Справа № 804/4806/17
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2019-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

27 листопада 2019 року
Київ

справа №804/4806/17
адміністративне провадження №К/9901/28758/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 804/4806/17
за позовом ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 , Національної гвардії України, Центрального територіального управління Національної гвардії України, тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії України Кривенка Олександра Васильовича, начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича, командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України Демчук Валерія Миколайовича, Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та у військовому званні
за касаційною скаргою Командувача Національної гвардії України ОСОБА_2
на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року, ухвалену суддею Верба І.О.,
та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2018 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Уханенка С.А., суддів: Дадим Ю.М., Богданенка І.Ю.

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
В липні 2017 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 , Національної гвардії України, Центрального територіального управління Національної гвардії України, тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії України Кривенка Олександра Васильовича, начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набока Олександра Миколайовича, командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України ОСОБА_3 , Військової частини НОМЕР_1 , в якому з урахуванням уточнених вимог просив:
визнати протиправним та скасувати наказ начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України від 19 травня 2017 року № 212;
визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року № 409 в частині накладання на командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 (Г-003754) дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання;
визнати противоправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 24 липня 2017 року № 100 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас (у зв`язку із позбавленням військового звання) командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 (Г-003754);
визнати противоправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 19 серпня 2017 року № 220 в частині виключення зі списків особового складу військової частини ОСОБА_1 ;
поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно -територіального об`єднання Національної гвардії України та у військовому званні капітан з 19 серпня 2017 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення порядку проведення службового розслідування та строків накладення дисциплінарного стягнення на позивача.
Крім того, зміст та опис Матеріалів службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_1 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , які 19 квітня 2017 року були зареєстровані у військовій частині НОМЕР_2 за обліком вхідних документів на 49 аркушах, не мають письмових пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_4 або актів про відмову цих військовослужбовців від надання пояснень. Хоча згідно з частиною 2 пункту 3 Розділу VI Інструкції забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від військовослужбовця письмового пояснення або за відсутності акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог.
В обґрунтування позову зазначено, що начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_5 19 травня 2017 року призначив повторне службове розслідування з перевищенням своїх повноважень, всупереч правовій нормі пункту 10 Розділу III Інструкції, якою, в такому випадку, повноваження на призначення розслідування надані виключно начальнику органу військового управління, який виявив факт неповного чи необ`єктивного проведення службового розслідування, а саме командувачу Національної гвардії України.
На думку позивача наказ командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року № 409, виданий не у спосіб, передбачений нормою статті 87 Дисциплінарного статуту (з перевищенням строків накладання дисциплінарного стягнення), не у спосіб, що передбачений пунктом 2 Розділу X Інструкції, тобто на підставі повторно проведеного розслідування, яке, в свою чергу, не відповідало критеріям усебічності та об`єктивності, та нормою пункту 10 Розділу III Інструкції. Відповідачем не були з`ясовані обставини перебування солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 на службі в стані наркотичного сп`яніння, який маючи при собі вогнепальну зброю пістолет Макарова, відкрито відмовився виконати наказ начальника за військовим званням капітана ОСОБА_1 та застосував насильство щодо начальників капітана ОСОБА_1 та молодшого лейтенанта ОСОБА_6 , які згідно частини 4 статті 6 намагалися вжити заходів щодо затримання підлеглого.
В порушення чинних вимог законодавства, при проведенні повторного службового розслідування до його матеріалів не були долучені жодні документи, які надавалися капітаном ОСОБА_6 , що було зафіксовано в поясненнях останнього при ознайомленні з висновком повторного службового розслідування.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_7 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України від 19 травня 2017 року № 212 залишено без розгляду.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року, залишеною без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2018 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 , Національної гвардії України, Центрального територіального управління Національної гвардії України, тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії України Кривенка Олександра Васильовича, начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича, командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України Демчук Валерія Миколайовича, Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та у військовому званні задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року № 409 в частині пункту 1 про накладення дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання на командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 (Г-003754).
Визнано протиправним та скасувано наказ командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 24 липня 2017 року № 100 о/с в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас за підпунктом в пункту один частини восьмої (у зв`язку із позбавленням військового звання) капітана ОСОБА_1 (Г-003754) командира 3-ої стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.
