Справа № 2а-8689/09/2670
Суддя: Добрянська Я.І.
Дата ухвалення: 2009-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Вн. № 6/534
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

03 грудня 2009 року 11 год.00 хв. № 2а-8689/09/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Добрянської Я.І. при секретарі судового засідання Миронець Р.А. вирішив адміністративну справу

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Джамп Україна"
до Державна податкова інспекція у Дніпровському районі м. Києва
про визнаня нечинними податкових повідомлень-рішень
за участю представників сторін:

позивача, Соколовський В.В., довіреність № < Текст >, від < Дата >, < юр. особа або примітка >

відповідача, Стаценко М. А., довіреність № < Текст >, від < Дата >, < юр. особа або примітка >

03.12.2009 р. у судовому засіданні відповідно до п. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Джамп Україна`з позовом до Державної податкової інспекції у Дніпровському районі м. Києва про визнання нечинними податкових повідомлень -рішень від 15.06.2009 р. №/0, № /0 та № /0.

Позивачем 30.09.2009 р. була подана до суду заява про збільшення позовних вимог, в якій просив визнати нечинними податкові повідомлення -рішення 15.06.2009 р. №/0, № /0 та № /0 та від 25.08.2009 р. №/1, №/1 та № /1.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач -ТОВ «Джамп Україна», вказує на те, що при проведенні перевірки відповідач дійшов до помилкового висновку щодо порушення Товариством п.п. 7.2.4 п. 7.2, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість`від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР зі змінами та доповненнями (далі Закон України № 168/97-ВР), п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств`в редакції Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР (далі Закон України № 283/97-ВР) та п.п. 4.2.8, п.п. 4.2.9, п.п. 4.2.12 п. 4.2 ст. 4, п. 7.3 ст. 7, п.п. 9.11.3, п. 9.11 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-ІУ зі змінами та доповненнями (далі Закон України № 889-ІУ). Позивач стверджує, що ТОВ «Джампа Україна`правомірно віднесло до складу податкового кредиту суму ПДВ, отриману за договорами укладеними з ТОВ «Салмітехсервіс», оскільки на час вчинення господарських операцій ТОВ «Салмітехсервіс`було зареєстроване в якості платника податку на додану вартість, мало індивідуальний податковий номер, податкові накладні були підписані уповноваженою особою та відповідали вимогам п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Щодо неправомірності донарахування податкового зобов`язання з податку на прибуток та застосування штрафних санкцій, позивач вказує, що Товариство правомірно та у відповідності до вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств`віднесло до валових витрат витрати, пов`язані зі здійсненням господарських операцій з ТОВ «Ін вест Каскад», оскільки послуги, які були отримані від вказаного Товариства використовувалися позивачем у власній господарській діяльності. Тому, жодних порушень п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 цього Закону позивачем допущено не було.

Також, ТОВ «Джамп Україна`не погоджується з висновками податкового органу щодо порушення позивачем норм Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб`з огляду на те, що позивач перерахував до бюджету податок з доходів фізичних осіб та включило показники перерахованих сум до Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і суми утриманого з них податку. Тому донарахування податкового зобов`язання по податку з доходів фізичних осіб та застосування штрафних фінансових санкцій суперечить нормам чинного законодавства України.

Відповідач -ДПІ у Дніпровському районі м. Києва, проти позовних вимог заперечує з огляду на те, що позивачем були порушені вимоги:

пп. 5.3.9 п. 5.3 та п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств`в частині віднесення позивачем до складу валових витрат витрати підприємств-постачальників, які мають ознаки «фіктивності», в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 73 8151, 00 грн., у тому числі за ІУ квартал 2007 року -23 572,00 грн.. 1 кв. 2008 р. -67 907,00 грн., за 2 кв. 2008 р. 112 077,00 грн., за ІІІ кв. 2008 р. -187 429,00 грн., за ІУ кв. 2008 р. -347 166,00 грн.

