Справа № 640/4699/19
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2019-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/4699/19 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Бєлової Л.В., Лічевецького І.О.

за участю секретаря: Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.06.2019 (м. Київ, дата складання тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» до Антимонопольного комітету України, третя особа Служба автомобільних доріг у Харківській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» звернулось з позовом (з урахуванням заяви про усунення недоліків позовної заяви) до суду про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2740-р/пк-пз від 12.03.2019.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено право замовника встановлювати обсяги виконання аналогічних договорів, а тільки наявність документально підтвердженого досвіду їх виконання. На думку позивача, використовувані ним методи, технології та механізми не відрізняються залежно від обсягів виконуваних робіт, при цьому значною відмінністю є кількість машин, механізмів, працівників, які є необхідними для своєчасного виконання великих обсягів робіт. Позивач стверджує, що вказаною вимогою замовник необґрунтовано створив перешкоди у доступі до процедури закупівлі тим учасникам, які виконували аналогічні договори в менших обсягах.

На думку позивача, замовник процедури закупівлі безпідставно встановив дискримінаційну вимогу тендерної документації, яка полягає в конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт, зокрема улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом. Тобто, встановивши подібні вимоги, замовник автоматично відхиляє (встановлює дискримінацію) тих учасників, які не мають таких обсягів виконаних робіт, однак повністю відповідають всім іншим вимогам тендерної документації. Відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано той факт, що замовник штучно обмежує конкуренцію, встановивши дискримінаційні вимоги, які дозволяють прийняти участь у тендері дуже обмеженій кількості учасників.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.06.2019 вищевказаний адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Зокрема, в апеляційній скарзі зазначається про встановлення Колегією, що Скаржник не довів і документально не підтвердив, яким чином умови Технічної документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, у зв`язку з чим були відсутні підстави для задоволення скарги в цій часині.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач підсумовує, що оскаржувані положення тендерної документації штучно звужують конкуренцію, призводять до дискримінації потенційних учасників, в тому числі і ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ», оскільки в Україні є обмежена кількість суб`єктів господарювання, які фактично виконали аналогічні роботи по видам і обсягам, що зазначені Замовником в примітці до таблиці № 4 пункту 3 Додатку № 2 до тенденції документації, а тим самим порушують права та інтереси ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ». Замовник безпідставно, необґрунтовано та з метою обмеження конкуренції і дискримінації учасників встановив кількісні обмеження щодо обсягів виконання аналогічних робіт, в тому числі й робіт з улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції. Оскільке оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету не відповідає критерію обґрунтованості, умови тендерної документації щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів в розрізі конкретних видів робіт та їх обсягів не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та є дискримінаційними, що підтверджуються наданими ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» доказами, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За матеріалами справи 24.01.2019 Служба автомобільних доріг у Харківській області (далі - замовник) оприлюднила на веб-порталі ProZorro оголошення про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131 + 189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

Також замовником оприлюднена тендерна документація, окремі положення якої позивач вважає такими, що не відповідають вимогам законодавства, в тому числі Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушуються права та інтереси потенційних учасників закупівлі, а також створюються дискримінаційні умови та обмежують конкуренцію.

20.02.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою, у якій просило:

1) зобов`язати Службу автомобільних доріг у Харківській області усунути дискримінаційні умови шляхом:

- виключення із пункту 3 додатку № 2 тендерної документації слів: «* Обсяги виконаних робіт за 5 років мають становити не менше: - улаштування основи щебенево- піщаної суміші укріпленої цементом- 420 000 м2 / 174 000 м3; - улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетону- 140 000 т.; улаштування покриття зі ЩМА - 70 000 т. 0»;

- викладення абзацу 3 пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації у наступній редакції: «Учасник - Переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною першою ст. 17 Закону (відповідно до стовпця 3 Додатку № 3) протягом 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, то днем закінчення строку є перший за ним робочий день)»;

2) зобов`язати Службу автомобільних доріг у Харківській області привести тендерну документацію про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)» у відповідність із вимогами законодавства України.

За результатами розгляду вказаної скарги позивача постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 2740-р/пк-пз від 12.03.2019, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» у задоволенні його скарги № UA-2019-01-24-002459-а.b4 від 20.02.2019.

Не погодившись із таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при розгляді скарги позивача неповно з`ясовано всі обставини та не встановлено у тендерній документації наявності дискримінаційних умов, а відтак у відповідача наявні були підстави для задоволення скарги позивача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з статтею 5 Закону № 922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Статтею 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Скаржник зазначає, що він, як потенційний учасник закупівлі, має в наявності обладнання та матеріально-технічну базу, працівників відповідної кваліфікації, значний досвід у сфері ремонту автомобільних доріг, зокрема, і у аналогічних роботах за предметом даної закупівлі, має декілька аналогічних договорів з капітального, поточного ремонту автомобільних доріг, однак, у зв`язку з тим, що строк виконання аналогічних договорів замовником передбачено два роки, роботи тривають, договори у повному обсязі на теперішній час не виконано, а тому підтвердити обсяг виконаних робіт, визначений замовником у документації, на сьогоднішній день немає можливості.

