Справа № 826/2440/18
Суддя: Желєзний І.В.
Дата ухвалення: 2019-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

28 листопада 2019 року

Київ

справа №826/2440/18

адміністративне провадження № К/9901/59265/18, К/9901/61758/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Желєзного І.В.

суддів: Саприкіної І.В., Чиркіна С.М.

розглянувши у письмовому провадженні

касаційні скарги Міністерства культури України та ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у складі судді Кузьменка В.А. від 11.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: головуючого судді Василенка Я.М., суддів: Бабенка К.А., Кузьменка В.В. від 10.07.2018

у справі № 826/2440/18

за позовом Приватного підприємства «Маркон»

до Міністерства культури України

про визнання протиправним акта обстеження містобудівної ситуації, визнання протиправними та скасування припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

I. РУХ СПРАВИ

1. У лютому 2018 року Приватне підприємство «Маркон» (далі також - ПП «Маркон», позивач) звернулося до адміністративного суду з позовом до Міністерства культури України (далі також - Мінкультури, відповідач), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просило: визнати протиправним акт обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13.11.2017; визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України від 17.11.2017 № 57/10/74-17; визнати протиправною та скасувати постанову Міністерства культури України про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07.02.2018 №11/10/74-18.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано припис Міністерства культури України від 17.11.2017 №57/10/74-17; визнано протиправною та скасовано постанову Міністерства культури України про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07.02.2018 №11/10/74-18. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто на користь Приватного підприємства «Маркон» понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 3524,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства культури України.

3. 15.08.2018 від Міністерства культури України та 17.09.2018 від ОСОБА_1 (особа, яка вважа, що спірними судовими рішеннями порушені її права та законні інтереси) до Верховного Суду надійшли касаційні скарги на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018, в яких просять такі скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

4. Ухвалами Верховного Суду від 21.08.2018 та від 25.09.2018 відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами Міністерства культури України та ОСОБА_1 відповідно на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018.

5. 15.05.2019 до Верховного Суду від позивача надійшов відзив на касаційні скарги Міністерства культури України та ОСОБА_1 , в якому він просить залишити такі без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 - без змін.

6. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25.06.2019 справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Желєзного І.В., суддів Саприкіної І.В., Чиркіна С.М.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно з актом обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13.11.2017, складеного завідувачем сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини Міністерства культури України Богдан Є.А., вказаною посадовою особою проведено візуальне обстеження та фотофіксацію містобудівної ситуації за адресою: м.Київ , вул.Андріївський узвіз , 14-16 , та встановлено наступне: «Земельна ділянка за вказаною адресою згідно з історико-містобудівним опорним планом міста Києва, який входить до складу «Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року», затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, розташовується в межах Центрального історичного ареалу міста Києва, в археологічній охоронній зоні та в зоні охоронюваного ландшафту, в межах Державного історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ», на території пам`ятки містобудування національного значення «Замкова гора - Андріївський узвіз» (постанова Кабінету Міністрів України від 10.10.2012 № 929, охоронний №260060-Н) й пам`ятки історії та ландшафту місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долин р. Дніпра» (наказ Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 №58/0/16-10 (у редакції наказу Міністерства культури України від 16.06.2011 № 453/0/16-11), охоронний №560-Кв), а також частково в межах охоронної (буферної) зони об`єкта, занесеного до списку Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО «Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра» (межі та режими використання території, визначені науково-проектною документацією, затвердженою наказом Міністерства культури України від 23.03.2017 № 233).

8. На земельній ділянці по Андріївському узвозі, 14-16 зафіксовано облаштування будівельного майданчика: територію огороджено парканом, розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони, вирито та частково забетоновано котловани, наявні ознаки проведення масштабних будівельних (земляних) робіт, облаштована підпірна стіна.

9. Під час обстеження на територію будівельного майданчика потрапити не вдалось, на об`єкті будівництва перебували люди, проводились активні будівельні роботи, на території були розміщені різноманітні металеві та бетонні конструкції, численна будівельна техніка, здійснювався активний рух бетонозмішувальних машин та працював підйомний кранний екскаватор.

10. На паркані біля в`їзду на будівельний майданчик (зі сторони вул. Фролівської) розміщено паспорт об`єкта «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 у Подільському районі м.Києва» (дозвіл на виконання будівельних робіт №2230-Пд/К, виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Києві (зі змінами, зареєстрованими в Реєстрі дозвільних документів за №ІУ 27), замовник - ПП «Маркон», генпідрядник - TОB «Каддор-Україна»)».

11. 09.04.2010 за підписом Голови Державної служби з питань національної культурної спадщини Кучерука М.М. погоджено проект об`єкта «Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва» (Проект, Том 2, книга 1. Вихідні дані) та паспорт опорядження фасадів.