пп. 7.2.4 п. 7.2, пп. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», Товариством віднесено до складу податкового кредиту суми ПДВ підприємств-постачальників, які мають ознаки «фіктивності», в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся на загальну суму 955 969,00 грн., в тому числі за грудень 2007 року в сумі 15 715,00 грн., за січень 2008 року в сумі 24 288,00 грн., за лютий 2008 року в сумі 126 547,00 гри., за березень 2008 року в сумі 82 939,00 грн., за квітень 2008 року в сумі 120805,00 гри., за травень 2008 року в сумі 132 329,00 грн.. за червень 2008 року в сумі 969,00 грн., за липень 2008 року в сумі 65 177,00 грн., за серпень 2008 року в сумі 59 775,00 грн., за жовтень 2008 року в сумі 111 116,00 грн., за листопад 2008 року в сумі 56 971,00 грн., за грудень 2008 року в сумі 63 357,00 грн.;

пп. 4.2.9, пп. 4.2.8, пп. 4.2.12 п. 4.2 ст. 4, п. 7.3 ст. 7, пп. 9.11.3 п. 9.11 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в результаті чого, позивачем порушено вимоги податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності обчислення та своєчасності внесення сум податку з доходів фізичних осіб до бюджету на суму 36 915,00 грн., в т.ч. по періодах: за 2006 рік в сумі 9 297,00 грн., за 2007 рік в сумі 18 896,00 грн., за 2008 рік в сумі 8 722,00 грн.

Тому, на думку відповідача, ДПІ у Дніпровському районі м. Києва правомірно нарахувала податкові зобов`язання з податку на додану вартість, податку на прибуток та податку з доходів фізичних осіб та застосувала штрафні (фінансові) санкції.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їх представників, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Державною податковою інспекцією у Дніпровському районі м. Києва була проведена планова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «Джамп Україна`з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2006 р. по 31.12.2008 р. За результатами перевірки був складений акт від 04.06.2009 р. № 1766/23-622-30525788 та були встановлені порушення вимог пп. 5.3.9 п. 5.3 та п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств`в частині віднесення позивачем до складу валових витрат витрати підприємств-постачальників, які мають ознаки «фіктивності», в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 73 8151, 00 грн., у тому числі за ІУ квартал 2007 року -23 572,00 грн.. 1 кв. 2008 р. -67 907,00 грн., за 2 кв. 2008 р. 112 077,00 грн., за ІІІ кв. 2008 р. -187 429,00 грн., за ІУ кв. 2008 р. -347 166,00 грн.;

пп. 7.2.4 п. 7.2, пп. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», Товариством віднесено до складу податкового кредиту суми ПДВ підприємств-постачальників, які мають ознаки «фіктивності», в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся на загальну суму 955 969,00 грн., в тому числі за грудень 2007 року в сумі 15 715,00 грн., за січень 2008 року в сумі 24 288,00 грн., за лютий 2008 року в сумі 126 547,0 гри., за березень 2008 року в сумі 82 939,00 грн., за квітень 2008 року в сумі 120805,00 гри., за травень 2008 року в сумі 132 329,00 грн.. за червень 2008 року в сумі 969,00 грн., за липень 2008 року в сумі 65 177,00 грн., за серпень 2008 року в сумі 59 775,00 грн., за жовтень 2008 року в сумі 111 116,00 грн., за листопад 2008 року в сумі 56 971,00 грн., за грудень 2008 року в сумі 63 357,00 грн.;

пп. 4.2.9, пп. 4.2.8, пп. 4.2.12 п. 4.2 ст. 4, п. 7.3 ст. 7, пп. 9.11.3 п. 9.11 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в результаті чого, позивачем порушено вимоги податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності обчислення та своєчасності внесення сум податку з доходів фізичних осіб до бюджету на суму 36 915,00 грн., в т.ч. по періодах: за 2006 рік в сумі 9 297,00 грн., за 2007 рік в сумі 18 896,00 грн., за 2008 рік в сумі 8 722,00 грн.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Суд погоджується з висновками відповідача щодо донарахування позивачу податку на прибуток в частині основного платежу на загальну суму 956 729,40 грн. (738 151,00 грн. + 218 578,40 грн.) та застосування штрафних (фінансових) санкцій та податку на додану вартість на загальну суму 1 433 953,50 грн. (955 969,00 грн. + 477 984,50 грн.), виходячи з наступного.

Як зазначалось вище, позивачем було віднесено до складу валових витрат вартість послуг з доступу до конвент-послуг з використанням коротких номерів на підставі актів прийому-передачі наданих послуг, отриманих від ТОВ «Інвест-Каскад`на суму - 814 226,00 грн. (ПДВ - 135 704,32 грн.) та виписаних вказаним підприємством на користь позивача податкових накладних на загальну суму 1 528 036,58 грн. (у тому числі ПДВ - 254 675,80 грн.), які включені до складу податкового кредиту Декларацій з ПДВ у періоді, який перевірявся.