Визнано протиправним та скасувано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 19 серпня 2017 року № 220 в частині пункту 2 про виключення зі списків особового складу військової частини з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади ОСОБА_1 , командира 3-ої стрілецької роти, з 19.08.2017.
Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді командира 3-ої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно - територіального об`єднання Національної гвардії України з 19 серпня 2017 року та у військовому званні капітан з дня позбавлення військового звання.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у розглянутому спорі судом не встановлено призначення службового розслідування за фактом неповного чи необ`єктивного службового розслідування, за письмовим наказом начальника органу військового управління, який виявив цей факт та вирішення питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у неповному чи необ`єктивному проведенні службового розслідування відповідно до пункту 10 Розділу ІІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24 жовтня 2014 року №1133.
Оскільки ані Дисциплінарним статутом Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551 - XIV, ані Інструкцією № 1133 не передбачено право командира (начальника) скасовувати затверджений висновок службового розслідування, то відповідач, скасовуючи останній, діяв не у порядку та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, не маючи повноважень скасовувати своє попереднє рішення та наказ. До того ж виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів позивача, у тому числі строки притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Рішення про затвердження висновку службового розслідування та наказ, прийнятий за його результатами, є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені в подальшому.
У пункті 8 висновку службового розслідування, затвердженого 14 квітня 2017 року, пункті 8 наказу від 18 квітня 2017 року № 172, пункті 9 висновку службового розслідування, затвердженого 01 червня 2017 року, пункті 9 наказу від 02 червня 2017 року № 225, клопотаннях перед командувачем про застосування дисциплінарного стягнення від 20 квітня 2017 року та від 05 червня 2017 року стверджується скоєння кримінального правопорушення позивачем. Однак, обвинувальний вирок суду про вчинення позивачем кримінального правопорушення відсутній.
З аналізу встановлених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, що фактично службове розслідування відносно позивача закінчено 14 квітня 2017 року затвердженням висновку, однак, скасування останнього та призначення нового службового розслідування з тих самих підстав для позивача, призвело до штучного встановлення нової дати початку відліку терміну для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
26 лютого 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2018 року у справі № 804/4806/17, в якій просив скасувати вказані судові рішення з підстав порушення норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування своєї касаційної скарги посилається на те, що, скасовуючи висновок службового розслідування та виданий за його результатами наказ від 18 квітня 2017 року № 172, начальник Центрального територіального управління НГУ усував незаконні положення власного акта, що знаходиться в межах повноважень згаданого суб`єкта владних повноважень.
На думку скаржника висновок судів попередніх інстанцій щодо відсутності у начальника повноважень скасувати своє попереднє рішення та наказ за результатами проведеного службового розслідування є формою втручання в дискреційні повноваження останнього та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Скаржник вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме положення пункту 10 розділу ІІІ та пункту 2 розділу Х Інструкції № 1133, які не підлягають застосуванню до спірних відносин у даній справі, оскільки за підписом заступника командуючого Національної гвардії України (по роботі з особовим складом) поверталися до Центрального територіального управління НГУ без реалізації документи про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності (лист від 03.05.2017 № 27/21/1-3085), який не містив відомостей про проведення службового розслідування, призначеного наказом начальника Центрального територіального управління НГУ від 03.04.2017 № 151, неповно (необ`єктивно) або що його пропозиції не відповідають вимогам законодавства.
Про відсутність письмових пояснень позивача начальникові стало відомо лише після затвердження висновку службового розслідування та видання наказу від 18 квітня 2017 року № 172 за його результатами, що вказує на відсутність можливості продовжити строк такого розслідування.
