Справа № 0640/4472/18
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2019-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 0640/4472/18

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Романченко Євген Юрійович

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

13 листопада 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року (прийняте у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобілгаз" (далі - позивач) до Головного управління ДФС у Житомирській області (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В :

позивач 14.09.2018 звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Житомирської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області № від 23.08.2016 про збільшення суми грошового зобов`язання на 235246, 20 грн та застосування штрафної санкції у розмірі 58811, 55 грн;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Житомирській області № від 11.09.2017 про застосування штрафної санкції у розмірі 4247, 20 грн.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09.04.2019 позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення Житомирської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області № від 23.08.2016.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Житомирській області № від 11.09.2017.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Житомирській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобілгаз" сплачений судовий збір у розмірі 4474, 57 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що під час проведення перевірки встановлено, що різниця між задекларованими показниками та фактичною реалізацією становить 195889,42 літри, що потягло за собою недекларування акцизного податку на 235246,20 грн та як наслідок і його не сплати. Таким чином, платником порушено вимоги складання акцизних накладних, так як виписка останніх здійснюється не по фактичних обсягах реалізації при кожній повній або частковій операції з реалізації пального. При цьому, за несвоєчасну сплату узгодженого податкового зобов`язання з акцизного податку у сумі 21236 грн до позивача застосовано штраф у розмірі 20% у сумі 4247,20 грн.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що оскільки під час перевірки достовірно не встановлено фактичний обсяг реалізованого газу позивачем, що безпосередньо вплинуло б на базу оподаткування акцизним податком, а тому суд позбавлений можливості визначити базу оподаткування та обрахувати розмір податкового зобов`язання.

13.11.2019 представником позивача подано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

ТОВ "Мобілгаз" зареєстровано як юридична особа Житомирським міським управлінням юстиції 25.07.2005 та взято на облік у контролюючих органах 05.08.2005. Основним видом економічної діяльності Товариства у березні травні 2016 року було: оптова торгівля твердими, рідкими, газоподібним паливом і подібними продуктами (46.71). Позивач є платником податку на додану вартість. Також ТОВ "Мобілгаз" зареєстровано платником акцизного податку з реалізації пального 01.03.2016.

З 11.07.2016 по 22.07.2016, на підставі направлень від 11.07.2016 № 313,314,315, виданих Житомирською ОДПІ Головного управління ДФС у Житомирській області, посадовими особами Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, пп. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78, ст. 82 Податкового кодексу України, відповідно до наказу Житомирської ОДПІ від 08.07.2016 № 802, проведена документальна позапланова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю "Мобілгаз" з питань виявлених розбіжностей та дотримання вимог чинного законодавства щодо правильності оподаткування та обчислення акцизного податку з реалізації підакцизних товарів пального за березень травень 2016 року.

29.07.2016 за результатами перевірки складено акт позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ "Мобілгаз" з питань виявлених розбіжностей та дотримання вимог чинного законодавства щодо правильності оподаткування та обчислення акцизного податку з реалізації підакцизних товарів пального за березень травень 2016 року № 4314/06-25-22-01/33649735 (далі акт перевірки), який отримано платником засобами поштового зв`язку 09.08.2016.

У вказаному акті перевірки зафіксовано, що перевіркою встановлено порушення:

- пп. 231.3 ст. 231, п. 232.3 ст. 232 ПК України, а саме порушено вимоги складання акцизних накладних. При цьому вказано, що Підприємству необхідно внести в систему СЕАРП весь об`єм пального відповідно до первинних документів в об`ємі 31170,921 літрів;

- пп. 213.1.9 п. 213.1 ст. 213, пп. 214.1.4 п. 214.1 ст. 214 ПК України, Підприємством не включено до бази оподаткування за березень травень 2016 року реалізацію пального скрапленого газу в результаті чого занижено податкові зобов`язання з акцизного податку на суму 235246,20 грн.

15.08.2016 ТОВ "Мобілгаз" до Житомирської ОДПІ подано заперечення №8 щодо акту перевірки № 4314/06-25-22-01/33649735 від 29.07.2016 про результати позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ "Мобілгаз", які надійшли до Житомирської ОДПІ 17.08.2016.

19.08.2016 листом Житомирської ОДПІ № 12145/10/06-25-40 заперечення на акт перевірки залишено без розгляду, оскільки вони подані з порушенням термінів, подання визначених п. 86.7 ст. 86 ПК України. Поштове відправлення повернулося на адресу відправника із довідкою Укрпошти із зазначенням причини повернення - "за закінченням терміну зберігання".

23.08.2016 Житомирською ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області на підставі акта перевірки № 4314/06-25-22-01/33649735 від 29.07.2016 та встановленого порушення пп. 213.1.9 п. 213.1 ст. 213, пп. 214.1.4 п. 214.1 ст. 214 ПК України, прийнято податкове повідомлення рішення № , яким збільшено суму грошового зобов`язання ТОВ "Мобілгаз" за платежем: акцизний податок з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів на 294057,75 грн, у т.ч. за податковими зобов`язаннями на 235246,20 грн, за штрафними (фінансовими) санкціями на 58811,55 грн.

У липні 2017 року Головним управлінням ДФС у Житомирській області на підставі пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України, у порядку статті 76 цього Кодексу, проведено камеральну перевірку ТОВ "Мобілгаз" в межах контролю за справлянням акцизного податку за 2016 рік відповідно до податкового повідомлення рішення від 23.08.2016 № 000071140.

Перевіркою встановлено несвоєчасну сплату узгодженого податкового зобов`язання з акцизного податку у сумі 21236 грн за 2016 рік, а саме затримку сплати узгодженої суми грошового зобов`язання на 85 днів, чим порушено вимоги ст.. 126 ПК України, про що складено акт про результати камеральної перевірки даних, задекларованих у декларації акцизного податку щодо порушення граничних термінів сплати узгоджених податкових зобов`язань від 24.07.2017 № 549/40/33649735.

11.09.2017 відповідачем на підставі акту перевірки № 549/40/33649735 від 24.07.2017 винесено податкове повідомлення рішення № , яким ТОВ "Мобілгаз" за затримку на 85 календарних днів сплати грошового зобов`язання в сумі 21236 грн зобов`язано сплатити штраф у розмірі 20 % в сумі 4247,20 грн за платежем акцизний податок.

Не погодившись із вказаними податковими повідомленнями рішеннями, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач частково мав підстави для донарахування податкового зобов`язання та накладення штрафних санкцій, оскільки, обсяг фактично реалізованого пального за даними самого платника, сформованими під час розгляду справи, є значно більшим від даних СЕАРП, зареєстрованих акцизних накладних на реалізацію газу скрапленого за березень травень 2016 року, проте, суд не може самостійно визначати розмір податкового зобов`язання з акцизного податку від реалізації підакцизних товарів, а тому податкове повідомлення - рішення 23.08.2016 № є протиправним.

При цьому, з огляду на викладене вище та висновок суду щодо протиправності та скасування податкового повідомлення рішення № від 23.08.2016, суд дійшов висновку, що податкове повідомлення рішення № від 11.09.2017, яким ТОВ "Мобілгаз" за затримку на 85 календарних днів сплати грошового зобов`язання в сумі 21236 грн зобов`язано сплатити штраф у розмірі 20 % в сумі 4247,20 грн за платежем акцизний податок, теж слід скасувати.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до пункту 215.1 статті 215 ПК України до підакцизних товарів належать: спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво; тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; пальне; автомобілі легкові, кузови до них, причепи та напівпричепи, мотоцикли, транспортні засоби, призначені для перевезення 10 осіб i більше, транспортні засоби для перевезення вантажів; електрична енергія.

Згідно із пп. 213.1.9 п. 213.1 ст. 213 ПК України, об`єктами оподаткування є операції з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Положеннями пп. 214.1.4 п. 214.1 ст. 214 ПК України передбачено, що у разі обчислення податку із застосуванням адвалорних ставок базою оподаткування є вартість (з податком на додану вартість та без урахування акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів) підакцизних товарів, що реалізовані відповідно до підпункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу.

У підпункті 215.3.10 пункту 215.3 статті 215 ПК України визначено, що для пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну, реалізованих відповідно до підпункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу, ставка податку становить 5 відсотків. Для товарів, зазначених у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу, реалізованих відповідно до підпункту 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 цього Кодексу, ставка податку становить 0,042 євро за кожний літр реалізованого (відпущеного) товару".

Згідно п. 216.9 ст.216 ПК України, датою виникнення податкових зобов`язань щодо реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів є дата здійснення розрахункової операції відповідно до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", для безготівкових розрахунків - дата оформлення розрахункового документа на суму проведеної операції, який підтверджує факт продажу, відвантаження, фізичного відпуску товару, а у разі реалізації товарів фізичними особами - підприємцями, які сплачують єдиний податок, - дата надходження оплати за проданий товар.

За змістом положень ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять" роздрібна торгівля - це вид економічної діяльності в сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачу та надавання йому торговельних послуг. Торговельна послуга передбачає здійснення додаткової діяльності суб`єкта господарювання в сфері роздрібної та оптової торгівлі з надання допомоги покупцям у здійсненні договору купівлі-продажу товарів, їх доставляння та використовування.

Відповідно до пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами" (далі - Правила) розрахунки за продані нафтопродукти здійснюються готівкою та/або у безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, талонів, відомостей на відпуск нафтопродуктів тощо) в установленому законодавством порядку.

Тобто, законодавством чітко визначено можливість розрахунку за придбані у роздріб нафтопродукти як у готівковій формі, так і з використанням відомостей на відпуск, талонів, платіжних карток, смарт-карток (паливних карток).

Згідно із підпунктом 10.3.1.1 пункту 10.3.1 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 № 281/171/578/155 (далі - Інструкція), розрахунки під час відпуску нафтопродукту власникам автотранспорту за готівку здійснюються на АЗС з використанням РРО, які відповідають технічним вимогам до їх застосування та внесені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій згідно з Положенням про Державний реєстр реєстраторів розрахункових операцій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2002 № 1315.

Відповідно до п.п. 10.3.1.3, 10.3.1.5 п. 10.3.1 Інструкції, облік реалізації нафтопродуктів ведеться через зареєстрований, опломбований у встановленому порядку та переведений до фіскального режиму роботи РРО з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій кожною АЗС, яка здійснює розрахунки із споживачами готівкою. Відпуск нафтопродуктів за готівку відображається у Змінному звіті АЗС за формою N 17-НП. Готівка, отримана від реалізації нафтопродуктів на АЗС, здається до каси підприємства або перераховується на поточний рахунок через відділення зв`язку або інкасується до банківської установи.

У пп. 10.3.2.1 п. 10.3.2 Інструкції визначено, що відпуск нафтопродуктів за безготівковим розрахунком за відомостями здійснюється АЗС на підставі договорів, укладених між підприємством та споживачем. Відпуск нафтопродуктів відображається у відомості на відпуск нафтопродуктів за формою № 16-НП (додаток 16). Кількість відпущеного нафтопродукту фіксується у відомості, яка ведеться безпосередньо на АЗС, що підтверджується підписами оператора АЗС та водія.

Відпуск нафтопродуктів за талонами врегульовано пп. 10.3.3.1 - 10.3.3.2 п. 10.3.3 Інструкції.

У пп. 10.3.3.2 п. 10.3.3 Інструкції визначено, що заправлення за талонами відображається у змінному звіті АЗС за формою № 17-НП.

Згідно із пп. 10.3.4.1 - 10.3.4.2 п. 10.3.4 Інструкції, відпуск нафтопродуктів за платіжними картками здійснюється на підставі вимог Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" та Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 19.04.2005 № 137, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.05.2005 за № 543/10823, та інших нормативно-правових актів. Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками відображається у змінному звіті АЗС за формою № 17-НП.

Пунктом 2 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу автозаправних станцій (далі - АЗС), що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів. Продаж нафтопродуктів (крім бензину, дизельного палива, скрапленого вуглеводневого газу) у дрібній розфасовці здійснюється також через спеціалізовані магазини, що продають товари господарського вжитку (далі - спеціалізовані магазини).

Відповідно до п.п. 34, 35 Правил, заправка автомобілів та інших транспортних засобів населенню провадиться оператором АЗС через паливо-, масло- та газороздавальні колонки. Дозволяється також відпускати нафтопродукти (крім скрапленого вуглеводневого газу) в тару споживача (металеві каністри).

Отже, з наведеного слідує, що через мережу АЗС здійснюється саме роздрібний продаж нафтопродуктів, оскільки відпуск пального відбувається через паливо-, масло- та газороздавальні колонки кінцевому споживачу.

Щодо поняття некомерційного використання, то суд вважає, що у значенні в якому його вжито у ПК України, нормативно-правових актах, що регулюють порядок реалізації нафтопродуктів у роздріб, слід розуміти, що таким використанням є таке, яке виключає його подальшу реалізацію кінцевим споживачам незалежно від форми розрахунків.

Оскільки через мережу АЗС здійснюється реалізація нафтопродуктів у роздріб кінцевому споживачу з метою некомерційного використання, то контролюючий орган у межах спірних правовідносин не мав обов`язку встановлення факту використання контрагентами позивача придбаних нафтопродуктів з тією чи іншою метою.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 19.06.2018 у справі №826/22147/15 та від 26.04.2019 у справі №826/22386/15.

