Справа № 420/5585/19
Суддя: Бутенко А. В.
Дата ухвалення: 2019-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5585/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Бутенко А.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (65000, м. Одеса, вул. Жуковського, 14) про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якому, просить суд:

1. Визнати протиправними та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року;

2. Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Виклад позиції позивача.

В обґрунтування адміністративного позову Позивачем зазначено, що рішення Ради адвокатів Одеської області про відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року є незаконними, таким, що не відповідає вимогам Конституції України та чинного законодавства, та істотно порушує законні права та інтереси Позивача.

Відзиву на позов до суду від Відповідача не надходило.

Заяв чи клопотань від сторін, до суду не надходило. Інші процесуальні дії судом не вчинялись.

Ухвалою від 30.09.2018 р. прийнято до розгляду справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Обставини справи.

02.11.2018 року кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області, ОСОБА_1 , видано свідоцтво про складання кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення від 02.11.2018 року, №46-08/18. Строк дії свідоцтва до 02.11.2021 року.

У період з 02.01.2019 року по 01.07.2019 року відповідно до направлення серії ОД №001090 від 21.12.2018 року, виданого на підставі рішення Ради адвокатів Одеської області №18 від 18.12.2018 року, Позивач проходив стажування за наслідками якого ним виконано порядок проходження стажування, дотримано методики оцінювання стажування, сплачено внески за проходження стажування та сформовано відповідні звіти.

16.11.2016 року, розглянувши поданий Позивачем звіт про результати стажування та звіт про оцінку стажування керівника стажування, Рада адвокатів Одеської області позитивно оцінила результат пройденого стажування при його захисті, але незважаючи на це, не прийняла рішення про видачу Позивачу свідоцтва право на зайняття адвокатською діяльністю у зв`язку з порушенням вимог діючого законодавства щодо несумісності.

21.08.2019 року Позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області з заявою про видачу йому свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю за результатами проведеної Радою адвокатів Одеської області оцінки його стажування.

Рішенням Ради адвокатів Одеської області Позивачу відмовлено у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю з підстав недотримання вимог щодо несумісності, передбачених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року мотивовано тим, що станом на 21.08.2019 року, Позивач займає посаду першого заступника начальника оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області

Не погоджуючись із рішенням Відповідача в частині, що стосується Позивача, ОСОБА_1 звернувся із даним позовом до суду.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі "Звежинський проти Польщі" (зава №34049/96) дійшов наступного висновку "Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок" (п.73).

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року № 5076-VI.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону, адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Частиною 1 ст. 2 вказаного Закону передбачено, що адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Згідно ч. 7 ст. 10 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Частиною 1 ст. 11 вказаного Закону передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 5 ст. 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи.

Висновки суду.

Оцінюючи рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ч. 2 ст. 2 КАС України та доходить висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається із ч. 2 ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Суд зазначає, що Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України "Про запобігання корупції", який, в свою чергу, містить аналогічні норми стосовно обмеження сумісництва, тобто правове регулювання цих правовідносин не змінилося.

З системного аналізу наведених вище положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органів, що забезпечують формування та реалізацію державної податкової політики у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином суд вважає, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю працівниками органів, що забезпечують формування та реалізацію державної податкової політики відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Виходячи з викладеного, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в резолютивній частині пунктом 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року.

При цьому, щодо вимоги позивача зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 4 КАС України, похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, суд вважає за доцільне з урахуванням вимог ст. 9 КАС України, задовольнити похідну вимогу позивача та зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд зазначає, що неподання відповідачем до суду відзиву на позов у строки, встановлені в ухвалі суду від 30.09.2019 року суд з урахуванням вимог ч. 4 ст. 159 КАС України, суд кваліфікує як визнання відповідачем позову.

Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає за доцільне позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Керуючись статтями 2, 5-9, 72-73, 77, 139, 159, 241-246, 250-251, 263 КАСУкраїни, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (65000, м. Одеса, вул. Жуковського, 14) - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправними та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене пунктом 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 , у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Одеської області (), сплачений судовий збір у розмірі 1536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до суду першої інстанції в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Суддя Бутенко А.В.

.