Справа № 460/880/19
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2019-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року № 857/10097/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді - доповідача - Качмара В.Я.,

суддів - Курильця А.Р., Мікули О.І.,

при секретарі судового засідання - Пильо І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Рівненської обласної державної адміністрації та фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року у справі №460/880/19 (суддя Борискін С.А., рішення ухвалене о 16/00 год, м.Рівне, повний текст складено 23 липня 2019 року) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту економічного розвитку і торгівлі Рівненської обласної державної адміністрації та Рівненської обласної державної адміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Служба автомобільних доріг у Рівненській області, про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинення певних дій,-

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП) звернувся до суду із позовом до Департаменту економічного розвитку і торгівлі Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Департамент, ОДА відповідно) та ОДА в якому просив: визнати протиправними та скасувати рішення ОДА у вигляді повідомлень Департаменту від 30.01.2019 №№11/19, 12/19 (далі - Повідомлення №№11/19, 12/19 відповідно) про відмову ФОП у видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами на смузі відведення автомобільної дороги Н-25-01, Північний під`їзд до м.Рівного: км 3+480 ліворуч та км 3+585 ліворуч (далі - Автомобільна дорога), та зобов`язати ОДА видати такі дозволи.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення ОДА у вигляді Повідомлень №№11/19, 12/19 про відмову ФОП у видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами на смузі відведення Автомобільної дороги. Зобов`язано ОДА повторно розглянути заяви ФОП від 16.01.2019 про видачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами на смузі відведення Автомобільної дороги, з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішення, його у відповідній частині оскаржила ОДА, яка із покликанням на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В доводах апеляційної скарги вказує, що позивач та суд першої інстанції безпідставно покликаються на отримання ФОП від Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - САД) погодження на розміщення реклами, оскільки жодних документів, передбачених чинним законодавством для отримання відповідного дозволу, а також доказів здійснення господарської діяльності щодо розміщення зовнішньої реклами на смузі відведення Автомобільної дороги ФОП надано не було. При цьому, зауважує, що діючим законодавством не передбачена можливість розгляду заяв на отримання дозволу для розміщення зовнішньої реклами за погодженнями, які надійшли до моменту звернення.

Рішення в частині відмовлених позовних вимог оскаржив і позивач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати таке у відповідній частині та повністю задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що він неодноразово починаючи з 2017 року звертається до відповідача із заявами про отримання відповідних дозволів на розміщення зовнішньої реклами вздовж Автомобільної дороги, проте завжди отримував різноманітні відмови. Зазначає, що тільки зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення та видати дозволи в даному випадку буде найбільш ефективним способом захисту порушеного права. І це не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, а слід розглядати як спосіб недопущення свавілля в органах влади.

Департамент у відзиві на апеляційну скаргу ФОП заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ФОП, а апеляційну скаргу ОДА задовольнити.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу ОДА заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції, в частині задоволених позовних вимог, законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін у цій частині, а апеляційну скаргу - без задоволення.

САД в судове засідання не надіслала свого представника про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення відповідачів у вигляді Повідомлень №№11/19, 12/19 не містять визначення конкретних причин відмови позивачу у видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами та конкретних норм законодавства, які стали підставою для такої відмови. Також цей суд зазначив, що інший причетний орган - Управління патрульної поліції в Рівненській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі - Управління) надав позитивний висновок на видачу ФОП дозволів на розміщення зовнішньої реклами. Крім того, як встановлено на час розгляду справи в суді будь-які перешкоди для видачі ФОП дозволів на розміщення зовнішньої реклами у місцях, зазначених в його заявах від 16.01.2019, відсутні, а незаконно встановлені рекламоносії демонтовано.

Щодо відмови у задоволенні частини позовних вимог про зобов`язання відповідача прийняти відповідне рішення про видачу ФОП дозволів на розміщення рекламних засобів, то суд вказав, що за своєю правовою природою, відповідно до норм чинного законодавства, повноваження щодо надання/погодження дозволів на розміщення зовнішньої реклами є дискреційними повноваженнями та виключною компетенцією ОДА, тому суд не може прямо спонукати до їх видачі.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що із 2008 року ОСОБА_1 є ФОП, основний вид діяльності: Код КВЕД 73.11 Рекламні агентства (основний) (т.1 а.с.14-19).

16.01.2019 позивачем подано в Центр надання адміністративних послуг Рівненської міської ради (далі - Міська рада, ЦНАП відповідно) дві заяви про видачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами поза межами населених пунктів у Рівненській області на смузі відведення Автомобільної дороги.

