Справа № 540/1738/19
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2019-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/1738/19
15 год. 20 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом`якової В.В.,

при секретарі: Мельниченко В.В., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представника відповідача Гордієнко Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень рішень,

встановив:

У серпні 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду із позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (далі - відповідач, ГУ ДФС), в якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 29.07.2016 року №№, про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 1 грн. та 17000,00 грн. відповідно за проведення розрахункових операцій без застосування РРО та за здійснення роздрібної торгівлі пива в пляшках без наявності ліцензії.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 15.08.2016 відкрито провадження у справі, спір розглянутий, постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 10.10.2016 адміністративний позов задоволено повністю, визнано протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення від 29.07.2016 року № про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 1,00 грн., № про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000,00 грн., стягнуто на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати у сумі 551 грн. 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Херсонській області.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.01.2017 апеляційну скаргу ГУ ДФС у Херсонської області залишено без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10.10.2016 - без змін.

Надалі, постановою від 10.06.2019 Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 10.10.2016 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.01.2017 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.

Ухвалою від 23.08. 2019 справа прийнята до розгляду суддею Хомяковою В.В., призначена до розгляду у спрощеному позовному провадженні на 25.09.2019.

05.09.2019 до суду надійшов відзив від ГУ ПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі.

Справа розглядалась в судових засіданнях 25.09.2019 та 07.11.2019.

Ззгідно Постанови Кабінету Міністрів України від 28 березня 2018 №296 "Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби", було перейменовано Головне управління ДФС у Херсонській області в Головне управління ДФС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. В подальшому відповідно постановою Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019 року № 537 "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" було реорганізовано Головне управління ДФС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі шляхом приєднання до Головного управління ДПС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.

На підставі викладеного, станом на день розгляду справи , належним відповідачем по даній справі є Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. Тому в судовому засіданні 25.09.2019 суд протокольною ухвалою задовольнив клопотання представника відповідача та здійснив заміну відповідача на правонаступника - ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі.

В судовому засіданні 07.11.2019 позивач та його представник підтримали позов, просять його задовольнити.

Представник відповідача прибув в судове засідання просить відмовити в задоволенні позову.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі висновків фактичної перевірки щодо дотримання ФОП вимог законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, наявності ліцензій, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних, за результатами якої до ФОП застосовано штрафні санкції. Позивач стверджує, що відповідачем фактична перевірка не проводилась, йому не вручались наказ та направлення на перевірку, а торгівлю він здійснює особисто з власної будівлі гаражу, найманих працівників немає. Також позивач вважає, що на нього не поширюється обов`язок застосування реєстратора розрахункових операцій та отримання ліцензії на право реалізацію алкогольних напоїв, оскільки ФОП ОСОБА_1 є платником єдиного податку другої групи, перебуває на спрощеній системі оподаткування та не здійснює торгівлю алкогольними напоями, в тому числі пивом. Також позивач зазначив, що акт перевірки містить інформацію про здійснення контрольної розрахункової операції 15.07.2016 року за адресою: АДРЕСА_1 з продажу пляшки пива "Ячмінний колос" ємністю 0,5 л, вартістю 14 грн., проте відсутні відомості про особу, яка здійснила продаж пива та в якому приміщенні це відбулося, не встановлено особу, якій належить приміщення та де проведено операцію. Позивач стверджує, що відповідачем у жоден спосіб не доведено факт торгівлі ним алкогольними напоями. Позивач в день перевірки 15.07.2016 разом із сім`єю (дружиною та сином) перебував з 14 години до 19 години у м. Скадовськ, а саме в Скадовському РЕЗ і ЕМ "ЕК "Херсонобленерго", де подавав заяву про приєднання житлового будинку до електричних мереж, що підтверджується листом Скадовського РЕЗ і ЕМ від 20.07.2016 № 54/07-031234, укладав договір, в подальшому очікував сина після закінчення ним учбової практики в Скадовського районному відділі державної виконавчої служби. Посилаючись на незаконність проведення перевірки, просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та скасувати спірні податкові повідомлення-рішення.

