Справа № 521/17927/19
Суддя: Сегеда О. М.
Дата ухвалення: 2019-11-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ
Пр. №2-а/521/406/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси в складі:

головуючого - судді Сегеди О.М.

при секретарі Колесник Т.В.,

за участю представника позивача адвоката Лашкевича Д.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в залі суду в місті Одесі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, постанови про накладення штрафів за правопорушення законодавства під час планування і забудови територій, постанови про невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду,

встановив:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі Управління ДАБК ОМР), посилаючись на те, що 15 листопада 2018 року головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Пастернаком А.М. на підставі наказу № 01-13/162ДАБК від 02 липня 2018 року «Про організацію проведення позапланових перевірок у II півріччі 2018 року», службової записки за № 01-18/518-и/в від 15 листопада 2018 року було проведено позапланову перевірку стосовно дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , в результаті чого було складено акт №001581 від 22 листопада 2018 року, яким встановлено, що нею, ОСОБА_1 , виконано будівельні роботи з реконструкції зазначеної квартири, шляхом розширення існуючого балкону з подальшим його утепленням та склінням, без отримання права на виконання будівельних робіт.

Вказала, що в подальшому відносно неї було складено протоколи про адміністративне правопорушення від22 листопада 2018 року та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 22 листопада 2018 року з вимогою усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 22 січня 2019 року,привести об`єкт у відповідність до будівельних норм у термін до 22 грудня 2018 року та зупинити виконання будівельних робіт з 22 листопада 2018 року до моменту отримання права на виконання будівельних робіт.

Зазначила, що 06 грудня 2018 року Управлінням ДАБК ОМР було винесено постанову № 890/18 по справі про адміністративне правопорушення, якою її визнано винною у вчиненні вищезазначених адміністративних правопорушень та накладено адміністративне стягнення.

Вказала, що 30 січня 2019 року на підставі наказу Управління ДАБК ОМР за № 01-13/1ДАБК від 02 січня 2019 року та необхідності перевірки виконання вимог припису Управління від 22 листопада 2018 рокувідповідачем було проведено повторну позапланову перевірку, за результатами якої було складено акт за №000149 від 30 січня 2019 року, яким встановлено, що нею, ОСОБА_1 , не було виконано вимог припису від 22 листопада 2019 року та в подальшому, 13 лютого 2019 року, було винесено постанову № 085/19, якою її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у розмірі 13600,00 грн.

Стверджувала, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року по справі за позовом Управління ДАБК ОМР до ОСОБА_1 про зобов`язання привести у первісний стан самочинно збудований об`єкт будівництва, позовні вимоги були залишені без задоволення.

Позивачка вважає, що судовим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року в адміністративній справі №420/3027/19 та власними документами самого Управління ДАБК ОМР письмово підтверджується, що посадовими особами Управління не були проведені відповідні заміри та не було достовірно визначено, щоіснуючий в її квартирі балкон було якось розширено, а висновки відповідача не знайшли свого підтвердження у Одеському окружному адміністративному суді та спростовуються матеріалами справи № 420/3027/19 та документами самого Управління, тому припис Управління ДАБК ОМР від22 листопада 2018 року був винесений незаконно, а тому його має бути визнано протиправним і має бути скасовано, як і постанови № 890/18 та № 085/19, винесені на підставі вищевказаного припису.

Посилаючись на вищевикладені обставини, позивачка просила суд: визнати протиправним та скасувати припис Управління ДАБК ОМР про зупинення про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 22 листопада 2018 року; визнати протиправною та скасувати постанову Управління ДАБК ОМР № 890/18 від 06 грудня 2018 року по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу; визнати протиправним та скасувати постанову Управління ДАБК ОМР № 085/19 від 13 лютого 2019 року по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

Представник позивачки, який діє на підставі ордеру від 28 жовтня 2019 року, в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги, просив суд їх задовольнити (а.с. 51).

Представник відповідача Управління ДАБК ОМР в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином (а.с. 64).

