Справа № 640/7642/19
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2019-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/7642/19 Суддя першої інстанції: Келеберда В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Випробувальний центр «Омега» про анулювання рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2019 року Міністерство економічного розвиту і торгівлі України (далі - Позивач, Мінекономрозвитку) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Випробувальний центр «Омега» (далі - Відповідач, ТОВ «ВЦ «Омега») про анулювання рішення про призначення органу з оцінки відповідності на здійснення оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту електромагнітної сумісності, виданого ТОВ «ВЦ «Омега», затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 06.03.2017 року №332.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.07.2019 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що закріплення в Інструкції І.П2-03/2 право ТОВ «ВЦ «Омега» самостійно визначати перелік стандартів та наводити їх у рішенні за заявкою у разі, якщо заявнику не відомо такі нормативні документи або він не в змозі їх скласти не можна ототожнювати з послугами консультування, оскільки це не свідчить про безпосередню участь органу з оцінки відповідності та його працівників у проектуванні, виготовленні чи конструюванні тощо. Крім того, доказів відсутності незалежності суджень або доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності матеріали справи не містять, адже у ході перевірки не встановлені.

Також суд зазначив, що законодавство не обмежує органи оцінки відповідності тільки обов`язковими процесами, а тому всі процедури системи управління якістю органу оцінки відповідності, що не суперечать Технічному регламенту №1077, не можуть вважатися його порушеннями. Тобто, запровадження процедури подання скороченого комплекту технічної документації не є порушеннями Технічного регламенту №1077.

Окремо зауважив, що проведення оцінки обладнання, на яке поширюється дія Технічного регламенту №355, не мала місце, оскільки дію Технічного регламенту №1077 було обмежено після подачі і оброблення заявок у травні 2017 - лютому 2018 року. Крім іншого, з вересня 2018 року по квітень 2019 року питання оцінки відповідності радіообладнання, що встановлено в автомобіль та є його складовою частиною, не підпадало під дію Технічного регламенту №355, а з 19.05.2019 року на них прямо поширювалася дія Технічного регламенту №1077.

Окрім викладеного суд вказав на те, що одноразове посилання на інвойс імпортера було визнано ТОВ «ВЦ «Омега», однак це є помилкою виконавця та не свідчить про некомпетентність персоналу. Всупереч доводів Позивача, в усіх справах, які були об`єктом перевірки, наявні документи, що підтверджують повноваження осіб на подання заявок, або містять посилання на них та їх зберігання.

Також суд підкреслив, що обраний Мінекономрозвитку захід реагування не є пропорційним та належними і допустимими доказами не обґрунтований.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його повністю та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Свою позицію обґрунтовує тим, що судом не було враховано, що лише виробник визначає у складі технічної документації, що додається до заявки, список стандартів, а коли вони не були застосовані - опис рішень, прийнятих ним з метою відповідності суттєвим вимогам Технічного регламенту №1077. Відтак, самостійне визначення переліку стандартів, які не відомі заявнику, є послугами консультування, що суперечить доброчесності діяльності стосовно оцінки відповідності.

Стверджує, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що взятті на облік декларацій про відповідність, яку складає виробник, не передбачено процедурою оцінки відповідності як завдання органу з оцінки відповідності у рамках виконання процедури оцінки відповідності. Крім того, у ТОВ «ВЦ «Омега» відсутні процедури, які дають змогу розрізняти завдання, які він виконує як призначений орган, та іншу діяльність, яка може здійснюватися поза межами діяльності, для якої Відповідач призначений.

Звертає увагу, що Технічний регламент №1077 не передбачає жодних випадків можливості скорочення складу технічної документації, а заявка може подаватися лише виробником або уповноваженим його представником, однак не імпортером.

Наголошує, що з липня 2018 року дія Технічного регламенту №1077 не поширюється на радіообладнання, на яке поширюється дія Технічного регламенту №679 та у подальшому Технічного регламенту №355. Крім того, щодо радіообладнання, призначеного для встановлення в колісних транспортних засобах, що надаватиметься в Україні та вводитиметься в експлуатацію в Україні не у складі транспортного засобу, і надалі поширюється дія Технічного регламенту №255, а не Технічного регламенту №1077.

Підкреслює, що некомпетентність працівників ТОВ «ВЦ «Омега» підтверджується тим, що останні допускали порушення Технічного регламенту №1077, зокрема, щодо визначення кола осіб, які мають право на подачу заявки, затвердження скороченого пакету технічної документації тощо.

Окремо стверджує, що суд першої інстанції не врахував відсутності у матеріалах справи доказів надання Відповідачу разом із заявками довіреності від осіб, уповноважених на таке звернення. Крім того, суд взагалі не надав оцінку доводам Позивача про порушення Відповідачем процедури оцінки відповідності Модуль В, зокрема, в частині укладення у 2017 році Ліцензійної угоди з виробником за неактуалізованою формою. Крім того, підкреслює, що суд залишив поза увагою те, що встановлені у ході перевірки порушення є достатніми та обґрунтовують підстави для анулювання дії рішення про призначення органу оцінки відповідності.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.08.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02.10.2019 року, яке у подальшому відкладалося на 06.11.2019 року та на 20.11.2019 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ВЦ «Омега» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що Апелянтом безпідставно вказано про надання Відповідачем послуг з консультування, адже процес аналізу заявки та поданої заявником технічної специфікації є функцією призначеного органу. Крім того, жодних фактів впливу на незалежність суджень або доброчесність стосовно діяльності з оцінки відповідності у ході перевірки встановлено не було.

Зазначає, що положеннями чинного законодавства не заборонено розміщення в інструкції додаткових завдань і обов`язків органу оцінки відповідності, що стосується, зокрема, обліку декларацій.

Стверджує, що у попередній редакції Технічного регламенту №1077 було посилання на виключення зі сфери його дії обладнання, на яке поширюється дія Технічного регламенту №679. Однак, в останньому до 01.04.2018 року була відсутня норма, яка обмежувала дію Технічного регламенту №1077. Проведеною оцінкою згідно Технічного регламенту №1077 не було завдано шкоду ні виробнику ні споживачу, а з 19.05.2019 року оцінка мультимедійного обладнання колісних транспортних засобів проводиться за Технічним регламентом №1077. Крім того, на момент проведення оцінки комбінованого обладнання не було чіткого роз`яснення, за яким Технічним регламентом його здійснювати.

Погоджуючись з посиланням Апелянта про те, що отримання заявки на підставі інвойсу імпортера є безпідставним, зауважує, що дана норма Інструкції № І.П2-03/2 на практиці застосована не була. Зазначає, що Відповідачем було повідомлено 15.04.2019 року про розірвання Ліцензійної угоди від 03.07.2017 року у зв`язку з укладенням її за неактуалізованою формою та запропоновано укласти нову. При цьому наголошує, що даний випадок був разовий і не мав системного характеру, а замовником підтверджено, що ним не маркувалася продукція ідентифікаційним номером ТОВ «ВЦ «Омега».

