Справа № 120/1630/19-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2019-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1630/19-а

Головуючий у 1-й інстанції: Богоніс Михайло Богданович

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

20 листопада 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року (прийняте у м. Вінниця) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Вінницькій області, 2 державного пожежно - рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Вінницькій області (далі - відповідач 1, 2) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

позивач 20.05.2019 звернувся із позовом до Вінницького окружного адміністративного суду в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ (з кадрових питань (особового складу) Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області від 19.04.2019 № 121 про звільнення відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу із служби, у запас Збройних Сил, прапорщика служби цивільного захисту, ОСОБА_1 пожежного рятувальника караулу 11 державної пожежно рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Вінницькій області за пунктом 176 підпунктом 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії);

- поновити ОСОБА_1 на службі цивільного захисту у званні прапорщика служби цивільного захисту на посаді пожежного-рятувальника караулу 11 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Вінницькій області з 19.04.2019;

- стягнути з Головного управління ДСНС України у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток, починаючи з дня, наступного після звільнення, 19.04.2019, до дня поновлення на роботі без урахування сум обов`язкових до сплати податків та внесків.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01.08.2019 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що на нього поширюються гарантів визначені ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, а тому наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу від 19.04.2019 № 121 про звільнення ОСОБА_1 та поновлення його на посаді зі стягненням на його користь середньомісячного заробітку.

Відповідач 1 (ГУ ДСНС України у Вінницькій області) подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що звільнення позивача проведено із дотриманням встановленого п. 179 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2013 №593 строку, оскільки наказ від 19.04.2019 №121 прийнято у день надходження відповідних документів.

Відповідач 2 (ДПРЗ-2 ГУ ДСНС України у Вінницькій області) у відзиві на апеляційну скаргу вказав, що в Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького служби цивільного захисту відсутній механізм збереження посади та виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу, які призвані на строкову військову службу і безпосередньо проходят службу в ЗСУ чи інших формуваннях, саме тому, ДПРЗ-2 вважає неможливим та незаконним утримання на грошовому забезпеченні позивача, та виплатити йому середньомісячний заробіток за час "вимушеного" прогулу.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

03.03.2019 між ОСОБА_1 та Головним управлінням ДСНС України у Вінницькій області в особі начальника Шевчука Р.Б. підписано Контракт про проходження служби цивільного захисту № 22/2019.

Згідно п. 3 Контракту, контракт укладено на 3 (три) роки.

Пунктом 5 Контракту передбачено, що контракт може бути припинено (розірвано) достроково з ініціативи ДСНС, а особа рядового і начальницького складу, яка проходить службу цивільного захисту за контрактом, звільняється зі служби у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

Відповідно до п. 13 Контракту, дія контракту припинена 19.04.2019, у зв`язку з призовом на строкову військову службу та на підставі Наказу № 121 о/с від 19.04.2019.

Прийняттю Наказу № 121 о/с від 19.04.2019, який став предметом оскарження, передувало рішення призовної комісії яке оформлено протоколом від 03.04.2019 № 2м яким ОСОБА_1 призвано на строкову військову службу в Десантно-Штурмові Війська Збройних Сил України. Зараховано в команду К-20В.

18.04.2019 полковником служби цивільного захисту Харченком Д ОСОБА_2 проведено бесіду з прапорщиком служби цивільного захисту ОСОБА_1 за результатом якої складено лист бесіди. Із змісту листа бесіди від 18.04.2019 судом встановлено, що позивач виявив бажання звільнитися із служби у зв`язку з призовом на строкову військову службу.

Також 18.04.2019 підполковником служби цивільного захисту ОСОБА_3 проведено ще одну бесіду з прапорщиком служби цивільного захисту ОСОБА_1 за результатом якої складено лист бесіди. Із змісту листа бесіди від 18.04.2019 судом встановлено, що позивач виявив бажання звільнитися із служби у зв`язку з призовом на строкову військову службу.

19.04.2019, після проведення бесід під час яких позивачу роз`яснено наслідки його призову на строкову військову службу та з`ясовано його бажання звільнитися із служби, позивачем подано рапорт, у якому ОСОБА_1 просив звільнити його зі служби на підставі ст. 173, 176 п. 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу) в запас Збройних Сил.

19.04.2019 начальником 11 державної пожежно-рятувальної частини 2-го державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС у Вінницькій області підполковником служби цивільного захисту ОСОБА_3 направлено подання на ОСОБА_1 , щодо звільнення останнього зі служби у зв`язку із призовом на строкову військову службу за п. 9 ст.176, ст. 173 Положення у запас Збройних Сил України відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 11.07.2013 № 593 "Про проходження служби особами рядового та начальницького складу служби цивільного захисту".

Матеріали подання на звільнення ОСОБА_1 з органів ДСНС України у зв`язку із призовом на строкову військову службу містили такі документи: рапорт ОСОБА_1 про звільнення від 19.04.2019, подання від 19.04.2019, два листи бесід від 18.04.2019 та витяг із книги протоколів засідань призовної комісії протокол № 2м.