Разом із позовом, позивачка надала до суду заяву про поновлення строку на звернення до суду з вищевказаним позовом, оскільки дізналась про існування оскаржуваних постанов та припису лише після 10 червня 2019 року.

Ухвалою суду від 29 жовтня 2019 року по вказаній справі було відкрито провадження, вирішено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження (а.с. 53-54).

Згідно ч. 1 ст. 286 КАС України, адміністративна справа з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності вирішується місцевими загальними судами як адміністративними судами протягом десяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ст. 3 КАС України порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Цивільним кодексом України, Житловим кодексом України, Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17 лютого 2011 року, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року та Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 8 квітня 2011 року № 439/2011.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, з врахуванням процесуальних особливостей адміністративного судочинства, доведення факту неправомірності дій позивача, покладається на відповідача.

Згідно ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на праві власності на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 20 березня 2001 року та технічного паспорту від 02 березня 2001 року, належить квартира АДРЕСА_2 54.

Встановлено, що головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Пастернаком А.М. було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства України у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт ОСОБА_1 за результатами якої складено Акт № 001581 від 22 листопада 2018 року в якому зазначено, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_2 , шляхом розширення існуючого балкону з подальшим його утепленням та склінням за адресою: АДРЕСА_3 , без отримання права на виконання будівельних робіт, що є порушенням пункту 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 пункту 5 та пункт 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року, та виконання фотофіксацію об`єкту.

При цьому згідно з п. 8.14 ДБН В.3.2.-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт» при реконструкції та капітальному ремонті і переплануванні окремих квартир заборонено: утеплення та скління існуючих балконів та лоджій; улаштування нових і розширення існуючих балконів та лоджій, їх скління; улаштування нових віконних прорізів і розширення існуючих віконних і балконних прорізів.

Крім того, за результатами вище вказаної перевірки було складено протокол про адміністративне порушення від 22 листопада 2018 року згідно ч. 1 ст. 96 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення від 22 листопада 2018 року згідно ч. 5 ст. 96 КУпАП (а.с. 23-31).

З матеріалів справи вбачається, що 22 листопада 2018 року головним спеціалістом Управління ДАБК ОМР Пастернаком А.М.. за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті: реконструкція квартири за адресою: АДРЕСА_1 , було складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий ОСОБА_1 .

Зі змісту припису вбачається, що під час проведення перевірки було встановлено, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи з реконструкції квартири, шляхом розширення існуючого балкону з подальшим його утепленням та склінням за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому, проектну документацію на реконструкції квартири, погоджену у встановленому законом порядку та документи, які дають право на виконання будівельних робіт нею надано не було.

Крім того, у приписі зазначено, що ОСОБА_1 виконує реконструкцію квартири АДРЕСА_2 , шляхом розширення, утеплення та скління АДРЕСА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт, що є порушенням Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про архітектурну діяльність».

Вимогами даного припису, з метою усунення виявлених порушень, позивачку було зобов`язано: усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 22 січня 2019 року, шляхом отримання права на виконання будівельних робіт, або привести об`єкт до первинного стану відповідно до договору купівлі - продажу № 832 від 20 березня 2001 року та технічного паспорту № 360пр-189-с.115 від 02 березня 2001 року; привести об`єкт у відповідність до будівельних норм у термін до 22 грудня 2018 року; зупинити виконання будівельних робіт з 22 листопада 2018 року до моменту отримання права на виконання будівельних робіт (а.с. 32-36).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).

При цьому вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону № 3038-VI.

Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина третя статті 41 Закону № 3038-VI).

За правилами пункту 8 Порядку № 553 постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Акт за своєю правовою природою - це службовий документ, який підтверджує факт проведення перевірки і є носієм доказової інформації про виявлені порушення законодавства.

