Справа № 1540/4836/18
Суддя: Шишов О.О.
Дата ухвалення: 2019-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

27 листопада 2019 року

Київ

справа №1540/4836/18

адміністративне провадження №К/9901/30255/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,

суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у письмовому провадженні в касаційній інстанції справу №1540/4836/19

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року (прийняте у складі головуючого судді- Балан Я.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Семенюк Г.В., суддів: Федусик А.Г., Шляхтицький О.І.),

у с т а н о в и в :

І. Суть спору:

1. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ( далі - відповідач) в якому просив:

1.1. - визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДМС України в Одеській області №81 від 27.04.2018 року, про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту

1.2. - зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області, у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або тимчасового захисту» прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту щодо ОСОБА_1 .

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги вказує, що отримав повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийняте на підставі Наказу №81 від 27.04.2018 року, у відповідності з яким позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Причиною відмови Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області зазначає очевидну необґрунтованість заяви позивача через викладення неправдивої інформації, щодо історії його переслідування. На думку позивача, оскаржуване рішення є необґрунтованим, протиправним, прийнятим без урахування та без дослідження усіх обставин, які мають значення і стосуються справи.

ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року, залишеною без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року у задоволені позовних вимог було відмовлено.

4. Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Позивачем не було надано жодних доказів, що свідчили б про його переслідування на батьківщині саме з мотивів за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції

5. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на те, що оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанції було винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки судів не відповідають обставинам справи, просив скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

6. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги позивач зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. Так, судами не було досліджено докази, а саме посилання на інтернет сторінки, які можуть підтвердити ризики переслідувань за ознаками віросповідання, оскільки він є мусульманином-сунітом та належить до релігійних меншин, а також з мотивів за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

ІV. Установлені судами фактичні обставини справи

7. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Республіки Ірак, народився у місті Мосул. За національністю араб, за віросповіданням мусульманин-суніт. Рідна мова арабська, також володіє російською, англійською мовами на рівні спілкування. За сімейним станом неодружений, дітей не має. Має повну вищу освіту, яку здобув у період 2010 - 2016 років в Одеському національному медичному університеті за спеціальністю «лікувальна справа», отримав диплом спеціаліста серії НОМЕР_2 (т.ІІІ, а.с.86). Невійськовозобов`язаний, строкову службу не проходив.

8. У країні громадянської належності не працював, в Україні займається тимчасовими заробітками, працює помічником повара у кафе «Містер-Шаурма» (м.Миколаїв). Позивач не є членом жодної політичної, громадської чи іншої організації у країні громадянської належності. Місце постійного проживання в

АДРЕСА_1 . Згідно особової справи позивача, з країни громадянської належності, ОСОБА_1 виїхав легально 24.10.2010 року, на підставі паспортного документа серії НОМЕР_1 , та оформленої української візи типу «О», авіарейсом з м. Мосул (Ірак) до м. Алеппо (САР) та до м. Одеса (Україна ) .

10. 19.04.2018 року, ОСОБА_1 , звернувся до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.ІІІ, а.с. 65-67). Щодо причин виїзду з країни громадянської належності, у заяві про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, позивач зазначив, що приїхав до України з метою навчання у вищому навчальному закладі. Причиною неможливості повернення до Іраку зазначив проведення бойових дій у рідному для нього місті Мосул (Ірак), повідомивши, що місто було захоплене терористами, а сімейний будинок зруйновано внаслідок бойових дій.

11. Згідно з матеріалів особової справи ОСОБА_1 , у період з моменту першого приїзду до України у 2010 році, позивач чотири рази безперешкодно здійснював виїзди до Іраку, а саме: у 2011, 2012, 2013, 2014 роках, з метою відвідування батьків під час літніх канікул, не зазнаючи при цьому будь-яких погроз чи переслідувань.

12. У 2014 році, на момент перебування ОСОБА_1 у м.Мосул, місто було захоплене та підконтрольне терористичному угрупуванню « ІД », у той же час, зі слів позивача, він не зазнавав будь-яких погроз чи переслідувань, натомість проходив практику у медичному закладі, після чого безперешкодно виїхав з міста Мосул та вирушив до України з метою продовження навчання у вищому навчальному закладі.

13. З 25.07.2016 року, ОСОБА_1 більше року проживав в Україні у категорії нелегального мігранта, через що, на нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 203 КУпАП (т.ІІ, а.с.42-43).

14. 11.05.2017 року, ОСОБА_1 вперше звернувся до територіального підрозділу ДМС із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.ІІ, а.с.47-50).

15. 18.05.2017 року, Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області, наказом №92 - відмовило позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.ІІ, а.с.102).

16. ОСОБА_1 оскаржив вищевказану відмову у судовому порядку, проте, 06.10.2017 року, Вищий адміністративний суд України відмовив позивачу у відкритті провадження за касаційною скаргою на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10.07.2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.09.2017 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до ГУДМС в Одеській області, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії (т.ІІ, а.с.3-4,9-10,15-19).

17. 14.02.2018 року, у ході проведення заходів з протидії нелегальній міграції, під час операції «Мігрант» на території м. Миколаєва, ОСОБА_1 був виявлений в якості нелегального мігранта та притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП (протокол серії ММК № 044299), за ухилення від виїзду з України (т.ІІІ, а.с.88-89).

18. 11.04.2018 року Заводським РВ УДМС у Миколаївській області, прийнято рішення №7 від 11.04.2018, про примусове повернення ОСОБА_1 та заборону в`їзд в Україну строком на 3 роки (до 11.04.2021 року) .