За період з листопада по грудень 2007 р. між ТОВ «Джамп Україна`та ТОВ «Інвест-Каскад`були укладені договори № 29/11/02-2007 від 29.11.07 р., № 30/12/03-2007 від 30.12.07 р. про надання послуг з доступу до контент-послуг з використанням коротких номерів.

Згідно запиту ГВПМ ДПІ у Дніпровському районі м. Києва (лист вих. № 83/23-608 від 27.04.09 р.) щодо відпрацювання постачальників та отриманої відповіді (лист вх. № 3002/7/264/30 від 18.05.09р.), стало відомо, що ТОВ «Інвест-Каскад» з ознаками „фіктивності".

При проведенні перевірки відповідачем було встановлено, що засновником, директором та головним бухгалтером ТОВ «Інвест-Каскад» є гр. ОСОБА_1 .

Згідно з інформацією, яка стала відома в ході перевірки позивача, наданою ГВПМ ДПІ у Дніпровському районі м. Києва (вх. № 3094/7/264/30 від 25.05.09 р.), було встановлено, що ТОВ „Інвест-Каскад" зареєстроване Шевченківською РДА у м. Києві, керівником вказаного підприємства є гр. ОСОБА_1 .

Громадянин ОСОБА_1 пояснив, що був призначений на посаду керівника ТОВ «Інвест-Каскад`за винагороду без мети здійснення фінансово-господарської діяльності. З приводу того, що він є засновником зазначеного підприємства йому нічого не відомо. Жодних звітних, бухгалтерських документів та документів фінансово-господарської діяльності, в тому числі по взаємовідносинах з ТОВ «Джамп Україна`не підписував.

Як наслідок викладеного, статут та установчі документи ТОВ «Інвест-Каскад`не відповідають чинному законодавству та не мають юридичної сили, а вся наступна підприємницька діяльність від імені гр. ОСОБА_1 носить фіктивний характер, а отже, податкова звітність, первинні бухгалтерські документи та документи фінансово-господарської діяльності, в тому числі у взаємовідносинах з ТОВ „Джамп Україна" складена і підписана невідомими особами.

Також, позивачем безпідставно віднесено до складу валових витрат вартість послуг з доступу до конвент-послуг з використанням коротких номерів у розмірі 2 138 378,00 грн. на підставі актів прийому-передачі наданих послуг, отриманих від ТОВ „Компанія „Арата".

У листопаді та березні 2008 р. між ТОВ «Джамп Україна`та ТОВ «Компанія «Арата`було укладено договір від 26.03.08 р. № 26-03/08 про надання контентних послуг. До перевірки були представлені акти прийому-передачі наданих послуг на загальну суму

2 138 377,63 грн. (у т.ч. ПДВ - 356396,27 грн.) та виписані податкові накладні на загальну суму 129 875,06 грн. (у тому числі ПДВ - 521 645,84 грн.), які включені до складу податкового кредиту Декларацій з ПДВ у періоді, що перевірявся (перелік актів прийому передачі наданих послуг та податкових накладних зазначений на сторінці 9 Акту).

В ході проведення перевірки, відповідачем було встановлено, що засновником, директором та головним бухгалтером ТОВ «Компанія «Арата`є ОСОБА_2 .

ТОВ „Компанія «Арата» зареєстроване в Солом`янській РДА у м. Києві, як вище зазначалось керівником вказаного підприємства є ОСОБА_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . З його пояснень стаю відомо, що він також не причетний до фінансової та господарської діяльності ТОВ «Компанія «Арата».

Як наслідок викладеного, статут та установчі документи ТОВ „Компанія „Арата", не відповідають чинному законодавству і не мають юридичної сили, а підприємницька діяльність від імені гр. ОСОБА_2 носить фіктивний характер, а отже, податкова звітність, первинні бухгалтерські документи та документи фінансово-господарської діяльності, в тому числі у взаємовідносинах з ТОВ «Джамп Україна`складена і підписана невідомими особами.

