтересів під час провадження діяльності в галузі цивільної авіації та використання повітряного простору України.

Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України полягає у формуванні державної політики та стратегії розвитку, визначенні завдань, функцій, умов діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України, застосуванні заходів безпеки авіації, прийнятті загальнообов`язкових авіаційних правил України, у здійсненні державного контролю за їх виконанням та встановленні відповідальності за їх порушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 5 ПК України, Уповноважений орган з питань цивільної авіації реалізує державну політику і стратегію розвитку авіації України, здійснює державне регулювання діяльності в галузі цивільної авіації за одним з таких напрямів як здійснення комплексних заходів щодо забезпечення безпеки польотів, авіаційної, екологічної, економічної та інформаційної безпеки.

Згідно ч.ч. 1, 8 ст. 10 ПК України, безпека авіації складається з безпеки польотів, авіаційної безпеки, екологічної безпеки, економічної та інформаційної безпеки. Суб`єкти авіаційної діяльності безпосередньо здійснюють заходи щодо забезпечення безпеки авіації та несуть за неї відповідальність.

За змістом ч.ч. 4, 5 ст. 33 ПК України обслуговування повітряного руху на цивільних аеродромах, що належать державним органам, органам місцевого самоврядування, суб`єктам авіаційної діяльності, здійснюється в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Обслуговування повітряного руху та управління повітряним рухом на аеродромах спільного використання організується експлуатантами цього аеродрому в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації та Міністерством оборони України.

Згідно приписів ст.ст. 65-66 ПК України цивільні аеродроми України та аеродроми спільного використання підлягають сертифікації. Сертифікація аеродрому включає в себе оцінку всіх елементів та об`єктів аеродрому на відповідність вимогам, установленим авіаційними правилами України.

У разі подання заявки на сертифікацію аеродрому спільного використання заявник має отримати згоду відповідного центрального органу виконавчої влади (якому підпорядкований аеродром), а також надати відповідний договір, у якому зазначені умови надання аеродрому для потреб цивільної авіації.

Якщо утримувачами сертифіката аеродрому, сертифіката наземного обслуговування та провайдера аеронавігаційного обслуговування є різні юридичні особи, між ними укладається угода з визначенням меж відповідальності, порядку взаємодії, прав та обов`язків стосовно забезпечення безпеки польотів та авіаційної безпеки.

Утримувачі сертифікатів аеродрому, провайдера аеронавігаційного обслуговування та наземного обслуговування несуть відповідальність за дотримання вимог, установлених авіаційними правилами України, і безпосередньо забезпечують безпеку та регулярність польотів, безпечну експлуатацію аеродрому та аеропорту і захист інтересів споживачів аеропортових послуг.

Керівник експлуатанта аеродрому несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів, контроль за станом приаеродромної території, будівництвом об`єктів, діяльністю суб`єктів на аеродромі та на приаеродромній території, контроль за дотриманням вимог щодо встановлення і розміщення маркірувальних знаків та радіотехнічних пристроїв, підтримання встановленого порядку виконання і забезпечення польотів на аеродромі та здійснює координацію діяльності на аеродромі підприємств і організацій. З метою забезпечення безпеки польотів керівник експлуатанта аеродрому є незалежним у прийнятті рішень щодо забезпечення безпеки авіації на аеродромі.Експлуатант аеродрому не має права вживати дискримінаційних заходів та обмежувати права користувачів аеропорту, суб`єктів з наземного обслуговування. Експлуатант аеродрому несе відповідальність перед експлуатантом повітряного судна за шкоду, заподіяну повітряному судну з вини експлуатанта аеродрому.

Аналіз наведених норм чинного заканодавства свідчить, що Державіаслужба наділена контролюючими функціями, в тому числі і щодо порядку будівництва на приаеродромній території. При цьому, прийняті Державіаслужбою рішення, в тому числі і щодо припинення будівництва на приаеродромній території, є обов`язковими для органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили відповідні порушення.

З матеріалів справи вбачається, що на момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса позивачем було виявлено, зокрема, об`єкт будівництва, будівництво якого не погоджено з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 104, Київський район, 65088. Зазначений об`єкт будівництва знаходиться у радіусі менш ніж 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса» комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Одеса».