Відповідач, заперечуючи проти позову, посилається на те, що діяльність позивача здійснювалась з порушенням вимог податкового законодавства. На підставі наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 01.07.2016 №292 "Про проведення фактичних перевірок" та направлень на проведення фактичної перевірки від 15.07.2016 №0824 та №0825, було проведено фактичну перевірку позивача з метою перевірки дотримання суб`єктами господарювання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, патентів, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів на території Херсонської області. Працівники контролюючого органу провели контрольну розрахункову операцію в об`єкті торгівлі (намет з майданчиком) позивача (що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 область, Скадовський район, смт. Лазурне, вул. Шевченко, 69), про що було складено відповідний акт від 15.07.2016 №119, придбано пляшку пива світлого (алкогольного) "Ячмінний колос" об`ємом 0,5 л. за ціною 14,00 гривень (виробник ПАТ "Фірма "Полтавпиво") - розрахунковий документ не видано. РРО відсутній, розрахункова книжка відсутня. Ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) відсутня. Продаж пива (при контрольно-розрахунковій операції) було здійснено безпосередньо позивачем, що підтверджується наданими поясненнями перевіряючого головного державного ревізора - інспектора ОСОБА_3 . Після здійснення контрольної розрахункової операції ревізори-інспектори представились та надали позивачеві наказ від 01.07.2016 №292 "Про проведення фактичних перевірок" разом з направленнями від 15.07.2016 №0824 та №0825, але позивач відмовився від отримання даних документів, про що було складено акт відмови від 15.07.2016 №120. Позивач відмовився від ознайомлення та підпису у направленнях на фактичну перевірку, акту проведення контрольної розрахункової операції та акту фактичної перевірки від 15.07.2016 №226/21 /22/РРО/. Відповідач вважає, що позивач не скористався правом недопуску до перевірки, а відмовився від отримання наказу та направлень. До того, під час проведення фактичної перевірки позивач був присутнім (що підтверджується ГДРІ) та надавав перевіряючим документи, але в подальшому відмовився від підпису та ознайомлення з актом перевірки.

Заслухавши пояснення представників сторін, свідків, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) зареєстрований , як ФОП 15.02.2005 року.

Згідно витягу з реєстру платників єдиного податку від 06.06.2016 року № 185, позивач є платником єдиного податку другої групи, місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_1 , де він мешкає та проводить роздрібну торгівлю харчовими продуктами, напоями.

Позивач стверджує, що фактична перевірка його об`єкта торгівлі за адресою АДРЕСА_2 15.07.2016 не здійснювалась, оскільки з 14 год до 19 години був відсутній в смт. Лазурне, а знаходився у м. Скадовськ разом з жінкою.

20.07.2016 позивач отримав поштою від ГУ ДФС документи фактичної перевірки - акт фактичної перевірки від 15.07.2016, акт проведення контрольної розрахункової операції від 15.07.2016 № 119, акт відмови від 15.07.2016 № 120, а 04.08.2016 на його адресу від відповідача надішли податкові повідомлення-рішення від 29.07.2016 року №№, про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 1 грн. та 17000,00 грн. відповідно за проведення розрахункових операцій без застосування РРО та за здійснення роздрібної торгівлі пива в пляшках без наявності ліцензії.

З матеріалів фактичної перевірки вбачається, що 15.07.2016 року з 17 год. 50 хвил. до 19 год. 00 хвил. уповноваженими співробітниками Головного управління ДФС у Херсонській області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проведено перевірку ФОП ОСОБА_1 в об`єкті - намет з майданчиком, що розташований по АДРЕСА_1 . Підставами для перевірки є наказ начальника ГУ ДФС у Херсонській області від 01.07.2016 року № 292 "Про проведення фактичних перевірок" та направлення на перевірку від 15.07.2016 року № 0824 та № 0825.