У цей же день, 19.04.2019, наказом з кадрових питань (особового складу) Головного управління ДСНС України у Вінницькій області № 121 прапорщика служби цивільного захисту ОСОБА_1 пожежного-рятувальника караулу 11 державної пожежно-рятувальної частини (м. Козятин) 2 державного пожежно-рятувального загону звільнено відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу із органів ДСНС України, у запас Збройних Сил, на підставі ст. 173, 176 п. 9 Положення (у зв`язку з призовом на строкову військову службу).

Вважаючи наказ від 19.04.2019 № 121 протиправним позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача проведено із дотриманням встановленого п. 179 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593 строку, оскільки наказ від 19.04.2019 № 121 прийнято у день надходження відповідних документів, у тому числі рішення призовної комісії, до органу цивільного захисту який уповноважений на прийняття рішення про звільнення із органів ДСНС України, у запас Збройних Сил.

Також, суд визнав необґрунтованими доводи позивача про поширення на нього гарантій передбачених ст. 119 Кодексу законів про працю України після його призову на строкову військову службу який відбувся на підставі ч . 1 ст. 15 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII.

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Порядок прийняття, проходження та звільнення зі служби цивільного захисту врегульовано Кодексом цивільного захисту України від 02.10.2012 № 5403-VI (далі - КЦЗ України).

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КЦЗ України, служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 103 КЦЗ України передбачено, що з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту укладається контракт про проходження служби цивільного захисту.

Згідно ч. 3 ст. 21 КЗпП України, контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 103 КЦЗ України, контракт щодо проходження служби цивільного захисту укладається з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту на строк від трьох до п`яти років.

Частиною 4 ст. 103 КЦЗ України вказано, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.

Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593 (далі - Положення).

Відповідно до п. 3 Положення особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання.

Пунктом 45 Положення передбачено, що контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.

Положенням п. 173 Положення зазначено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Згідно п. п. 9 п. 176 Положення, контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

Частинами 1-3 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) вказано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає у тому числі: проходження військової служби.

Статтею 2 Закону № 2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 1 ст. 15 Закону № 2232-XII передбачено, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).

Глава VII Закону № 2232-XII врегульовує особливості призову під час мобілізації.

Так, ч. 1 та 2 ст. 39 Закону № 2232-XII зазначено, що призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Однак, згідно частин 1 та 2 ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Частиною 3 ст. 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Отже, з наведених положень слідує, що за громадянами, призваними на строкову військову службу зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності.

Згідно матеріалів справи, між ОСОБА_1 та Головним управлінням ДСНС України у Вінницькій області 03.03.2019 укладено контракт про проходження служби цивільного захисту № 22/2019 терміном на три роки.

Вказаним контрактом передбачено, що Контракт може бути припинено (розірвано) достроково з ініціативи ДСНС, а особа рядового і начальницького складу, яка проходить службу цивільного захисту за контрактом, звільняється зі служби у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

При цьому, дія контракту припинена 19.04.2019, у зв`язку з призовом на строкову військову службу та на підставі Наказу № 121 о/с від 19.04.2019, яким звільнено позивача з органів ДСНС України.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що 15.04.2019 ОСОБА_1 подано заяву керівнику ГУ ДСНС України у Вінницькій області у якій позивач просить застосувати до нього гарантії ч. 3 ст. 119 КЗпП, а саме, зберегти за ним місце роботи, посаду і середній заробіток рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

19.04.2019 позивачем подано рапорт, у якому ОСОБА_1 просив звільнити його зі служби на підставі ст. 173, 176 п. 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу) в запас Збройних Сил, який був однією з підстав для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача від 19.04.2019 № 121.

Листом від 24.04.2019 №01-2632 позивача було повідомлено, що оскільки станом на 03.04.2019 мобілізації не було, то позивач не може користуватись гарантіями передбаченими ч. 3 та 4 ст. 119 КЗпП України.

Однак, відповідно до вимог ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними, зокрема, на строкову військову службу, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності у яких вони працювали на час призову.

При цьому, рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Тобто, з наведеного вище слідує, що в Україні з моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 №303/2014 "Про часткову мобілізацію" в Україні настав особливий період, зокрема Збройні Сили України переведено на функціонування в умовах особливого періоду. 15.01.2015 Указом Президента України №113-VIII національну економіку переведено на функціонування в умовах особливого періоду.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президентом України не приймалося.

Таким чином, за всіма працівниками, призваними на строкову військову службу, на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсується з бюджету середній заробіток на підприємстві, де вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Враховуючи наведене вище, відповідач повинен був увільнити ОСОБА_1 від виконання трудових обов`язків відповідно до положень статті 119 КЗпП, згідно поданого ним рапорту, а не звільняти на підставі ст. 173 та п. 9 ст. 176 Положення згідно наказу від 19.04.2019 № 121.