Згідно з ст. 72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під: а) аеропортами, аеродромами, відокремленими спорудами (об`єктами управління повітряним рухом, радіонавігації та посадки, очисними та іншими спорудами), службово-технічними територіями з будівлями та спорудами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту; б) вертольотними станціями, включаючи вертольотодроми, службово-технічними територіями з усіма будівлями та спорудами; в) ремонтними заводами цивільної авіації, аеродромами, вертольотодромами, гідроаеродромами та іншими майданчиками для експлуатації повітряних суден; г) службовими об`єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

Судом встановлено, що на виконання приписів ч.4 ст.69 ПК Українив лютому 2014 року КП «Міжнародний аеропорт Одеса», як експлуатантом аеродрому, який відповідає за безпечну його роботу, направивлено листи органам місцевого самоврядування, зокрема, Управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради (вих. № 19-125 від 13.02.2014р.) щодо розмірів приаеродромної території аеродрому Одеси з картою у додатку та вказано про необхідність погодження будівництва на приаеродромній території з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою (т. 2, а.с. 213-214; 222-233).

14.03.2014р. (вих. № 01-11/446) Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради повідомило КП «Міжнародний аеропорт Одеса» про можливість включення вимог щодо необхідності погодження місця розташування об`єкта будівництва з відповідними службами до пункту "планувальні обмеження" містобудівних вимог та обмежень (т.2, а.с. 234-236).

Оскільки погодження будівництва об`єкта на земельній ділянці з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою не здійснено, позивачем прийнято рішення №№110, 111 від 16.02.2018р. про припинення будівництва (діяльності, передбаченої ч.2 ст. 69 ПК України) на приаеродромній території.

ТОВ «Навітранс» та КП «БУДОВА» не виконано вимог позивача про припинення будівництва на приаеродромній території, останні не звернулися у встановлений вказаними рішеннями строк до Державіаслужби щодо погодження будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 104, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, позовні вимоги щодо зобов`язання ТОВ "Навітранс" виконати рішення Державіаслужби№ 110 від 16.02.2018 р; зобов`язання КП "Будова" виконати рішення Державіаслужби№ 111від 16.02.2018 р. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Оскільки законодавець не передбачив інших способів зобов`язати особу виконати рішення Державіаслужби про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу) та ураховуючи публічний інтерес цього спору, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права/інтересу є правильним.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 р. у справі № 826/2793/18 та від 06.02.2019 р. у справі № 810/3046/17, від 13.02.2019 р. у справі № 810/2763/17.

Вважаючи незаконними рішення позивача №№110, 111 від 16.02.2018р. або такими, що не можливо їх виконати, ТОВ «Навітранс`та КП «БУДОВА» не позбавлені були права оскаржити такі рішення в судовому порядку або ж звернутися до Державіаслужби з відповідними поясненнями щодо неможливості виконання їх вимог з наданням підтверджуючих документів. Як встановлено судом під час розгляду справи, рішення позивача не оскаржені, є чинними, а отже підлягають виконанню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 104, з Державіаслужбою та зобов`язання вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 69 ПК України будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден.

На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності серед іншого належить - будівництво (п.1 ч.2 ст. 69 ПК України).

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної у ч. 2 ст. 69 ПК України, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

У смугах повітряних підходів до аеродромів може бути обмежено спорудження об`єктів, у яких може одночасно перебувати значна кількість людей, а також об`єктів підвищеної небезпеки, обмежено розташування високовольтних повітряних ліній (ч. 7 ст. 69 ПК України).

Згідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 79 ПК України до повноважень місцевих органів виконавчої влади належать: здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування пасажирів в аеропортах підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, зв`язку; дотримання вимог щодо використання приаеродромної території.

Відповідно до ст.72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під службовими об`єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

Згідно п.п.146, 147 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України№401 від 29.03.2002 р.(чинного на час виникнення спірних правовідносин), умови розташування, будівництва, реконструкції та маркування об`єктів, що можуть створити загрозу безпеці повітряного руху, погоджуються з Міноборони, Державіаслужбою, Украерорухом та РДЦ. Розташування та будівництво об`єктів, дійсна висота яких перевищує 50 метрів, погоджуються з Міноборони, Державіаслужбою, Украерорухом.