На переконання скаржника службове розслідування, за результатами проведення якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, не є повторним по відношенню до інших не пов`язаних між собою розслідувань, оскільки має самостійну підставу для призначення (реєстрація в ЄДРДР відомостей про скоєння позивачем кримінального правопорушення), а його початком є дата видання начальником Центрального територіального управління НГУ наказу від 19 травня 2017 року № 212, який є чинним на сьогодні. Крім того висновки та пропозиції комісії в службовому розслідуванні, призначеному наказом від 02 квітня 2017 року № 149, не суперечать відповідним пропозиціям і висновкам розслідування, за результатами якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
Автор касаційної скарги, також посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, оскільки останнім здійснено висновок за результатами дослідження письмових документів, які не входять до предмету доказування у даній справі, тому що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугували матеріали службового розслідування, призначеного наказом начальника Центрального територіального управління НГУ від 19 травня 2017 року № 212, а не матеріали службового розслідування призначеного наказом від 02 квітня 2017 року № 149.
Скаржник вважає, що висновок судів попередніх інстанцій про недотримання строку притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується на неправильному тлумаченні норм Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції № 1133, а також на помилковому ототожнені судом обставин учинення правопорушення з підставами проведення службового розслідування.
Ухвалою Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду (судді доповідача Стрелець Т.Г., суддів Білоуса О.В., Бевзенка В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2018 року у справі № 804/4806/17.
У задоволенні клопотання командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 про зупинення виконання постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року у справі № 804/4806/17 відмовлено.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 643/0/78-19 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Стрелець Т.Г. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20.05.2019 № 14), що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25 листопада 2019 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду в попередньому судовому засіданні відповідно до пункту 3 частини 1 статті 340 КАС України.

Позиція інших учасників справи
05 квітня 2018 року від позивача та його представника надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому просили залишити її без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій у даній справі без змін.
В обґрунтування вказаного відзиву позивач та його представник посилалися на правильність висновків судів щодо порушення відповідачами порядку проведення службового розслідування щодо позивача, в тому числі щодо строку його проведення, неповноти матеріалів службового розслідування, проведення трьох службових розслідувань за однією і тією ж підставою.
До того ж за твердженням позивача та його представника нормами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції № 1133 не передбачено скасування суб`єктом владних повноважень затвердженого ним же висновку службового розслідування, а навпаки визначено порядок дій вищого суб`єкта владних повноважень при встановленні ним факту неповного чи необ`єктивного проведення службового розслідування.

Установлені судами фактичні обставини справи
Судом першої інстанції на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 внутрішніх військ МВС України від 27 січня 2017 року № 17 лейтенант ОСОБА_1 (Г-003754) заступник командира 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) призначений наказом начальника управління Центрального територіального командування внутрішніх військ МВС України від 30 грудня 2010 року № 61 о/с командиром 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частини НОМЕР_1 внутрішніх військ МВС України.
Начальником управління Центрального територіального командування внутрішніх військ МВС України та військовослужбовцем ОСОБА_1 05 грудня 2013 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України.
01 квітня 2017 року під час обслуговування зброї в 1-ій та 3-ій стрілецьких ротах військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України відбулася нестатутні відносини по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , за наслідками яких у ОСОБА_4 погіршився стан здоров`я та був доставлений до комунального закладу Обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова, де йому було надано першу медичну допомогу, а в подальшому госпіталізовано до державної установи Територіальне медичне об`єднання МВС України по Дніпропетровській області із діагнозом забій м`яких тканин голови, вегето-судинна дистонія. Згідно з актом судово-медичного дослідження комунального закладу Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи ДОР від 04 квітня 2017 року № 1026 тілесні ушкодження солдата ОСОБА_4 відносяться до легких тілесних ушкоджень.
У зв`язку із зазначеними подіями наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок від 02 квітня 2017 року № 149 призначено проведення службового розслідування по факту нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4
07 квітня 2017 року затверджений висновок службового розслідування, яким, зокрема визначено направити військовому прокурору Дніпропетровського гарнізону копії висновку службового розслідування та матеріалів службового розслідування для долучення до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження. Цим висновком службового розслідування не визначалися винні та не вирішувалося питання про притягнення їх до відповідальності.
Наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок від 03 квітня 2017 року № 151 призначено проведення службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , а 14 квітня 2017 року затверджений висновок службового розслідування пунктом 8 якого запропоновано за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання.
Цей висновок службового розслідування 20 квітня 2017 року за вих. № 523 був надісланий Командувачеві Національної гвардії України генерал-лейтенанту ОСОБА_2 , але був повернутий без реалізації на доопрацювання листом від 03 травня 2017 року вих. № 27/21/1-3058 за підписом заступника командувача Національної гвардії України (по роботі з особовим складом) генерал майором ОСОБА_8 .