Також звертає увагу, що доручення надавалися або зазначалося про їх зберігання з огляду на те, що одночасно одне доручення надавалося на подання декількох заявок. Крім того, підкреслює, що жодного випадку видачі сертифікатів експертизи неуповноваженим особам у ході перевірки встановлено не було.

Окремо зауважує на правильності позиції суду першої інстанції щодо непропорційності обраного Позивачем заходу реагування.

У судовому засіданні представники Апелянта доводи апеляційної скарги підтримали та просили суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Представники Позивача наполягали на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, наказом Мінекономрозвитку від 06.03.2017 року №332 було призначено ТОВ «ВЦ «Омега» органом з оцінки відповідності на здійснення оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 року №1077, з присвоєним ідентифікаційним номером UA.TR.109 (т. 1 а.с. 15-16).

У квітні 2019 року працівниками Мінекономрозвитку на підставі наказу від 21.03.2019 року №460 (т. 1 а.с. 18), прийнятого відповідно до Річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) на 2019 рік (т. 1 а.с. 19-28), проведено планову перевірку ТОВ «ВЦ «Омега» з питань відповідності вимогам до призначених органів з оцінки відповідності і виконання ним своїх обов`язків, установлених Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» та відповідними технічними регламентами, висновки якої зафіксовані в акті від 05.04.2019 року №2 (т. 1 а.с. 29-87).

У ході перевірки встановлено порушення ТОВ «ВЦ «Омега» положень Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 року №1077, та ст. ст. 41, 42 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності».

При цьому, як встановлено судом першої інстанції, виявлені порушення, на переконання Мінекономрозвитку, є підставою для анулювання рішення про призначення органу оцінки з відповідності на здійснення оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту з електромагнітної сумісності виданого ТОВ «ВЦ «Омега», затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 06.03.2017 року № 332.

На підставі встановлених вище обставин, виходячи з системного аналізу приписів ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» ст. ст. 9, 14, 37, 41 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», а також ряду підзаконних актів, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки матеріалами справи спростовуються виявлені у ході перевірки порушення, а застосований до Відповідача захід реагування не є пропорційним та співмірним.

З такими висновками суду першої інстанції не можна повністю погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. 7 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Закон України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» (далі - Закон) визначає правові та організаційні засади розроблення, прийняття та застосування технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, а також здійснення добровільної оцінки відповідності.

Приписи ч. 1 ст. 9 Закону визначають, що цілями прийняття технічних регламентів є захист життя та здоров`я людей, тварин і рослин, охорона довкілля та природних ресурсів, забезпечення енергоефективності, захист майна, забезпечення національної безпеки та запобігання підприємницькій практиці, що вводить споживача (користувача) в оману.

Законами також можуть бути визначені інші цілі прийняття технічних регламентів.

За правилами ч. 1 ст. 14 Закону процедури оцінки відповідності, застосування яких передбачене технічними регламентами, розробляються, приймаються та застосовуються на основі принципів, установлених Угодою Світової організації торгівлі про технічні бар`єри у торгівлі, що є додатком до Марракеської угоди про заснування Світової організації торгівлі 1994 року.

Згідно ч. 4 ст. 25 Закону для виконання завдань з оцінки відповідності вимогам технічних регламентів у випадках, визначених у відповідних технічних регламентах чи передбачених ними процедурах оцінки відповідності, повинні або можуть бути залучені такі органи з оцінки відповідності: призначені органи, якими є органи із сертифікації та органи з інспектування, а для виконання окремих завдань з оцінки відповідності будівельних виробів - також випробувальні лабораторії; визнані незалежні організації - для виконання визначених завдань з оцінки відповідності технології виконання нерознімних з`єднань, персоналу, який виконує нерознімні з`єднання, та/або персоналу, який проводить неруйнівний контроль, згідно з технічним регламентом щодо обладнання, що працює під тиском; акредитовані випробувальні лабораторії виробників - для виконання визначених завдань з випробувань (контролю) продукції, які визначені у деяких процедурах оцінки відповідності, якщо такими процедурами для виробника передбачений вибір щодо звернення до власної акредитованої випробувальної лабораторії або до призначеного органу.

Вимоги про призначених органів та порядок видачі рішення про призначення органу з оцінки відповідності на здійснення оцінки відповідності вимогам відповідного технічного регламенту, розширення сфери призначення регламентовано статтями 32-35 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону якщо за результатами моніторингу призначених органів встановлено, що призначений орган не відповідає вимогам до призначених органів або не виконує своїх обов`язків, визначених цим Законом та відповідними технічними регламентами, згідно з якими його призначено, орган, що призначає, звертається у порядку та строки, встановлені законом, з позовом до адміністративного суду щодо обмеження сфери призначення, тимчасового припинення дії або анулювання рішення про призначення залежно від ступеня невідповідності вимогам чи невиконання обов`язків.

Отже, підставою для звернення до адміністративного суду щодо анулювання рішення про призначення є встановлення за результатами моніторингу невідповідність призначеного органу вимогам, а також невиконання ним своїх обов`язків, визначених цим Законом та відповідними технічними регламентами, згідно з якими його призначено.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції про необґрунтованість заявлених позовних вимог з огляду на спростування матеріалами справи виявлених у ході перевірки більшості порушень та непропорційності обраного Позивачем заходу реагування, судова колегія, з огляду на викладені в апеляційній скарзі доводи, вважає за необхідне зазначити таке.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту акту перевірки, за результатами здійснення Мінекономрозвитку планового заходу державного нагляду (контролю) було виявлено порушення ТОВ «ВЦ «Омега» вимог законодавства при провадженні ним діяльності з оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 року №1077 (далі - Технічний регламент №1077), а саме - Відповідачем було порушено вимоги:

- другого та третього речення абзацу другого пункту 57 Технічного регламенту №1077;

- абзацу четвертого пункту 59 Технічного регламенту №1077;

- абзаців першого та третього пункту 60 Технічного регламенту №1077;

- ч. 1 ст. 41 Закону та пункту 68 Технічного регламенту №1077.

Так, другим та третім реченням абзацу другого пункту 57 Технічного регламенту № 1077 встановлено, що орган з оцінки відповідності, його керівник, заступники керівника та персонал, відповідальний за виконання завдань з оцінки відповідності, не повинні провадити будь-яку діяльність, яка може суперечити незалежності їх суджень або їх доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, на провадження якої вони призначаються чи призначені. Зазначена вимога, зокрема, стосується надання послуг з консультування.

Керівним документом, що регламентує роботу ТОВ «ВЦ «Омега» (як призначеного органу з оцінки відповідності) з виконання робіт з оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту №1077 та прийняття ним рішень за її результатами, є Інструкція І.П2-03/2 (редакція 04) «Порядок проведення робіт з оцінки відповідності обладнання вимогам Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання» (далі - Інструкція; т. 1 а.с. 164-171).

