Справа № 540/1629/19
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2019-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/1629/19
15год. 57 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Хом`якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Доценко К.С., представника відповідача Шилова М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови від 11 січня 2019 року, зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з вказаним адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області (далі-відповідач), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову відповідача про накладення штрафу №ХС 2927/1195/АВ/П/ТД-ФС від 11 січня 2019 року. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що працівниками Головного управління Держпраці у Херсонській області в період з 20.12.2018 року по 21.12.2018 проведене інспекційне відвідування позивача, за наслідками якого складений акт №ХС 2927/1195/АВ від 21 грудня 2018 року, який став підставою для винесення постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 11.01.2019 року за №ХС2927/1195/АВ/П/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 446 760 грн. за порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпПУ та Постанови КМУ № 413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття на роботу". Позивач зазначає, що висновки відповідача щодо порушення фізичною особою - підприємцем вказаних вимог, а саме, допуск до роботи найманих працівників без укладення трудових договорів, є необґрунтованими, оскільки між фізичними особами, зазначеними в постанові від 11.01.2019 та підприємцем на момент проведення інспекційного відвідування не повинні бути укладені трудові договори, оскільки у позивача був укладений договір аутстаффінгу від 01 листопада 2018 року з ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" на надання працівників . Відповідно до п.3.1 договору аутстаффінгу від 01 листопада 2018 року, жоден з наданих працівників не є працівником позивача й не заходиться з останнім у цивільно-правових або трудових відносинах у зв`язку із укладанням цього договору. Позивач оплатив послуги надання персоналу безпосередньо ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД", послуги оформлені актами приймання-передачі, оплачені в повному обсязі. Позивач не виплачувала заробітної плати громадянкам ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . Позивач наполягає на відсутності підстав для притягнення його до відповідальності за допуск працівників до роботи без укладення трудового договору. Зазначені відповідачем в акті інспекційного відвідування обставини не відповідають дійсності, а тому оскаржувану постанову вважає протиправною.

Ухвалою від 08.08.2019 р. у справі відкрито загальне позовне провадження, поновлено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду з позовом, призначено підготовче засідання на 11.09.2019. В підготовчому засіданні судом оголошено перерву до 02.10.2019.

Ухвалою суду від 20.08.2019 заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено, зупинено дію постанови Головного управління Держпраці у Херсонській області від 11.01.2019 № ХС 2927/1195/АВ/П/ТД-ФС про накладення на фізичну особу-підприємця штрафу у розмірі 446760 грн.

30.08.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву, зі змісту якого слідує, що інспектори праці при здійсненні інспекційного відвідування встановили в об`єкті торгівлі позивача на робочих місцях чотири особи, які виконували роботу продавців-консультантів. Станом на час перевірки в магазині, в якому здійснювала підприємницьку діяльність позивач, були відсутні наймані працівники, з якими були б укладені трудові договори. Натомість ФОП ОСОБА_1 надала інспекторам праці копію договору аутстаффінгу від 01.11.2018 з ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" з додатками, акт прийому-передачі послуг від 30.11.2018, надала письмове пояснення про те, що продавці не є працівниками підприємця, а працюють у неї за договором аутстаффінгу. В той же час відповідачем встановлено, що ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" (код ЄДР 42561494) не має найманих працівників. А виявлені перевіркою працівники фактично є працівниками іншого підприємства з аналогічною назвою "МАРІНЕКС ЛТД" але з кодом 1196611, що підтверджують надані позивачем до позову копії заяв про прийняття на роботу та витяг з наказів про прийняття на посади продавців-консультантів в ТОВ "Марінекс ЛТД", що розташоване на Сейшелах. Щодо посилання позивача на лист Міністерства соціальної політики України Державної служби зайнятості від 29.10.2018 33/01/6079-18, то ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" включено до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні та суб`єктів, які здіййснюють наймання працівників для подальшого виконання ним роботи в Україні в інших роботодавців, однак у графі наявність дозволу відсутня позначка.