У грудні 2007 та січні 2008 року між позивачем та ТОВ «Фірма «Салмітехсервіс`було укладено договори від 30.12.07 р. № 30/12/02-2007, від 28.12.07 р. № 28/12/01-2007 та від 09.01.08 р. № 09/01/01-2008 про надання послуг по підтримці WАР-порталів, розробки програмного забезпечення. На підставі договорів та актів прийому-передачі наданих послуг на загальну суму 1 077 879,87 грн. (у т.ч. ПДВ - 179 646,64 грн.) Позивачем віднесено до податкового кредиту суму ПДВ з вартості послуг на загальну суму 1 077 879,87 грн., що підтверджено податковими накладними, перелік яких зазначений в акті перевірки на сторінці 20.

В реквізитах всіх податкових накладних, які наведені в Акті перевірки, особа (платник податку) - продавець вказано ТОВ «Фірма «Салмітехсервіс».

Також, відповідачем в ході перевірки було встановлено ТОВ «Фірма «Салмітехсервіс», засновником, директором та головним бухгалтером зазначеного підприємства є Коліуха А.О. (іпн НОМЕР_1 ).

Згідно з рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 20 червня 2008 року, з якого вбачається, що ТОВ «Фірма «Салмітехсервіс`має ознаки фіктивності.

Судом встановлено, що ТОВ «Фірма «Салмітехсервіс`було зареєстроване Святошинською районною у м. Києві державною адміністрацією 19.09.2007 року, засновником підприємства є фізична особа - ОСОБА_3 , який за винагороду у розмірі 200 грн. (по 100 грн. за кожну окрему дію) погодився зареєструвати підприємство вказане підприємство. Підприємницьку діяльність він самостійно не здійснював, угод фінансового характеру не укладав, податкову звітність підприємства не складав та до ДПІ не подавав, що надало змогу особам, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, ставити підписи на фінансово-господарських документах, завірених печаткою підприємства, від його імені і вести незаконну господарську діяльність, що була прикрита з зовнішньої сторони легальними діями по створенню суб`єкта підприємницької діяльності

У зв`язку з цим, Шевченківським районним судом м. Києва, ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 205 ч. 2 КК України.

У травні 2008 року між позивачем та ТОВ «Грандіс»(попередня назва ТОВ «Фортуна Фьючер 2007») було укладено договір від 30.05.2008 р. № 30/05/01-2008 на послугу по підтримці WАР-порталу, сторонами договору виступали ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» - субконтент- провайдер, а ТОВ «Джамп Україна»- конвент провайдер. Договір підписав в.о. директора ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» ОСОБА_4 .

До перевірки позивачем були надані акти прийому-передачі наданих послуг від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007»на загальну суму 508 542,76 грн. та виписані зазначеним підприємством на користь ТОВ «Джамп Україна`податкові накладні на суму 508 542,76 грн. (у тому числі ПДВ - 84 757,13 грн.), підписані ОСОБА_4 , які включені до складу податкового кредиту Декларацій з ПДВ у перевіряємому періоді (перелік актів прийому-передачі наданих послуг та податкових накладних наведений в акті перевірки).

Відповідно до реєстраційних та звітних даних, засновником, директором та головним бухгалтером вказаного підприємства є ОСОБА_7.

Одночасно, слідством встановлено, що відповідно до документів Першого приморського відділу реєстрації актів цивільного стану Одеського обласного управління юстиції гр. Бородін П.В. з 08.02.2008 р. вважається померлим.

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», встановлено вимоги до первинних документів, які є підставою для бухгалтерського та податкового обліку, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Такі первинні документи повинні мати обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно із пп. 7.2.6. Закону України «Про податок на додану вартість», підставою для нарахування податкового кредиту є податкова накладна, видана постачальником товарів (послуг), яка оформляється з дотриманням вимог пп. 7.2.1 цього ж закону та Порядку заповнення податкової декларації затвердженому Наказом ДПА України від 30.05.1997 р. №165 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 23.06.1997 р. за № 233/2037 (надалі - Порядок № 165).

Зокрема п. 18 вищенаведеного порядку передбачено, що всі складені примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати продаж товарів (робіт, послуг), і скріплюються печаткою такого платника податку - продавця. З огляду на це примірники податкової накладної мають підписуватися власноручно.

Відповідно до п. 5 Порядку № 165, податкова накладна вважається не дійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказана в п. 2 цього Порядку.

Відповідно до п. 7 Порядку № 165, податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача.. Якщо постачальник товарів (послуг) відмовився надати отримувачу цих товарів (послуг) податкову накладну або порушив порядок її заповнення, отримувач таких товарів має право додати до податкової декларації за звітний податковий період (у якому повинна бути видана податкова накладна) заяву зі скаргою на такого постачальника. До заяви платник зобов`язаний додати копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Указана заява є підставою для включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту.