Приміткою до підпункту 4.2.2 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що ТОВ «ОМЕГА» самостійно визначає перелік стандартів та наводить їх в рішенні за заявкою у разі, якщо заявнику не відомі нормативні документи або з інших причин він не в змозі скласти перелік застосованих стандартів з переліку національних стандартів що є ідентичними гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності обладнання суттєвим вимогам Технічному регламенту № 1077 (далі - перелік національних стандартів).

Водночас, абзацом п`ятим підпункту 3 пункту 3 додатка 3 до Технічного регламенту№ 1077 встановлено, що до складу технічної документації, яка подається призначеному органу з оцінки відповідності разом із заявкою виробником, повинна включатися інформація про перелік стандартів застосованих повністю або частково, включених до переліку національних стандартів, а в разі, коли зазначені стандарти не були застосовані, - описи рішень, прийнятих з метою забезпечена відповідності суттєвим вимогам, які визначені в Технічному регламенті № 1077, у тому числі список інших відповідних технічних специфікації, що були застосовані.

Таким чином, лише виробник визначає у складі технічної документації, що додається ним до заявки, список стандартів, застосованих ним повністю чи частково, включених до переліку національних стандартів, а в разі, коли зазначені стандарти ним не були застосовані, - описи рішень, прийнятих ним з метою забезпечення відповідності суттєвим вимогам, які визначені в Технічному регламенті №1077, у тому числі список інших відповідних технічних специфікацій, що були ним застосовані. У разі часткового застосування стандартів, включених до переліку національних стандартів у технічній документації зазначаються їх частини, які були застосовані виробником.

Тобто, ТОВ «ВЦ «Омега», як призначений орган оцінки відповідності, не може визначати перелік застосованих виробником стандартів з переліку національних стандартів оскільки це вправі зробити виключно виробник апаратури. При цьому, якщо виробник не застосовує стандарти з переліку національних стандартів, він має право наводити у складі технічної документації, що додається ним до заявки на експертизу типу, описи рішень, прийнятих з метою забезпечення відповідності суттєвим вимогам, які визначені в Технічному регламенті, у тому числі список інших відповідних технічних специфікацій, що були ним застосовані.

Викладене, на переконання судової колегії, свідчить про порушення ТОВ «ВЦ «Омега» вимог другого та третього речення абзацу другого пункту 57 Технічного регламенту № 1077, оскільки самостійне визначення Відповідачем переліку стандартів, якщо заявнику не відомі нормативні документи або з інших причин він не в змозі скласти перелік застосованих стандартів з переліку національних стандартів, є послугою з консультування, яка відносяться до діяльності, що суперечить його доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, на провадження якої він призначений.

Твердження суду першої інстанції про те, що заборона надання послуг з консультування органом з оцінки відповідності, його керівником, заступниками керівника та персоналом, відповідальним за виконання завдань з оцінки відповідності, стосується лише безпосередньої участі цих осіб у консультуванні на стадії проектування, виготовлення чи конструювання, реалізації, монтажі тощо апаратури, яку вони оцінюють, колегія суддів вважає помилковим.

Так, вимоги пунктів 56 і 57 Технічного регламенту №1077 стосуються вимоги щодо незалежності призначеного органу з оцінки відповідності відносно організації або апаратури, яку він оцінює. Положення пунктів 56 і 57 Технічного регламенту №1077 розкривають зміст цієї вимоги, яка передбачає дотримання призначеним органом з оцінки відповідності принципу «третьої сторони», який полягає у забезпеченні призначеним органом з оцінки відповідності своєї незалежності від особи, що надає об`єкт оцінки відповідності, та від особи, що заінтересована в такому об`єкті як споживач чи користувач, а також від самого об`єкта оцінки відповідності.

Тобто, заборона надання послуг консультування призначеним органом з оцінки відповідності організації, яка є замовником такого органу з виконання робіт з оцінки відповідності конкретної апаратури вимогам Технічного регламенту №1077, з питань, пов`язаних з оцінкою відповідності цієї апаратури вимогам вказаного Технічного регламенту, стосується як безпосередньої участі такого призначеного органу з оцінки відповідності (його керівника, заступників керівника та персоналу, відповідального за виконання завдань з оцінки відповідності) у проектуванні, виготовленні чи конструюванні, реалізації, монтажі, використанні чи обслуговуванні апаратури, яку він оцінює, так і діяльності з представлення сторін, що беруть участь у проектуванні, виготовленні чи конструюванні, реалізації, монтажі, використанні чи обслуговуванні апаратури, яку він оцінює, так і будь-якої діяльності, яка може суперечити незалежності його суджень або його доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, на провадження якої він призначений.

При цьому судова колегія погоджується з доводами Мінекономрозвитку про те, що вимогами другого та третього речення пункту 57 Технічного регламенту № 1077 встановлена заборона надання послуг консультування призначеним органом з оцінки відповідності організації, яка є замовником такого органу з виконання робіт з оцінки відповідності конкретної апаратури вимогам Технічного регламенту №1077, зокрема, під час провадження ним будь-якої діяльності, яка може суперечити незалежності його судженням або його доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, на провадження якої він призначений.

До будь-якої діяльності призначеного органу з оцінки відповідності, яка може суперечити незалежності його суджень або його доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, на провадження якої він призначений, відноситься діяльність з консультування свого замовника з будь-яких питань, пов`язаних з оцінкою відповідності цієї апаратури вимогам Технічного регламенту № 1077, у тому числі з питань формування застосованих заявником стандартів, оскільки така діяльність призначеного органу з оцінки може суперечити незалежності його суджень або його доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, на провадження якої він призначений.

Таким чином, відповідно до вимог абзацу п`ятого підпункту 3 пункту 3 додатку 3 до Технічного регламенту №1077 лише виробник визначає у складі технічної документації, що додається ним до заявки на експертизу типу апаратури, список стандартів, застосованих ним повністю чи частково, включених до переліку національних стандартів, а в разі, коли зазначені стандарти ним не були застосовані, - описи рішень, прийнятих ним з метою забезпечення відповідності суттєвим вимогам, які визначені в Технічному регламенті №1077, у тому числі список інших відповідних технічних специфікацій, що були ним застосовані. Уразі часткового застосування стандартів, включених до переліку національних стандартів у технічній документації зазначаються їх частини, які були застосовані виробником.

Твердження ТОВ «ВЦ «Омега» про те, що у ході перевірки не було виявлено обставин незабезпечення незалежності його суджень або його доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, судовою колегією оцінюється критично, оскільки у справах №0420-18 від 02.10.2018 року, № 0406/18 від 01.10.2018 року, № 0490/18 від 12.11.2018 року та №0408/18 від 01.10.2018 року мали місце випадки відображення у технічній документації технічних специфікацій та стандартів, про які під час подання заявок не зазначалося.