Крім того, відповідач вказує, що ст. 37 Закону України "Про зайнятість населення" врегульовано інші правовідносини, ніж ті, які визначено сторонами договору аутстаффінгу від 01.11.2018. Відповідно до ст. 37 Закону України "Про зайнятість населення" суб`єкти господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, співпрацюють з територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, шляхом: 1) укладення договорів про співпрацю за окремими напрямами діяльності, у тому числі для обміну даними про вільні робочі місця (вакансії): 2) проведення спільних заходів (проектів); 3) консультування з метою вдосконалення професійної практики га надання послуг роботодавцям і особам, що шукають роботу, в тому числі тих, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню. Суб`єктам господарювання, які надасть послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, забороняється отримувати від громадян, яким надано зазначені послуги, гонорари, комісійні та інші винагороди. Оплата послуг з працевлаштування здійснюється виключно роботодавцем, якому надано такі послуги.

Також відповідач посилається на те, що позивач допустила посадових осіб Головного управління Держпраці у Херсонській області до проведення інспекційного відвідування, ознайомилась із направленням, власноручно підписала акт інспекційного відвідування та отримала примірник акту. ФОП ОСОБА_1 виконаний припис від 03.01.2019 про усунення виявлених порушень, надійшло пояснення, що договір аутстаффінгу припинив дію і на роботу прийняті інші продавці-консультанти. Відповідач вважає, що матеріалами інспекційного відвідування підтверджено факт не укладання трудових договорів з найманими працівниками та не подання повідомлень про прийняття працівників на роботу на працівників, ФОП фактично допустила 4 працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків. Відповідач вжив усіх залежних від нього дій для належного інформування позивача про дату і час розгляду справи про порушення. Повідомлення про розгляд справи про порушення законодавства про працю було надіслано на юридичну адресу позивача 11.11.2019, однак повідомлення повернулось до відповідача з відміткою пошти за закінченням терміну зберігання. Фактичне неотримання повідомлення адресатом з причин, які не залежать від відправника, не може свідчити про те, що ГУ Держпраці не дотримано вимоги щодо надіслання позивачу кореспонденції, вона направлялась на адресу, яка відповідала відомостям ЄДРПОУ. Справа про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 . Головним управлінням Держпраці у Херсонській області була розглянута 11.01.2019 року, за результатами якої відповідачем винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХС 2927/1195/АВ/П/ТД-ФС. На підставі викладеного, вважає позов необґрунтованим та просить відмовити в його задоволенні.

В судове засідання 02.10.2019 представники сторін не прибули, від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з поважністю неприбуття представника в судове засідання. Приймаючи до уваги, що клопотання підтверджене документально, ухвалою від 02.10.2019 відкладено підготовче засідання. Продовжено термін підготовчого провадження на тридцять днів.

21.10.2019 до суду надійшла заява позивача про доповнення підстав адміністративного позову, в якому зазначено, що відповідач зобов`язаний був повідомити позивачку про дату та місце розгляду справи відповідно до п. 6 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду, тобто не пізніше 05 січня 2019 року. Доказом відправлення повідомлення про проведення розгляду справи про порушення законодавства про працю є квитанція Укрпошти від 03.01.2019 року. Відповідно до п. 2 розділу II Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури №958 від 28.11.2013 року, при пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день. Відповідно до п.п.1 п. 1 розділу II Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) становить: місцевої - Д+2, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання. Таким чином, для поштового відправлення, яке було відправлене 03.01.2019 року, строк доставки складає три дні, починаючи з наступного дня після подання відправлення до пересилки і становить 03 січня + 3 дні = 6 січня. Головним управлінням Держпраці у Херсонській області було порушено порядок повідомлення суб`єкта господарювання про проведення інспекційного відвідування, внаслідок чого ФОП ОСОБА_1 взагалі не могла отримати відповідне повідомлення менше, ніж за п`ять днів до дати розгляду.

Ухвалою від 25.10.2019 закрито підготовче провадження, справа призначена до судового розгляду по суті на 13.11.2019.