12. 29.09.2016 Мінкультури надало дозвіл на проведення земляних робіт з метою виконання робіт на об`єкті «Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва» відповідно до проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому законодавством порядку, а також довідки-дозволу Інституту археології НАН України від 12.04.2015 №11-4А-125/01.

13. 20.03.2017 №20/03-01 (вхідний реєстраційний Мінкультури від 14.04.2017 №538/0/60-17) до Міністерства культури України звернулось ПП «Маркон» з проханням продовжити строк дії дозволу на виконання земляних робіт на земельній ділянці по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у м. Києві .

14. В листі від 22.06.2017 №640/10/72-17, адресованому позивачеві, Мінкультури зазначило про необхідність повідомлення Центру всесвітньої спадщини ЮНЕСКО (далі також - ЦВС) стосовно об`ємно-просторових параметрів об`єкта проектування та його розкриття в оточуючому містобудівному середовищі та про те, що повернеться до розгляду можливості надання згаданого дозволу після отримання висновків ЦВС ЮНЕСКО.

15. Здійснення робіт з будівництва на території вищезгаданої земельної ділянки без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що формує та реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, містить ознаки порушень частини 3 статті 6-1, частини 3 статті 32, та правопорушень, передбачених статтями 43, 44, 46 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

16. Крім того, судами встановлено, що рішень (за заявою позивача щодо продовження строку дії дозволу на виконання земляних робіт) про надання дозволу або відмови у надані дозволу на проведення земляних робіт на об`єкті «Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у м. Києві» в 2017 році Міністерством культури України не приймалось.

17. ПП «Маркон» як замовник отримало дозвіл Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві від 14.10.2010 №2230-Пд/К на виконання будівельних робіт із будівництва готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту за адресою: вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва.

18. Міністерство культури України надало дозвіл на проведення земляних робіт на території пам`ятки, археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць від 29.09.2016 №22-035/16з на проведення земляних робіт на об`єкті «Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва» відповідно до проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому законодавством порядку, в тому числі Державною службою з питань національної культурної спадщини від 09.04.2010, а також довідки-дозволу Інституту археології НАН України від 12.04.2012 №11-4А-125/01; термін дії - до 31.12.2016.

19. На підставі акта обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13.11.2017 Міністерством культури України видано ПП «Маркон» припис від 17.11.2017 №57/10/74-17, у якому вимагається наступне: негайно зупинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об`єкті «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 у Подільському районі м. Києва», які виконуються в межах Центрального історичного ареалу міста Києва, в археологічній охоронній зоні та в зоні охоронюваного ландшафту, в межах Державного історико-архітектурного заповідника «Стародавній Київ», на території пам`ятки містобудування національного значення «Замкова гора - Андріївський узвіз» й пам`ятки історії та ландшафту місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долин р. Дніпра», а також частково в межах охоронної (буферної) зони об`єкта, занесеного до Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО «Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра» з порушенням вимог частини 3 статті 32 Закону без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України); вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини; надати до Міністерства культури України пояснення по суті викладених в акті обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13.11.2017 фактів.

20. Крім того, на підставі акта обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13.11.2017 відповідач також прийняв постанову про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07.02.2018 №1/10/74-18, якою згідно з абзацом 2 частини 1 статті 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини» накладено на ПП «Маркон» за проведення будь-яких незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам`ятці, її території, охоронюваній археологічній території, охоронним зонам, історичним ареалам населених місць фінансові санкції на суму 51000,00 грн.

21. Вважаючи акт обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13.11.2017, припис Міністерства культури України від 17.11.2017 № 57/10/74-17 та постанову Міністерства культури України про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07.02.2018 № 11/10/74-18 протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду першої інстанції.

IІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

22. Позивач вимоги обґрунтовував тим, що відповідачем не доведено законність підстав для проведення перевірки та складання акта обстеження містобудівної ситуації; відповідачем не дотримано процедури здійснення контролю, встановленої Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та не забезпечено позивачу можливості реалізувати свої права, надані статтею 10 цього Закону; складення акта обстеження містобудівної ситуації не передбачено нормативними актами; зазначений акт складений без участі представників позивача, не надався позивачу для ознайомлення, і позивач не мав змоги перевірити повноваження посадової особи відповідача; відповідач безпідставно посилається на відсутність у позивача дозволу на виконання земляних робіт, оскільки такі дозволи не можуть бути видані у зв`язку із відсутністю визначеного Кабінетом Міністрів України порядку видачі Міністерством культури України дозволів на виконання робіт в межах історичного ареалу; земельні роботи на час обстеження містобудівної ситуації не проводились і вже були завершені (закінчені), матеріали фотофіксації не відповідають дійсності, тому що знімки зроблені раніше, ніж складено акт обстеження, і не вказують на дату та час їх виготовлення, що вказує на недопустимість та неналежність матеріалів фотофіксації як доказу порушення ПП "Маркон" норм чинного законодавства; крім того, позивач зазначає про отримання дозволу на виконання будівельних робіт, а проектна документація була погоджена відповідачем 09.04.2010 згідно з вимогами діючого законодавства; відповідачем надано дозвіл на проведення земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць від 29.09.2016 №22-035/16, окрім цього, в установлений строк відповідач не надав вмотивованої відмови на звернення позивача у січні 2017 року, 20.03.2017 та 14.06.2017.