В Державіаслужбі підлягає погодженню вибір майданчиків для проектування, будівництва, розширення, реконструкції і технічного переобладнання, зокрема, об`єктів у межах смуг повітряних підходів до аеродромів, а також поза межами цих смуг у радіусі 10 кілометрів від контрольної точки аеродрому (КТА).

Відповідно до п. 157 вказаного Положення, Державіаслужба, Генеральний штаб Збройних Сил, інші державні органи, органи місцевого самоврядування та старші авіаційні начальники аеродромів у межах своїх повноважень забезпечують контроль за виконанням вимог цього розділу.

Згідно п.п. 56, 57, 60, 64 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України№954 від 06.12.2017 р., чинного на теперішній час, місце розташування і висота об`єктів на приаеродромній території та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, погоджуються з керівником експлуатанта аеродрому, Державіаслужбою або Міноборони (відповідно до компетенції).

Державіаслужба та Міноборони здійснюють погодження будівництва (реконструкції) об`єктів, зазначених в абзаці першому цього пункту, з метою забезпечення вільного від перешкод повітряного простору для безпечного маневрування повітряних суден.

Погодженню з Державіаслужбою та Міноборони підлягають місце розташування і висота таких об`єктів будівництва та реконструкції:аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків;об`єктів, що перетинають поверхні обмеження перешкод аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків;об`єктів заввишки 45 і більше метрів відносно контрольної точки аеродрому в радіусі до 50 кілометрів;повітряних ліній електрозв`язку та електропостачання, вибухонебезпечних, радіотехнічних, світлотехнічних та інших об`єктів (залізничних колій, автомобільних шляхів, об`єктів з викидом відкритого полум`я, газів та диму, діяльність яких може призвести до погіршення видимості в районах аеродромів, тощо), які можуть створити загрозу безпеці повітряного руху або перешкоджати роботі аеродрому чи засобів зв`язку, навігації та спостереження (радіотехнічного забезпечення), незалежно від їх розміщення;об`єктів незалежно від їх розміщення заввишки 100 і більше метрів над земною поверхнею.

Підприємства, установи та організації, заінтересовані в розміщенні об`єктів на приаеродромній території, повинні погоджувати таке розміщення з експлуатантом аеродрому, відповідними державними органами, органами місцевого самоврядування та дотримуватися умов погодження будівництва.

Центральні органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, експлуатанти аеродромів, інші підприємства, установи та організації здійснюють у межах своїх повноважень контроль за виконанням вимог цього Положення.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011р. (далі - Закон №3038-VI).

Відповідно до ст.1 Закону №3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно ч.1 ст. 2 Закону №3038-VIпланування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об`єктів.

Відповідно до ч.ч. 1-8 ст.29 Закону №3038-VI, основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Містобудівні умови та обмеження серед іншого містять: гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

26.12.2016р. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради ТОВ «Навітранс`видані Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво житлових будинків з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (перший та другий пускові комплекси)» за адресою: м. Одеса, вул . Костанди , 102-104, Київський район ( т. 2, а.с. 99-111).

Учасниками справи не заперечується факт не вчинення Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради дій щодо погодження здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 102-104, Київський район, з Державіаслужбою.

Тобто, при видачі 26.12.2016р. містобудівних умов і обмежень №237 щодо забудови земельної ділянки за вказаною адресою Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради не було враховано наявність планувальних обмежень, а саме, що відповідна земельна ділянка знаходиться у межах приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса», що підтверджується наявними у справі доказами і що очевидно було відомо всім зацікавленим особам станом на час розробки та затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для вищевкахзаного об`єкта будівництва.

Згідно наявних в матеріалах справи документів вказана територія входить до зони радіусом 10 км від контрольної точки аеродрому, і на неї поширюються загальні обмеження ведення господарської діяльності, запровадженні для приаеродромних територій.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ПК України визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Саме отримання вказаного погодження є належним виконанням вимог ст. 69 ПК України щодо визначення умов забудови.

Враховуючи, що на момент здійснення інспекційної перевірки аеродрому «Одеса», останній здійснював діяльність на підставі сертифікату № АП 15-01 серії АА № 016898 від 01.08.2016р., копія якого міститься в матеріалах справи, вищевказаний об`єкт будівництва має бути погоджений з експлуатантом та Державіаслужбою.