Тобто, позивач у періоді, що перевірявся, мав взаємовідносини з ТОВ «Інвест каскад», ТОВ «Компанія Арата», ТОВ «Фірма Салмітехсервіс`та ТОВ «Грандіс», первинні документи від імені яких підписували не уповноважені особи з метою завищення податкового кредиту на підставі первинних бухгалтерських документів, що складені та підписані невстановленими особами та не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Згідно ч. 1 та 2. ст. 215 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України), підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У відповідності до ст. 55 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року № 436-1V (далі - ГКУ), суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.

Суб`єкт господарювання, як передбачено у ст. 56 ГКУ може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізації (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого (діючих) суб`єкта господарювання з додержанням вимог законодавства. Відповідно до статті 57 Господарського кодексу України установчими документами суб`єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб`єкта господарювання.

Згідно зі ст. 62 ГКУ, підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності, в той же час громадянин ОСОБА_2 рішення про створення ТОВ «Компанія Арата`не приймав та нікого не уповноважував це робити.

Крім того, згідно ст. 87 Цивільного кодексу України, для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками). Гр. ОСОБА_2 статут та установчі документи ТОВ «Компанія Арата`не розробляв та нікого не уповноважував це робити.

У пп. 7.2.4 п. 7.2, пп. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону «Про ПДВ" зазначено, що право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку передбаченому ст. 9 цього ж закону.

У ст. 9 вказаного закону передбачено, що реєстрація платника податку діє до дати її анулювання.

Згідно ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій, які фіксують факти їх здійснення є первинні документи. Господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Первинні бухгалтерські документи (видаткові та прибуткові накладні, акти прийому-здачі виконаних робіт, тощо) повинні мати обов`язкові реквізити, а саме - вказувати на посаду особи, відповідальної за здійснення господарської операції і правильності її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дає змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні операції. Визначена особа наділена виключним правом на складання та підписання документів від імені юридичної особи, тоді як ОСОБА_1 від імені ТОВ «Інвест-Каскад`та гр. ОСОБА_2 від імені ТОВ «Компанія Арата`документи не підписували та нікого правом на складання та підписання документів не наділяли та не уповноважували це робити. А директор Бородин П.В., після 08.02.08 р., первинні бухгалтерські документи від імені ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» не наділяв та не уповноважував.

Також, згідно із п. 13 Положення про реєстр платників податку на додану вартість, затвердженого Наказом ДПА України від 01.03.2000 р. № 79, реєстрація платника ПДВ здійснюється за заявою особи. Заяву про реєстрацію платника ПДВ від імені ТОВ «Компанія Арата`до органів ДПС громадянин ОСОБА_2 не подавав та нікого на це не уповноважував.

З огляду на це, невстановлена особа від його імені подала заяву до органу державної податкової служби. Свідоцтва платника ПДВ в органах державної податкової служби він не отримував і нікого таким правом не наділяв.

Відповідно до ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Таким чином, неправомірними вважаються правочини. які за своїм змістом, формою та іншими елементами в імперативній формі визначаються законом недійсними з моменту їх вчинення (нікчемні право чини).

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені у ст. 203 ЦК України, а саме зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним та ін.

Вимоги закону щодо необхідності вчинення правочинів у певній формі спрямовані сприяти фіксації волевиявлення суб`єкта правочину з метою забезпечення доказовості реального існування між сторонами відповідного право відношення та дійсність їх взаємних обов`язків та вимог.

Спеціальні вимоги встановлені ст. 207 ЦК України для письмових правочинів юридичних осіб. Вони мають бути підписані особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства та скріплені печаткою.

Також, слід зазначити, що ч. З ст. 215 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом... недійсність правочину визначена пп. 1 та 2 ст. 215 Цивільного кодексу України, а саме: підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України; недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Оскільки, під час вчинення вказаних правочинів не додержано вимоги частини 1 або ч. 2 ст. 203 ЦК України, то правочин по виконанню договорів, а саме видачі податкових накладних за відповідними операціями, є нікчемними в силу закону.

Згідно ч. 1 ст. 216 Цивільного Кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Вчинення дій за нікчемним правочином (видача накладної) не має під собою правової підстави, а тому набуває ознак неправомірності.