Отже, позивач призваний на строкову військову службу під час дії особливого періоду і гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України, власне і спрямовані (призначені) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.

Стосовно відповіді відповідачів у листі про те, що на позивача не поширюються гарантії передбачені ст. 119 КЗпП України, то суд зазначає, що позивач проходив службу цивільного захисту на контрактній основі, а проходження особою служби за контрактом є формою реалізації цією особою свого права на працю. Встановлені ч. 3 ст. 119 КЗпП України гарантії поширюються на всіх осіб, що призвані на військову службу на особливий період, проходять військову службу за контрактом, укладеним на особливий період, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи).

При цьому, зі змісту ч. 3 ст. 119 КЗпП України слідує, що поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

За таких обставин, враховуючи, що позивача призвано на строкову військову службу у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і він, як військовослужбовець, несе службу під час дії в державі особливого періоду, то на нього у повній мірі поширюються гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.

При цьому відповідно до ст. 6 КАС України апеляційний суд керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини "Щокін проти України" (№ 23759/03 та № 37943/06) зазначено про те, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про "закон", стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі "Шпачек s.r.о." проти Чеської Республіки" (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі "Бейелер проти Італії" (Beyeler v. Italy № 33202/96).

Згідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частинами 1 та 2 ст. 235 КЗпП України встановлено, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи незаконне звільнення ОСОБА_1 , позовні про визнання незаконним та скасування наказу (з кадрових питань (особового складу) Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області від 19.04.2019 № 121 щодо звільнення позивача та поновлення його на службі цивільного захисту у званні прапорщика служби цивільного захисту на посаді пожежного-рятувальника караулу 11 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Вінницькій області з 19.04.2019 підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 Закону України "Про оплату праці" № 108/95-ВР від 24.03.1995 (далі - Закон № 108/95-ВР) заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці "Про захист заробітної плати" № 95, ратифікованої Україною 30.06.1961, термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано. Цьому визначенню відповідає поняття заробітної плати, передбачене у ч. 1 ст. 94 КЗпП України і ч. 1 ст. 1 Закону № 108/95-ВР, як винагороди, обчисленої, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Наведений зміст поняття заробітної плати узгоджується з одним із принципів здійснення трудових правовідносин - відплатність праці, який дістав відображення у пункті 4 частини I Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 03.05.1996, ратифікованої Законом України від 14.09.2006 № 137-V, за яким усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень. Крім обов`язку оплатити результати праці робітника, існують також інші зобов`язання роботодавця матеріального змісту. Ці зобов`язання стосуються тих витрат, які переважно спрямовані на охорону праці чи здоров`я робітника (службовця) або на забезпечення мінімально належного рівня його життя.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019 зобов`язано Головне управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області надати суду розрахунок середнього заробітку позивача за період роботи з 19.04.2019 по 20.11.2019.

18.11.2019 до суду надійшла заява Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області щодо виконання вимог ухвали від 13.11.2019 та надано розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період роботи з 19.04.2019 по 20.11.2019, відповідно до якого, нараховане грошове забезпечення позивача складає 68 568,87 грн.

Отже, згідно розрахунку 2 державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС України у Вінницькій області від 18.11.2019 №01-1408/06, сума середнього заробітку ОСОБА_4 яка підлягає стягненню з Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області становить 68 568,87 грн.

При цьому відповідно до абзаців першого та третього пункту 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відтак, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність наказу (з кадрових питань (особового складу) Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області від 19.04.2019 № 121 про звільнення відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу із служби, у запас Збройних Сил, прапорщика служби цивільного захисту, ОСОБА_1 пожежного рятувальника караулу 11 державної пожежно рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Вінницькій області за пунктом 176 підпунктом 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії) та необхідність поновити позивача на службі цивільного захисту у званні прапорщика служби цивільного захисту на посаді пожежного-рятувальника караулу 11 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Вінницькій області з 19.04.2019 стягнувши з Головного управління ДСНС України у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19.04.2019 по 20.11.2019 в сумі 68 568,87 (суму визначено без утримання податків та зборів).

Пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, встановлено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати заробітної плати, у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови.

У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року - скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ (з кадрових питань (особового складу) Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області від 19 квітня 2019 року № 121 в частині звільнення відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу з органів ДНСН, у запас Збройних Сил, прапорщика служби цивільного захисту, ОСОБА_1 пожежного рятувальника караулу 11 державної пожежно рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Вінницькій області за пунктом 176 підпунктом 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії).

Поновити ОСОБА_1 на службі цивільного захисту у званні прапорщика служби цивільного захисту на посаді пожежного-рятувальника караулу 11 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Вінницькій області з 19 квітня 2019 року.

Стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19 квітня 2019 року по 20 листопада 2019 року в сумі 68 568,87 грн (шістдесят вісім тисяч п`ятсот шістдесят вісім гривень 87 копійок) (суму визначено без утримання податків та зборів).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.