З урахуванням наведеного, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради не могло не знати про знаходження об`єкта будівництва на приаеродромній території і мало перевірити відсутність пов`язаних з цією обставиною обмежень під час вивчення містобудівних умов та обмежень, у зв`язку з чим суд дійшов висновку щодо наявності підстав для визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 104 з Державною авіаційною службою України та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва.

Згідно з ч. 8 ст. 29 Закону № 3038-VI скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: 1) за заявою замовника; 2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; 3) за рішенням суду.

Процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст визначено Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 109 від 07.07.2011р. (далі - Порядок № 109, у редакції, чинній на момент видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень).

Пунктом 2.1 Порядку № 109 визначено, що містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно з п. 2.2 Порядку № 109 для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва.

Відповідно до п. 2.4 Порядку № 109, розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності». Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Згідно ст. 1 Закону № 3038-VI містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

За приписами ч.2 ст. 5 Закону № 3038-VI вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування.

Згідно Генерального плану м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 6489-VI від 25.03.2015 р., земельна ділянка за вищезазначеною адресою розташована на території багатоквартирної житлової забудови. Відповідно до плану зонування території, земельна ділянка належить до зони Ж-5 (зона змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови).

Згідно детального плану території в межах: Люстдорфська дорога, вул. Костанді , вул. Шишкіна,Тимірязєва 3-й провулок в м. Одесі, затвердженого рішенням Одеської міської ради №780-VII від 30.06.2016р., зазначена земельна ділянка також потрапляє у зону змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови.

Частиною 8 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» чітко визначено, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Враховуючи, що будівництво за адресою: м.Одеса, Київський район, вул .Костанді 102-104 завершено, Держархбудінспекцією видано сертифікат серії ІV №11, тому містобудівні умови забудови земельної ділянки вичерпали свою дію, в зв`язку з чим суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки № 237 від 26.12.2016р. № 01-06/1224 та їх скасування.

Частиною 2 ст. 37 Закону № 3038-VI передбачено, що дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Отже, дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Відповідно до ч. 4 ст. 37 Закону № 3038-VIпідставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є:1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства;3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

Відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт може бути оскаржено до суду.

Правовими положеннями ч. 6 ст. 37 Закону № 3038-VI регламентовано, що дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт;2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю;4) скасування містобудівних умов та обмежень;5) систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

З аналізу наведених норм слідує, що орган державного архітектурно-будівельного контролю має право анулювати дозвіл на виконання будівельних робіт за наявності передбачених підстав, зокрема, внаслідок встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю, скасування містобудівних умов та обмежень.

Колегія суддів зазначає, що завданням адміністративного судочинства є, зокрема, захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Згідно зі ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушенні в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави ( частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України та норм Кодексу адміністративного судочинства України.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), а також встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення). Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковими.

Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюється при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

В даному випадку виданий відповідачем оскаржуваний дозвіл є правовим актом ненормативного характеру, тобто актом індивідуальної дії, який стосуються виключно визначених у них суб`єктів, а саме ТОВ «Навітранс» та вичерпав свою дію, оскільки будівництво за адресою: м.Одеса, Київський район, вул .Костанді 102-104 завершено, Держархбудінспекцією видано сертифікат серії ІV №11.

При цьому колегія суддів зазначає, що в даному випадку Державіаслужба не позбавлена можливості звернення доДержархбудінспекції з вимогою про проведення останньою додаткової перевірки порушень вимог містобудівної документації.