Судовою колегією враховується, що пунктом 68 Технічного регламенту № 1077 визначено обов`язки призначених органів з оцінки відповідності стосовно їх діяльності, відповідно до яких призначені органи з оцінки відповідності проводять оцінку відповідності згідно з процедурами оцінки відповідності, визначеними в додатку 3 до Технічного регламенту № 1077.

Додатком З до Технічного регламенту № 1077 визначено дві частини процедури оцінки відповідності: Модуль В (експертиза типу) та Модуль С (відповідність типу на основі внутрішнього контролю виробництва). При цьому, призначені органи з оцінки відповідності залучаються виробником апаратури до виконання лише процедури Модуль В (експертизи типу), якою визначено зміст завдань і обов`язків призначеного органу з оцінки відповідності під час виконання ним робіт з оцінки відповідності за цією процедурою оцінки відповідності.

Абзацом третім підпункту 5.2 пункту 5 Інструкції передбачено, що ТОВ «ВЦ «Омега» (в межах його компетенції) може запропонувати заявнику виконання робіт з оцінки відповідності, а саме підбір та оцінку правильності вибору національних стандартів з наданням висновку у довільній формі.

Проте, додатком 3 до Технічного регламенту № 1077, яким визначена процедура оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), серед завдань призначеного органу з оцінки відповідності відсутні завдання з підбору та оцінки правильності вибору заявником національних стандартів з наданням висновку призначеним органом з оцінки відповідності у довільній формі.

Тобто, діяльність ТОВ «ВЦ «Омега»» з підбору та оцінки правильності вибору заявником національних стандартів з наданням висновку у довільній формі, передбачена абзацом п`ятим підпункту 5.2 пункту 5 Інструкції, не може бути віднесена до видів робіт з оцінки відповідності в рамках виконання процедури оцінки відповідності за Модулем В (експертиза типу) згідно з Технічним регламентом № 1077.

За таких обставин, висновок Окружного адміністративного суду міста Києва про те, що оскільки згідно з абзацом п`ятим підпункту 5.2 пункту 5 Інструкції підбір та оцінка правильності вибору заявником національних стандартів з наданням висновку у довільній формі віднесено до видів послуг, які може надавати ТОВ «ВЦ «Омега», то така діяльність Відповідача не може свідчити про відсутність незалежності його суджень або доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, на провадження якої його призначено, є помилковим.

Щодо посилання суду першої інстанції про необґрунтованість виявлених у ході перевірки порушень ТОВ «ВЦ «Омега» другого речення абзацу четвертого пункту 59 Технічного регламенту №1077, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Другим реченням абзацу четвертого пункту 59 Технічного регламенту № 1077 визначено, що призначений орган з оцінки відповідності повинен застосовувати відповідні документи (правила, методики, настанови тощо), а також процедури, що дають змогу розрізняти завдання, які він виконує як призначений орган з оцінки відповідності, та іншу діяльність.

Тобто, призначений орган з оцінки відповідності під час виконання робіт з оцінки відповідності, на провадження якої його призначено, повинен у документах (правила, методики, настанови тощо), а також процедурах, які він застосовує під час виконання завдань з оцінки відповідності, на виконання яких його призначено, чітко розмежувати завдання, які він виконує як призначений орган з оцінки відповідності, та іншу діяльність.

При цьому, до іншої діяльності відносяться ті види робіт, на виконання яких такий орган з оцінки відповідності не був призначений, тобто інша діяльність призначеного органу з оцінки відповідності, яка здійснюється ним за межам сфери його призначення.

Підпунктами 4.2.10 та 4.2.11 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що за бажанням заявника ТОВ «ОМЕГА» бере на облік декларацію про відповідність, яку складає виробник, для чого наносить на таку декларацію своє найменування, ідентифікаційний номер, дату обліку та обліковий номер декларації.

Взяття на облік декларацій про відповідність призначеним органом з оцінки відповідності не передбачене процедурою оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), додаток 3 до Технічного регламенту №1077, як завдання для призначеного органу з оцінки відповідності в рамках виконання вказаної процедури оцінки відповідності, а тому, як вірно підкреслив Апелянт, може здійснюватися ТОВ «ВЦ «Омега» виключно за межами діяльності як призначеного органу з оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту № 1077.

При цьому, на думку судової колегії, посилання суду першої інстанції на те, що процедура взяття на облік декларації про відповідність, яка наведена в Інструкції, не суперечить положенням Закону та Технічному регламенту № 1077, є помилковим, оскільки взяття призначеним органом з оцінки відповідності на облік декларації про відповідність Закону не передбачено.

Вимоги до декларації про відповідність продукції вимогам Технічного регламенту № 1077 визначені пунктами 40-43 останнього, а форма декларації про відповідність визначена додатком 4 до Технічного регламенту № 1077, якими не передбачено взяття на облік декларації про відповідність призначеним органом з оцінки відповідності, а також формою декларації про відповідність визначено, що присвоєння виробником номера декларації про відповідність є необов`язковим.

Отже, Технічним регламентом №1077 не передбачено завдань для призначеного органу з оцінки відповідності щодо взяття ним на облік декларації про відповідність, виданої виробником.

Зазначене свідчить про те, що діяльність ТОВ «ВЦ «Омега» щодо взяття ним на облік декларації про відповідність, виданої виробником, є іншою діяльністю, яка може здійснюватися ним не як призначеним органом з оцінки відповідності і поза межами сфери його призначення.

Твердження суду першої інстанції про те, що призначені органи з оцінки відповідності мають право самостійно розробляти та впроваджувати форми документів з оцінки відповідності, оскільки Технічний регламент № 1077 визначає перелік обов`язкових документів та обов`язкових процесів, але не обмежує призначені органи з оцінки відповідності тільки ними, тому всі процедури системи управління якістю призначеного органу з оцінки відповідності, що не суперечить вимогам Технічного регламенту № 1077, не можуть бути визнаними як порушення, судова колегія вважає помилковим.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Інструкції процедура виконання робіт з оцінки відповідності продукції ТОВ «ВЦ «Омега» вимогам Технічного регламенту № 1077 та прийняття ним рішень за її результатами регламентована цією Інструкцією, згідно з підпунктом 1.2 пункту 1 якої ця процедура розроблена з урахуванням вимог Закону та Технічного регламенту №1077.

Згідно підпунктів 4.2.4 та 4.2.3 пункту 4.2 Інструкції ТОВ «ВЦ «Омега» готує рішення (Ф.П2.6-06/5) за заявкою на проведення оцінки відповідності Технічному регламенту № 1077 (яке розробляється і оформлюється персоналом (відповідальним виконавцем), призначеним оцінювати відповідність апаратури і підписується керівником ТОВ «ВЦ «Омега»), за яким проводить експертизу наданої документації і, якщо інформація, яка в ній наведена, достатня для підтвердження відповідності продукції вимогам Технічного регламенту № 1077, готує звіт про оцінювання відповідності продукції вимогам Технічного регламенту № 1077 за процедурою експертизи типу (Модуль В) (Ф.П.2.6-02/3) та Сертифікат експертизи типу (Ф.П.2.3- 14/3) апаратури.