Позивач та його представник позивача в судовому засіданні 13.11.2019 підтримали позовні вимоги в повному обсязі, просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав позицію викладену у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши надані сторонами документи, заслухавши представників сторін, свідків, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, здійснює підприємницьку діяльність, зокрема, в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " , що розташований по АДРЕСА_1 . На підставі наказу начальника Головного управління Держпраці у Херсонській області №1309 від 14.12.2018 про проведення інспекційного відвідування, направлення на проведення інспекційного відвідування від 14.12.2018 № 1708 інспекторами праці Щека С.М., Нарченко А.О., у присутності ФОП ОСОБА_1 проведене інспекційне відвідування позивача за адресою: АДРЕСА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ", з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, за результатами якого 21.12.2018 складений акт №2927/1195/АВ.

Актом №2927/1195/АВ зафіксоване порушення вимог ч.3 ст. 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та Постанови Кабінету Міністрів України №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", викладене наступним чином: "працівники допускаються до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника чи уповноваженого ним органу та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу. Так, ФОП ОСОБА_1 в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " допущено до роботи 4 продавців - консультантів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ".

Акт підписано позивачем із запереченнями, до акту додані письмові пояснення позивача про те, що персонал є працівниками ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД", нею укладений договір надання послуг персоналу від 01.10.2017 з ТОВ "Аутстаффер", згідно якого надані персонал.

Також 28.12.2019 позивачем надані заперечення до акту інспекційного відвідування, в якому повідомленро, що персонал був переданий в межах господарського договору аутстаффінгу, продавці-консультанти є найманими працівниками ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД", а позивач не є роботодавцем для вказаних громадян, трудові відносини між нею та громадянами відсутні, а також що посадові особи Держпраці не наділені повноваженнями щодо проведення аналізу господарської діяльності суб`єкта господарювання.

Заперечення були розглянуті та відхилені листом від 02.01.2019.

11.01.2019. за результатами розгляду справи про накладення штрафу, на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, ГУ Держпраці у Херсонській області винесена постанова №ХС2927/1195/АВ/П/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 446 760 грн. за порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України № 413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", а саме: ФОП ОСОБА_1 допускаються працівники до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу. Так ФОП ОСОБА_6 в магазині в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " допущено до роботи 4 продавців - консультантів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Не погоджуючись з постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Указом Президента України від 06.04.2011 року № 386/2011, затверджено Положення про Державну інспекцію України з питань праці (далі - Положення №386/2011), відповідно до п. 1, п.п. 1 п. 4 якого Державна інспекція України з питань праці (Держпраця України) є центральним органом виконавчої влади, Держпраця України відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд та контроль за додержанням підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування законодавства про працю з питань трудових відносин, робочого часу та часу відпочинку, нормування праці, оплати праці, надання гарантій і компенсацій, пільг для працівників, які поєднують роботу з навчанням, дотримання трудової дисципліни, умов праці жінок, молоді, інвалідів, надання пільг і компенсацій за важкі та шкідливі умови праці, забезпечення спеціальним одягом і спеціальним взуттям, засобами індивідуального захисту, мийними та знешкоджувальними засобами, молоком і лікувально-профілактичним харчуванням; проведення обов`язкових медичних оглядів працівників певних категорій; дотримання режимів праці та інших норм законодавства. Згідно п.7 Положення №386/2011, Держпраця України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється з урахуванням вимог статей 259-265 Глави XVIII Кодексу законів про працю України (далі-КЗпП України). Так, статтею 259 КЗпП України визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) врегульовано Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджено постановою Кабінетом Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 (далі - Порядок № 295).

Згідно із пунктами 2, 5, 19 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і, у разі виявлення порушень законодавства про працю, припис про усунення порушень. Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Судом встановлено, що перевірка позивача була призначена на підставі інформації Головного управління ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі (лист від 06.12.2018 № 11617/9/21-22-13-05) .

До проведення інспекційного відвідування інспектори праці були позивачем допущені, за наслідками складено акт інспекційного відвідування, в якому зазначено, що у позивача працівники - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , допущені до роботи без укладання трудового договору, чим порушено ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абзац другий частини другої статті 265 КЗпП України).

Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками. Відповідно до п.п. 3 6 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд. Про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Пунктами 7, 8 Порядку № 509 встановлено, що справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Отже, неявка представника суб`єкта господарювання є підставою для розгляду справи без участі такого представника виключно при дотриманні таких умов: суб`єкта господарювання повідомлено про розгляд справи; від нього не надійшло обґрунтованого клопотання про відкладення. Натомість розгляд справи відповідачем проведено за відсутності представника позивача, оскільки відповідних доказів своєчасного повідомлення ФОП ОСОБА_1 про день і час розгляду справи про порушення законодавства про працю суду відповідачем не надано. Суд встановив, що повідомлення про розгляд справи (арк.справи 71) позивач відправлено 04.01.2019 (арк.справи 73), та повернуто за закінченням терміну зберігання, але відсутні докази того, коли цей рекомендований лист був повернутий поштою до розгляду справи, яке відбулось 11.01.2019 року. Таким чином, відповідач не довів тієї обставини, що на день прийняття постанови про застосування до позивача штрафних санкцій відповідач мав доказ того, що повідомлення про відправлення рекомендованого листа на юридичну адресу позивача було повернуто за закінченням терміну зберігання.

Спірним рішенням від 11.01.2019. № №ХС2927/1195/АВ/П/ТД-ФС на позивача накладений штраф за порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпПУ за допущення до роботи без укладання трудового договору чотирьох осіб у сумі 446760 грн., тобто у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника (3723,0 грн. мінімальна заробітна плата х 30 кратний розмір = 111690,0 грн. х 4 працівників).

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Як встановлено судом спір стосується правомірності накладення відповідачем на позивача штрафних санкцій за допущення до роботи працівників без укладання трудового договору, але на підставі договору аутстаффінгу, укладеного між позивачем та іншою юридичною особою. Висновок про порушення позивачем вимог законодавства про працю ґрунтується про неможливості виконання контрагентом позивача - ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" умов договору аутстаффінгу від 01.11.2018 та нереальний характер послуг цього Товариства з надання в розпорядження позивача персоналу. Відповідач не заперечує тієї обставини, що про наявність договору аутстаффінгу, та про те, що персонал наданий саме в порядку виконання цього договору, позивач повідомив інспекторів праці ще при проведенні інспекційного відвідування.

Таким чином, суд уважає, що при проведенні інспекційного відвідування посадовим особам відповідача було повідомлено про виконання чотирма особами певних функцій на підставі договору аутстаффінгу, яке позивачем розцінюється як оренда персоналу, натомість відповідач ті самі дії розцінює як допуск працівників до роботи без укладення трудового договору.

До суду позивачем надано договір аутстаффінгу від 01.11.2018, укладений між ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" (виконавець) код ЄДР 42561494, та ФОП ОСОБА_1 (клієнт), предметом якого є приймання виконавцем на себе обов`язку здійснювати за заявкою клієнта послуги з надання клієнтові працівників виконавця для участі у виробничому процесі, управлінні виробництвом або для виконання інших функцій, пов`язаних з виробництвом та/або реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг) на умовах, визначених цим договором (арк.справи19-22).

Відповідно до п.п.2.1.1. договору аутстаффінгу від 01 листопада 2018 року, на підставі письмової заявки Клієнта Виконавець здійснює підбір і направлення у розпорядження Клієнта кваліфікованих працівників, кваліфікаційні параметри й стандарти яких обумовлені в заявці Клієнта. Відповідно до п.3.1. договору аутстаффінгу від 01 листопада 2018 року, жоден з працівників, наданих Виконавцем, не є працівником Клієнта й не заходиться з останнім у цивільно-правових або трудових відносинах у зв`язку із укладанням цього Договору.

01 листопада 2018 року ФОП ОСОБА_1 подано, відповідно до вимог договору аутстаффінгу від 01.11.2018 року заявку на підбір персоналу (арк.справи 23). 01 листопада 2018 року сторонами за договором аутстаффінгу узгоджено щомісячну вартість послуги з надання Клієнтові персоналу Виконавця вказаного в Акті прийому - передачі наданих послуг за посадами (арк.справи 24).

Відповідно до Акту приймання - передачі послуг від 30.11.2018 року, підписаного сторонами, Клієнт отримав, а Виконавець надав послуги з надання Клієнту персоналу Виконавця, передбачене договором аутстаффінгу від 01.11.2018 року за період - листопад 2018 року. Відповідно до Додатку №1 до акту приймання - передачі від 30.11.2018 року визначено працівників, які Виконавцем було надано Клієнту, серед яких і працівники, прізвища яких зафіксовано Головним управлінням Держпраці у Херсонській області в Акті інспекційного відвідування №ХС 29271195АВ від 21.12.2018 року, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (арк.справи 25, 26).