23. Заперечуючи щодо задоволення позову, відповідач зазначив, що не здійснював плановий захід державного нагляду (контролю), а здійснив охоронюваний захід, пов`язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу, та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України "Про охорону культурної спадщини" та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2015 №4958; органи охорони культурної спадщини не здійснюють нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, об`єктом державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини є збереження культурної спадщини; для сфери охорони культурної спадщини цінність має сам об`єкт культурної спадщини, а не господарська діяльність суб`єктів господарювання.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

24. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи позов, виходили з того, що відповідачем не доведено законність підстав для проведення перевірки та складання акта обстеження містобудівної ситуації; відповідачем не дотримано процедури здійснення контролю, встановленої Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», та не забезпечено позивачу можливості реалізувати свої права, надані статтею 10 цього Закону; висновки відповідача про порушення позивачем вимог законодавства про охорону культурної спадщини не відповідають фактичним обставинам справи.

25. Судом апеляційної інстанції акцентовано увагу на тому, що Мінкультури надало позивачу дозвіл на проведення земляних робіт на території пам`ятки, археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць від 29.09.2016 №22-035/16з на об`єкті "Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва» відповідно до проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому законодавством порядку, в тому числі Державною службою з питань національної культурної спадщини від 09.04.2010, а також довідки-дозволу Інституту археології НАН України від 12.04.2012 №11-4А-125/01. При цьому, оскільки на звернення позивача про продовження строку дії дозволу на виконання земляних робіт Міністерством культури України не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі протягом місяця з дня подання позивачем документів, ПП "Маркон" вважається таким, що має право здійснювати діяльність за принципом мовчазної згоди.

26. У той же час, вимога про визнання протиправним акта обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу міста Києва від 13.11.2017 задоволенню не підлягає, оскільки такий акт не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) та, відповідно, не породжує для позивача обов`язків і не порушує його права.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВУ НА НИХ

27. Відповідач у касаційній скарзі не погоджується з рішеннями судів попередніх інстанцій з наступних підстав.

27.1. Міністерство не здійснювало плановий захід державного нагляду (контролю), а здійснило охоронюваний захід, пов`язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України «Про охорону культурної спадщини» та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2015 № 495, відтак помилковими є висновки судів про необхідність дотримання відповідачем процедури здійснення контролю, встановленої Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

27.2. Висновки судів щодо того, що станом на день вирішення спору відсутній порядок про надання або про відому в наданні дозволу є неправильними, оскільки такий порядок видачі дозволу на проведення земляних робіт, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 316 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України» (далі також - постановою Кабінету Міністрів України № 316).

27.3. Також є помилковими висновки судів щодо того, що при видачі дозволу на виконання земляних робіт необхідно керуватись Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарського діяльності», а не постановою Кабінету Міністрів України №316, оскільки відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

27.4. Відповідач не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо недостовірності факту виконання будь-яких земляних робіт на об`єкті будівництва у день здійснення обстеження, оскільки таке обстеження здійснювалось представником Мінкультури у присутності свідків та підтверджується матеріалами фотофіксації.

27.5. Припис та постанова відповідача були видані у зв`язку з тим, що позивачем при здійсненні будівництва не були дотримані норми законодавства про охорону культурної спадщини, а саме: не отримано дозвіл на проведення земляних робіт та за відсутності поінформування Комітету всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати будівельні роботи в межах охоронної (буферної) зони об`єкта культурної спадщини, занесеного до списку Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО.

28. ОСОБА_1 у касаційній скарзі не погоджується із рішеннями судів попередніх інстанцій, посилаючись на те, що суди помилково відхилили доводи відповідача про те, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Погодження проектної документації та наявність дозволу на земляні роботи не спростовує факту відсутності у відповідача дозволу на виконання робіт на пам`ятці, який є обов`язковим документом дозвільного характеру згідно із положеннями Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» та Положення про Міністерство культури України.

29. Позивач у відзиві на касаційні скарги заперечує щодо задоволення таких з підстав, викладених у позовній заяві та апеляційній скарзі, вказує, що оскаржувані рішення судів є законними та не підлягають скасуванню.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм права при вирішенні даного спору та виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити наступне.

31. Оскільки судові рішення оскаржуються сторонами лише в частині, якою позов задоволено, суд касаційної інстанції переглядає зазначені судові рішення в межах касаційних скарг.