В подальшому наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок від 17 травня 2017 року № 208 скасовані наказ Центрального територіального управління Національної гвардії України від 18 квітня 2017 року № 172 Про результати проведення службового розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_1 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 та висновок службового розслідування.
Одночасно наказом № 212 від 19 травня 2017 року призначено проведення службового розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_1 , молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , висновок якого затверджений 01 червня 2017 року.
Результати службового розслідування знайшли своє відображення у наказі начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок № 225 від 02 червня 2017 року, в пункті 9 якого за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання.
Копія вказаного висновку службового розслідування та наказу № 225 за вих. №6/21-701 05 червня 2017 року направлені командувачеві Національної гвардії України генерал-лейтенанту ОСОБА_9 .
Пунктом 1 наказу т.в.о. командувача Національної гвардії України генерал-майора ОСОБА_10 № 409 від 30 червня 2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України на капітана ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.
Наказом командувача Національної гвардії України генерал лейтенанта Ю.В. Аллерова від 24 липня 2017 року №100 о/с По особовому складу розірвано контракт, звільнено з військової служби у запас за підпунктом в пункту один частини восьмої (у зв`язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) капітана ОСОБА_1 , командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.
Пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_11 від 19 серпня 2017 року № 220 виключено зі списків особового складу військової частини з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади ОСОБА_1 , командира 3 стрілецької роти, 19 серпня 2017 року, на підставі припису від 19 серпня 2017 року № 46, акту здачі та прийому посади від 19 серпня 2017 року.

Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг врегульовані Дисциплінарним статутом Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Статут, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Порядок проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Національної гвардії України у разі надходження до Головного управління Національної гвардії України, територіальних управлінь, з`єднань, військових частин (підрозділів), вищих військових навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, закладів охорони здоров`я, установ Національної гвардії України відомостей про вчинення ними дій, які порушують права і свободи громадян, а також за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення врегульовано Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24 жовтня 2014 року № 1133, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2014 року за №1414/26191 (далі Інструкція № 1133, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пунктів 83, 84 Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць (пункт 85 Статуту).
Згідно пункту 87 Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.
Згідно пунктів 2, 5, 6 Розділу ІІІ Інструкції № 1133 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Командир (начальник) зобов`язаний призначити службове розслідування з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
Службове розслідування призначається письмовим наказом.
Згідно Розділу IV Інструкції № 1133 службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).
У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим прямим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Розділом IV Інструкції № 1133 встановлено, що початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.
Завершення службового розслідування визначається датою затвердження командиром (начальником), який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.
Пунктом 1 Розділу VI Інструкції № 1133 визначені права командира (начальника), який призначив проведення службового розслідування, зокрема, останній має право:
- під час розгляду висновку службового розслідування перед його затвердженням у межах строку, який установлений для проведення службового розслідування, давати доручення щодо додаткової перевірки фактів і обставин, які раніше не були відомі або не враховані при проведенні службового розслідування, а також щодо доопрацювання висновку службового розслідування;
- затверджувати висновок службового розслідування.
Згідно Розділу VIII Інструкції № 1133 підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.
Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії), візується у разі його позитивної правової оцінки посадовою особою юридичної служби та затверджується командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або вищим прямим командиром (начальником).
Відповідно до пункту 2, 3 Розділу VI Інструкції № 1133 забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від військовослужбовця письмового пояснення або за відсутності акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог.
Небажання військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення. У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт підтверджується шляхом проставляння нею підпису на бланку пояснення без складання акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог. Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.
Згідно пункту 3 Розділу VI Інструкції № 1133 за відсутності повноважень щодо накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення доповідає висновок службового розслідування для його затвердження старшому командирові (начальнику), наділеному відповідними повноваженнями. У разі відсутності в командира (начальника) військової частини права щодо накладення конкретного виду дисциплінарного стягнення на військовослужбовця він затверджує висновок службового розслідування з одночасним порушенням у порядку, установленому статтею 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, клопотання про притягнення до дисциплінарної відповідальності цього військовослужбовця перед старшим командиром (начальником), наділеним правом накладати таке стягнення.
