Справа № 360/3145/19
Суддя: А.Г. Секірська
Дата ухвалення: 2019-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

11 листопада 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3145/19

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Секірської А.Г.,

за участю секретаря судового засідання Вакуленка А.В.,

представника позивача - ОСОБА_19., ордер серії ЛГ № 000918;

представника відповідача - Некрилової О.А., довіреність від 11.10.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом адвоката Оковітова Романа Володимировича в інтересах фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Луганській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

17 липня 2019 року адвокат Оковітов Р.В. (далі - представник) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду в інтересах фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Луганській області (далі - відповідач, ГУ Держпраці у Луганській області) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовано таким.

На підставі акта від 11.05.2019 № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю, складеного головним державним інспектором відділу державного нагляду в сфері трудових відносин управління з питань праці ГУ Держпраці у Луганській області ОСОБА_5., відповідачем винесено постанову від 06.06.2019 № ЛГ445/34/НД/ПД/П/ІП-ФС про накладення штрафу уповноваженими особами у розмірі 125 190,00 грн на ФОП ОСОБА_1 .

Позивач вважає зазначену постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню.

Відповідно до направлення про проведення інспекційного відвідування від 22.04.2019 № 01-17/492 посадові особи Держпраці були направлені для проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 з 22.04.2019 по 23.04.2019, в якості підстави проведення інспекційного відвідування зазначено звернення працівника щодо порушення стосовно нього законодавства про працю. З посиланням на норми статті 19 Конституції України, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», представник позивача зазначив, що посадові особи органів державного нагляду повинні були надати фізичній особі - підприємцю, крім інших документів, передбачених Законом № 877, копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду.

Оскільки з 18.04.2019 по 29.04.2019 позивач перебувала на амбулаторному лікуванні інспекційне відвідування проводилось посадовими особами Держпраці за відсутності фізичної особи - керівника об`єкта відвідування чи уповноваженої нею особи, що є суттєвим порушенням Закону № 877. Документи щодо проведення перевірки, а саме - направлення на проведення перевірки, вимога про надання документів та акти про неможливість проведення інспекційного відвідування були надіслані відповідачем поштою пізніше.

За таких обставин, на думку представника позивача, призначення та проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 здійснені з порушенням законодавчо визначених процедур, а акт, оформлений за результатами такого відвідування, є незаконним.

Перелік підстав для накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, визначений пунктом 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509, є вичерпним, і не передбачає можливості накладення штрафу на підставі акта інспекційного відвідування.

На підставі викладеного представник позивача просив суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову від 06.06.2019 № ЛГ445/34/НД/ПД/П/ІП-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу у розмірі 125 190,00 грн, винесену ГУ Держпраці у Луганській області.

Ухвалою суду від 18.07.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (арк.спр. 1-2).

Ухвалою суду від 04.09.2019 продовжено загальний строк підготовчого провадження на тридцять днів (арк.спр. 104).

Ухвалою суду від 30.09.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні, задоволено клопотання сторін про допит свідків, визначено викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , допущено до участі у справі № 360/3145/19 перекладача жестової мови ОСОБА_4 (арк.спр. 141-142).

Протокольною ухвалою суду від 06.11.2019 задоволено клопотання відповідача про допит свідка ОСОБА_5 (арк.спр. 175).

Представник позивача у судовому засіданні надав пояснення, аналогічні викладеним в позові та відповіді на відзив від 17.09.2019 за вх. № 47677/2019 (арк.спр. 116-119). Зазначив, що відповідач прийшов до висновку про наявність прихованих трудових відносин з ОСОБА_2 на підставі її пояснень, наданих 22.04.2019, які не можуть бути підставою для таких висновків, оскільки ОСОБА_2 є особою з інвалідністю через глухоту IV ступеню, що робить неможливим чутність звуків та розпізнавання мови навіть на малих відстанях. Працівники відповідача під час спроби інспекційного відвідування не залучали сурдоперекладача, і ОСОБА_2 не розуміла, що від неї вимагається. Пояснення, додані до відзиву, не визнаються самою ОСОБА_2 , яка спростовує перебування в трудових відносинах з позивачем. ФОП ОСОБА_1 була позбавлена можливості надати будь-які пояснення, оскільки спроби проведення інспекційного відвідування відбувалися за її відсутності, як і винесення постанови про накладення штрафу.