Крім того, як зазначено представником позивача, дійти висновку, що даний об`єкт будівництва створює загрозу для польотів повітряних суден, є перешкодою для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження можливо після звернення до Державіаслужби для погодження будівництва за вказаною адресою відповідно до Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на при аеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України №721 від 30.11.2012р.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги щодо визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на будівельні роботи № ІУ52 та його скасування є передчасними та безпідставними, в зв`язку з чим останні не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про зобов`язання ТОВ «Навітранс» та КП «БУДОВА» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса , вул . Костанди, 104, та привести ділянку у попередній стан, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч.1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 38 Закону № 3038-VII, у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

У постанові від 11.10.2016р. в справі №804/8909/14 Верховний Суд України надав правовий висновок про наявність в органу державного архітектурно-будівельного контролю права видавати на підставі ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VII припис із вимогою про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом знесення самочинно збудованого обєкта за неможливості їх усунення у інший спосіб. При цьому виконання такої вимоги, з огляду на закріплене в абзаці другому частини першої та абзаці першому частини другоїстатті 38 Закону№ 3038-VI правило щодо знесення самочинно збудованого об`єкта на підставі рішення суду за відповідним зверненням органу державного архітектурно-будівельного контролю, має добровільний характер. Питання жобґрунтованості припису щодо знесення самочинно збудованого об`єкта, наявності підстав для такого знесення, як і можливості усунення порушень у інший спосіб, мають бути вирішені судом у ході розгляду справи за позовом органу державного архітектурно-будівельного контролю про знесення самочинно збудованого об`єкта.

Таким чином, відповідач має право вимагати у приписі знесення самочинно збудованого об`єкта.

Суд вказує на те, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Тягар доказування наявності вказаних фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, а їх перевірка покладена на суд.

При цьому, суд акцентує увагу, що згідно ч.ч. 1, 2 ст. 69 ПК України будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден.На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження.

У розділі 7 Сертифікаційних вимог до цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державіаслужби № 201 від 17.03.2006р., викладені в даному розділі вимоги мають метою визначити повітряний простір навколо аеродрому, який необхідно зберігати вільним від перешкод, а також встановити вимоги щодо одержання даних про розташування і висоту перешкод та їх облік при встановленні схем вильоту і заходу на посадку.

Позивачем не надано доказів на підтвердження того, що вищевказане будівництво дійсно є перешкодою, не надано даних про встановлені Державіаслужбою чи аеропортом висоту та розміщення перешкод.

З урахуванням наведеного, враховуючи встановлені судом обставини у їх сукупності, позовні вимоги щодо зобов`язання ТОВ «Навітранс» та КП «БУДОВА» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса , вул. Костанди, 104, та привести ділянку у попередній стан є недоведеними, передчасними та не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Однак, такі витрати суб`єктом владних повноважень не понесені.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов Державної авіаційної служби України (01135, м. Київ, проспект Перемоги, будинок 14) до товариства з обмеженою відповідальністю "Навітранс" (65012, Одеська обл., місто Одеса, вул. Осипова, будинок 25, ), колективного підприємства "Будова" (65125, Одеська обл., місто Одеса, вул. Осипова, будинок 25, ), Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції Одеської міської ради (65009, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Черняховського, будинок 6, ), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, ),треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Державне підприємство обслуговування повітряного руху (08300, Київська область, м. Бориспіль, АЕРОПОРТ, ), КП "Міжнародний аеропорт"Одесса" (65054, Одеська обл., місто Одеса, АЕРОПОРТ ЦА, ), третя особа, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачаСпожиче товариство «Будова Етюд»(65012, Одеська обл., місто Одеса, ВУЛИЦЯ ОСИПОВА, будинок 25, ) про визнання протиправними дій та бездіяльності, скасування містобудівних умов та дозволу на будівельні роботи, зобов`язання вчинити дії,- задовольнити частково.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Навітранс" (65012, Одеська обл., місто Одеса, вул. Осипова, будинок 25, )виконати рішення Державної авіаційної служби України (01135, м. Київ, проспект Перемоги, будинок 14) від 16 лютого 2018 року № 110;

Зобов`язатиКолективне підприємство "Будова" (65125, Одеська обл., місто Одеса, вул. Осипова, будинок 25, ) виконати рішення Державної авіаційної служби України (01135, м. Київ, проспект Перемоги, будинок 14) від 16 лютого 2018 року № 111.

Визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради (65009, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Черняховського, будинок 6) в частині непогодження визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанди, 104 з Державною авіаційною службою України (01135, м. Київ, проспект Перемоги, будинок 14) та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва.

У задоволенні решти позовних вимог,- відмовити.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 02.12.2019 р.

Головуючий суддя Г.П. Самойлюк

Суддя О.Я. Бойко

Суддя Н.В. Потоцька

.