Тобто, рішення за заявкою на проведення оцінки відповідності Технічному регламенту № 1077, форма якого встановлена у документі Ф.П2.6-06/5 системи управління якістю ТОВ «ОМЕГА», приймається в рамках виконання ТОВ «ВЦ «Омега» як призначеним органом з оцінки відповідності робіт з оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту № 1077.

Відтак, у рішенні за заявкою на проведення оцінки відповідності Технічному регламенту № 1077 можуть бути визначені лише ті види робіт з оцінки відповідності, на проведення яких було подано відповідну заявку, і на виконання яких було призначено ТОВ «ВЦ «Омега», а саме - завдань в рамках проведення процедури оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), додаток 3 до Технічного регламенту № 1077.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про відсутність у діях ТОВ «ВЦ «Омега» порушень другого речення абзацу четвертого пункту 59 Технічного регламенту №1077

Щодо порушень Відповідачем абзацу першого та третього пункту 60 Технічного регламенту №1077, факт встановлення яких суд першої інстанції визнав безпідставними, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Абзацом першим та третім пункту 60 Технічного регламенту № 1077 встановлено, що персонал, відповідальний за виконання завдань з оцінки відповідності, повинен мати, зокрема знання вимог, що стосуються оцінок відповідності, які вони проводять.

Згідно підпункту 1 пункту 3 Технічного регламенту № 1077 його дія не поширюється на обладнання, на яке поширюється дія Технічного регламенту № 355.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується ТОВ «ВЦ «Омега» за результатами вибіркової перевірки справ було виявлено справи, оцінка відповідності за якими була проведена з порушенням, а саме було проведено оцінку відповідності обладнання, на яке не поширюється дія Технічного регламенту№ 1077: справи Інв. № 0378/18 від 21.09.2018 року, №0420/18 від 02.10.2018 року, №0406/18 від 01.10.2018 року, №0328/18 від 07.08.2018 року, №0490/18 від 12.11.2018 року, №0408/18 від 01.10.2018 року, а поширюється дія Технічного регламенту № 355.

Так, у другій примітці до підпункту 4.2.2 пункту 4.2 Інструкції визначено, що якщо основним способом підтвердження відповідності є результати випробувань випробувальної лабораторії, акредитованої в національній системі акредитації України, то комплект технічної документації може бути скорочений (за узгодженим з ТОВ «ВЦ «Омега» переліком), але у всякому разі має містити документи щодо загального опису пристрою, переліку стандартів, застосованих повністю або частково, та результати проведених випробувань.

Проте, абзацом першим пункту 13 Технічного регламенту № 1077, зокрема, визначено, що виробники складають технічну документацію, визначену в додатку 2 або додатку З до Технічного регламенту № 1077.

Підпунктом 3 пункту 3 додатка З до Технічного регламенту № 1077, яким визначено процедуру оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), передбачено, що у заявці на експертизу типу, яка подається виробником (уповноваженим представником) призначеному органу з оцінки відповідності повинна міститись, зокрема, технічна документація, яка містить достатню інформацію для проведення оцінки відповідності апаратури вимогам Технічного регламенту № 1077, які застосовуються до зазначеної апаратури, та повинна включати належний аналіз та оцінку ризику (ризиків). Технічна документація повинна містити як мінімум такі елементи: загальний опис апаратури; ескізний проект, виробничі креслення та схеми компонентів, складальних вузлів, електричних кіл тощо; описи та пояснення, необхідні для розуміння зазначених креслень та схем, та функціонування апаратури; список стандартів, застосованих повністю та частково, включених до відповідного переліку національних стандартів, а в разі, коли зазначені стандарти не були застосовані - описи рішень, прийнятих з метою забезпечення відповідності суттєвим вимогам, які визначені в Технічному регламенті, у тому числі список інших відповідних технічних специфікацій, що були застосовані. У разі часткового застосування стандартів, включених до відповідного переліку, у технічній документації зазначаються їх частини, які були застосовані; результати виконаних проектних розрахунків, проведених досліджень тощо; протоколи випробувань.

При цьому, Технічним регламентом № 1077 не передбачено жодних випадків, коли обсяг складу технічної документації, яка подається виробником (уповноваженим представником) призначеному органу з оцінки відповідності разом із заявкою на проведення процедури оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), може бути скорочений за узгодженням з призначеним органом з оцінки відповідності.

Також, у підпункті 4.2.2 пункту 4.2 Інструкції зазначено, що разом із заявкою надається комплект технічної документації (документи мають бути завірені згідно вимог ДСТУ 4163-2003), а саме, зокрема, доручення виробника (для уповноваженої особи) або інвойс (для імпортера).

Водночас згідно із додатку 3 до Технічного регламенту, який визначає порядок проведення процедури оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), заявка подається лише або виробником, або його уповноваженим представником, а не імпортером.

Викладене, у своїй сукупності, дає підстави погодитися з позицією контролюючого органу про те, що персоналу ТОВ «ВЦ «Омега», відповідального за виконання завдань з оцінки відповідності, відсутнє знання вимог Технічного регламенту №1077, що стосуються оцінок відповідності, які вони проводять, зокрема в частині сфери дії Технічного регламенту №1077, прав, обов`язків та завдань призначеного органу з оцінки відповідності під час виконання процедури оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), визначеної додатком 3 до Технічного регламенту № 1077, а також кола осіб, які мають право на подачу заявки до призначеного органу з оцінки відповідності для виконання ним завдань, визначених вказаною процедурою.

Посилання суду першої інстанції на те, що справи №0112/17 від 18.05.2017 року та № 0064/18 від 15.02.2018 року не підпадають під норми підпункту 1 пункту 3 Технічного регламенту № 1077, оскільки на момент подання до ТОВ «ВЦ «Омега» заявки на проведення оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту № 1077 дана норма не була чинною, є помилковими.

Так, згідно підпункту 1 пункту 3 Технічного регламенту № 1077 його дія не поширюється на обладнання, на яке поширюється дія Технічного регламенту № 355 (є чинною з 11.07.2018 року). При цьому, у попередній редакції підпункту 1 пункту 3 Технічного регламенту № 1077, яка діяла до 11.07.2018 року, було закріплено, що його дія не поширюється на радіообладнання і телекомунікаційне кінцеве (термінальне) обладнання, на яке поширюється дія Технічного регламенту радіообладнання і телекомунікаційного кінцевого (термінального) обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 червня 2009 р. №679 (далі - Технічний регламент радіообладнання № 679) (яка відповідно втратила чинність з 11.07.2018 року).

Пунктом 2 Технічного регламенту № 679 окреслено випадки, коли його дія не поширювалася, що, у контексті наведеного дає підстави для висновку, що дія Технічного регламенту №1077 як до 11.07.2018 року так і після вказаної дати, не поширювалася та не поширюється на радіообладнання, на яке відповідно поширювалася дія Технічного регламенту № 679 та поширюється дія Технічного регламенту № 355.