Згідно з пояснень позивача на день подачі тендерної пропозиції, ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» за період 2017 - 2018 років укладено 18 аналогічних договорів за предметом закупівлі UA-2019-01-24-00259-а, яка проводиться Службою автомобільних доріг у Харківській області, на загальну суму 1 551 523 247,25 грн, що є співмірною з очікуваною вартістю закупівлі.

На думку скаржника, згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі» для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічних по предмету закупівлі), а не обсягів їх виконання. ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» бажає взяти участь у відповідній процедурі закупівлі та реально претендує на укладенні договору з замовником у майбутньому, однак через дискримінаційні та незаконні вимоги щодо підтвердження обсягу виконання робіт за аналогічними договорами, замовник штучно обмежує права позивача щодо прийняття участі у процедурі закупівлі.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вказує в документації про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» документація може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Абзацом 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

В свою чергу, згідно з Розділу 3 Додатку № 2 до тендерної документації «Документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору» зазначено, що під аналогічним договором по І етапу необхідно розуміти договір (ри) на розробку проектної документації, який має відповідати основним видам робіт технічного завдання за предметом закупівлі, а саме: досвід проекту влаштування або відновлення дорожнього одягу, земляного полотна, облаштування дороги, ремонту водовідвідних та інших штучних споруд, розробці проекту організації руху виключно на дорогах загального користування державного значення від учасника або організації, яку планується залучити як субпідрядника.

Під аналогічним договором по ІІ етапу необхідно розуміти договір (ри) з поточного, капітального ремонтів, реконструкції, будівництва автомобільних доріг загального користування державного в Україні, Білорусії, Албанії, Македонії, Сербії, Чорногорії, Туреччини, Ізраїлі, країнах Близького Сходу та Середньої Азії, учасників країн членів СОТ, країнах ЄС та інших країнах.

Також, зазначено, що інформація обов`язково має містити графи, встановлені таблицею №4, зокрема щодо обсягів виконання робіт (надання послуг) по основним видам.

При цьому, обсяги виконаних робіт за останні 5 років мають становити не менше: - улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом- 420 000 м2 / 174 000 м3; - улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетону- 140 000 т; улаштування покриття зі ЩМА - 70 000 т.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013 у справі «Пічкур проти України» встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» заява №36042/97, п.48, ЕСНR 2002-ІV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі «Ван Раалте проти Нідерландів», п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.

Для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що нормами чинного законодавства передбачено можливість встановлення замовником вимоги від учасників процедури закупівлі інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, тобто законом не передбачено встановлення обмежень, зокрема шляхом визначення обсягів виконаних робіт за певний період. В свою чергу, факт наявності досвіду виконання аналогічного договору документально підтверджений позивачем. Також, позивачем на засідання Колегії, яке відбулось 12.03.2019, надано документи, які підтверджують наявність у ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» 264 працівників та 105 одиниць техніки, яких достатньо для повного виконання договору.

Таким чином, колегія суддів вважає, що замовник безпідставно встановив умову щодо конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт, а саме: улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом, оскільки встановлення такої вимоги автоматично відхиляє тих учасників, які не мають таких обсягів виконання робіт, проте повністю відповідають іншим вимогам тендерної документації, що зумовлює штучне обмеження конкуренції та призводить до дискримінації учасників.

Виходячи з вищевикладеного та з урахуванням встановлених по справі обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не було здійснено повного та об`єктивного аналізу обставин, викладених у скарзі, поданої ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» в частині встановлення наявності дискримінаційних умов щодо конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт, а саме: улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом. Також, відповідачем не враховано факту наявності досвіду виконання аналогічного договору та наявності технічної можливості достатньої для повного виконання договору. Тому рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2740-р/пк-пз від 12.03.2019 є протиправним та підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При цьому колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що на момент проведення процедури закупівлі (лютий 2019 року) позивач був зареєстрований юридичною особою менше чотирьох років, що фізично унеможливлює подання ним інформації про обсяги виконаних робіт за останні 5 років, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані позивачем умови документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі.

Колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта на рекомендації головного розпорядника коштів - Державного агентства автомобільних доріг України (УКРАВТОДОР) № 934/1/10/12 від 09.05.2016 та № 822/1/9.3-5 від 14.04.2017, оскільки вони носять рекомендаційний характер та не є обов`язковими.

У відповідності до ст. 308 КАС України колегія суддів переглядає рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.06.2019 в межах апеляційної скарги Антимонопольного комітету України.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.06.2019 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 18.11.2019.

Головуючий-суддя:А.Ю. Кучма

Судді:Л.В. Бєлова

І.О. Лічевецький