Справа № 263/4174/18
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2019-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року справа №263/4174/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Міронової Г.М., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі представника відповідача Орлатого В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача Конупа Ігоря Миколайовича на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 травня 2019 року (повне судове рішення складено 17 травня 2019 року у м. Маріуполі) у справі № 263/4174/18 (суддя в І інстанції Ковтуненко В.О.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визання протиправним та скасування рішення в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки,

УСТАНОВИВ:

В квітні 2018 року Конуп І.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (далі - ДМС), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Кальміуського РВ у м. Маріуполі Головного управління ДМС України в Донецькій області № 4 від 07.03.2018 про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки (далі - Спірне рішення).

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відносно нього Кальміуським РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністартивні праовпорушення (далі - КУпАП). Окрім цього, 07.03.2018 рішенням провідного спеціаліста Кальміуського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області його примусово видворили та заборонили в`їзд на територію України строком на три роки. Процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця. Підстави для заборони в`їзду іноземця в Україну визначені ст. 26 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI), вони є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають. Разом з тим ст. 26 Закону № 3773-VI не визначено підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення. Сам позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку не перебуває, а тому обставин, які б забороняли в`їзд в Україну, відповідачем не виявлено. У звязку з цим представник позивача звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 травня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, представник позивача подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування зазначив, що рішення суду першої інстанції є таким, що прийнято за відсутності законодавчо визначених на те підстав, без урахування всіх обставин, що призвело до прийняття протиправного та необгрунтованого рішення. Зокрема місцевий суд не надав належну оцінку тому, що рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства одночасно з рішенням про їх примусове повернення в країну походження може бути прийнте суб`єктом владних повноважень виключно з підстав, передбачених ст. 13 Закону № 3773-VI. Наведена стаття визначає вичерпний перелік підстав заборони в`їзду в Україну іноземцю і розширеному тлумаченню не підлягає.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Інші особи, які беруть участь у справі, не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила таке.

ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Республіки Азербайджан, є громадянином Азербайджану.

07 березня 2018 року провідним спеціалістом Кальміуського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Вимогами ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Постановою т.в.о начальника Кальміуського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області від 07 березня 2018 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. в дохід держави за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, який був сплачений позивачем 15.03.2018.

Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що 07 березня 2018 року було встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , уродженець Азербайджану, порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме, ухилявся від виїзду з України після закінчення терміну перебування в цій країні.

07 березня 2018 року провідним спеціалістом Кальміуськоого РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області прийнято Спірне рішення.

Предметом спору у нинішній справі є скасування Спірного рішення саме в частині заборони в`їзду на територію України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, міцевий суд дійшов висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено положеннями, тому правові підстави для скасування Спірного рішення відсутні.

Суд апеляційної інстанції із наведеними висновками не погоджується та, надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, виходить з такого.

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом № 3773-VI.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Частиною 2 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону № 3773-VI в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Так, з аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена, частиною другою статті 26 Закону № 3773-VI, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону № 3773-VI, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, статтею 26 Закону № 3773-VI не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону № 3773-VI.

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження (а.с.12-13), підставами для прийняття відповідачем Спірного рішення стало те, що під час заходів «Мігрант» співробвтниками Кальміуського ВП ЦВП ГКНИ на території Кальміуського району та після опитування позивача було встановлено, що останній перебуває на території України з 2011 року, постійного місця проживання не має, до відповідних органів з приводу офформлення дозволу на іміграцію в Україну не звертався, від виїзду з України ухиляється. ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону № 3773-VI не виявлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.

Доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, апеляційним судом встановлено, що порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів примусового у вигляді повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування ДМС на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10 квітня 2019 року по справі № 802/294/17-а (провадження № К/9901/22880/18), що в контексті ч. 5 ст. 242 КАС України, є обов`язковою для врахування судом.

Враховуючи викладене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини, перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неповне з`ясування місцевим судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи та необхідність задоволення апеляційної скарги, у зв`язку з чим рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративній суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто у урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції присуджує позивачу відшкодування судових витрат зі сплати судового збору при поданні ним позову до суду першої інстанції, яке підтверджено відповідною квитанцією на суму 704,80 грн. (а.с.2).

Щодо судових витрат, повязаних з розглядом апеляційної скарги, слід зазначити таке.

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року було відстрочено ОСОБА_1 сплату судового збору за звернення з апеляційною скаргою на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 травня 2019 року до ухвалення судового рішення за результатом розгляду апеляційної скарги.

Як вже було зазначено судом вище, за приписами ч. 1 ст. 139 КАС України суд присуджує всі здійснені документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень.

Вказаною нормою передбачено стягнення з суб`єкта владних повноважень документально підтверджених судових витрат, які були здійснені позивачем. У нинішній справі ОСОБА_1 було відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги, отже позивачем не понесено жодних судових витрат під час апеляційного провадження. Відтак, враховуючи наведені вище норми КАС України щодо розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відпдповідача - Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області судового збору за подання апеляційної скагри на рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 травня 2019 року.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 02 жовтня 2018 року у справі № 826/6259/16.

Керуючись статями 23, 33,139, 291, 292, 308, 310, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача Конупа Ігоря Миколайовича - задовольнити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 травня 2019 року у справі № 263/4174/18 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кальміуського РВ у м. Маріуполі Головного управління ДМС України в Донецькій області № 4 від 07.03.2018 про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорти громадянина Республіки Азербайджан НОМЕР_1, НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (; 87515, Донецька область м. Маріуполь, вул. Митрополитська, буд. 20) судові витрати у сумі 704 (сімсот чотирьох гривень) 80 копійок сплаченого судового збору.

Повне судове рішення - 26 листопада 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Г. М. Міронова