Отже, Мінекономрозвитку прийшло до правильного висновку, що ТОВ «ВЦ «Омега» було проведено роботи з оцінки відповідності радіообладнання вимогам Технічного регламенту № 1077, дія якого на момент подання заявок № 0112 від 18.05.2017 року та № 0064 від 15.02.2018 року, не поширювалась, оскільки на нього поширювалась дія Технічного регламенту № 679.

Надаючи оцінку твердженню суду першої інстанції про те, що дія Технічного регламенту №355 не поширювалася на обладнання, оцінку відповідності якого проведено ТОВ «ВЦ «Омега» на відповідність вимогам Технічного регламенту № 1077 згідно справ № 0378/18 від 21.09.2018 року, № 0420/18 від 02.10.2018 року, № 0406/18 від 01.10.2018 року, № 0328/18 від 07.08.2018 року, № 0408/18 від 01.10.2018 року, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Так, норма щодо непоширення дії Технічного регламенту № 355 на радіообладнання, яке встановлене та призначене для використання у складі конструкції колісних транспортних засобів, набрала чинності 19.04.2019 року, у той час як роботи з оцінки відповідності ТОВ «ЦВЦ «Омега» були розпочаті та завершені ще у 2018 році.

Судовою колегією враховується, що метою прийняття постанови Кабінету Міністрів України № 323 було врегулювання ситуації, що склалась у зв`язку з тим, що більшість виробників радіообладнання, що використовується у складі колісних транспортних засобів, через значні обсяги виробництва і великий асортимент продукції не могли пройти в Україні процедуру оцінки відповідності у встановлений Технічним регламентом № 355 строк, а тому колісні транспортні засоби, в яких воно встановлене, не можуть бути реалізовані в Україні.

При цьому, норма пункту 3-1 постанови Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 року № 355, якою затверджено Технічний регламент № 355, щодо непоширення його дії на радіообладнання, яке встановлене та призначене для використання у складі конструкції колісних транспортних засобів, стосується виключно радіообладнання, яке встановлено (вмонтоване) в колісний транспортний засіб і надається на ринку України та вводиться в експлуатацію лише у складі таких колісних транспортних засобів.

Проте до радіообладнання, яке лише призначене для встановлення в колісний транспортний засіб і надаватиметься на ринку України та вводитиметься в експлуатацію в Україні не у складі такого колісного транспортного засобу, а як окремий товар, не застосовуються норма пункту 3-1 постанови Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 року №355, якою затверджено Технічний регламент № 355, і на нього поширювалась і продовжує поширюватись дія Технічного регламенту №355 як до набрання чинності змінами до постанови Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 № 355, внесеними постановою №323, так і після їх набрання чинності.

Таким чином, постановою № 323 було врегульовано питання відтермінування необхідності проходження процедури оцінки відповідності лише для радіообладнання, яке встановлене призначене для використання у складі колісного транспортного засобу.

При цьому, як вірно зауважено Апелянтом, ТОВ «ВЦ «Омега» за зверненням до нього не постачальників (автоімпортерів) автомобілів, а виробників саме радіообладнання, проводить роботи з оцінки відповідності радіообладнання вимогам Технічного регламенту№ 1077, дія якого на таке обладнання не поширюється.

Викладеним, на переконання судової колегії, спростовується посилання Відповідача на те, що на момент проведення оцінки комбінованого обладнання не було чіткого роз`яснення, за яким Технічним регламентом його здійснювати, оскільки відповідні висновки прямо випливають зі змісту наведених вище Технічних регламентів.

Твердження суду першої інстанції про відсутність належних і допустимих доказів системності порушення ТОВ «ВЦ «Омега» в його діяльності вимог Технічного регламенту № 1077 щодо подання заявником разом із заявкою на проведення експертизи типу у складі технічної документації, зокрема інвойсу (для імпортера), суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим, адже Мінекономрозвитку не було спростовано посилання Відповідача на те, що зазначене у підпункті 4.2.2 пункту 4.2 Інструкції положення стосовно подання заявником разом із заявкою у складі технічної документації інвойсу (для імпортера) є помилкою виконавця та відповідні дії мали разовий характер.

Водночас, посилання суду першої інстанції про відсутність порушень ТОВ «ВЦ «Омега» вимог ч. 1 ст. 41 Закону та п. 68 Технічного регламенту № 1077 є помилковим з огляду на таке.

Частиною першою статті 41 Закону закріплено обов`язок призначених органів з оцінки відповідності стосовно їх діяльності, а саме: призначені органи з оцінки відповідності повинні проводити оцінки відповідності згідно з процедурами оцінки відповідності, визначеними у відповідних технічних регламентах.

Пунктом 68 Технічного регламенту № 1077 також визначено обов`язок призначених органів з оцінки відповідності стосовно їх діяльності щодо проведення оцінки відповідності згідно з процедурами оцінки відповідності, визначеними в додатку 3 до Технічного регламенту № 1077.

Так, додатком З до Технічного регламенту № 1077, який описує процедуру оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), передбачено, що уповноважений представник виробника може подати заявку та виконувати обов`язки, визначені в пунктах 7 та 9 цього додатка, за умови визначення таких обов`язків у дорученні.

Відповідно до пп. 21 п. 6 Технічного регламенту № 1077 уповноважений представник - будь-яка фізична чи юридична особа - резидент України, яка одержала від виробника письмове доручення діяти від його імені стосовно визначених у цьому дорученні завдань.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, у справі №0064/18 від 15.02.2018 року на дату подання заявки (15.02.2018 року) та видачі сертифіката експертизи типу (07.03.2018 року) був відсутній документ, що засвідчує надання заявнику повноважень виробником бути його уповноваженим представником та виконувати від його імені дії, пов`язані з проведенням оцінки відповідності певного обладнання на відповідність вимогам Технічного регламенту № 1077. Крім того, у справах № 0328/18 від 07.08.2018 року, № 0408/18 від 01.10.2018 року, № 0378/18 від 21.09.2018 року, № 0420/18 від 02.10.2018 року відсутній документ, що засвідчує надання заявнику повноважень виробником бути його уповноваженим представником та виконувати від його імені дії, пов`язані з проведенням оцінки відповідності певного обладнання вимогам Технічного регламенту № 1077.

Крім того, додатком 3 до Технічного регламенту № 1077, який описує процедуру оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), не передбачено супроводження знаку відповідності технічним регламентам ідентифікаційним номером призначеного органу з оцінки відповідності, який був залучений до виконання цієї процедури.

Також судовою колегією звертається увагу, що у справі №0112/17 від 18.05.2017 року міститься Угода щодо надання права на застосування номеру ТОВ «ВЦ «Омега» (Ліцензійна угода) №0112-17 від 03.07.2017 року, пунктом 1 якої передбачено, що ТОВ «ВЦ «Омега» надає право нанесення його номеру (109) поряд із Національним знаком відповідності на відповідну продукцію, стосовно якої ним видано сертифікат експертизи типу UA.TR.109.Е.0112-17 від 03.07.2017 року.