Згідно пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 зазначеного Закону, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв`язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Відповідно до абз. 1 пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України № 168/97-ВР, не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Крім цього, слід зазначити, що згідно п. 6.2 Порядку № 165 податкова накладна дає право покупцю, зареєстрованому як платник ПДВ, на включення до податкового кредиту витрат по сплаті ПДВ. В той же час, відповідно до п. 5 цього Порядку, визначено, що податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказаною у п. 2 даного Порядку, яким встановлено, що податкову накладну складає особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі і якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника ПДВ.

Враховуючи викладене, укладені Позивачем договори щодо надання послуг із вищезазначеними суб`єктами господарської діяльності є нікчемними, а право у ТОВ «Джамп Україна» на податковий кредит з податку на додану вартість на підставі податкових накладних, складених на виконання таких угод відсутнє.

Щодо порушення позивачем вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», суд зазначає наступне.

Стаття 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств`визначає, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Пунктом 5.3 ст. 5 даного Закону передбачено, що не включаються до складу валових витрат витрати на виплату винагород або інших видів заохочень пов`язаним з таким платником податку фізичним чи юридичним особам у разі, якщо немає документальних доказів, що таку виплату або заохочення було проведено як компенсацію за фактично надану послугу (відпрацьований час). За наявності зазначених документальних доказів віднесенню до складу валових витрат підлягають фактичні суми виплат (заохочень), але не більші ніж суми, розраховані за звичайними цінами. Не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів, платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. Письмова заява має бути надіслана до/або разом з поданням розрахунку податкових зобов`язань звітного періоду. Якщо платник податку не подасть у такий строк письмову заяву та не поновить зазначених документів до закінчення податкового періоду, що настає за звітним, непідтверджені відповідними документами витрати не визнаються валовими витратами і на суму недосплаченого податку нараховується пеня у розмірі облікової ставки Національного банку України, збільшеної в 1,2 раза.

Відповідно до пп. «б» пп. 4.2.2 п. 4.2. ст. 4 Закону України „Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000р. №2181-111, (далі Закону № 2181) контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму податкового зобов`язання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань, заявлених у податкових деклараціях.

Згідно з пп. 17.1.3. п.17.1. ст. 17 Закону № 2181, у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов`язання платника податків за підставами, викладеними у пп. "б" пп. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 цього Закону, такий платник податків зобов`язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов`язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов`язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п`ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Таким чином, донарахування розраховане Відповідачем відносно ТОВ „Джамп Україна", відповідно до вимог пп. 17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону № 2181, податку на прибуток у сумі 738 151,00 грн. і застосування 218 578,40 грн. штрафної санкції з цього податку та донарахування податку на додану вартість в суму 955 969,00 грн. і застосування штрафних санкцій - 477 984, 00 грн. відповідає вимогам чинного законодавства.

Однак, суд не погоджується з висновками ДПІ у Дніпровському районі м. Києва щодо донарахування податкового зобов`язання по податку з доходів фізичних осіб в розмірі 36 915,00 грн., застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 73 830,00 грн. всього на загальну суму 110 745,00 грн. з огляду на наступне.

Відповідач стверджує, що за період з 01.01.2006 р. по 31.12.2008 р., ТОВ «Джамп Україна`в порушення вимог пп.4.2.9., 4.2.8., 4.2.12. п.4.2 ст.4, п.1.15. ст.1., п.7.3. ст. 7., пп.9.11.3. п.9.11. ст. 9. Закону України від 22.05.03 № 889-ІУ «Про податок з доходів фізичних осіб`не в повному обсязі утриманий податок з доходів фізичних осіб, одержаних ними за рахунок коштів підприємства, як додаткове благо (з розрахункового рахунку підприємства в 2006-2008 роках на рахунки ЗАТ „Київстар Дж. Ес. Ем." були перераховані кошти за послуги "роумінгу", які надані працівникам, що не перебували у службовому відрядженні за кордоном. ТОВ „Джамп Україна" до суду та до перевірки не надали документи, які б підтверджували факт службового відрядження за кордон, як того вимагає розділ І Інструкції від 13.03.1998 року за № 59 «Про службові відрядження в межах України та за кордон`із змінами та доповненнями.