Послуги Виконавця ФОП ОСОБА_1 за листопад 2018 року оплачено відповідно до Квитанцій до прибуткового касового ордера №15 від 04.12.2018 року на суму 9950,00 грн., №16 від 05.12.2018 року на суму 9950,00 грн., №17 від 06.12.2018 року на суму 9950.0 грн., №18 від 07.12.2018 року на суму 6750,00 грн. (арк.справи 29)

Відповідно до Акту приймання - передачі послуг від 31.12.2018 року, підписаного сторонами, Клієнт отримав, а Виконавець надав послуги з надання Клієнту персоналу Виконавця, передбачене договором аутстаффінгу від 01.11.2018 року за період - листопад 2018 року (арк.справи 27) Відповідно до Додатку №1 до акту приймання - передачі від 31.12.2018 року визначено працівників, які Виконавцем було надано Клієнту, серед яких і працівники, прізвища яких зафіксовано Головним управлінням Держпраці у Херсонській області в Акті інспекційного відвідування №ХС 29271195АВ від 21.12.2018 року, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (арк.справи 28).

Послуги Виконавця ФОП ОСОБА_1 за грудень 2018 року оплачено відповідно до Квитанцій до прибуткового касового ордера №729 від 21.12.2018 року на суму 9950,00 грн., №730 від 24.12.2018 року на суму 9950,00 грн., №731 від 25.12.2018 року на суму 9950.0 грн., №732 від 26.12.2018 року на суму 6750,000 грн. (арк.справи30).

У зв`язку з цим суд зазначає, що аутстаффінг передбачає надання підприємства-провайдера в розпорядження підприємства-замовника персоналу для виконання певних робіт. В міжнародному праві порядок застосування аутстаффінга регулюється Конвенцією про приватні агентства зайнятості № 181, ухваленою 19 червня 1997 року, що не ратифікована Україною.

Термін "аутстаффінг" в законодавстві України не закріплений, проте норми, визначені ст.39 Закону України "Про зайнятість населення" від 05 липня 2012 року № 5067-VІ, поширюються на правовідносини, що виникають під час провадження діяльності суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, що є тотожним природі договору аутстаффінга.

Також пп. 14.1.183 п. 14.1 ст. 14 ПК України містить визначення поняття послуги з надання персоналу як господарської або цивільно-правової угоди, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України "Про зайнятість населення" діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 3 частини 1 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" визначено, що суб`єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов`язані: 1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника; 2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; 3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; 4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на користь працівника; 5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Згідно ч. 2 ст. 39 Закону України "Про зайнятість населення" забороняється діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.

Відповідач у відзиві, обґрунтовуючи позицію щодо неприйняття Держпрацею при винесені оскаржуваної постанови договору аустаффінгу на підтвердження надання позивачу в найм персоналу ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД", зазначає наступні підстави: відсутність у ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" дозволу на наймання працівників як того вимагає ч.1 ст. 39 Закону №5067-VI, відповідно до витягу із переліку суб`єктів господарювання в якому не зазначені відомості про номер дозволу та/або ліцензії , та відсутність у ТОВ найманих працівників.

Разом з тим, в наданому суду копії договору аустаффінгу передбачено право виконавця без узгодження із клієнтом залучати для виконання цього договору третіх осіб (п. 2.2.6). Отже, укладений сторонами договір аустаффінгу містить в собі як умови, що характерні для договорів аустаффінгу, так і умови, що характерні для договорів посередництва у працевлаштуванні, тобто є змішаним договором.

За змістом ст.37 Закону України "Про зайнятість населення" суб`єкти господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, співпрацюють з територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, шляхом: укладення договорів про співпрацю за окремими напрямами діяльності, у тому числі для обміну даними про вільні робочі місця (вакансії); проведення спільних заходів (проектів); консультування з метою вдосконалення професійної практики та надання послуг роботодавцям і особам, що шукають роботу, в тому числі тих, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню. Суб`єктам господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, забороняється отримувати від громадян, яким надано зазначені послуги, гонорари, комісійні та інші винагороди. Оплата послуг з працевлаштування здійснюється виключно роботодавцем, якому надано такі послуги.