Проте, додатком 3 до Технічного регламенту № 1077 не передбачено супроводження знаку відповідності технічним регламентам ідентифікаційним номером призначеного органу з оцінки відповідності, який був залучений до виконання цієї процедури.

У листі від 11.04.2019 року №30/19, надано до Позивача, Відповідачем зазначено, що у справі №0112/17 від 18.05.2017 року Ліцензійна угода укладена з виробником за неактуалізованою формою (помилка виконавця), що це разовий випадок, який не носить системного характеру.

Відповідно до пункту 4 Ліцензійної угоди вона набирає чинності з моменту її підписання і діє протягом всього терміну обігу задекларованої продукції, якщо не буде скасована з обумовлених причин або розірвана однією із сторін за умови повідомлення про це іншої сторони у відповідні терміни.

Тобто, направлення ТОВ «ВЦ «Омега» повідомлення замовнику про розірвання Ліцензійної угоди листами від 15.04.2019 року №035/19 та від 03.09.2019 року №083/19 не спростовує того, що, починаючи з 03.07.2017 року укладена за неактуалізованою формою Угода була чинною. Викладене, на переконання судової колегії, свідчить про правильність позиції Апелянта про те, що на продукції, на яку поширюється дана Ліцензійна угода і яка перебуває наразі в обігу, може поряд із знаком відповідності технічним регламентом зазначатись ідентифікаційний номер ТОВ «ВЦ «Омега», присвоєний йому як призначеному органу з оцінки відповідності. При цьому викладені у листі ПрАТ «АвтоКапітал» від 12.09.2019 року №08/09 твердження про те, що нанесення ідентифікаційного номеру ООВ (109) поряд із Національним знаком відповідності, згідно Ліцензійної угоди від 03.07.2018 року №0112-17, на продукцію, що постачалася на ринок України, не здійснювалося, на переконання суду апеляційної інстанції, не спростовують доводи контролюючого органу про факт укладення Ліцензійної угоди за неактуалізованою формою.

Пунктами 77 та 78 Технічного регламенту № 1077 визначено, що державний ринковий нагляд і державний контроль апаратури здійснюються відповідно до закону з урахуванням вимог цього Технічного регламенту, а заходи щодо усунення формальної невідповідності вживаються відповідним суб`єктом господарювання в разі, коли орган державного ринкового нагляду встановить будь-яку таку невідповідність, зокрема нанесення знака відповідності технічним регламентам з порушенням загальних принципів маркування зазначеним знаком, установлених законом, або вимог пунктів 45 - 47 цього Технічного регламенту.

Таким чином, як підкреслив Апелянт, бездіяльність ТОВ «ВЦ «Омега» щодо розірвання вищезазначеної Ліцензійної угоди, уклавши яку з правом нанесення на продукцію поряд із знаком відповідності технічним регламентам свого ідентифікаційного номеру призначеного органу з оцінки відповідності Відповідачем порушено вимоги Технічного регламенту № 1077, може призвести до застосування органом державного ринкового нагляду до суб`єктів господарювання, які вводять в обіг чи реалізують відповідну продукцію, відповідних заходів, передбачених Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», тим самим завдавши замовнику робіт з оцінки відповідності моральної шкоди, а також виробнику (імпортеру) або уповноваженій особі виробника можливих матеріальних збитків, пов`язаних з приведенням продукції у відповідність із встановленими вимогами або її вилученням з обігу.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про помилковість позиції суду першої інстанції щодо безпідставності виявлених у ході перевірки порушень, водночас, вважає за необхідне зазначити таке.

Як вже було підкреслено вище, в силу ч. 1 ст. 37 Закону якщо за результатами моніторингу призначених органів встановлено, що призначений орган не відповідає вимогам до призначених органів або не виконує своїх обов`язків, визначених цим Законом та відповідними технічними регламентами, згідно з якими його призначено, орган, що призначає, звертається у порядку та строки, встановлені законом, з позовом до адміністративного суду щодо:

- обмеження сфери призначення,

- тимчасового припинення дії рішення про призначення залежно від ступеня невідповідності вимогам чи невиконання обов`язків;

- анулювання рішення про призначення залежно від ступеня невідповідності вимогам чи невиконання обов`язків.

Тобто, вирішення питання, який захід реагування вживати у випадку виникнення обставин, передбачених ч. 1 ст. 37 Закону, належить до компетенції органу, що призначає. Проте наділення такою виключною компетенцією відповідного органу не звільняє його від обов`язку обґрунтувати обраний вид санкції, передбаченої ч. 1 ст. 37 Закону.

Ризики настання негативних наслідків від провадження призначеними органами з оцінки відповідності та визнаними незалежними організаціями господарської діяльності з оцінки відповідності вимогам технічних регламентів визначені у Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 31.10.2018 року № 937 «Про затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження призначеними органами з оцінки відповідності та визнаними незалежними організаціями господарської діяльності з оцінки відповідності вимогам технічних регламентів і визначається періодичність здійснення планових заходів державного нагляду (контролю) Міністерством економічного розвитку і торгівлі» (далі - Ризики).

Відповідно до Ризиків для цілей державного нагляду (контролю) щодо життя та здоров`я людини та щодо забезпечення належної якості продукції, робіт та послуг (немайнові блага, майнові блага) до подій, що містять ризик настання негативних наслідків віднесено:

- невідповідність призначених органів з оцінки відповідності чи визнаних незалежних організацій вимогам до призначених органів з оцінки відповідності чи визнаних незалежних організацій;

- невиконання призначеними органами з оцінки відповідності чи визнаними незалежними організаціями своїх обов`язків стосовно їх діяльності з оцінки відповідності, визначених ЗУ про технічні регламенти та відповідними технічними регламентами;

- невиконання призначеними органами з оцінки відповідності чи визнаними незалежними організаціями своїх обов`язків стосовно надання інформації, визначених Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» та відповідними технічними регламентами.

Крім того, зі змісту даних Ризиків вбачається, що для цілей державного нагляду (контролю):

1) щодо життя та здоров`я людини до негативних наслідків до вищезазначених подій, що містять ризик настання негативних наслідків, віднесено - смерть людини та шкода здоров`ю людини;

2) щодо забезпечення належної якості продукції, робіт та послуг (немайнові блага, майнові блага) - до негативних наслідків до вищезазначених подій, що містять ризик настання негативних наслідків, віднесено:

- моральну шкоду, завдану замовнику робіт з оцінки відповідності;

- збитки, завдані виробнику (імпортеру) або уповноваженій особі, пов`язані з приведенням продукції у відповідність із встановленими вимогами або її вилученням з обігу.

Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, передумовою обрання Мінекономрозвитку санкції за вчинені ТОВ «ВЦ «Омега» порушення, виявлені у ході перевірки, повинно бути обов`язкове визначення їх наслідків крізь призму затверджених Урядом України Ризиків.