32. Судами встановлено, що оскаржувані у цій справі припис та постанова відповідача були видані у зв`язку з тим, що на думку Міністерства культури України позивачем при здійсненні будівництва не були дотримані норми законодавства про охорону культурної спадщини, а саме: таким не отримано дозвіл на проведення земляних робіт.

33. Суди попередніх інстанцій, скасовуючи зазначені припис та постанову, дійшли висновків, що відповідачем порушено процедуру проведення перевірки, висновки відповідача про порушення позивачем вимог законодавства про охорону культурної спадщини не відповідають фактичним обставинам справи.

34. Ключовими правовими питаннями, на які звертають увагу сторони, є:

процедура проведення перевірки/охоронюваного заходу;

наявність/відсутність факту порушень законодавства з боку позивача.

Перелічені питання розглядаються судом в комплексі, оскільки дотримання суб`єктом владних повноважень порядку, підстав проведеної перевірки безпосередньо впливають на об`єктивність встановлених обставин та прийнятих рішень.

Щодо процедури проведення перевірки колегія суддів зазначає наступне.

35. Відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

36. Статтею 1 цього ж Закону визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

37. Відповідно до частини 1статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

38. З огляду на викладене, норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підлягають застосуванню до правовідносин, що виникають у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарської діяльності вимог законодавства у відповідній сфері; предметом регулювання цього законує повноваження органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб, межі та порядок реалізації цих повноважень.

39. Преамбулою Закону України «Про охорону культурної спадщини» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що даний Закон регулює правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь.

40. Згідно з статтею 1 вказаного Закону охорона культурної спадщини - система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об`єктів культурної спадщини; предмет охорони об`єкта культурної спадщини - характерна властивість об`єкта культурної спадщини, що становить його історико-культурну цінність, на підставі якої цей об`єкт визнається пам`яткою.

41. Враховуючи наведені положення законодавства, під час здійснення охорони культурної спадщини уповноважені органи державної влади повинні керуватися у своїй діяльності приписами спеціального закону, а саме Закону України «Про охорону культурної спадщини», зокрема, якщо предметом охоронних заходів є забезпечення збереження характерних властивостей об`єкта культурної спадщини.

42. Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №826/12524/18.

43. Ухвалюючи оскаржувані рішення, Мінкультури фактично не здійснювало заходів державного контролю, оскільки не перебувало на території будівництва, не здійснювало перевірку суб`єкта містобудівної діяльності, а лише вживало охоронних заходів шляхом проведення візуального огляду, а тому неправильним є застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Також помилковим є висновок таких про порушення прав позивача щодо участі в проведенні перевірки, права на недопущення до перевірки, а також права отримати акт перевірки та висловити свої зауваження до нього, що зумовлені недотриманням відповідачем норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Щодо встановлених відповідачем порушень з боку позивача вимог законодавства про охорону культурної спадщини колегія суддів зазначає наступне.

44. Згідно з положеннями частини 3 статті 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) для населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, в межах визначених історичних ареалів у складі генерального плану населеного пункту визначаються режими регулювання забудови та розробляється історико-архітектурний опорний план, в якому зазначається інформація про об`єкти культурної спадщини.

45. Місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878.

46. Статтею 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

47. Частиною 1 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачено, що з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`яток, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають встановлюватися зони охорони пам`яток: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару.

48. Згідно з положеннями частини 3 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

49. Системний аналіз викладених норм дає змогу дійти висновку, що у зонах охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, встановлено особливий режим регулювання забудови. Зокрема, у таких зонах забороняється проведення будівельних, земляних робіт без попереднього отримання дозволу в органах охорони культурної спадщини.

50. Як встановлено судами попередніх інстанцій, земельна ділянка за адресою: Андріївський узвіз, 14-16 у м. Києві розташована в межах Центрального історичного ареалу міста Києва, в археологічній охоронній зоні та в зоні охоронюваного ландшафту, в межах Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ", на території пам`ятки містобудування національного значення "Замкова гора - Андріївський узвіз" й пам`ятки історії та ландшафту місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долин р. Дніпра", а також частково в межах охоронної (буферної) зони об`єкта, занесеного до списку Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО "Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра".

51. Відповідно до статті 3 Закону України «Про охорону культурної спадщини» державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини.

52. До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини належать: центральні органи виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим; обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

53. Пунктом 1 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 № 495 (далі - Положення №495), передбачено, що Міністерство культури України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Мінкультури є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини, вивезення, ввезення і повернення культурних цінностей, державної мовної політики, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері кінематографії, відновлення та збереження національної пам`яті.

54. Згідно з підпунктами 57-58 пункту 4 Положення №495 Мінкультури відповідно до покладених на нього завдань видає розпорядження і приписи щодо охорони пам`яток національного значення, припинення робіт на таких пам`ятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо зазначені роботи виконуються за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених законом, дозволів або з відхиленням від них; визначає необхідність проведення охоронних заходів щодо збереження пам`яток національного значення та їх територій у разі виникнення загрози руйнування або пошкодження внаслідок дії природних факторів або виконання будь-яких робіт.