Відповідно до пункту 10 Розділу ІІІ Інструкції № 1133 у разі скоєння військовослужбовцями правопорушення, зазначеного в пункті 1 розділу II цієї Інструкції, та не призначення відповідним командиром (начальником) з будь-яких причин службового розслідування або проведення його неповно чи необ`єктивно службове розслідування за таким фактом проводиться за письмовим наказом начальника органу військового управління, який виявив цей факт.
Таке розслідування має бути проведено в строки, визначені статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. При цьому в обов`язковому порядку вирішується питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у неповному чи необ`єктивному проведенні (непроведенні) службового розслідування.
Відповідно до пункту 8 Розділу Х Інструкції № 1133 дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ командира (начальника) про прийняте ним рішення.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Розділу ХХ Прийняття рішення за результатами розслідування Інструкції №1133, якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам законодавства, командир (начальник) мав право продовжити строк розслідування.
Згідно з пунктами 4, 5 Розділу VI Інструкції №1133 перед поданням висновку службового розслідування для затвердження командирові (начальнику), яким призначено розслідування, в обов`язковому порядку здійснюється його оцінка відповідною посадовою особою юридичної служби на предмет правильного застосування норм законодавства.
Якщо посадова особа юридичної служби погоджується з висновком службового розслідування, вона візує його, поставивши свій підпис нижче підписів осіб, які проводили розслідування. Якщо посадова особа юридичної служби не погоджується з висновком службового розслідування, вона надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів розслідування.
Після здійснення правової оцінки висновок службового розслідування посадовою особою, яка проводила розслідування, подається на розгляд командирові (начальнику), який призначив це розслідування. До висновку додаються всі матеріали розслідування (у тому числі і заперечення посадової особи юридичної служби (за наявності)).
Відповідно до пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зокрема, поновлення у військовому званні, оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Пунктом 79 Положення №1153 встановлено особи, позбавлені військового звання, можуть бути поновлені у попередньому військовому званні:
- у разі звільнення від покарання на підставі закону про амністію чи акта про помилування;
- за рішенням посадових осіб, які позбавили цих осіб військового звання у порядку дисциплінарного стягнення.
У разі поновлення особи, позбавленої військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, в попередньому військовому званні чи присвоєння військового звання видається наказ про поновлення у військовому званні посадовою особою, яка видала наказ про позбавлення військового звання, або її прямим начальником.
Особа, поновлена у військовому званні, користується правами і пільгами, встановленими законодавством, відповідно до поновленого військового звання.
Відповідно до пункту 321 Положення №1153 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.
Згідно пункту 232 Положення №1153 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15.12.2017) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтею 159 КАС України (в редакції чинній до 15 грудня 2017), відповідно до якої судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Предметом судового контролю у даному провадженні є накази, винесені відносно позивача, за наслідками проведеного службового розслідування.
Надаючи оцінку підставам касаційного оскарження в межах наведених у касаційній скарзі доводів Верховний Суд приходить до таких висновків.
Стосовно доводів касаційної скарги щодо висновку судів попередніх інстанцій щодо відсутності у начальника повноважень скасувати своє попереднє рішення та наказ за результатами проведеного службового розслідування як форму втручання в дискреційні повноваження останнього та вихід за межі завдань адміністративного судочинства.
Верховним Судом у постанові від 25 липня 2019 року у справі № 826/13000/18 вказано, що засаднича вимога верховенства права полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії та в наступному діяли в межах повноважень, наданих їм, і як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (пункт 45 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року).
Як зазначено у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №826/16495/17 потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.
Суб`єкт владних повноважень, виконуючи надані йому законом повноваження щодо вчинення дій чи прийняття індивідуальних актів стосовно конкретної особи, повинен дотримуватися згаданого принципу, забезпечуючи при цьому сталість і єдність своєї адміністративної практики.