19. 19.04.2018 року, шукач захисту повторно звернувся до територіального підрозділу ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.ІІІ, а.с.65-67). Щодо причини неможливості повернення до країни громадянської належності, позивач повідомив про небажання повертатись до Іраку через те, що на його думку, він може зазнати переслідувань з боку представників мусульман-шиїтів та бути вбитим лише через факт власної належності до мусульман-сунітів. Крім того, позивачем зазначалося про неможливість працевлаштування в Іраці та бажання легалізувати власне перебування на території України.

20. За результатами розгляду звернення ОСОБА_1 , Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області встановлено, що виїзд позивача з Іраку не був пов`язаний з обґрунтованим побоюваннями зазнати переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця або ж побоюваннями зазнати серйозної шкоди.

21. За матеріалами розгляду особової справи встановлено, що ані шукач захисту, ані його родичі, які залишились жити в Іраку, не зазнавали та не зазнають переслідування за ознаками громадянства, національності, етнічної належності або віросповідання.

22. Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області встановлено неправдивість тверджень позивача стосовно можливої небезпеки яка очікує позивача у місті Мосул, оскільки батьки ОСОБА_1 наразі проживають на території Іраку в селищі Альбеджуарі, а не у місті Мосул, на дачній ділянці, де збудували для себе приватний будинок та займаються сільським господарством (виготовленням та реалізацією молочної продукції), особисто не зазнаючи при цьому жодних погроз чи переслідувань.

23. Під час проведення інтерв`ю ОСОБА_1 висловив наступні побоювання, які на його думку унеможливлюють повернення до Іраку:

- кровна племінна помста з боку інших племен, які проживають у м. Мосул. Даний елемент побоювання відповідачем не вважається належним, оскільки ґрунтується на власних переконаннях позивача та немає жодних вагомих підстав з огляду на те, що ОСОБА_1 перебував в Україні під час початку діяльності військових угрупувань та не мав можливості безпосередньо приймати в них участь.

- не бажання матеріального обтяження власних батьків. На думку позивача, він не зможе працевлаштуватись на території Іраку, з причини походження з м. Мосул.

- зі слів ОСОБА_1 , будинок його сім`ї було зруйновано у червні 2017 року та у результаті вибуху під завалами будинку загинули рідні брати та сестра. Для підтвердження даного факту, позивачем було надано фото із зображенням частково зруйнованого будинку, проте жодних доказів, які б підтверджували загибель внаслідок бойових дій близьких рідних позивача та підтвердження ідентифікації зображеної на фото частково зруйнованої будівлі, як будинку його родини - не надав.

24. Наказом №81 від 27.04.2018 року Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області відмовило позивачеві в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.ІІІ, а.с. 140).

25. Не погоджуючись із наказом, позивач звернулась до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції, яка діяла на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції)

26. Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

27. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» ( далі - Закон № 3671-VI) встановлено, що біженець це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

29. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI додатковий захист це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

30. Пунктом 13 статті 1 вищезгаданого Закону № 3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

31. Статтею 6 вказаного Закону № 3671-VI визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

32. Приписами частини 6 статті 8 Закону № 3671-VI, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

33. Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

34. Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

35. Пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

VI. Позиція Верховного Суду

36. Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що приймаючи оскаржуваний наказ, яким відмовлено позивачеві в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту , відповідач діяв в межах своїх повноважень та зазначив, що позивач не навів фактів та обставин, які можна розцінювати як переконливі докази обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за критеріями, визначеними пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». З оцінки ситуації по країні громадянської належності та аналізу матеріалів особової справи позивача випливає, що реальними обставинами звернення позивача до міграційної служби є мета легалізувати своє перебування на території України та влаштований побут.

37. Суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що Позивачем не було надано жодних доказів, що свідчили б про його переслідування на батьківщині саме з мотивів за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

38. Однак, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вважає висновки судів попередніх інстанції передчасними, оскільки, суд першої дослідив та не надав оцінку щодо посилання позивача на інформацію по країні походження з посиланням на електронні адреси:

- httр: //www.refworld.org.ru/docid/584997684.html

- httрs: //www.refworld.org.ru/docid/5bfce37a4.html

- httрs: //www.refworld.org.ru/docid/5adef3ae4.html ( т.1 а.с. 118).

39. Суд апеляційної інстанції також не надав оцінку інформації по країні походження на яку посилався позивач в апеляційній скарзі з посиланням на електронні адреси :

- httрs: //www.refworld.org.ru/docid/5d4d1fd84.html

- httрs: //www.ecoi.net/en/document/2011175. html

- httрs: //www.ecoi.net/en/document/2004254. html

- httрs: //www.amnesty.org/en/countries/middle-east-and-nort-africa/Iraq/report-iraq/

- httрs: //www.hrw.org/middle- east/n-africa/ iraq ( т.3 а.с 187).

40. Отже, рішення судів попередніх інстанцій не містять вмотивованого аналізу зазначених обставин, що на переконання колегії суддів унеможливлює об`єктивне прийняття рішення за результатами розгляду справи.

41. Враховуючи, що суд касаційної інстанції відповідно до частини 2 статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно положень частин другої-четвертої статті 353 КАС рішення судів попередніх інстанцій в цій справі необхідно скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

VII. Судові витрати

42. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

43. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року у справі №1540/4836/18 скасувати і направити справу на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко