Справа № 817/1304/16
Суддя: Комшелюк Т.О.
Дата ухвалення: 2019-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

13 листопада 2019 року м. Рівне №817/1304/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Трохимчук А.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 ,

відповідача 1: представник не прибув,

відповідача 2: представник не прибув,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Міністерства оборони України про визнання неправомірними наказу та акту, скасування наказу,

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач 1), Міністерства оборони України (далі відповідач 2) про визнання неправомірним та скасування наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 5 листопада 2015 року № 182 "Про результати проведення службового розслідування по факту невиконання бойового розпорядження №42 від 28.10.2015 року, майором ОСОБА_2 ", а також визнання неправомірним Акта проведення службового розслідування по факту невиконання наказу та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації майора ОСОБА_1 від 5 листопада 2015 року. Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що у 2015 році він проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . 28 жовтня 2015 року позивач отримав розпорядження командира військової частини № 42 про його прибуття в польовий табір в зону АТО. На вказане розпорядження позивачем був поданий рапорт про неможливість його виконання за станом здоров`я. В подальшому, командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 наказано провести службове розслідування за фактом невиконання позивачем вказаного вище розпорядження та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації. За наслідками проведення службового розслідування складений відповідний акт, а також прийнятий спірний наказ від 5 листопада 2015 року № 182, яким за невиконання бойового розпорядження позивача знято з усіх видів забезпечення. Позивач стверджує, що службове розслідування за фактом невиконання ним бойового розпорядження № 42 від 28 жовтня 2015 року було проведене без дотримання вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82. Так, позивачу вказує, що всупереч вимогам вказаної Інструкції йому не було надано право надати усні та письмові пояснення; з ним не проведено бесіду та, відповідно, не оформлено аркуш бесіди із зазначенням його заперечень, прохань тощо; його не повідомлено про прийняте за результатами службового розслідування рішення. Крім того, позивач звернув увагу на протиправність застосування до нього такого виду покарання як зняття з усіх видів забезпечення, оскільки ні вказана вище Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, ні Дисциплінарний статут Збройних Сил України, ні Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачають такого виду покарання чи стягнення для військовослужбовців. З наведених підстав, позивач просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач 1 відзив на позовну заяву до суду не подав.

У встановлений судом строк відповідач 2 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що на момент виникнення спірних правовідносин, підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку), визначались Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82. Відповідач 2 звертає увагу на те, що з аналізу положень вказаної Інструкції слідує, що висновок службового розслідування не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке породжує для позивача права та обов`язки, а також тягне у разі невиконання певні негативні наслідки. Отже, висновок службового розслідування є лише викладенням та дослідженням обставин скоєного проступку, а також рекомендацією відносно обрання певного виду стягнення. Також, пунктом 5.5 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України було передбачено, що особа, стосовно якої проводилося службове розслідування, має право оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування. Оскарження висновку службового розслідування даною Інструкцією не передбачено. Відповідач 2 звертає увагу на те, що аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 7 березня 2018 року у справі № 808/6650/14 (провадження № К/9901/1589/18). Також, на думку відповідача 2, безпідставними є твердження позивача щодо порушення порядку проведення службового розслідування, оскільки надання пояснень, проведення бесіди, повідомлення про результати розслідування передбачає присутність військовослужбовця стосовно якого проводиться розслідування. Водночас, як слідує з матеріалів справи, предметом службового розслідування є невиконання позивачем бойового розпорядження та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації. Окрім того, виконання таких заходів обумовлене необхідністю дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення, визначеного Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Разом з тим, за результатами службового розслідування, згідно з оскаржуваним наказом, позивач до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Натомість, зняття з усіх видів забезпечення та подання довідки-доповіді коменданту військової комендатури та начальнику зонального відділу військової служби правопорядку передбачене приписами Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333, зокрема, з метою ведення відомостей про чисельність особового складу, необхідного для прийняття обґрунтованих рішень щодо його службового використання та для визначення потреб у всіх видах забезпечення. За наведених обставин, відповідач 2 просив відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Позивач подав до суду відповідь на відзив відповідача 2, у якій вказав на безпідставність покликання останнього на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 7 березня 2018 року в справі № 808/6650/14, оскільки спірні правовідносини та предмет судового розгляду в даній справі не є аналогічними з адміністративною справою № 808/6650/14. Окрім того, позивач зауважив, що на момент проведення службового розслідування у пункті постійної дислокації військової частини знаходилися ряд військовослужбовців, які могли забезпечити його належне проведення, а тому посилання відповідача на відсутність позивача в пункті тимчасової дислокації військової частини є безпідставним та надуманим.

Відповідач 2 подав до суду заперечення на відповідь позивача на його відзив, в якому виклав доводи та обґрунтування щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог тотожні, викладеним у відзиві.

Заяви, клопотання учасників справи, процесуальні дії у справі:

19 серпня 2016 року позовна заява надійшла до суду.

23 серпня 2016 року ухвалою суду відкрито провадження у справі.

25 серпня 2016 року ухвалою суду закінчено підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 13 вересня 2016 року.

12 вересня 2016 до суду засобами електронної пошти від військової частини польова пошта НОМЕР_2 надійшло письмове заперечення проти адміністративного позову.

12 вересня 2016 року позивач подав до суду клопотання, в якому просив відкласти судовий розгляд справи та витребувати додаткові докази у відповідача.

13 вересня 2016 року ухвалами суду, постановленими без виходу до нарадчої кімнати, в задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів відмовлено та відкладено розгляд справи на 27 вересня 2016 року.

23 вересня 2016 року розпорядженням керівника апарату Рівненського окружного адміністративного суду за № 491 призначений повторний автоматизований розподіл адміністративної справи № 817/1304/19 у зв`язку зі звільненням головуючого в даній справі судді, ОСОБА_3 , з посади судді 22 вересня 2016 року Верховною Радою України.

23 вересня 2016 року за наслідками повторного автоматизованого розподілу справи між суддями, головуючим суддею в адміністративній справі № 817/1304/16 визначено ОСОБА_4

27 вересня 2016 року позивач та представник військової частини польова пошта НОМЕР_2 подали до суду заяву та клопотання про зупинення провадження у справі, відповідно.

Того ж дня, ухвалою суду вказані вище заява та клопотання учасників справи були задоволенні та провадження у справі зупинене.

2 липня 2018 року ухвалою суду в справі поновлено провадження та призначено підготовче засідання на 2 серпня 2018 року.

2 серпня 2018 року ухвалою суду підготовче засідання відкладено на 21 серпня 2018 року.

21 серпня 2018 року ухвалою суду закрито підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд справи по суті на 11 вересня 2018 року.

28 серпня 2018 року розпорядженням керівника апарату Рівненського окружного адміністративного суду призначений повторний автоматизований розподіл адміністративної справи № 817/1304/16 у зв`язку з перебуванням головуючого в даній справі судді, Жуковської Л.А., у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами.

28 серпня 2018 року за наслідками повторного автоматизованого розподілу справи між суддями, головуючим суддею в адміністративній справі № 817/1304/16 визначено ОСОБА_5

30 серпня 2018 року ухвалою суду адміністративну справу № 817/1304/16 прийнято до провадження судді Комшелюк Т.О. та призначено підготовче засідання на 1 жовтня 2018 року.

1 жовтня 2018 року ухвалою суду відкладено підготовче засідання у справі на 24 жовтня 2018 року.

24 жовтня 2018 року підготовче засідання у справі не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

12 листопада 2018 року ухвалою суду в справі призначено підготовче засідання на 5 грудня 2018 року.

22 листопада 2018 року позивач подав до суду заяву про зупинення провадження у справі.

23 листопада 2018 року ухвалою суду провадження у справі зупинене.

20 травня 2019 року до суду від позивача надійшла заява про поновлення провадження у справі.

27 травня 2019 року ухвалою суду задоволено вказану вище заяву позивача, поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 19 червня 2019 року.

19 червня 2019 року підготовче засідання у справі не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

3 липня 2019 року ухвалою суду в справі призначено підготовче засідання на 29 липня 2019 року.

29 липня 2019 року ухвалами суду, постановленими без виходу до нарадчої кімнати, до участі в справі в якості другого відповідача залучено Міністерство оборони України та відкладено підготовче засідання на 28 серпня 2019 року.

1 серпня 2019 року ухвалою суду замінено відповідача у справі військову частину польова пошта НОМЕР_2 , на правонаступника військову частину НОМЕР_1 .

28 серпня 2019 року відповідач 2 подав до суду відзив на позов та клопотання про залишення позову без розгляду.

28 серпня 2019 року ухвалами суду, постановленими без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено в задоволенні клопотання відповідача 2 про залишення позову без розгляду, закрито підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд справи на 21 жовтня 2019 року.

3 вересня 2019 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача 2.

21 жовтня 2019 року відповідач 1 подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Того ж дня, ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, вказане вище клопотання відповідача 1 задоволено та відкладено розгляд справи по суті на 13 листопада 2019 року.

21 жовтня 2019 року відповідач 2 подав до суду заперечення на відповідь позивача на його відзив.

7 листопада 2019 року до суду від відповідач 2 надійшла заява про розгляд справи без участі його уповноваженого представника.

13 листопада 2019 року засобами електронної пошти до суду надійшло клопотання відповідача 1 про відкладення розгляду справи.

Того ж дня, в судовому засіданні ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено в задоволенні клопотання відповідача 1 про відкладення розгляду справи, а також судом проголошено скорочене рішення у справі.

Заслухавши пояснення позивача, дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з наступного.

Обставини справи, встановлені судом:

Наказом командуючого військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 2 лютого 2015 року майора ОСОБА_1 призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння першого окремого мотопіхотного батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 .

4 лютого 2015 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 прийнятий наказ за № 13, яким позивача з 4 лютого 2015 року зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види грошового забезпечення.

28 жовтня 2018 року командиром першого окремого мотопіхотного батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 видано бойове розпорядження № 42, яким позивачу наказано прибути в триденний термін у тимчасовий пункт дислокації військової частини в населеному пункті Дачне Мар`янського району Донецької області.

Того ж дня, позивач подав рапорт командиру військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яким повідомив останньому про неможливість виконання розпорядження від 28 жовтня 2015 року № 42 за станом здоров`я та клопотав про направлення на лікування до військового шпиталю.

5 листопада 2015 року ТВО ЗКО старшим лейтенантом ОСОБА_6 поданий рапорт командиру військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яким ОСОБА_7 доповів, що згідно з бойовим розпорядженням від 28 жовтня 2015 року № 42 в частину не прибув начальник служби РАО майор ОСОБА_1 , а тому з метою недопущення втрат зброї та боєприпасів останній просив призначити по даному факту службове розслідування.

В подальшому, з метою з`ясування обставин невиконання розпорядження та неприбуття у військову частину позивача начальником військової частини польова пошта НОМЕР_2 прийнятий наказ від 5 листопада 2015 року № 181, яким наказано ТВО заступника командира батальйону по роботі з особовим складом майору ОСОБА_8 провести службове розслідування за даним фактом.

5 листопада 2015 року ТВО заступника командира батальйону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_8 складений Акт проведення службового розслідування по факту невиконання наказу та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації майора ОСОБА_1 . Згідно з висновками вказаного Акта, невиконання наказу та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації майора ОСОБА_1 пов`язане та виникло через його особисту недисциплінованість та ігнорування вимог та наказів старших командирів. Також, за змістом Акта, з метою недопущення подібних випадків з боку інших військовослужбовців, попередження втрат зброї та боєприпасів запропоновано, зокрема, за неприбуття в тимчасовий пункт дислокації та невиконання наказу зняти майора ОСОБА_1 з усіх видів забезпечення.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 5 листопада 2015 року № 182 "Про результати проведення службового розслідування по факту невиконання бойового розпорядження №42 від 28.10.2015 року, майором ОСОБА_2 " за невиконання бойового розпорядження позивача знято з усіх видів забезпечення.

Позивач, не погоджуючись з вказаними вище актом проведення службового розслідування, наказом про зняття з усіх видів забезпечення та вважаючи їх протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Частина 2 статті 65 Конституції України гарантує, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частина друга статті 2 Закону № 2232 встановлює, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до частини шостої статті 2 Закону № 2232, військова служба поділяється на такі види:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

При цьому, частиною сьомою статті 2 Закону № 2232 визначено, що строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.

Матеріалами справи підтверджується, що 5 лютого 2015 року між Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , майором, начальником служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини військової частини польова пошта НОМЕР_2 укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на строк - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Тобто, станом на день укладення вказаного Контракту позивач мав військове звання «майор», тому, відповідно, на момент виникнення спірних правовідносин військова служба позивача відносилася до військової служби за контрактом осіб офіцерського складу.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232).

На момент виникнення спору між сторонами, підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначала Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 року за № 385/8984 (далі Інструкція № 82).

Відповідно до пункту 1.2. Інструкції № 82, службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Згідно з пунктом 1.3. Інструкції № 82, рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.

Пунктом 1.5. Інструкції № 82 визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником) (пункт 1.6. Інструкції № 82).

В силу вимог пункту 2.1. Інструкції № 82, особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

В свою чергу, згідно з пунктом 2.2. Інструкції № 82, особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

Відповідно до розділу 3 Інструкції № 82, розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Пунктом 4.1. Інструкції № 82 передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.

Також, пунктами 4.2., 4.3. Інструкції № 82 визначено, що акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

За правилами пункту 5.1. Інструкції № 82, посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Крім того, пункт 5.2. Інструкції № 82 передбачає, що про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (пункт 5.3. Інструкції № 82).

Суд вважає безпідставним покликання позивача на те, що службове розслідування стосовно нього мали провести військовослужбовці, які перебували разом з ним в пункті постійної дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_2 , оскільки Інструкція № 82 не містить таких застережень. Натомість, Інструкція № 82 встановлює, що службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

Також, суд відхиляє як необґрунтоване посилання позивача на те, що в ході службового розслідування йому не було надано право надати усні та письмові пояснення; з ним не проведено бесіду та, відповідно, не оформлено аркуш бесіди із зазначенням його заперечень, прохань тощо; його не повідомлено про прийняте за результатами службового розслідування рішення, оскільки невжиття посадовими особами військової частини польова пошта НОМЕР_2 таких заходів було зумовлене відсутністю позивача у тимчасовому пункті дислокації військової частини на момент проведення службового розслідування.

В даному випадку суд наголошує, що право командира - віддавати накази і розпорядження, та обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження, встановлені частиною першою статті 6 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV. Крім того, вказана норма визначає, що наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Так, в ході судового розгляду справи позивачем не заперечувався факт неприбуття до тимчасового пункту дислокації військової частини в населеному пункті Дачне Мар`янського району Донецької області у строк, визначений бойовим розпорядженням від 28 жовтня 2015 року № 42.

Як слідує з рапорту позивача від 28 жовтня 2015 року, неможливість виконання бойового розпорядження останній пояснював незадовільним станом свого здоров`я, посилаючись при цьому на постанову ВЛК, якою він визнаний обмежено придатним до військової служби.

Такі доводи позивача суд вважає неприйнятними, з огляду на наступне.

Як зазначено вище по тексту рішення, 5 лютого 2015 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командувача військ оперативного командування "Захід" укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на строк - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Згідно з свідоцтвом про хворобу від 12 серпня 2015 року за № 233, затвердженим постановою військово-лікарської комісії Західного регіону від 26 серпня 2015 року, на підставі статей 64б, 23в, 39в графи ІІІ Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, позивач визнаний обмежено придатним до військової служби.

Відповідно до пункту "б" частини шостої статті 26 Закону № 2232, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Згідно з пунктом "б" частини восьмої статті 26 Закону № 2232, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Аналіз вище наведених положень Закону № 2232 дозволяє прийти до висновку про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом та під час дії особливого періоду будуть визнані непридатним до військової служби за станом здоров`я, звільняються з військової служби та з ними припиняється (розривається) контракт.

Натомість, військовослужбовці, визнані військово-лікарськими комісіями обмежено придатними до військової служби в особливий період, в силу приписів Закону № 2232 продовжують проходити військову службу.

Таким чином, на переконання суду, визнання позивача обмежено придатним до військової служби в особливий період згідно з постановою військово-лікарської комісії Західного регіону від 26 серпня 2015 року, жодним чином не спростовувало обов`язку останнього сумлінно, точно та у встановлений строк виконати бойове розпорядження командира першого окремого мотопіхотного батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 28 жовтня 2015 року № 42.

Також, суд вважає безпідставними посилання позивача на відсутність коштів на дорогу до тимчасового пункту дислокації військової частини, а також зимової форми одягу, необхідної для перебування в зоні АТО, оскільки про наявність таких обставин позивач не зазначив у рапорті від 28 жовтня 2015 року. Більше того, докази на підтвердження відповідних обставин позивачем суду не надані та судом в ході розгляду справи не здобуті.

За наведених обставин, суд вважає, що позивач безпідставно не виконав бойове розпорядження від 28 жовтня 2015 року № 42 про прибуття в пункт тимчасової дислокації військової частини, що і було встановлено за наслідками проведення службового розслідування, та, відповідно, мав бути притягнутий до відповідальності.

Разом з тим, суд повторює, що згідно з пунктом 5.3. Інструкції № 82, притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства.

Так, оцінюючи правомірність застосування до позивача покарання (стягнення) у вигляді зняття з усіх видів грошового забезпечення за невиконання бойового розпорядження від 28 жовтня 2015 року № 42, суд виходить з такого.

Організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах визначає Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 12 червня 2014 року за № 611/25388 (далі Інструкція № 333).

За змістом пункту 2.9 розділу ІІ Інструкції № 333, виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: осіб, які самовільно залишили військові частини або місце служби, та тих, що не з`явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров`я тривалістю понад три доби, - тільки після з`ясування причин залишення ними (неповернення) військової частини та порушення кримінальної справи, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення військової частини. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі (абзац 12). Військовослужбовці строкової військової служби, які самовільно залишили військові частини, у триденний строк з моменту залишення частини знімаються зі всіх видів забезпечення (абзац 13). Підставою для виключення військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину, зі списків особового складу наказами по стройовій частині є повідомлення органів досудового розслідування, прокуратури, суду (абзац 14). Персональний облік військовослужбовців строкової військової служби, які самовільно залишили військові частини та виключені зі списків особового складу частини, ведеться в районному (об`єднаному, міському) комісаріаті на основі витягу з наказу командира військової частини та облікових документів (абзац 15).

З аналізу вищенаведених положень Інструкції № 333 слідує, що зі всіх видів забезпечення знімаються лише військовослужбовці строкової служби, які самовільно залишили військові частини.

При цьому, будь-якими іншими законами України та підзаконними нормативно-правовими актами, які регламентують проходження військової служби у Збройних Силах України, не передбачено зняття військовослужбовців зі всіх видів забезпечення у зв`язку із самовільним залишенням військової частини.

Разом з тим, за наслідками проведення службового розслідування посадовою особою військової частини польова пошта НОМЕР_2 був встановлений факт невиконання позивачем бойового розпорядження командира щодо прибуття у тимчасовий пункт дислокації військової частини. При цьому, в Акті проведення службового розслідування по факту невиконання наказу та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації майора ОСОБА_1 від 5 листопада 2015 року відсутні будь-який опис обставин та висновки з приводу самовільного залишення останнім військової частини як у пункті постійної дислокації, так і у пункті тимчасової дислокації.

Суд наголошує, що порушення військовослужбовцем військової дисципліни у вигляді невиконання бойового розпорядження та самовільного залишення військової частини є різними за своїм змістом та суттю, а тому не можуть ототожнюватися.

Крім того, суд звертає увагу на те, що на момент проведення службового розслідування та прийняття спірного наказу, позивач проходив військову службу за контрактом, а тому до нього не могли бути застосовані положення абзацу 13 пункту 2.9 Інструкції № 333, які визначають міру відповідальності військовослужбовців строкової служби.

Таким чином, суд дійшов висновку, що спірний наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 5 листопада 2015 року № 182, яким позивача знято з усіх видів забезпечення, був прийнятий всупереч вимогам законодавства, чинного на момент його прийняття, у зв`язку з чим він є протиправним та підлягає скасуванню в судовому порядку в повному обсязі.

За наведених обставин, позовній вимоги позивача у відповідній частині є обґрунтованими та належать до задоволення.

Щодо вимог позивача в частині визнання неправомірним Акта проведення службового розслідування від 5 листопада 2015 року, то суд зазначає наступне.

Аналіз положень Інструкції № 82 свідчить на користь того, що акт службового розслідуванням це документ, який фіксує комплекс заходів, що здійснюються з метою уточнення причин, установлення обставин та умов, які сприяли вчиненню військовослужбовцем правопорушення, а також ступеня його вини.

При цьому, суд зауважує, що акт службового розслідування, в якому відображений узагальнений опис виявлених порушень норм законодавства, не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке безпосередньо породжує правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і має обов`язковий характер.

За своєю правовою природою акт службового розслідування є службовим документом, який фіксує факт проведення службового розслідування і є носієм доказової інформації про обставини, що стали підставами для його призначення.

Тобто, акт службового розслідування не породжує обов`язкових юридичних наслідків. Натомість, зафіксовані в результатах службового розслідування обставини можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб`єкта владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки. Отже, акт за результатами службового розслідування є лише носієм певної інформації.

Водночас обов`язковою ознакою рішення дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер.

Таким чином, правова природа оскаржуваного акта службового розслідування унеможливлює здійснення судового розгляду вимог про визнання його протиправним, позаяк, останній жодним чином не порушує будь-які законні права та інтереси позивача.

Тому, за умови відсутності у позивача права чи законного інтересу, порушеного оскаржуваним актом проведення службового розслідування від 5 листопада 2015 року, підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання такого акта неправомірним відсутні.

Підсумовуючи вищенаведене в його сукупності, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Підстави для вирішення судом питання про розподіл між сторонами судових витрат у відповідності до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, - відсутні.

Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :
Позовну заяву задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 5 листопада 2015 року № 182 "Про результати проведення службового розслідування по факту невиконання бойового розпорядження №42 від 28.10.2015 року, майором ОСОБА_2 " в повному обсязі.

В задоволенні позовних вимог в частині визнання неправомірним Акта проведення службового розслідування по факту невиконання наказу та неприбуття в тимчасовий пункт дислокації майора ОСОБА_1 від 5 листопада 2015 року, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи:

1) позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_3 );

2) відповідач 1 - Військова частина НОМЕР_1 (44700, Волинська обл., Володимир-Волинський р-н, м. Володимир-Волинський; код ЄДРПОУ НОМЕР_4 );

3) відповідач 2 - Міністерство оборони України (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6; ).

Повний текст рішення складений 25 листопада 2019 року.

Суддя Комшелюк Т.О.