Справа № 420/6249/19
Суддя: Бжассо Н. В.
Дата ухвалення: 2019-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6249/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

розглянув в порядку письмового провадження в м. Одеса за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 16.10.2019 року, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, за результатом розгляду якого позивач просить суд:

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині п. 5 протоколу № 30 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 16 жовтня 2019 року;

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначає, що 02.12.2016 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту. В період з 01.03.2019 року по 31.08.2019 року позивач проходив стажування. 18.09.2019 року Рада адвокатів Одеської області позитивно оцінила результат пройденого позивачем стажування, проте, ухвалила рішення про відмову в задоволенні заяви позивача про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав недотримання вимог щодо несумісності, у зв`язку із тим, що позивач працює в органах прокуратури. Позивач вважає вказане рішення таким, що прийняте всупереч нормам чинного законодавства. Позивач зазначає, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо адвоката, обставини несумісності можуть виникнути виключно у адвоката та в подальшому усунуті ним. Однак, законодавством не обмежено працівників органів прокуратури у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою суду від 24.10.2019 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 21.11.2019 року.

21.11.2019 року від позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Відповідач у судове засідання не з`явився, належним чином та завчасно повідомлявся про дату, час і місце судового розгляду, про причини неявки суд не повідомив. Відзив на адміністративний позов не надав.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження, що відповідає приписам ч. 9 ст. 205 КАС України.

Суд розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, робить наступні висновки.

02.12.2016 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 29.11.2016 року № 90-04/16. Строк дії свідоцтва до 29.11.2019 року.

У період з 01.03.2019 року по 01.09.2019 року позивач, згідно з направленням Ради адвокатів Одеської області серії ОД № 001146 від 20.02.2019 року та на підставі договору № 1/2019 від 01.03.2019 року, проходив стажування в адвоката ОСОБА_5, що здійснює адвокатську діяльність індивідуально.

04.09.2019 року позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою про проведення оцінки результатів стажування та видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до п. 5 витягу з протоколу № 30 засідання Ради адвокатів Одеської області від 16.10.2019 року, рада адвокатів Одеської області розглянула заяву ОСОБА_1 про видачу свідоцтва на заняття адвокатською діяльністю та вирішила відмовити у задоволенні заяви у відповідності до ст. 7 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності.

З огляду на зміст п. 5 протоколу № 30, станом на 16.10.2019 року ОСОБА_1 займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 та просить видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку обіймає.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до довідки Прокуратури Одеської області № 11-255вих.19 від 15.10.2019 року, ОСОБА_1 дійсно працює в органах прокуратури з вересня 2012 року по теперішній час. З 15.12.2015 року займає посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

Суд зазначає, що з огляду на п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів.

Проте, суд наголошує на тому, що 01.09.2016 року Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" втратив чинність згідно із Законом України "Про запобігання корупції", який, в свою чергу, містить аналогічні норми стосовно обмеження сумісництва, тобто правове регулювання цих правовідносин не змінилося.

Приписами пп. «е» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи;.

Таким чином, посада, яку обіймає позивач в органах прокуратури, є несумісною з діяльністю адвоката.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом.

Особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту дійсне протягом трьох років з дня складення іспиту.

Відповідно до ч. ч. 1, 6, 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону.

За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту.

За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про:1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Суд зазначає, що з огляду на наведені норми законодавства, за результатами оцінювання Радою адвокатів Одеської області стажування ОСОБА_1 , відповідач повинен був прийняти одне з двох рішень: про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або про продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Законодавство не передбачає прийняття за результатами оцінювання Радою адвокатів Одеської області стажування прийняття рішення про відмову у видачі свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю, у зв`язку із чим, прийняте відповідачем рішення, оформлене п. 5 протоколу № 30 від 16.10.2019 року щодо відмови позивачу у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, є протиправним та належить до скасування.

При цьому, суд зазначає, що з огляду на зміст протоколу, у Ради адвокатів Одеської області відсутні будь-які зауваження щодо проходження позивачем стажування, а навпаки вказано, що при звіті проходження стажування ОСОБА_1 отримав позитивний результат.

Згідно зі ст. 11 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: "Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі".

Текст присяги адвоката України підписується адвокатом і зберігається радою адвокатів регіону, а її копія надається адвокату.

Суд зазначає, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавство не обмежує посадових та службових осіб органів прокуратури у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування від 30.05.2017 р. за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 р. за № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

З урахуванням викладеного, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч. 5 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Виходячи з вищевикладеного, суд робить висновок про те, що сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Враховуючи вищевикладене, суд робить висновок про наявність підстав для виходу за межі позовних вимог відповідно до ст. 9 КАС України та зобов`язання відповідача прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Тобто, видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує складення особою присяги адвоката України, у зв`язку із чим, вимога позивача про зобов`язання відповідача видати свідоцтво ОСОБА_1 про право на заняття адвокатською діяльністю є передчасною та до задоволення не належить.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд робить висновок, що адміністративний позов ОСОБА_1 належить до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 205, 243, 245, 246, 263, 295, 382, КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення від 16.10.2019 року, зобов`язання вчинити дії.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині п. 5 протоколу № 30 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 16 жовтня 2019 року.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В іншій частині позову - відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Рада адвокатів Одеської області (; адреса: вул. Жуковського, 14, м. Одеса, 65026).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 29.11.2019 року.

Суддя Н.В.Бжассо

.