В акті перевірки вказано, що перевірка здійснена в присутності ОСОБА_1 , відсутні РРО, відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, до перевірки надано витяг з реєстру платників єдиного податку від 01.08.2010 № 0247 2-га група, свідоцтво про державну реєстрацію ФОП. До початку перевірки проведено розрахункову операцію без застосування РРО (пляшка пива "Ячмінний колос" ємністю 0,5 л, вміст алкоголю більше 4,4 % об., вартістю 14 грн.), про що складено акт проведення контрольної розрахункової операції від 15.07.2016 року № 119.

Також в акті фактичної перевірки зазначено, що в реалізації знаходиться пиво у пляшках в асортименті "("Ячмінний колос", "Чернігвіське", "Bud" на загальну вартість (за ціною реалізації) не менше ніж 8,5 тис. грн.

Акт фактичної перевірки від 15.07.2016 року №226/21/22/22/РРО/, яким встановлено порушення ФОП пункту 1 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг "від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР (далі - Закон № 265/95-ВР) - проведення розрахункових операцій без застосування РРО, та статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР) - здійснення роздрібної торгівлі алкогольного пива в пляшках (алкогольних напоїв) без наявності відповідної ліцензії. Актом від 15.07.2016 року № 120 зафіксовано відмову ФОП ОСОБА_1 від підпису направлень на перевірку, ознайомлення та підпису акту перевірки та інших документів, складених під час перевірки.

За результатами перевірки та підставі акту № №226/21/22/22/РРО/ ГУ ДФС у Херсонській області прийнято податкові повідомлення-рішення від 29.07.2016 року № про застосування до позивача штрафних санкцій у розмірі 1,00 грн. за порушення п. 1 ст. 3 Закону № 265/95-ВР та № про застосування штрафних санкцій у розмірі 17000,00 грн. за порушення ФОП ОСОБА_1 . ст. 15 Закону № 481/95-ВР.

Позивач не погодився з податковими повідомленнями-рішеннями, тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку позиціям сторін щодо правомірності проведення перевірки, суд зазначає наступне.

Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 № 481/95-ВР визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України. Суб`єкти господарювання, які здійснюють торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, повинні дотримуватися законодавчо встановлених правил здійснення зазначеної діяльності, а у разі порушення, нести відповідальність, передбачену Законом.

Статтею 1 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля визначена як діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Закон визначає, що пиво це насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об`ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203; роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування; ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Згідно зі ст. 15 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватися суб`єктами підприємницької діяльності всіх форм власності виключно за наявності ліцензій. З 2014 року в нашій країні діє закон «Про внесення змін в Податковий кодекс України» № 71-VIII, за яким пиво прирівнюється до міцного алкоголю, тому на його роздрібну торгівлю необхідно отримати ліцензію.

Частиною першою статті 17 Закону України № 481/95-ВР передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. Згідно абзацу 5 частини другої статті 17 вказаного Закону, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Правові ж засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначено Законом №265, дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі. Відповідно до статті 2 Закону №265 розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця; розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Відповідно до ст.1-3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

За не проведення розрахункових операцій через РРО передбачено застосування фінансових санкцій в розмірі 1 грн. якщо порушення вчинене вперше протягом календарного року ( п.1 ст. 17 Закону про РРО).

Право на проведення перевірки, в тому числі фактичної перевірки, визначено положеннями пункту 75.1 статті 75 та підпунктами 20.1.10, 20.1.11 пункту 20.1 статті 20 ПК України, при чому така перевірка повинна проводитися в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом.

Як передбачено підпунктами 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України, контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів; проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

Відповідно до п. 75.1.3 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно із пп. 75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій. ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Особливості проведення фактичної перевірки визначені статтею 80 ПК України. Так, згідно із п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). В основу проведення фактичної перевірки платника податків відповідачем покладено підпункт 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України.