Згідно п. 231.1 ст. 231 ПК України, платник податку при реалізації пального зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального та зареєструвати в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.

Відповідно до п. 231.3 ст. 231 ПК України, акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального при кожній повній або частковій операції з реалізації пального.

У разі здійснення операцій з реалізації пального, які передбачають відпуск пального через паливороздавальні колонки на автомобільних заправних станціях (комплексах), автомобільних газових заправних станціях, акцизна накладна складається у день проведення відпуску пального через паливороздавальні колонки на таких станціях незалежно від того, коли відбувся перехід права власності на таке пальне.

Акцизна накладна може бути складена за щоденними підсумками операцій (якщо акцизні накладні не були складені на ці операції) за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД у разі здійснення реалізації пального за готівку кінцевому споживачеві (який не є платником акцизного податку), розрахунки за які проводяться через касу / реєстратори розрахункових операцій або через банківську установу чи платіжний пристрій (безпосередньо на поточний рахунок особи, що реалізує пальне). При цьому окремі обов`язкові реквізити акцизної накладної, що ідентифікують отримувача пального, визначені підпунктами "г" та "ґ" пункту 231.1 цієї статті, не заповнюються.

У разі забезпечення безперервного постачання пального особа, яка реалізує пальне, може скласти для кожного отримувача пального зведені акцизні накладні за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД не пізніше останнього дня такого місяця на весь обсяг реалізованого пального протягом такого місяця.

Для цілей цього пункту під безперервним постачанням вважається забезпечення особою, яка реалізує пальне, можливості для отримувачів пального (контрагентів) отримувати пальне в будь-яку годину доби та будь-який день відповідного місяця.

Акцизна накладна може бути складена не пізніше останнього дня звітного місяця на загальний обсяг втраченого пального протягом такого місяця за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, що втрачено.

Положенням пункту 231.6 ст. 231 ПК України встановлено, що реєстрація акцизних накладних та/або розрахунків коригування у Єдиному реєстрі акцизних накладних здійснюється не пізніше п`ятнадцяти календарних днів, наступних за датою їх складання.

Платник податку має право зареєструвати акцизну накладну та/або розрахунок коригування в Єдиному реєстрі акцизних накладних, в якій загальний обсяг реалізованого пального не перевищує обсяг, обчислений відповідно до пункту 232.3 статті 232 цього Кодексу.

Якщо обсяг, визначений відповідно до пункту 232.3 статті 232 цього Кодексу, є меншим за обсяг пального в акцизній накладній та/або розрахунку коригування, які платник податку повинен зареєструвати в Єдиному реєстрі акцизних накладних, то платник податку зобов`язаний перерахувати до бюджету суму коштів у розмірі акцизного податку за відповідний обсяг реалізованого пального, самостійно розрахованого за ставками, передбаченими підпунктом 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу, та зареєструвати заявку на поповнення обсягу залишку пального в системі електронного адміністрування реалізації пального.

Як вбачається з акту перевірки від 29.07.2016 та додатку до нього № 1, дані перевірки щодо реалізації позивачем скрапленого газу за березень травень 2016 року в загальній сумі 218995,501 літрів сформовано за рахунок кількості палива, що реалізовано за готівковий та безготівковий рахунок із використанням чеків РРО та видаткових накладних.

Однак, позивачем вказувалось про те, що такий розрахунок є недостовірним, оскільки відпуск пального здійснюється за готівку, за талонами, реєстрами, платіжними картками (термінал). При цьому відповідно до облікової політики ТОВ "Мобілгаз" роздрібний продаж пального за день за готівку, талони та реєстри вноситься до РРО, а реалізація пального через термінал обліковується окремо.

Так, у змінному звіті підприємства містяться відомості щодо фактичної реалізації газу скрапленого безпосередньо на АГЗП, які відповідачем не враховані.

Підтвердженням відпуску проданого товару є лише фіскальний чек РРО або вказаний змінний звіт. Контролюючим органом об`єм виписаного товару за договорами постачання не було досліджено на наявність фіскального чеку або записів змінних звітів, а тому і не підтверджено факту відпуску певної кількості товару.

Обсяг реалізації нафтопродукту, що фіксується лічильником сумарного обліку паливороздавальних колонок за певний проміжок часу, має збігатися з обсягом реалізації, відображеним у звітних документах касового апарата за всіма формами оплати за цей самий проміжок часу. При цьому, розбіжність за добу між показниками не повинна перевищувати 0,1% від об`єму відпущеного пального.