Кожна заява була оформлена на типовому бланку, який видається уповноваженими особами ЦНАПу, у них заповнені всі необхідні реквізити. Подані позивачем заяви були прийняті відповідальним працівником ЦНАПу за реєстраційними номерами 82999, 83010 (т.1 а.с.28-31, 106-107).

Надалі заяви передані до Департаменту, де були зареєстровані 17.01.2019.

21.01.2019 ОДА звернулася з листом за №вих-492/0/01-24/19 до САД та до Управління про розгляд заяв ФОП на предмет погодження місць розміщення зовнішньої реклами (т.1 а.с.108, 183).

25.01.2019 від Управління надійшов лист №2936/41/30/01 про погодження заяв ФОП (т.1 а.с.109, 184).

28.01.2019 САД надійшов лист за №8/166 про те, що за результатами опрацювання заяв ОСОБА_1 САД надавала йому погодження на ті самі місця розміщення зовнішньої реклами 23.10.2017 (т.1 а.с.185).

30.01.2019 ОДА звернулася до САД з листом про повторний розгляд заяв позивача на предмет погодження місць розміщення зовнішньої реклами (т.1 а.с.186).

30.01.2019 САД повідомила про те, що за результатами розгляду заяв ФОП від 28.09.2017 надано погодження на розміщення рекламних конструкцій строком на 3 роки, яке не скасовано. Щодо заяв ОСОБА_1 від 16.01.2019, то відповідно до листа ОДА від 25.10.2018 поруч із тими місцями розміщені рекламні конструкції фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП-1) без дозволів. САД готова погодити розміщення зовнішньої реклами для ФОП за умови демонтажу рекламоносіїв ФОП-1 (т.1 а.с.42, 110, 182).

30.01.2019 ОДА прийнято рішення про відмову у видачі дозволів, про що ОСОБА_1 . Департаментом надано Повідомлення за №№11/19, 12/19. Підставою відмови у повідомленнях зазначено те, що САД не погоджено вказаних місць розміщення рекламних засобів (т.1 а.с.34-35, 77, 112-113).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про рекламу» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Закон №270/96-ВР) визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг (стаття 1 Закону №270/96-ВР).

Розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України (далі - КМУ; абзац 1 частини першої статті 16 Закону №270/96-ВР ).

«Типові правила розміщення зовнішньої реклами поза межами населених пунктів» (далі - Типові правила) затверджено постановою КМУ від 05.12.2012 №1135.

Відповідно до положень частини першої статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Закон №2806-IV) дозвільна система у сфері господарської діяльності - це сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб`єктами господарювання у зв`язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, анулюванням документів дозвільного характеру.

Документ дозвільного характеру - це, зокрема, дозвіл, який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Отже, видача дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону №2806-IV, тож на дану процедуру поширюються норми зазначеного Закону.

Згідно з пунктами 3,9 Типових правил видача дозволу на розміщення зовнішньої реклами поза межами населених пунктів здійснюється відповідно до Законів №№2806-IV, 270/96-ВР відповідно обласними державними адміністраціями.

У разі розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг дозвіл оформляється за участю Укравтодору або власників автомобільних доріг та Національної поліції. Оформлення видачі дозволу здійснюється відповідним структурним підрозділом облдержадміністрації без залучення заявника у межах строку видачі дозволу.

Орган, який видає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами поза межами населених пунктів, у разі розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг, не пізніше дня, наступного за днем одержання заяви від заявника, надсилає її копії у паперовому або електронному (шляхом сканування) вигляді органам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, та встановлює строк розгляду зазначених документів, але не менше трьох днів.

За результатами розгляду документації, надісланої органом, який видає дозвіл, органи, зазначені в абзаці першому цього пункту, надають погодження, які у паперовому або електронному вигляді надсилають до відповідного органу, який видає дозвіл.

У разі ненадання органами, зазначеними в абзаці першому цього пункту, погодження протягом встановленого строку вважається, що дозвіл оформлено за участю відповідного органу.

Орган, який видає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами поза межами населених пунктів, забезпечує створення та поповнення інформаційного банку даних.

У свою чергу, за пунктами 7 - 12 «Правил розміщення зовнішньої реклами поза межами населених пунктів у Рівненській області», затверджених розпорядженням голови ОДА від 28.09.2017 №558 (зареєстровано в Головному територіальному управлінні юстиції 09.10.2017 за №43/1279; далі - Правила №558), встановлено наступні вимоги для отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами поза межами населених пунктів.

Оформлення видачі дозволу здійснюється Департаментом.