Відповідно до укладеного 19.04.2019 цивільно - правового договору ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 домовились про тимчасове надання послуг, а саме - на період відсутності ОСОБА_1 . Цей договір був націлений саме на кінцевий результат, а не визначений процес праці, оскільки передбачав надання послуг манікюру та педикюру лише восьми клієнтам, які були заздалегідь записані в цей період часу. За виконану роботу сторони домовились, що ФОП ОСОБА_1 сплатить по 100 грн за кожного клієнта.

Згідно із статтею 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тлумачення змісту правочину відповідно до статті 213 ЦК України віднесено до компетенції сторін. Тому прийняти рішення, що мав місце не цивільно-правовий, а саме трудовий договір, може лише суд, а відповідач та його посадові особи не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно - правового договору.

Також представник позивача послався на неможливість здійснення відповідачем заходів контролю з огляду на проведення антитерористичної операції в деяких районах Луганської та Донецької областей та дію мораторію, встановленого статтею 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції».

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнала з підстав, викладених у відзиві від 07.08.2019 за вх. № 41708/2019 (арк.спр. 48-54), запереченнях на відповідь на відзив від 25.09.2019 за вх. № 48930/2019 (арк.спр. 134-135).

Так, зазначила, що встановлені в пункті 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 № 295 терміни «інспекційні відвідування» та «невиїзні інспектування» повністю відповідають нормам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (Закон № 877), і цими термінами зазначається відповідна форма заходу, який одночасно за типом є позаплановим, і які застосовуються інспекторами праці саме під час здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Конвенція Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікована Законом України від 08.09.2004 № 1985-IV, згідно із статтею 9 Конституції України є частиною національного законодавства України. Згідно із пунктом а) частини першої статті 3 Конвенції № 81 завданнями системи інспекції праці є забезпечення застосування правових норм у галузі умов праці та охорони працівників під час їхньої роботи, як наприклад, норм щодо тривалості робочого дня, заробітної плати, безпеки праці, охорони здоров`я і добробуту, використанні праці дітей і підлітків та з інших подібних питань, у тій мірі, в якій інспектори праці повинні забезпечувати застосування таких норм.

У Конвенції № 81 одночасно використовується як термін «перевірка» - у пункті с) частини першої статті 12 якої інспектори праці наділяються правом здійснювати перевірку, яку вони можуть вважати необхідною для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, причому, з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм, так і термін «інспекційне відвідування» - у частині другій цієї статті. Зазначене дозволяє зробити висновок, що у цій Конвенції вказані терміни є тотожними і обидва застосовуються у розумінні позапланового заходу державного контролю, який здійснюється інспекторами праці.

Саме тому термін «перевірка» застосовується у абзаці 6 частини другої статті 265 КЗпП України, за порушення якої позивача притягнуто до відповідальності; у пункті 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509, у якому встановлені підстави для накладення штрафу.

Відповідно до підпунктів 1, 3 пункту 5 та пункту 10 Порядку № 295, статті 12 Конвенції № 81, на підставі інформації, отриманої із звернення ОСОБА_6 , яке надійшло до відповідача 05.04.2019, винесено наказ від 22.04.2019 № 420 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 » та направлення № 01-17/492 на проведення інспекційного відвідування.

У розумінні підпункту 3 пункту 5 Порядку № 295 звернення ОСОБА_6 є інформацією, отриманою із інших джерел, доступ до яких не обмежено законодавством.