Судовою колегією враховується, що, згідно пояснень Апелянта, виявлені у ході перевірки порушення ТОВ «ВЦ «Омега» усунути не можливо, оскільки:

- факт надання Відповідачем своїм клієнтам послуг з консультування, які відносяться до діяльності, що суперечить його доброчесності стосовно діяльності з оцінки відповідності, на провадження якої він призначений, вже відбувся, а також було зафіксовано факти недоброчесного нав`язування ТОВ «ВЦ «Омега» своїм замовникам застосування стандартів з переліку національних стандартів, застосування яких для виробника продукції, яка оцінювалась ТОВ «ВЦ «Омега» в рамках виконання процедури оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу) експертизи типу, є не обов`язковим (порушення вимог другого та третього речення абзацу другого пункту 57 Технічного регламенту), що свідчить про те, що такі дії ТОВ «ВЦ «Омега» можуть призвести до завдання замовникам робіт з оцінки відповідності моральної шкоди;

- відсутність знань у персоналу ТОВ «ВЦ «Омега», відповідального за виконання завдань з оцінка відповідності продукції вимогам Технічного регламенту № 1077, щодо поширення його сфери дії призвела до того, що ним фактично було здійснено оцінку відповідності радіообладнання вимогам Технічного регламенту № 1077, дія якого на нього не поширюється, а також відсутність знань щодо змісту процедури оцінки відповідності Модуль В (експертиза типу), визначеної у додатку 3 до Технічного регламенту № 1077, в частині прав, обов`язків та завдань призначеного органу з оцінки відповідності під час виконання цієї процедури оцінки відповідності (щодо обов`язкового обсягу складу технічної документації) може призвести до складання відповідним суб`єктом господарювання технічної документації у скороченому обсязі (порушення вимог абзаців першого та третього пункту 60 Технічного регламенту № 1077), що може мати наслідком застосування органом державного ринкового нагляду до суб`єктів господарювання, які вводять в обіг чи реалізують відповідну продукцію на території України, відповідних заходів, передбачених Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», що тим самим може призвести до завданню замовнику робіт з оцінки відповідності моральної шкоди;

- факт порушення ТОВ «ВЦ «Омега» свого обов`язку проводити оцінки відповідності згідно з процедурами оцінки відповідності, визначеними в додатку 3 до Технічною регламенту №1077 вже відбувся, що призвело до порушення суб`єктом господарювання правил маркування продукції знаком відповідності технічним регламентом (порушення вимог частини першої статті 41 Закону та п. 68 Технічного регламенту № 1077), що може мати наслідком застосування органом державного ринкового нагляду до суб`єктів господарювання, які вводять в обіг чи реалізують відповідну продукцію на території України, відповідних заходів, передбачених Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», що тим самим може призвести до завдання замовнику робіт з оцінки відповідності моральної шкоди, а також виробнику (імпортеру) або уповноваженій особі виробника можливих матеріальних збитків, пов`язаних з приведенням продукції у відповідність із встановленими вимогами або її вилученням з обігу.

Надаючи оцінку відповідним обґрунтуванням скаржника, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи позовної заяви та апеляційної скарги не містять відомостей про те, що виявлені у ході перевірки порушення ТОВ «ВЦ «Омега» є такими, що можуть мати наслідком заподіяння замовнику робіт з оцінки відповідності моральної шкоди, а також матеріальних збитків виробнику (імпортеру) або уповноваженій особи виробника, пов`язаних з приведенням продукції у відповідність із встановленими вимогами або її вилученням з обігу.

Так, встановлення у ході перевірки фактів надання Відповідачем своїм клієнтам послуг з консультування та нав`язування застосування стандартів з переліку національних стандартів, застосування яких для виробника продукції не є обов`язковим, здійснення оцінки відповідності радіообладнання вимогам Технічного регламенту № 1077, дія якого на нього не поширюється, проведення оцінки за технічною документацією у скороченому обсязі, на переконання судової колегії, не є безумовним доказом можливості заподіяння моральної шкоди замовнику (замовникам) робіт з оцінки відповідності, оскільки будь-яких належних і допустимих доказів неправильності результатів проведених експертиз типу Мінекономрозвитку ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції надано не було.

Виявлений та підтверджений у ході розгляду справи факт порушення ТОВ «ВЦ «Омега» свого обов`язку проводити оцінки відповідності згідно з процедурами оцінки відповідності, що призвело до порушення суб`єктом господарювання правил маркування продукції знаком відповідності технічним регламентом, на думку колегії суддів, не може призвести до завдання замовнику робіт з оцінки відповідності моральної шкоди, а також виробнику (імпортеру) або уповноваженій особі виробника можливих матеріальних збитків, пов`язаних з приведенням продукції у відповідність із встановленими вимогами або її вилученням з обігу, оскільки, як було встановлено вище, нанесення ідентифікаційного номеру ООВ (109) поряд із Національним знаком відповідності, згідно Ліцензійної угоди від 03.07.2018 року №0112-17, на продукцію, що постачалася на ринок України, не здійснювалася. Викладене, у свою чергу, унеможливлює ймовірність заподіяння моральної шкоди замовнику робіт з оцінки відповідності та, відповідно, матеріальної шкоди виробнику (імпортеру) або уповноваженій особі виробника матеріальних збитків.

У контексті наведеного судом апеляційної інстанції враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

З урахуванням наведеного, а також з огляду на викладені вище обставини, судова колегія не може у повній мірі погодитися з доводами Апелянта про те, що виявлені у ході перевірки порушення Відповідачем вимог чинного законодавства безумовно вказують на невідповідність призначеного органу вимогам, а також невиконання ним своїх обов`язків, визначених Законом та відповідними технічними регламентами, згідно з якими його призначено, оскільки Мінекономрозвитку не було доведено, що допущені ТОВ «ВЦ «Омега» порушення матимуть своїм наслідком або смерть людини та шкоду здоров`ю людини, або моральну шкоду, завдану замовнику робіт з оцінки відповідності, або збитки, завдані виробнику (імпортеру) чи уповноваженій особі, пов`язані з приведенням продукції у відповідність із встановленими вимогами або її вилученням з обігу.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги про анулювання рішення про призначення органу з оцінки відповідності на здійснення оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту електромагнітної сумісності, виданого ТОВ «ВЦ «Омега», затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 06.03.2017 року №332, не можуть вважатися пропорційними заходами реагування на виявлені у ході перевірки порушення, а відтак задоволенню не підлягають.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, однак обґрунтував його з неправильним застосуванням норм матеріального права, не врахувавши всіх обставин справи. Наведені вище обставини є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, зазначивши, що підстави для відмови у задоволенні позовних вимог викладені у мотивувальній частині даної постанови.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 липня 2019 року - змінити, зазначивши, що підстави для відмови у задоволенні позовних вимог викладені у мотивувальній частині даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено « 20» листопада 2019 року.