Для одержання дозволу заявник або уповноважена відповідно до чинного законодавства ним особа подає заяву у паперовій формі особисто або поштовим відправленням до адміністратора управління забезпечення надання адміністративних послуг Міської ради, в якій повинна міститися така інформація:

для юридичної особи - повне найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код згідно з ЄДРПОУ;

для фізичної особи-підприємця - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), адреса місця проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовилася від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомила про це відповідному органу доходів і зборів і має відмітку у паспорті) та згода на обробку персональних даних;

про місце розташування рекламного засобу;

про підстави набуття права користування цим місцем та строк такого користування.

У разі розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг дозвіл оформляється за участю Укравтодору або власників автомобільних доріг та Національної поліції.

ОДА у разі розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг не пізніше дня, наступного за днем одержання заяви від заявника, надсилає її копії у паперовому або електронному (шляхом сканування) вигляді органам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, та встановлює строк розгляду зазначених документів, але не менше трьох днів.

За результатами розгляду документації, надісланої ОДА, органи, зазначені в абзаці першому цього пункту, надають погодження, які у паперовому або електронному вигляді надсилають до Рівненської обласної державної адміністрації, яка видає дозвіл.

У разі ненадання органами, зазначеними в абзаці першому цього пункту, погодження протягом встановленого строку вважається, що дозвіл оформлено за участю відповідного органу.

Департамент протягом не більше ніж десяти робочих днів з дня одержання заяви про видачу дозволу оформляє дозвіл або готує письмове повідомлення суб`єкту господарювання про відмову у видачі дозволу.

ОДА забезпечує створення та поповнення інформаційного банку даних.

Видача (відмова у видачі, переоформлення, анулювання) дозволу здійснюється відповідно до Законів №№2806-IV, 270/96-ВР.

Положеннями частини п`ятої статті 4-1 Закону України №2806-IV визначено, що підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:

подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;

виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;

негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

Законом можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру. Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.

Виходячи з наведеного, необхідно вказати на те, що судом першої інстанції вірно встановлено те, що у Повідомленнях №№11/19, 12/19 підставою відмови у видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами на Автомобільній дорозі зазначено те, що САД не погоджено вказаних місць розміщення рекламних засобів.

Проте, як уже наведено вище, САД на звернення ОДА неодноразово повідомляла про те, що ФОП надавались погодження на ті самі місця розміщення зовнішньої реклами 27.10.2017, які не скасовані та діють протягом трьох років. При цьому, погодження за заявами позивача від 16.01.2019 САД готова погодити за умови демонтажу рекламоносіїв ФОП-1, які встановлено без дозволів.

Таким чином, із наявних у матеріалах справи САД листів, остання не надала виключно негативного висновку стосовно видачі ФОП дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Водночас, частиною п`ятою статті 4-1 Закону №2806-IV чітко встановлено, що підставою для відмови у видачі документа дозвільного характеру є саме негативний висновок. Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та наголошувалось сторонами під час апеляційного розгляду справи рекламоносії, що були незаконно встановлені ФОП-1 було демонтовано, а тому жодних перешкод для розміщення позивачем зовнішньої реклами у наведених ним у заявах від 16.01.2019 місцях відсутні.

Відтак, оскаржувані рішення у вигляді Повідомлень №№11/19, 12/19 є протиправними, оскільки САД не надала виключно негативного висновку стосовно видачі ФОП дозволів на розміщення зовнішньої реклами, будь-які інші перешкоди для видачі ФОП відповідних дозволів, у зв`язку із демонтажем незаконно встановлених ФОП-1 рекламоносіїв, у місцях, зазначених в заявах позивача від 16.01.2019, відсутні.

Крім того, інший причетний орган - Управління надало позитивний висновок на видачу ФОП дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

У свою чергу, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позовна вимога ФОП про зобов`язання відповідача прийняти відповідне рішення про видачу дозволів на розміщення рекламних засобів не підлягає задоволенню, оскільки за своєю правовою природою, відповідно до норм чинного законодавства, повноваження щодо надання/погодження дозволів на розміщення зовнішньої реклами є дискреційними повноваженнями та виключною компетенцією ОДА, тому суд не може прямо спонукати до їх видачі.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року в справі №21-87а13.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно неможливості задоволення позовної вимоги скаржника про зобов`язання відповідача прийняти відповідне рішення про видачу дозволів на розміщення рекламних засобів. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективного державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади.

Зважаючи на те, що відповідачі за наслідками розгляду заяв ФОП від 16.01.2019 прийняли рішення у вигляді Повідомлень №№11/19, 12/19 за відсутності належних для цього підстав, суд в межах розгляду цієї справи, не вправі перебирати на себе дискреційні повноваження ОДА і Департаменту та зобов`язувати вказані органи видавати такі дозволи.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване судове рішення і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Міркування і твердження скаржників не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим їх апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Рівненської обласної державної адміністрації та фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 25 листопада2019 року.