Так, Порядок формування та ведення переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 червня 2013 року № 400 (далі - Порядок № 400) визначає процедуру формування та ведення переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців. Відповідно до п.2 Порядку № 400 включенню до переліку підлягають суб`єкти господарювання, які відповідно до статей 36-39 Закону України "Про зайнятість населення" надають послуги з посередництва у працевлаштуванні та здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

Суд зауважує на тому, що відповідач не заперечує факту включення ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" до вказаного переліку, при цьому на підтвердження наведеного позивач надав до суду лист Державної служби зайнятості від 29.10.2018 № 3301/6079-18.

Відповідно до ч.1,2 ст.39 Закону України "Про зайнятість населення" діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2013р. №359 затверджено Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Пунктом 2 цієї постанови установлено, що вона набирає чинності з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Відповідних законодавчих змін на час виникнення спірних правовідносин не внесено, а постанова Кабінету Міністрів України від 20.05.2013р. №359 не набрала чинності.

При цьому суд враховує, що правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності, порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів встановлені Законом України від 06.09.2005р. №2806-IV "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності". Згідно статті 4 даного Закону виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються: необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру; строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа; перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності; перелік та вимоги до документів, які суб`єкту господарювання необхідно подати для одержання документа дозвільного характеру. Згідно ж із статтею 1 Закону України від 19.05.2011р. №3392-VI "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (тобто щодо документів дозвільного характеру, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України).

Отже, установлена ст.39 Закону №5067-VІ обов`язкова умова здійснення діяльності суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, а саме наявність дозволу, набуває властивостей імперативного припису з моменту внесення відповідного дозвільного документу до Переліку, затвердженого Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності".

Також, суд вказує на те, що Закон України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" від 19.05.2011 р. № 3392-VI який передбачає перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності не містить такого дозволу як надання послуги з посередництва у працевлаштуванні за кордоном, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців на умовах трудового договору.

Таким чином, посилання відповідача у відзиві на ту обставину, що у ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" відсутній дозвіл на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця як на одну із підстав прийняття оскаржуваної постанови є безпідставним, оскільки вказаний дозвіл не передбачений жодним порядком.

Отже, ГУ Держпраці в Херсонській області безпідставно посилається у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив на обставини, які не були покладені в основу прийняття спірного рішення, оскільки ні акт інспекційного відвідування, ні припис, ні постанова про накладення штрафу не містять жодного посилання на зазначені вище обставини відсутності у ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" найманих працівників та необхідних дозвільних документів для надання послуг із працевлаштування (аустаффінгу).

Інформацію про те. що вони наймались на роботу саме на ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" підтвердити ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які були допитані в судовому засіданні, як свідки. Вони надали аналогічні свідчення про те, що прийом на роботу проходив у приміщенні ТВ "МАРІНЕКС ЛТД", комерційним директором, за адресою АДРЕСА_2 , 26, будівля "Гостинного двору". Вони власноручно писали заяви про прийом на роботу, копії яких знаходяться в матеріалах справи (арк. справи 32-35) , зарплату отримували від комерційного директора ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" готівкою під розпис у відомостях заробітної плати, в трудових книжках записи про прийом на роботу не здійснені, хоч представник ТОВ і обіцяв здійснити такі записи. Суду наданий витяг з наказу ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" № 308-к про прийняття на роботу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Відповідач наполягає, що особи, які були присутні на підприємстві позивача під час проведення інспекційного відвідування повідомили інспекторам праці, що вони є продавцями-консультантами. Виходячи з матеріалів справи та свідчень свідків, вони дійсно виконували роботу продавців-консультантів. Разом з тим, із наданих пояснень слідує, що свідки усвідомлювали те, що не перебували у трудових відносинах із ФОП ОСОБА_1 , а виконували роботу як найманий персонал.