В відповідачем при перевірці виписок банку про рух грошових коштів по розрахунковим рахункам підприємства та звітів по формі № 1 - ДФ було встановлено, що Товариством фактично перераховано до бюджету податок з доходів фізичних осіб за рахунок коштів підприємства, а не утримано із заробітної плати працівників підприємства, як того вимагає пп.4.2.8, 4.2.12 п.4.2 ст.4 Закону України від 22.05.03 № 889-ІУ «Про податок з доходів фізичних осіб».

Однак, вказане твердження не відповідає обставинам справи, а саме. Між позивачем та ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.»був укладений договір від 25.07.2003 р. № 795655 про надання послуг мобільного зв`язку. За вказаним договором ТОВ «Джамп Україна`були перераховані кошти за надання послуг мобільного зв`язку, що підтверджується платіжними дорученнями (копії в матеріалах справи). Тобто, позивач не здійснював виплату доходів на користь фізичних осіб, які зазначені в акті перевірки (стор.38-39), оскільки не є податковим агентом в розумінні п.п. 20.3.2 п. 20.3 ст. 20 Закону України № 889-ІУ.

У відповідності до підпунктів 4.2.8. та 4.2.12. пункту 4.2. статті 4 Закону № 889-IV, до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються оподатковуваний дохід (прибуток), не включений до розрахунку загальних оподатковуваних доходів попередніх податкових періодів та самостійно виявлений у звітному періоді платником податку або нарахований податковим органом згідно із законом; дохід у вигляді процентів (дисконтних доходів), дивідендів та роялті, виграшів, призів; інші доходи, крім зазначених у пункті 4.3 цієї статті.

Позивач перерахував до бюджету податок з доходів фізичних осіб та включив показники перерахованих сум до Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма 1 ДФ) -про що не заперечується відповідачем.

Позивач сплатив в повному обсязі податкові зобов`язання з податку на прибуток фізичних осіб, тобто він виконав свій обов`язок податкового агента і податкові відносини (публічно-правові) між Державним бюджетом і позивачем припинились, а виникли цивільно-правові відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю «Джамп Україна`і його працівниками з приводу погашення їхньої заборгованості. Цивільно-правові відносини що виникли не регулюються Законом України від 22.05.2003 N 889-ГУ «Про податок з доходів фізичних осіб».

Крім того, у відповідності до підпункту 20.3.2. пункту 20.3 статті 20 Закону N 889-ГУ відповідальність на податкового агента покладається за непогашеним суми податкового зобов`язання, що виникає із виплатою доходу на користь платника податку. Оскільки, податкове зобов`язання по податку з доходів фізичних осіб, щодо якого позивач здійснює функції податкового агента перед бюджетом було виконано, отже у відповідача відсутні підстави для донарахування податку та застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Відповідач не надав належно допустимих доказів щодо правомірності нарахування податкового зобов`язання по податку з доходів фізичних осіб, які б спростували вказані ТОВ «Джамп Україна`обставини.

Також, як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 має дозвіл на працевлаштування в Україні, згідно з листом Київського міського центру зайнятості від 21.10.2009 р. № 07-10630. Відповідно до вимог підпункту 7.3. статті 7 Закону № 889-ГУ, який передбачає, що ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об`єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз (крім, у державну лотерею у грошовому виразі) на користь резидентів або нерезидентів, та від будь-яких інших доходів, нарахованих на користь нерезидентів - фізичних осіб, за винятком доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону.»

Акт перевірки містить інформацію, що в результаті перевірки було встановлено, що громадянин Ізраїля Щраібман І.Г. являється працівником підприємства. На думку відповідача, ОСОБА_6 є нерезидентом України і тому, застосовує до доходів, нарахованих йому, подвійну ставку оподаткування - 30%.

Суд не погоджується з даним нарахування, враховуючи наступне. Підпунктом 1.20.1 пункту 1.20. статті 1 Закону №889-ГУ встановлено, що фізична особа - резидент - фізична особа, яка має місце проживання в Україні.

У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також: в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв`язки (центр життєвих інтересів) в Україні.

У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів(включаючи день приїзду та від`їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім`ї або її реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності.

Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.

Якщо всупереч закону фізична особа - громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Законом або нормами міжнародних угод України.

Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого - четвертого цього підпункту, то її статус визначається згідно з нормами міжнародного права.

Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Законом, або її реєстрація як самозайнятої особи.