Згідно з підпунктом 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

За приписами п. 80.4 ст. 80 ПК України передбачено, що перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (п. 80.5 ст. 80 ПК України).

За приписами п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Із аналізу даних правових норм слідує, що у посадової особи контролюючого органу виникає право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, та за умови пред`явлення направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення.

Суду була надана копія наказу № 292 від 01.07.2016 начальника ГУ ДФС у Херсонській області про організацію в липні поточного року проведення фактичних перевірок платників податків на підставі ст. 20, пп. 80.2.2 п. 80.2.3, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПКУ відділом фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Херсонській області (арк. справи 35). Пунктом 2 вказаного наказу затверджено перелік суб`єктів (прізвище, ім`я , по-батькові фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, і зазначенням дати початку та тривалості перевірок.

Відповідач додав до апеляційної скарги витяг з Переліку суб`єктів (прізвище, ім`я , по-батькові фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок (арк.справи 53), відповідно до якого підлягає перевірки намет з майданчиком, Херсонська АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_1 з 15.07.2016 тривалістю 10 діб. Наданий суду витяг з цього Переліку не відповідає копії Переліку, який наданий представником відповідача 10.10.2019 (арк. справи 171), та який містить тільки перелік платників податків з вказівкою прізвище та ініціали, код платників податків, в тому числі позивача.

Враховуючи зазначене, під час перевірки у ревізорів-інспекторів був витяг з додатку до наказу №292 від 01.07.2016 , який за змістом не відповідав самому додатку до наказу, оскільки містив додаткові відомості, яких не було в Переліку до наказу № 292. Представниками відповідача ці розбіжності ніяк не пояснені та не усунені.

В направленнях на перевірку № 0824, 0825 від 15.07.2016 вказаний тільки об`єкт перевірки - намет з майданчиком Херсонська АДРЕСА_1 , без вказівки прізвища підприємця. Таке оформлення направлень не є порушенням, яке не дозволяє ідентифікувати, кого саме мали перевіряти посадові особи ГУ ДФС у Херсонській області.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що в направленнях № 0824, 0825 від 15.07.2016 в розділі, який заповнює підприємець або уповноважена ним особа про пред`явлення направлень та наказу про перевірку , відсутній підпис ФОП ОСОБА_1 або його представника, а вказано про складання акту відмови від 15.07.2016 № 120 (арк.справи 30, 31).

Суд дослідив акт відмови № 120 від 15.07.2016 (арк. справи18) та встановив, що даний акт був складений вже після складання акту фактичної перевірки, оскільки в ньому вказано відомості про те, що ФОП ОСОБА_1 відмовився від підпису акту фактичної перевірки від 15.07.20016 бланк 000210, реєстр. № 226/21/22/РРО/.

В той же час п. 81.1 ст. 81 ПКУ передбачено, що при пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Враховуючи викладені норми законодавства, акт відмови від підпису у направленні на перевірки складається безпосередньо після встановлення ревізорами-інспекторами факту того, що приватний підприємець відмовився отримати наказ про перевірку та розписатись в направленнях. І саме цей акт і є підставою для проведення перевірки разом з наказом та направленнями.

Такий акт співробітниками відповідача не складався, а до проведення фактичної перевірки вони приступили безпосередньо після складання акту проведення контрольної розрахункової операції. Акт відмови складений після оформлення самої перевірки та пред`явлення акту фактичної перевірки на підпис, та навіть після реєстрації акту фактичної перевірки. Тому при відсутності складання акту відмови безпосередньо після відмови підприємця від ознайомлення з направленнями на перевірку та наказом на перевірку, всі подальші дії по проведенню перевірки, а саме складанню акта фактичної перевірки є неправомірними, оскільки порушують передбачений ПКУ порядок проведення фактичної перевірки. В такому випадку акт фактичної перевірки суд не може розглядати як належний доказ по справ в розумінні ст. 74 КАС України.