Факт того, що ТОВ "Марінекс ЛТД" в розпорядження надається власний персонал також підтверджується листом від 01 червня 2018 року, підписаним представником ТОВ Кравченко Д.В.

Відповідачем не доведено обізнаність позивача з тим фактом, що працівники, які надавались в листопаді-грудні 2018 року фактично писали заяви про прийом на роботу на ім`я керівника іншого підприємства з аналогічною назвою "МАРІНЕКС ЛТД" але з кодом 1196611.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови про застосування штрафу, вона не містить висновків та обґрунтувань відповідача щодо кваліфікації факту виконання 4 особами певних робіт у позивача на підставі договору аутстаффінгу, саме як допуску до роботи без укладення трудового договору. Відповідач ніяким чином не обґрунтував мотивів відхилення доводів ОСОБА_1 про виконання цими особами робіт у відповідності із укладеним з договором айтстаффінгу, який за своєю сутністю фактично є договором про надання послуги з надання персоналу, також відповідач не обґрунтував з яких нормативних та фактичних підстав відповідач робить висновок про працевлаштування цих осіб саме у позивача, а не у суб`єкта господарювання, який надає послуги з надання персоналу, що мало б умовою перевірку дотримання останнім умов їх працевлаштування. Відповідач не встановив хто саме є реальним роботодавцем, який має нести відповідальність за порушення вимог законодавства про працю. Натомість відповідач зробив висновки про фактичне працевлаштування певних осіб у позивача на підставі припущень, а не достовірно встановлених обставин.

При цьому при розгляді справи відповідачем не було забезпечено позивачу його права на участь у прийнятті рішення щодо нього та надання своїх пояснень, доказів і заперечень. Суд не може прийняти до уваги доводи відповідача про належне повідомлення позивача про розгляд справи, оскільки доказів такого повідомлення не надано, більше того, у відзиві сам відповідач підтверджує, що повідомлення ФОП ОСОБА_1 не отримала. Разом з тим цей факт не був відомий відповідачу під час прийняття оскаржуваної постанови.

Для вирішення питання про відповідальність особи на підставі ч.2 ст.265 КЗПП України, уповноважена посадова особа Держпраці та її територіальних органів повинна за загальним правилом встановити суть правопорушення, обставини його вчинення та докази, які це підтверджують. Така сукупність дій включає і установлення обставин, чи взагалі мало місце правопорушення.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Отже, спірним у даній справі є рішення відповідача про застосування штрафних санкцій, правомірність якого він має довести.

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналіз наведених обставин в сукупності вказує на те, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, при прийнятті оскаржуваної постанови про накладення штрафу діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), необґрунтовано прийшовши до висновку про винуватість позивача у вчиненні порушення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), без дотримання принципу верховенства права.

За таких обставин, суд вважає безпідставним застосування штрафних санкцій до позивача за допущення до роботи без укладання трудового договору чотирьох осіб , оскільки відповідачем не доведено перебування зазначених осіб із позивачем у фактичних трудових відносинах, підпорядкування трудовому розпорядку, отримання заробітної плати, тощо.

Оскільки із наведених вище міркувань суд прийшов до висновку про не доведеність належними та допустимими доказами відповідачем правомірності свого рішення щодо застосування штрафних санкцій за допущення до роботи без укладання трудового договору чотирьох осіб , суд вважає, що рішення належить скасувати.

Отже суд задовольняє позовні вимоги.

Частиною 1 статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір в загальній сумі 4467 грн. 60 коп. Оскільки позов повністю задоволено, то позивачу належить відшкодувати сплачений судовий збір в повному обсязі.

13.11.19 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Заходи забезпечення позову зберігаються до набрання судовим рішенням законної сили.

Керуючись статтями 139, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Задовольнити позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області № ХС 2927/1195/АВ/П/ТД-ФС від 11.01.2019 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу в сумі 446760 грн.

Стягнути з Головного управління Держпраці у Херсонській області (м. Херсон, вул. Тираспільська,1 код 39792699 на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , код НОМЕР_1 ) 4467 грн. 60 коп. витрат по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому в апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 25 листопада 2019 р.

Суддя ОСОБА_7 В.В.

кат. 112040100