Таким чином, повноваження відповідачів, які скаржник розуміє як дискреційні щодо вчинення повторної перевірки, повинні бути чітко визначені законом. У випадку наявності таких повноважень у командира (начальника), який уповноважений притягнути військовослужбовця до відповідальності, не означає, що він як суб`єкт владних повноважень не повинен дотримуватись механізму, встановленого Інструкцією № 1133, тобто правової процедури здійснення його повноважень, встановленої ним самим.
Верховним Судом у постанові від 25 липня 2019 року у справі № 826/13000/18 сформульована правова позиція, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.
Через допущені процедурні порушення проведеного службового розслідування матеріали були повернуті на доопрацювання, однак не для призначення нового або повторного службового розслідування, оскільки чинним законодавство такі підстави не передбачено.
Ані Статутом, ані Інструкцією № 1133 не передбачено право командира (начальника) скасовувати затверджений висновок службового розслідування.
Таким чином, суди дійшли вірного висновку, що відповідач, скасувавши затверджений висновок службового розслідування діяв не у порядку та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.
Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними, а відтак Суд погоджуться із висновками суддів попередіх інстанцій та відхиляє доводи касаційної скарги в цій частині.
Крім того, наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором Набок О.М. від 02 квітня 2017 року № 149 призначено проведення службового розслідування по факту нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , а 07 квітня 2017 року затверджений висновок службового розслідування, яким, зокрема визначено направити військовому прокурору Дніпропетровського гарнізону копії висновку службового розслідування та матеріалів службового розслідування для доручення до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження.
Висновком службового розслідування не визначалися винні та не вирішувалося питання про притягнення їх до відповідальності, обвинувальний вирок суду про вчинення позивачем кримінального правопорушення на час розгляду справи судами відсутній.
Відповідно до пункту 4 розділу VІІІ Інструкції №1133 рішення про направлення матеріалів службового розслідування органам досудового розслідування є складовою резолютивної частини службового розслідування.
Отже, колегія суддів погоджується із висновками судів, що відповідно до пункту 4 розділу VІІ Інструкції № 1133 ще перше службове розслідування повинно було завершитися висновками про притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності.
Стосовно доводів касаційної скарги щодо неправильного застосовання судами норм матеріального права, а саме положень пункту 10 розділу ІІІ та пункту 2 розділу Х Інструкції № 1133, які, на думку скаржника, не підлягають застосуванню до спірних відносин у даній справі.
Так, відповідно до пункту 10 Розділу ІІІ Інструкції №1133 у разі скоєння військовослужбовцями правопорушення, зазначеного в пункті 1 розділу II цієї Інструкції, та непризначення відповідним командиром (начальником) з будь-яких причин службового розслідування або проведення його неповно чи необ`єктивно службове розслідування за таким фактом проводиться за письмовим наказом начальника органу військового управління, який виявив цей факт.
Таке розслідування має бути проведено в строки, визначені статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. При цьому в обов`язковому порядку вирішується питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у неповному чи необ`єктивному проведенні (непроведенні) службового розслідування.
Враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що фактично службове розслідування відносно позивача закінчено 14 квітня 2017 року, затвердженням висновку, однак, скасування такого висновку та призначення нового службового розслідування з тих самих підстав для позивача, призвело до штучного встановлення нової дати початку відліку терміну для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності.
Так, всі службові розслідування проведені з однієї й той самої підстави, зміна слів розслідування по з`ясуванню причин та умов на розслідування по з`ясуванню обставин та причин та введення у найменування розслідування необхідності встановлення нетактовної поведінки також молодшого лейтенанта ОСОБА_6 не створюють самостійного та нового предмету службового розслідування, оскільки розслідувались одні й тіж самі події.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновками суддів попередніх інстанцій, що оскаржувані накази винесені на підставі матеріалів службового розслідування, прийнятих та затверджених не у порядку та у спосіб, що передбачені чинним законодавствам, що є самостійною та достатньою підставою для їх скасування, у зв`язку із чим наявні правові підстави для задоволення позовних вимог.
На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржених судових рішень відсутні.
Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Відповідно до частини 3 статті 343 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Висновки щодо розподілу судових витрат.
З огляду на результат касаційного розгляду питання про розподіл судових витрат не вирішується.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 залишити без задоволення.
2. Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2017 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09 січня 2018 року у справі 804/4806/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов
Судді Верховного Суду