У цьому випадку акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта перевірки, не є рішенням суб`єкта владних повноважень, так як безпосередньо не спричиняє виникнення зміну чи припинення прав та обов`язків осіб, інтересів яких він стосується.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України, в рішенні від 24 вересня 2013 року (справа за позовом ВАТ «Енергопостачальна компанія «Миколаївобленерго» до державної екологічної інспекції в Миколаївській області про визнання дій протиправними). Зокрема, Верховний Суд України дійшов правового висновку, що акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта (в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки) може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта, або у випадку можливого використання такого акта, як доказу вчинення правопорушення при розгляді відповідного спору.

Водночас, суд звертає увагу, що задокументовані оскаржуваним актом порушення можуть бути підставою для прийняття відповідачем певних рішень. Тому оцінка обставинам, які викладені у акті перевірки (в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки) може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (пункти 16, 17 Порядку № 553).

Права та обов`язки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553.

Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Проаналізувавши положення статті 41 Закону № 3038-VI та Порядку № 553, суд прийшов до висновку про те, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Тобто, за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.

Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року по справі №465/1461/16-а.

Встановлено, що в подальшому, 30 січня 2019 року, Управлінням ДАБК ОМР було проведено перевірку щодо виконання вимог припису від 22 листопада 2018 року, за результатами якої було складено протокол про адміністративне правопорушення від 30 січня 2019 року згідно ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, та зазначено про відмову від його підписання.

У вказаному протоколі від 30 січня 2019 року зазначено, що ОСОБА_2 не виконано вимог припису від 22 листопада 2018 року, а саме не отримано право на виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_5 та не приведено об`єкт до попереднього стану відповідно до договору купівлі продажу № 832 від 20 березня 2001 року та технічного паспорту № 360пр-189-с.115 від 02 березня 2001 року (а.с. 28-31).

Встановлено, що постановою Управління ДАБК ОМР № 890/18 від 06 грудня 2018 року по справі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 було визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у 10200, 00 грн. (а.с. 37-43).

Постановою Управління ДАБК ОМР № 085/19 від 13 лютого 2019 року по справі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у розмірі 13600, 00 грн. (а.с. 44-48).

Відповідно до п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Безпосередньо проведенню самої позапланової перевірки передує певна процедура, пов`язана з прийняттям наказу та видачею направлення на її проведення. Після оформлення необхідних документів (наказу, направлень) у посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю, якій доручено проведення позапланової перевірки, виникають визначені п.11 Порядку № 553 права на здійснення функцій, пов`язаних з проведенням державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, отримання інформації та документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Метою внесення припису є усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Ця мета має публічно-правовий характер і спрямована на забезпечення принципу законності у сфері містобудування. Однак, досягатися вона повинна не за рахунок порушення чи створення загрози порушення інших охоронюваних законом інтересів.

Передбачене Законом №3038-VI та Порядком №553 право вимагати документи та видавати суб`єктам містобудування обов`язкові для виконання припису виникає у посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, яка розпочинається після пред`явлення ними службового посвідчення і направлення для проведення перевірки, та допуску суб`єктом містобудування до її проведення за умови встановлення під час її проведення порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства. При цьому зазначеними нормативно-правовими актами не передбачене право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю видавати приписи поза межами перевірок. Обов`язковою умовою складання припису є встановлення під час перевірки факту порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

В процесі розгляду справи відповідачем не надано суду доказів того, що під час проведення позапланової перевірки посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю було пред`явлено службове посвідчення, надано копію направлення для проведення позапланової перевірки та наказ про її призначення, у відповідності до процедури її проведення, в матеріалах справи відсутні документи на підтверджененя підстав перевірки.

Суд враховує, що в матеріалах справи відсутні документи які були підставою проведення позапланової перевірки, що позбавляє суд можливості перевірити виникнення належних правових підстав для її проведення.

Суд не приймає до уваги в якості доказу рішення Одеського окружного адміністративного суду м. Одеси від 18 липня 2019 року, оскільки з пояснень представника позивача вбачається, що воно не набрало законної сили та в даний час оскаржується.