55. З огляду на викладене, Міністерство культури України є спеціально уповноваженим органом, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері охорони культурної спадщини. До його повноважень, крім іншого, відноситься надання дозволів на проведення земельних робіт на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць; проведення охоронних заходів щодо збереження пам`яток національного значення та їх територій; видання приписів щодо охорони пам`яток національного значення, об`єктів всесвітньої спадщини; припинення робіт на них, їх територіях, в зонах охорони, буферних зонах, якщо такі роботи проводяться без дозволів або з відхиленням від них; застосування фінансових санкцій у випадках, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщини».

56. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 09.04.2010 за підписом Голови Державної служби з питань національної культурної спадщини Кучерука М.М. погоджено проект об`єкта «Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва».

57. У подальшому, розглянувши звернення ПП «Маркон», Мінкультури надало дозвіл на проведення земляних робіт на території пам`ятки, археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць від 29.09.2016 №22-035/16з на проведення земляних робіт на об`єкті "Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва відповідно до проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому законодавством порядку, в тому числі Державною службою з питань національної культурної спадщини від 09.04.2010, а також довідки-дозволу Інституту археології НАН України від 12.04.2012 №11-4А-125/01".

58. Законність отримання дозволу на проведення земляних робіт та, відповідно, виконання робіт на підставі та в межах раніше наданого дозволу відповідачем не оспорюєтья. До того ж, акт обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13.11.2017 складений за результатами охоронюваного заходу шляхом проведення візуального огляду, не містить інформації про вихід позивачем, під час проведення робіт, за межі території окресленої в дозволі від 29.09.2016 №22-035/16з

59. У касаційній скарзі відповідач вказує, що термін дії дозволу від 29.09.2016 №22-035/16з закінчився 29.09.2017.

60. Суди також встановили, що ПП «Маркон» зверталось до відповідача із заявою від 20.03.2017 №20/03-01 (зареєстрована у Міністерстві культури України 14.04.2017 за вхідним №538/0/60-17), у якій просило продовжити строк дії дозволу на виконання земляних робіт на земельній ділянці по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у м. Києві .

61 . Як визначено у статті 6-1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання відповідних документів. Нормативними актами, що регулюють порядок отримання дозвільних документів в правовідносинах, що є предметом судового дослідження, є Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», Постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» від 27.01.2010 № 77, Порядок видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №316 (далі також - Порядок № 316), у преамбулі якої вказано, що такий порядок затверджено відповідно до статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

62. Відповідно до частини 5 статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є: подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком; виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей; негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

63. Пунктом 6 Порядку №316 зазначено, що дозвіл на проведення інших земляних робіт видається Мінкультури за офіційною заявою органу охорони культурної спадщини Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу охорони культурної спадщини обласної, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій, дирекції державних заповідників та музеїв-заповідників, інших заінтересованих осіб.

64. Зазначені норми визначають спосіб прийняття Міністерством культури України рішення та перелік підстав для відмови у наданні дозволу.

65. Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» дозвільні органи - суб`єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру.

66. Частиною 6 статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», якою визначено принцип мовчазної згоди, передбачено, що якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

67. Відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

68. За визначенням, наданим у статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

69. Отже, принцип мовчазної згоди (в контексті процедури отримання дозволу та наслідків не прийняття суб`єктом владних повноважень своєчасного рішення) можна застосувати у випадку, коли у визначений термін відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру, або відповідного погодження. Суб`єкт господарювання вправі продовжувати виконання робіт до прийняття відповідного рішення (позитивного або негативного) компетентним органом.

70. Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди. Тобто, виникнення у суб`єкта господарювання права на застосування принципу мовчазної згоди настає при наявності системи таких умов: 1) суб`єктом господарювання подані всі визначені законом документи для отримання дозволу, що підтверджується копією заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття; 2) закінчення строку розгляду поданих документів - 10 робочих днів від дня подання заяви; 3) відсутність/несвоєчасність відповіді суб`єкта владних повноважень по суті поданої заяви.

71. Аналіз норм Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» дає підстави для висновку, що за умови подання суб`єктом господарювання повного пакету документів, він має право на застосування принципу мовчазної згоди.

72. Відповідна правова позиція щодо застосування принципу мовчазної згоди викладена у постановах Верховного Суду від 05.09.2018 у справі №826/11460/17, від 10.01.2019 у справі №813/3145/16, від 13.02.2019 у справі №№826/16335/17, від 21.03.2019 у справі №817/498/17, від 16.05.2019 у справі №818/600/17 та від 21.08.2019 у справі №№826/25865/15.

