Справа № 819/1251/16
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2019-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

29 листопада 2019 року
Київ

справа №819/1251/16
адміністративне провадження №К/9901/29513/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Калашнікової О.В.,
суддів Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 819/1251/16

за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних сил України, атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, треті особи: Тернопільський обласний військовий комісаріат, Військова частина НОМЕР_1 про визнання наказу незаконним та скасування висновку атестаційної комісії,

за касаційною скаргою Військової частини НОМЕР_2 Командування сухопутних військ Збройних Сил України на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року (головуюча суддя - Подлісна І.М.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Іщук Л.П., суддів: Онишкевича Т.В., Хобор Р.Б.)

І РУХ СПРАВИ
1. У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, третіх осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, Тернопільського обласного військового комісаріату України, в якому просив:
- визнати протиправними дії постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України щодо проведення атестування підполковника ОСОБА_1 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- визнати протиправним та скасувати п. 5 висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, оформлений протоколом № 22 від 28 липня 2016 року, щодо рекомендації призначити військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_1 на нижчу посаду;
- визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу № 360 від 05 серпня 2016 року Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, щодо увільнення підполковника ОСОБА_1 з займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначення заступника командира військової частини польової пошти НОМЕР_3 .
2. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року позов задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 5 висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, оформлений протоколом №22 від 28 липня 2016 року щодо рекомендації призначити військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_1 на нижчу посаду. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №360 від 05 серпня 2016 року щодо звільнення підполковника ОСОБА_1 з займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначення заступником командира військової частини польової пошти НОМЕР_3 . В решті позовних вимог відмовлено.
3. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року у справі № 819/1251/16 в частині визнання протиправним та скасування пункту 5 висновку постійно діючої атестаційної комісії Сухопутних військ Збройних Сил України, оформленого протоколом № 22 від 28 липня 2016 року щодо рекомендації призначити військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_1 на нижчу посаду скасовано та ухвалено у цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено. В решті постанова Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2016 року у справі № 819/1251/16 залишена без змін.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Військова частина НОМЕР_2 Командування сухопутних військ Збройних Сил України звернулася із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, в якій просила їх скасувати та відповіти у задоволенні позову.
5. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17 серпня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Військової частини НОМЕР_2 Командування сухопутних військ Збройних Сил України на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року.
6. З 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд як найвищий суд у системі судоустрою України, у зв`язку з чим відповідно до пункту 7 Розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року №1402-VIII Вищий адміністративний суд України припинив свою діяльність.
7. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи вказану касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Білоус О.В. (судді-доповідача), суддів: Стрелець Т.Г., Шарапа В.М. про що складено протокол від 27 лютого 2018 року.
8. У зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоус О.В.. (відповідно до рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14, розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі № № 819/1251/16 (провадження К/9901/29513/18)
9. Протоколом повторного автоматизованого розподілу від 31 травня 2019 року касаційну скаргу у справі № 819/1251/16 (провадження К/9901/29513/18) передано на розгляд колегії суддів у складі: Калашнікова О.В. (головуючий суддя), судді: Білак М.В., Губська О.А.
10. Верховний Суд ухвалою від 05 червня 2019 року на підставі пункту 5 частини першої статті 340 КАС України прийняв до провадження вищевказану касаційну скаргу.
11. Позивач заперечення на касаційну скаргу не надавав.

II ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12. ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ( далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ), штатна категорія підполковник, на яку його призначено наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 790 від 10.12.2014 року.
13. Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 360 від 05.08.2016 року підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , увільнено від займаної посади і призначено заступником командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 . Таким чином, позивача призначено на посаду, яка є нижчою по відношенню до тієї, яку займав ОСОБА_1 (нижча по званню майор та з нижчим посадовим окладом ).
14. Відповідно до наказу № 360 від 05.08.2016 року таке переміщення передбачено відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. При цьому, підстав призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду у наказі № 360 від 05.08.2016 року не зазначені.
ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, прийшов до висновку, що оскаржуваний пункт 5 висновку, оформленого протоколом № 22 від 28.07.2016, щодо рекомендації призначити військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_1 на нижчу посаду є протиправним та підлягає скасуванню.
16. Суд також вказав, що оскільки підставою для видання оскаржуваного наказу № 360 від 05.08.2016 р.Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, щодо увільнення підполковника ОСОБА_1 з займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначення заступника командира військової частини польової пошти НОМЕР_3 є зазначений вище висновок атестаційної комісії, оформлений протоколом № 22 від 28 липня 2016 року, то цей Наказ також підлягає скасуванню.
17. Даючи правову оцінку постанові суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що висновки суду першої інстанції в частині скасування оскаржуваного наказу є обґрунтованими та відповідають нормам матеріального та процесуального права. Щодо висновків суду в частині визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії, то апеляційний суд з таким висновком не погодився та вказав, що атестаційна комісія є колегіальним органом, який приймає рішення рекомендаційного характеру та не є суб`єктом владних повноважень, не здійснює владних управлінських функцій, а її рішення (висновки) не мають обов`язкового характеру та не породжують жодних правових наслідків.
18. Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновок суду першої інстанції в цій частині зроблений з порушенням норм процесуального права, що привело до неправильного вирішення справи, обставини справи в цій частині з`ясовані судом першої інстанції неповно, а тому постанова в цій частині підлягає скасуванню.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. У касаційній скарзі касатор вказав, що атестування позивача не проводилось, а лише був розгляд ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії у зв`язку з невиконанням планового завдання по призову на строкову військову службу на другий квартал 2016 року. Наказ про призначення на нижчу посаду ОСОБА_1 виданий не на підставі атестування, а на підставі Плану переміщення осіб офіцерського складу Сухопутних військ Збройних Сил України
20. Крім того, касатор зазначив, що докази, надані позивачем на підтвердження необхідності догляду за непрацездатною матір`ю, що унеможливлює переміщення позивача на нове місце військової служби без його згоди, не можуть вважатися належними та допустимими, оскільки ОСОБА_1 ні під час засідання комісії, ні своєму безпосередньому начальнику про цю обставину не доповідав, хоч мав такий обов`язок.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
22. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.
23. За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24. У касаційній скарзі заявник не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині протиправності пункту 3 наказу №360 від 05 серпня 2016 року Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України щодо увільнення підполковника ОСОБА_1 з займаної посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначення заступника командира військової частини польової пошти НОМЕР_3 .
25. Відповідно, касаційному перегляду підлягають висновки судів саме в частині оскаржуваного наказу №360 від 05 серпня 2016 року.
26. Як вбачається із зазначеного вище наказу № 360 від 05.08.2016 року, увільнення підполковника ОСОБА_1 з займаної посади вчинене відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 р. (далі Положення № 1153/2008).
27. Відповідно до пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, призначення на нижчі посади: а) у зв`язку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; б) за станом здоров`я на підставі висновку військово-лікарської комісії; в) з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики; г) за віком або сімейними обставинами на особисте прохання; д) у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; е) у порядку реалізації накладеного дисциплінарного стягнення .
28. Таким чином, дана норма містить вичерпний перелік підстав для призначення військовослужбовців на нижчі посади.
29. Разом з тим, як встановлено судами, підстав призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду у наказі № 360 від 05.08.2016 року не зазначено.
30. При цьому, суди зазначили, що настання жодної з обставин, наведених у даному переліку, як підстав призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду, відповідачами не наведено та не доведено.
31. Відповідно до п. 112. Положення № 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
32. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
33. Судами встановлено, що у позивача на утриманні перебуває непрацездатна мати ОСОБА_2 , 1937 року народження, що стало підставою переведення його на службу із Одеської в Тернопільську область, а тому відповідач не мав права без згоди позивача переміщувати його на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої, а саме у військову частину - польова пошта НОМЕР_3 .
34. Згідно свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_4 виданого 27 листопада 2015 р. відділом державної реєстрації актів цивільного стану Тернопільського міського управління юстиції ОСОБА_1 перебуває в шлюбі з ОСОБА_3 . Дружина позивача ОСОБА_3 , відповідно до наказу №197 від 17 жовтня 2016 р. командира військової частини НОМЕР_5 м. Хмельницька з 17 жовтня 2016 р. відряджена в зону АТО, де перебуває по даний час.
35. Разом із тим, суди попередніх інстанцій зазначили, що матеріали справи не містять доказів врахування наведених обставин при прийнятті висновку, оформленого протоколом № 22 від 28.07.2016 р.
36. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що командувачем Сухопутних військ Збройних сил України наказ № 360 від 05.08.2016 року виданий безпідставно, не у спосіб та в порядку, передбаченому Положенням № 1153/2008, а тому підлягає скасуванню.
37. Доводи касатора про те, що підставою для винесення командувачем Сухопутних військ Збройних сил України оскаржуваного наказу були Пропозиції по переміщенню посадових осіб, розглянуті на атестаційних комісіях, а також складений на підставі цих пропозицій План переміщення осіб офіцерського складу Сухопутних військ Збройних Сил України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки оскаржуваний наказ не містить жодних посилань на такі документи.
38. Крім того, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, відповідно до пункту 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року, витяг із Плану переміщення є підставою для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення на рівнозначні посади, а позивача ОСОБА_1 було призначено на нижчу посаду, а тому таке призначення не могло бути здійснене на підставі Плану переміщення.
39. Посилання касатора на недостовірність доказів, наданих ним на підтвердження необхідності догляду за непрацездатною матір`ю, не можуть бути оцінені та досліджені судом касаційної інстанції з огляду на вимоги статті 341 КАС України.
40. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
41. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
42. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
43. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Військової частини НОМЕР_2 Командування сухопутних військ Збройних Сил України - залишити без задоволення.
2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2017 року по справі № 819/1251/16 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................
...........................
...........................
О. В. Калашнікова
М. В. Білак
О.А. Губська
Судді Верховного Суду