Враховуючи зазначене вище, а також те, що відповідачем по справі не надано відзиву на позовну заяву та норму ч. 4 ст.159 КАС України, де зазначено, що неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

За даних обставин, суд вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасувння припису від 22 листопада 2018 року обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 96 КУпАП, порушення вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил та затверджених проектних рішень під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів чи споруд тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на посадових осіб - від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 5 ст. 96 КУпАП, виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно постанови по справі про адміністративне правопорушення № 890/18 від 06 грудня 2018 року ОСОБА_1 звинувачується у тому, що вона виконує реконструкцію квартири АДРЕСА_5 , шляхом розширення, утеплення та скління балкону та без отримання права на виконання будівельних робіт, що є порушенням п. 8.14 ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт», що є порушення ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», пункту 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 пункту 5 та пункт 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року.

Відповідно до постанови по справі про адміністративне правопорушення № 085/19 від 13 лютого 2019 року, ОСОБА_1 звинувачується у тому, що вона не виконала умови припису №746/18 від 22 листопада 2018 року.

Оцінюючи матеріали справи, суд виходить з того, що хоча і для провадження у справах про адміністративні правопорушення є характерним специфічний вид доказу безпосереднє спостереження уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення і проведення адміністративного розслідування, проте сам по собі факт складання протоколу не може бути визнаний єдиним та достатнім доказом для встановлення вини особи в скоєнні правопорушення у разі оспорювання особою факту вчинення адміністративного правопорушення.

Суд враховує, що в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження проведення відповідних замірів у квартирі позивачки щодо розширення нею розміру існуючого раніше балкону.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури, додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно п. 2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту; підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.

У позовні заяві позивачка зазначила, що нею було проведено за власний кошт реконструкцію вже існуючого балкону шляхом його утеплення та скління.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що жодним чином ніким не було зафіксовано втручання позивачкою в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування безпосередньо у квартирі АДРЕСА_5 , відповідачем не було зафіксовано порушення позивачкою прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_3 або порушення нею санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку АДРЕСА_3 , виконання будь-яких робіт, які потребуть відповідного дозволу.

Суд враховує, що у складених відповідачем та оскаржуваних документах, а саме у протоколі про адміністративне правопорушення від 30 січня 2019 року, постанові №085/19 від 13 лютого 2019 року наявні посилання на порушення саме ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 , позивачкою у справі, вимог містобудівного законодавства.

На думку суду такі багаторазові дії відповідача свідчать про «винесення постанови щодо неналежної особи», що є одним типових порушень, на неприпустимості яких свого часу наголошував Вищий Адміністративний Суд України 18 вересня 2015 року у своїй Постанові Пленуму № 21 «Про огляд практики розгляду справ, які виникають зі спорів у сфері містобудування та архітектурної діяльності», в якій проаналізував основні проблемні питання у правозастосуванні цієї категорії спорів та затвердив «Огляд практики розгляду справ зі спорів, які виникають у сфері містобудування та архітектурної діяльності».

Крім того, як зазначено в п. 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Аналогічна правова позиція викладена також в п. 40 рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» від 13 грудня 2007 року, та у п. 67 рішення у справі «Трґо проти Хорватії» від 11 червня 2009 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406 «Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію», зокрема роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1); роботи із заміни покрівлі будівель і споруд згідно з будівельними нормами, виконання яких не передбачає втручання в несучі конструкції; технічне переоснащення згідно з державними будівельними нормами внутрішніх систем опалення, вентиляції, водопостачання, водовідведення, газопостачання (включаючи спеціальне), силових та слабкострумових систем, які забезпечують функціонування будівель і споруд; обладнання (переобладнання) будівель і споруд приладами для ведення відокремленого обліку енергоносіїв, гарячої і холодної води; заміна існуючих заповнень віконних, балконних та дверних блоків.