73. При цьому, помилковим є висновок суду апеляційної інстанції про те, що дозвіл на виконання земляних робіт вважається виданим (продовженим) в останній день строку, передбаченого для розгляду заяви позивача, оскільки право/обов`язок суб`єкта господарювання продовжувати виконання робіт до прийняття компетентним органом відповідного рішення (позитивного або негативного) за принципом мовчазної згоди не є тотожним видачі дозволу і не позбавляє суб`єкта владних повноважень права прийняти рішення щодо розгляду заяви про видачу/продовження (позитивного або негативного), а свідчить про відсутність протиправності в діях особи, яка звернулася з заявою про видачу (продовження) дії дозволу.

74. Колегія суддів зауважує, що обов`язковим є прийняття органом, який надає відповідний дозвіл (у даному випадку приймає рішення про продовження дії дозволу на проведення земляних робіт), рішення (позитивного чи негативного) за наслідками розгляду заяви заінтересованої особи. В усіх інших випадках листування з позивачем в цей період як спростування можливості застосування принципу мовчазної згоди, не може бути взяте до уваги, оскільки Закон передбачає прийняття рішення з боку відповідача за результатами розгляду заяви позивача, а не наявність листування. Неприйняття компетентним субєктом владних повноважень відповідного рішення не може бути підставою для позбавлення субєкта, що звернувся у встановленому законом порядку із заявою щодо його прийняття, права здійснювати відповідну діяльність, в тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди.

75. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.09.2019 у справі №826/15869/17.

76. Щодо твердження відповідача, що за результатами розгляду заяви позивача від 20.03.2017 №20/03-01 Міністерство культури України у листі від 22.06.2017 №640/10/72-17 зазначило про необхідність повідомлення державою Центру всесвітньої спадщини ЮНЕСКО щодо об`ємно-просторових параметрів об`єкта проектування та його розкриття в оточуючому містобудівному середовищі, враховуючи часткове розташування об`єкта будівництва в межах охоронної (буферної) зони ансамблю споруд Софіївського собору - складової об`єкта Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО «Київ», то суд апеляційної інстанції зазначив, що докази направлення або вручення листа від 22.06.2017 №640/10/72-17 ПП «Маркон» відповідач не надав, а позивач заперечує отримання такого листа; крім того, вказаний лист (з огляду на його зміст) не вважається рішенням про відмову у видачі дозволу на виконання земляних робіт.

77. Зазначені висновки суду апеляційної інстанції відповідачем у касаційній скарзі також не спростовані та під сумнів не ставляться.

78. Колегія суддів звертає увагу, що тягар доказування в аспекті правомірності своєї бездіяльності лежить на суб`єкті владних повноважень.

79. Як встановлено судами, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав доказів, які б підтверджували, що за результатами розгляду заяви ПП «Маркон» прийнято рішення про продовження дії дозволу або вмотивовану відмову щодо надання такого.

80. Крім того, відповідач не навів жодних обставин та не надав доказів, які б свідчили про наявність у межах спірних правовідносин підстав для відмови у продовженні дозволу на виконання земляних робіт від 29.09.2016 №22-035/16 (в раніше визначених межах), які були б зумовлені причинами, що виникли з вини позивача (подання позивачем неповного пакета документів, подання недостовірних відомостей тощо). Зазначене відповідачем у касаційній скарзі жодним чином не спростовано.

81. До того ж, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, відповідачу достовірно було відомо про наявність у позивача дозволу на виконання земляних робіт та про наміри ПП «Маркон» продовжити його дію.

82. З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що правильними є висновки, викладені в судових рішеннях судами попередніх інстанцій про те, що, оскільки відповідач за результатами розгляду заяв позивача не приймав відповідних рішень у вигляді продовження строку дії дозволу або ж прийняття відмови у такому, його дії не відповідають законодавству, яке було чинним на час виникнення спірних правовідносин.

83. Разом із тим, колегія суддів зауважує, що в якості підстави для прийняття оскаржуваних припису та постанови не було зазначено необхідність повідомлення Центру всесвітньої культурної спадщини ЮНЕСКО щодо об`ємно-просторових параметрів об`єкта проектування та його розкриття в оточуючому містобудівному середовищі, враховуючи часткове розташування об`єкта будівництва в межах охоронної (буферної) зони ансамблю споруд Софійського собору - складової об`єкта Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО «Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра». Тому доводи касаційної скарги відповідача щодо такої підстави Суд відхиляє як такі, що виходять за межі підстав оскаржуваних припису та постанови. При цьому відповідно до приписів Настанов, що регулюють виконання Конвенції про охорону всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, інформування про наміри розпочати або дозволити в зоні, що охороняється Конвенцією, значні роботи з відновлення чи нового будівництва є обов`язком країни-учасника Конвенції, а не замовника будівництва (за заявою якого раніше було видано дозвіл на проведення робіт в охоронюваній зоні). За таких обставин позивач не може нести відповідальності за дії, які повинні мали б бути вчиненими безпосередньо державою в особі компетентних органів та за фактичну зміну суб`єктом владних повноважень умов ведення господарської діяльності безпосередньо під час виконання робіт.