В акті не міститься жодного посилання на обставини, які б підтверджували не резидентський статус пана ОСОБА_6 в розумінні Закону № 889-ІУ. На думку суду, ОСОБА_6 , в розумінні Закону №889-ІУ є резидентом України, а саме він має місце постійного проживання в Україні, має більш тісні особисті чи економічні зв`язки (центр життєвих інтересів) в Україні - місце постійного проживання членів його сім`ї, перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від`їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Тобто, відповідач невірно встановив статус нерезидента, що призвело до нарахування податкового зобов`язання в розмірі 30%.

Крім того, у відповідності до підпункту 7.3. статті 7 Закону № 889-ІУ, подвійна ставка оподаткування не застосовується до «доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону».

Підпункт 9.11.3. пункту 9.11. статті 9 7 Закону №889-ІУ посилається на доходи, «зазначені у підпункті 9.11.1 цього пункту».

Підпункт 9.11.1 пункту 9.11. статті 9 7 Закону України № 889-ІУ встановлює, що доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються і надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.

Додатково до визначень пункту 1.3 статті 1 цього Закону доходами з джерелом їх походження з України вважаються доходи, нараховані нерезидентам, які:

а) працюють на об`єктах, розташованих на території України, у тому числі у

представництвах нерезидентів - юридичних осіб, незалежно від джерел виплати таких

доходів;

б) є членами керівних органів резидентів - юридичної особи чи фізичної особи -

суб`єкта підприємницької діяльності або їх представництв за кордоном та отримують

у цьому зв`язку заробітну плату, інші виплати та винагороди за рахунок таких

резидентів;

в) є суб`єктами підприємницької діяльності або здійснюють незалежну професійну

діяльність на території України, незалежно від джерел виплати таких доходів».

Таким чином, оскільки для нерезидентів -членів керівних органів резидентів прямо визначено порядок оподаткування доходів за правилами, встановленими для резидентів, тому застосовувати до гр. ОСОБА_6 подвійну ставку оподаткування доходів - неправомірно.

Слід також зазначити, на вимогах пункту 21.1. статті 21 Закону № 889-ІУ, який встановлює наступне, якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми такого міжнародного договору стосовно суб`єктів, які підпадають під його дію.

У відповідності до частини першої статті 24 Конвенції між Урядом України і Урядом Держави Ізраїль про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та капітал від 26.11.2003, національні особи Договірної Держави не підлягатимуть у другій Договірній Державі будь-якому оподаткуванню, яке є іншим або більш обтяжливим, ніж оподаткування, яким підлягають національні особи цієї другої Держави, за тих же обставин.

Тобто, застосування до пана ОСОБА_6 подвійної ставки оподаткування доходів є неправомірним.

Таким чином, судом встановлено, що ТОВ «Джамп Україна`за порушення вимог пп.4.2.9, пп.4.2.8, пп.4.2.12 п.4.2 ст.4, п.7.3. ст. 7., пп.9.11.3. п.9.11. ст. 9 Закону України від 22.05.03 № 889-ІУ "Про податок з доходів фізичних осіб відповідачем не правомірно донарахований податок з доходів фізичних осіб в сумі 36915,00 грн.

Відповідно до ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтується її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено судом, відповідач не довів правомірності прийнятих податкових повідомлень -рішень в частині донарахування податкового зобов`язання та застосування штрафних фінансових санкцій в розмірі 110 745,00 грн.

Згідно зі ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Якщо адміністративний позов задоволено, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу -відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Згідно Прикінцевих та перехідних положень КАС України до набрання чинності законом, який регулює порядок сплати і розмір судового збору, розмір цього збору за подання позовів немайнового характеру визначається відповідно до пп. „б" п.1 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України „Про державне мито».

У зв`язку з тим, що судом позов немайнового характеру задовольняється частково, судові витрати позивача зі сплати судового збору підлягають відшкодуванню йому з Державного бюджету в половинному розмірі від максимальної ставки судового збору.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 71, 94, 97, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Скасувати податкові повідомлення -рішення від 15.06.2009 р. № /0 та від 26.08.2009 р. № /1 в частині донарахованого податкового зобов`язання по податку з доходів фізичних осіб в розмірі 36 915,00 грн. та застосованих штрафних санкцій на суму 73 830,00 грн., на загальну суму 110 745,00 грн.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Судові витрати в розмірі 1,70 грн. судового збору, присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Джамп Україна» з Державного бюджету України.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

Постанова суду може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції шляхом подання заяви про апеляційне оскарження постанови суду та апеляційної скарги. Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються Київському апеляційному адміністративному суду через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя Добрянська Я.І.