Крім того, сам акт фактичної перевірки має певні недоліки, які не були усунені в процесі судового розгляду представниками відповідача. Так, в ньому зазначено, що при перевірці приватним підприємцем був наданий витяг з реєстру платників єдиного податку від 01.08.2014 № 247, і копія цього витягу додана до акту перевірки. Позивач заперечує сам факт перевірки і надання будь-яких документів. У справі відсутній відповідний витяг, в ході розгляду даної справи вказаного додатку до акту перевірки також не було надано. Позивач в судовому засіданні повідомив суд про те, що копії даного витягу у ревізорів-інспекторів немає, оскільки вони таку перевірку фізично не проводили і не могли отримати даний витяг, а відомості про його реквізити могли взяти з попередніх актів перевірок. Станом на день проведення перевірки вказаний витяг втратив актуальність, і у позивача був інший витяг з реєстру платників єдиного податку (копія арк. справи 11) за №185 від 06.06.2016.

Зі змісту акт фактичної перевірки також вбачаться, що в реалізації у ФОП Надточій знаходиться пиво в пляшках в асортименті на суму не менше 8,5 тис. грн.. Яким чином ревізори встановили цей факт невідомо, немає переліку алкогольних напоїв, з найменуванням та ціною, кількістю. Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні не зміг пояснити суду обставини цієї перевірки, оскільки пройшло більше трьох років. Другого ревізора-інспектора Аркаєва К.О. в якості свідка не було викликано через його звільнення з органів ДФС. Фотофіксації або відеофіксації перевірки суду також не надано. Суд вважає, що при виявленні значної кількості алкогольних напоїв без відповідного дозволу на їх реалізацію контролюючий орган був зобов`язаний вжити заходи щодо недопущення подальшої реалізації таких алкогольних напоїв, зокрема, повідомити про дану обставину поліцію, описати та вилучити, а не залишати їх у підприємця, та в подальшому притягти до адміністративної відповідальності за нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення розмір з конфіскацією алкогольних напоїв.

Що стосується наданих позивачем доказів того, що в день перевірки він займався оформленням договору в Скадовському РЕЗ і ЕМ ПАТ "ЕК Херсонсобленерго", яке підтверджується документально, то суд зазначає, що за наданими документами встановити конкретну годину, в якій позивач цим займався, неможливо. В акті перевірки зазначено тривалість перевірки з 17 год. 50 хвил. до 19.00, тобто, в цей час вже Скадовський РЕЗ і ЕМ ПАТ "ЕК Херсонсобленерго" не обслуговує клієнтів.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, не надав суду належних та допустимих доказів того, що у наметі з майданчиком, що розташований по АДРЕСА_4 . Шевченка 69 в смт. Лазурне, здійснювалась 15.07.2016 ФОП ОСОБА_1 торгівля алкогольними напоями, зокрема, пивом.

Оскільки податкове-повідомлення рішення приймається на підставі порушень, що повинні бути встановлені посадовими особами органів ДФС в ході перевірки та бути відображені в акті такої перевірки, то визнання акту такої перевірки неналежним доказом автоматично нівелює правове значення прийнятого за результатами такої перевірки податкового повідомлення-рішення.

Отже, на підставі вищевикладеного, відповідач не довів правомірність прийнятих податкових повідомлень-рішень, а відтак, зазначені податкові - повідомлення рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Суд задовольняє позов фізичної-особи підприємця ОСОБА_1 у повному обсязі.

Судові витрати не відшкодовуються позивачу вдруге, оскільки були відшкодовані при розгляді справи №821/1152/16, про що повідомив суд представник позивача в судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 139, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкові повідомленнярішення Головного управління Державної фіскальної служби в Херсонській області від 29.07.2016 року № про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 1,00 грн., № про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000,00 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 18 листопада 2019 р.

Суддя Хом`якова В.В.

кат. 111030700