Облік реалізації за готівку нафтопродуктів, за певний проміжок часу ведеться через реєстратор розрахункових операцій, в тому числі враховується відпуск нафтопродуктів на АЗС за талонами, платіжними картками, відомостями.

Таким чином, фактичні залишки нафтопродуктів на АЗС мають відповідати обліковим залишкам надходження нафтопродуктів за певний проміжок часу, що підтверджені відповідними документами (ТТН), змінного звіту, за вирахування кількості відпущених нафтопродуктів за сумарними показниками лічильників паливно-роздавальних колонок.

Обсяг реалізації нафтопродуктів, що фіксується лічильником сумарного обліку паливно-роздавальних колонок за певний проміжок часу, має збігатися з обсягом реалізації, відображеним у звітних документах касових апаратів за всіма формами оплати за цей самий проміжок часу.

Відтак, матеріалами справи підтверджується, що відомості щодо обсягів реалізованого пального за період березень травень 2016 року, та дані, визначені перевіряючими податкового органу, містять суттєву різницю в обсягах та жодні із них не відповідають обсягам реалізованого позивачем пального за даними СЕАРП.

Вказане свідчить про те, що під час перевірки відповідачем достовірно не встановлено фактичний обсяг реалізованого газу позивачем, що безпосередньо вплинуло б на базу оподаткування акцизним податком за вказаний період та обрахунок заниженого розміру податкового зобов`язання з акцизного податку від реалізації підакцизних товарів за період березень травень 2016 року.

Проте, як вірно вказано судом першої інстанції, суд, при обранні способу судового захисту, не наділений правом підміняти функції контролюючого органу та самостійно визначати базу оподаткування та обраховувати розмір податкового зобов`язання, за наслідками обставин, встановлених під час розгляду спорів даної категорії, втручаючись в його дискреційні повноваження.

Таким чином, враховуючи, що відповідачем не встановлено належним чином обсяги реалізованого позивачем скропленого газу, а також те, що суд не може самостійно визначати розмір податкового зобов`язання з акцизного податку від реалізації підакцизних товарів за період березень травень 2016 року ТОВ "Мобілгаз", колегія суддів вважає протиправним податкове повідомлення - рішення Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області від 23.08.2016 № , у зв`язку з чим, таке підлягає скасуванню.

Стосовно податкового повідомлення рішення від 11.09.2017 № , яким до позивача на підставі абз. 3 п. 126.1 ст. 126 ПК України внаслідок несвоєчасної сплати узгодженого податкового зобов`язання з акцизного податку застосовано штраф в сумі 21236 грн за 2016 рік колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 109.1 ст. 109 ПК України, податковими правопорушеннями є протиправні діяння (дія чи бездіяльність) платників податків, податкових агентів, та/або їх посадових осіб, а також посадових осіб контролюючих органів, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Відповідно до п. 126.1 ст. 126 ПК України у разі якщо платник податків не сплачує узгоджену суму грошового зобов`язання (крім випадків, передбачених пунктом 126.2 цієї статті) протягом строків, визначених цим Кодексом, такий платник податків притягується до відповідальності у вигляді штрафу у таких розмірах: при затримці більше 30 календарних днів, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 20 відсотків погашеної суми податкового боргу.

Пунктом 57.4 ст. 57 ПК України передбачено, що пеня та штрафні санкції, нараховані на суму грошового зобов`язання (її частку), скасовану за результатами адміністративного чи судового оскарження, також підлягають скасуванню, а якщо такі пеня та санкції були сплачені, вони підлягають зарахуванню в рахунок погашення податкового боргу, грошових зобов`язань або поверненню в порядку, встановленому статтею 43 цього Кодексу.

Враховуючи, що податкове повідомлення рішення № від 23.08.2016 є протиправним та підлягає скасуванню, відповідно до п. 57.4 ст. 57 ПК України, податкове повідомлення рішення № від 11.09.2017, яким ТОВ "Мобілгаз" за затримку на 85 календарних днів сплати грошового зобов`язання в сумі 21236 грн зобов`язано сплатити штраф у розмірі 20 % в сумі 4247,20 грн за платежем акцизний податок, підлягає скасуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення щодо наявності підстав для задоволення позову, з`ясував всі обставини справи, які мають значення для її вирішення та не допустив порушення норм матеріального і процесуального права, що вказує на безпідставність доводів апелянта.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.