84. Суд також враховує, що у будь-якому разі правова невизначеність щодо певного питання повинна тлумачитися на користь позивача. В даному випадку, маючи відповідний дозвіл, позивач звертався до відповідача за його продовженням, а тому ПП «Маркон» діяло добросовісно, відкрито і не може нести негативних наслідків від іншого тлумачення Закону суб`єктом владних повноважень.

85. Верховний Суд звертає увагу, що дотримання чітких строків виконання органами державної влади визначених законами повноважень (обов`язків) є запорукою уникнення корупційної загрози в діях таки органів. Процедурною гарантією, що запобігає свавільній бездіяльності з боку державних органів, є принцип мовчазної згоди.

86. Відповідно пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» від 27.01.2010 № 77 встановлено, що в разі ненадання у визначений законом строк суб`єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

87. Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що у даному випадку станом на час проведення відповідачем охоронюваного заходу щодо позивача ПП «Макрон» мало право вчиняти дії, спрямовані на реалізацію наявного дозволу на проведення земляних робіт, та здійснювати відповідну господарську діяльність по звершенню узгодженого об`єму робіт, на які дозвіл вже надано.

88. При цьому, суб`єкт господарювання має право здійснювати таку діяльність до прийняття компетентним органом відповідного рішення (позитивного або негативного), а тому висновки відповідача про протиправність поведінки позивача є безпідставними.

89. Крім того, колегія суддів враховує, що дозвіл на виконання земляних робіт видавався на виконання певного об`єму робіт згідно проектної документації. При цьому, звернення позивача з заявою про продовження дозволу обумовлене невиконанням вчасно всього запланованого та узгодженого з відповідачем та з іншими компетентними органами обсягу робіт, в тому числі при наданні дозволу, в якому зазначено, що обсяг робіт визначений проектною документацією, а роботи проводяться відповідно до проектної документації, розробленої та погодженої, зокрема, Державною службою з питань національної культурної спадщини, а також Довідки-дозволу Інституту археології НАН України. Тобто підставою для звернення про продовження дозволу є необхідність закінчення узгоджених робіт, на проведення яких вже було надано дозвіл, а не збільшення обсягу або виду таких.

90. За таких обставин виконання відповідачем обов`язків щодо прийняття відповідачем рішення по суті звернення позивача (позитивного або негативного) відповідає принципам правової визначеності, відповідальності суб`єктів владних повноважень та принципу справедливості, оскільки позивач мав законні сподівання щодо можливості виконання ним погодженого у дозволі обсягу робіт.

91. Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає у тому, щоб рішенням було прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

92. Щодо посилань відповідача у касаційній скарзі на помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо недоведеності проведення позивачем саме земляних робіт на час складання акта обстеження містобудівної ситуації від 13.11.2017 колегія суддів зазначає наступне.

93. На спростування даного висновку судів у касаційній скарзі відповідач зазначає, що позивач не заперечує та визнає той факт, що на ділянці за адресою: м. Київ, вул. Андріївський узвіз , 14-16 проводились земляні роботи, натомість такий стверджує, що такі були закінчені на час проведення обстеження містобудівної ситуації. Також відповідач вказує, що такі доводи не відповідають дійсності з огляду на обставини, встановлені в акті обстеження від 13.11.2017 (на земельній ділянці по Андріївському узвозу, 14-16 зафіксовано облаштування будівельного майданчика: територію огороджено парканом, розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони, вирито та частково забетоновано котловани, наявні ознаки проведення масштабних будівельних (земляних) робіт, облаштована підпірна стіна; на об`єкті будівництва перебували люди, проводились активні будівельні роботи, на території були розміщені різноманітні металеві та бетонні конструкції, численна будівельна техніка, здійснювався активний рух бетнозмішувальних машин та працював підйомний кран й екскаватор) та підтверджені матеріалами фотофіксації.

94. При цьому, суди попередніх інстанції відхилили посилання відповідача на матеріали фотофіксації містобудівної ситуації по Андріївському узвозі, 14-16 в Подільському районі м. Києва, мотивуючи це тим, що надані відповідачем копії фотознімків не дають змогу встановити фактичну дату їх створення та стверджувати про порушення вимог законодавства.