Суд вважає, що твердження відповідача про те, що позивачка виконує будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_2 , шляхом розширення існуючого балкону з подальшим його утепленням та склінням за адресою: АДРЕСА_3 , без отримання права на виконання будівельних робіт та виконує реконструкцію квартири АДРЕСА_2 шляхом розширення, утеплення та скління балкону за вказаною адресою не знайшли свого підтвердження в процесі розгляду справи.

Хоча саме відповідач зобов`язаний відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України доказувати правомірність свого рішення.

Таким чином, виконані ремонтно-відновлювальні роботи у відповідності до п. 3.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна не відносяться до самочинної реконструкції. Доказів, що спростовують зазначене, відповідачем суду не надано.

Фактично виконані роботи не відносяться до робіт по реконструкції з капітальним ремонтом, оскільки не були спрямовані на зміну та поліпшення техніко-експлуатаційних показників приміщень не тільки шляхом заміни або відновлення в них огорожувальних (несучих) конструкцій, але і шляхом втручання (частково демонтажу) у зовнішні та внутрішні несучі та самонесучі стіни будівлі.

Відповідно до ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Аналіз наведеної норми свідчить про те, що критеріями самочинного будівництва є: будівництво на земельній ділянці, яка не відведена для цієї мети, будівництво, здійснене без дозволу або проекту, будівництво, здійснене з порушенням норм і правил.

Під самочинним будівництвом слід розуміти як нове будівництво, так і реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт вже існуючих об`єктів нерухомості (ст. 9 Закону України від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність»), в тому числі спорудження без дозволу органу місцевого самоврядування нового житлового будинку замість зруйнованого на раніше відведеній особі земельній ділянці, переобладнання нежитлової будівлі в житлову.

Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта нерухомості здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил, місцевих правил забудови населених пунктів у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил, місцевих правил забудови населених пунктів.

Статтею 379 ЦК України встановлено, що житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше жиле приміщення, призначені та придатні для постійного або тимчасового проживання в них.

Відповідно до ст. 382 ЦК України квартирою є ізольоване помешкання в житловому будинку, призначене та придатне для постійного у ньому проживання. Усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.

Згідно ст. 383 ЦК України власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва. Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, - за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.

Відповідно до ст. 152 ЖК України виконання власниками робіт з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення приватного житлового фонду, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребує отримання документів, що дають право на їх виконання. Після завершення зазначених робіт введення об`єкта в експлуатацію не потребується.

Таким чином, суд вважає, що посилання відповідача на те, що позивачка виконує будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_2 , шляхом розширення існуючого балкону з подальшим його утепленням та склінням за адресою: АДРЕСА_3 , без отримання права на виконання будівельних робіт та виконання реконструкції квартири АДРЕСА_2 шляхом розширення, утеплення та скління балкону за вказаною адресою не ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно ст. 251 КпАП України доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган/посадова особа/ встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

Оскільки судом не було встановлено правомірності дій відповідача по складанню протоколів у справах про адміністративне правопорушення, а також відсутні належні та допустимі докази, що постанови у справах про адміністративне правопорушення є обґрунтованими та такими, що винесені правомірно, після з`ясування всіх обставин справи, суд прийшов до висновку про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За правилами п. 3 п. 3 ст. 286 КУпАП за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Оскільки даним рішенням суду оскаржувані постанови скасовані, провадження у справах про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Згідно ст. 288 КпАП України особа, яка оскаржує постанову у справі про адміністративне правопорушення, звільняється від сплати державного мита.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 9, 20, 241-246, 250, 257-262, 268, 269, 271, 272, 286 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, постанови про накладення штрафів за правопорушення законодавства під час планування і забудови територій, постанови про невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22 листопада 2018 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 890/18 від 06 грудня 2018 року по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень 00 копійок, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 085/19 від 13 лютого 2019 року по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у розмірі 13600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень 00 копійок, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10-ти днів з дня його проголошення, з урахуванням п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Повний текст рішення складено 27 листопада 2019 року.

Суддя: О.М. Сегеда