95. Разом із тим, згідно з частиною 2 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

96. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо недоведеності проведення позивачем саме земляних робіт на час складання акта обстеження містобудівної ситуації від 13.11.2017, оскільки із тексту акта обстеження містобудівної ситуації (в частині фіксації порушень) слідує, що «на земельній ділянці по Андріївському узвозі, 14-16 зафіксовано облаштування будівельного майданчика: територію огороджено парканом, розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони, вирито та частково забетоновано котловани, наявні ознаки проведення масштабних будівельних (земляних) робіт, облаштована підпірна стіна. Під час обстеження на територію будівельного майданчика потрапити не вдалось, на об`єкті будівництва перебували люди, проводились активні будівельні роботи, на території були розміщені різноманітні металеві та бетонні конструкції, численна будівельна техніка, здійснювався активний рух бетонозмішувальних машин та працював підйомний кран й екскаватор». Отже, в акті не зазначено конкретно, які саме земляні роботи проводились на будівельному майданчику та не визначено їх проведення в часі.

97. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до статті 45 Закону «Про охорону культурної спадщини» фінансові санкції, передбачені статтею 44 цього Закону, накладаються керівником, заступниками керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, головою чи заступником голови обласної, районної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, головою чи заступником голови відповідної місцевої ради після розгляду матеріалів, які засвідчують факт правопорушення. Про вчинення правопорушення, зазначеного у статті 44 цього Закону, особою, уповноваженою органом охорони культурної спадщини, складається акт. Керівник юридичної особи, стосовно якої складено акт, протягом трьох днів з моменту отримання акта може подати письмові пояснення до нього. Акт разом з іншими документами, що стосуються справи, у десятиденний термін з моменту складення акта надсилається посадовій особі, яка має право накладати фінансові санкції. Рішення про накладення фінансових санкцій приймається протягом 10 днів після отримання документів, зазначених у частині другій цієї статті. Рішення про накладення фінансових санкцій оформлюється постановою, що надсилається юридичній особі, на яку накладено фінансові санкції.

98.Як встановлено судами попередніх інстанцій, матеріали справи не містять доказів ознайомлення позивача з оскаржуваним актом обстеження, а також доказів реалізації права ПП «Маркон» протягом трьох днів з моменту отримання акта подати письмові пояснення до нього.

99. Попри те, що відповідний акт обстеження складено 13.11.2017, оскаржувана постанова прийнята лише 07.02.2018, тобто з порушенням строку, встановленого частиною третьою статті 45 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

100. Враховуючи непідтвердження належними доказами факту порушення позивачем вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини та порушення відповідачем порядку процедури накладення фінансових санкцій, колегія суддів дійшла висновку, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків щодо часткового задоволення позову.

101. В той же час Суд також акцентує увагу на тому, що встановленню в подальшому фактів будь-яких порушень позивачем законодавства України під час проведення земляних робіт кореспондує обов`язок держави, в особі компетентних органів, застосувати до суб`єкта господарювання відповідні санкції, незважаючи на застосування принципу мовчазної згоди. А відновлення порушеного права на проведення земляних робіт на підставі рішення суду не звільняє суб`єкта господарювання від відповідальності за порушення під час проведення таких на майбутнє.

102. Суд відхиляє посилання ОСОБА_1 у касаційній скарзі на те, що погодження проектної документації та наявність дозволу на земляні роботи у позивача не спростовує факту відсутності у відповідача дозволу на виконання робіт на пам`ятці, який є обов`язковим документом дозвільного характеру згідно із положеннями Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», з посиланням на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 05.11.2014 у справі № 826/15678/13-а, оскільки судами встановлено, що позивач отримав дозвіл від 29.09.2016 №22-035/16з на виконання земляних робіт саме на території пам`ятки (відповідачем ця обставина не заперечується).

103. З цих же підстав суд відхиляє посилання у касаційній скарзі відповідача на те, що позивач не мав права на провадження будь-яких дій щодо здійснення господарської діяльності на об`єкті культурної спадщини за декларативним принципом у відповідності до статті 6-1 Закону України «Про охорону культурної спадщини», оскільки наявність у позивача вищезазначеного дозволу та набуття права на здійснення земляних робіт після закінчення строку дії такого за принципом мовчазної згоди виключає можливість застосування декларативного принципу.

104. Інші аргументи касаційної скарги не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, зводяться до переоцінки доказів і свідчать про незгоду заявників із правовою оцінкою судів щодо обставин справи, які суди встановили у процесі її розгляду. Водночас, за приписами частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

105. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право ... змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

106. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для ... зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

107. Враховуючи викладене, Верховий Суд дійшов висновку, що результат розгляду справи судами попередніх інстанцій є правильним, але мотивувальна частина рішень таких підлягає зміні в редакції цієї постанови у зв`язку із застосуванням судами закону, який не підлягав застосуванню, та незастосуванням закону, який підлягав застосуванню. В решті оскаржувані рішення необхідно залишити без змін.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційні скарги Міністерства культури України та ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 у справі №826/2440/18 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції даної постанови.

3. В решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 у справі №826/2440/18 залишити без змін.

Головуючий І.В. Желєзний

Судді І.В. Саприкіна

С.М. Чиркін