У відповідності до зазначеного наказу 22.04.2019 інспекторами праці ОСОБА_5 та ОСОБА_3 здійснено спробу проведення інспекційного відвідування, і у зв`язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування з причини створення перешкод у діяльності інспектора праці винесено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування від 22.04.2019 № ЛГ445/34/НД та вимогу про надання/поновлення документів № ЛГ445/34/ПД. Документи направлено рекомендованим листом.

22.04.2019 у відповідності з вимогами підпункту 49 пункту 4 Положення про Головне управління, підпункту 6 пункту 11 Порядку № 295 інспектором праці ОСОБА_3 з використанням засобу відеотехніки зроблено відеозапис, що зафіксував фактичне допущення до роботи ОСОБА_2 у ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме - виконання обов`язків майстра манікюру і педикюру. Відеозйомка проводилась у присутності інспектора праці ОСОБА_5

22.04.2019 ОСОБА_2 надано пояснення стосовно її взаємовідносин з ФОП ОСОБА_1 як працівника з роботодавцем, вона пояснила, що працює на посаді майстра манікюру та педикюру з 15.05.2018, робочий день починається з 09:00 та закінчується о 20:00, графік роботи два дні працює, два дні відпочиває, заробітну плату отримує готівкою у розмірі 3000 грн.

Таким чином, за твердженням відповідача, у наявності фактичне допущення до роботи та ознаки прихованих трудових відносин, що підтверджується поясненнями ОСОБА_2 .

25.04.2019 у зв`язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування з причини створення перешкод у діяльності інспектора праці, інспектором праці винесено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування від 25.04.2019 № ЛГ445/34/НД та вимогу про надання/поновлення документів № ЛГ445/34/НД, які отримані ФОП ОСОБА_1 .

26.04.2019 у зв`язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування з причини створення перешкод у діяльності інспектора праці, інспектором праці винесено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування від 26.04.2019 № ЛГ445/34/НД та вимогу про надання/поновлення документів № ЛГ445/34/ПД, які направлено рекомендованим листом.

11.05.2019 інспектором праці складено Акт інспекційного відвідування № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ у двох примірниках, які підписані інспектором праці та ФОП ОСОБА_1 , та припис № ЛГ445/34/НП/ПД/АВ/П, який отримано позивачем.

Під час дослідження наданих документів з питань додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору встановлено, що з ОСОБА_2 укладено цивільно - правовий договір від 19.04.2019 № б/н, термін дії - з 19.04.2019 по 30.04.2019, предмет договору - надання послуг учня майстра манікюру та педикюру. Згідно наданих ОСОБА_2 . 22.04.2019 пояснень вона працює на посаді майстра манікюру та педикюру з 15.05.2018.

У вищезазначеному цивільно - правовому договорі громадянин зобов`язується виконувати роботу надати послугу, в договорі не містяться відомості щодо того, які саме конкретний результат наданих послуг повинний передати виконавець замовникові. Надання послуг, які визначені в цивільно - правовому договорі з ОСОБА_2 , вказують на те, що предметом цього договору є процес праці, а не її кінцевий результат. З посиланням на статті 626, 837 ЦК України представник відповідача зазначила, що надання послуг, які визначені в цивільно - правовому договорі з ОСОБА_2 , вказують на те, що предметом договору є процес праці, а не її кінцевий результат, відповідно позивачем порушено вимоги частини першої статті 21 та частини третьої статті 24 КЗпП України.

20.05.2019 заступник начальника ГУ Держпраці прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу о 10:00 30.05.2019, повідомлення про що направлено поштою і 27.05.2019 вручено особисто ОСОБА_1 , яка ухилялася від одержання повідомлення з 22.05.2019 по 27.05.2019, про що свідчать відомості з офіційного сайту Укрпошти.

30.05.2019 надійшло клопотання позивача про перенесення розгляду справи, і у відповідності до пункту 5 Порядку № 509 відповідачем складено повідомлення, направлене 30.05.2019, отримане позивачем 31.05.2019.

Відповідно до пункту 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд, і 06.06.2019 першим заступником начальника ГУ Держпраці розглянуто справу та винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ445/34/НД/ПД/П/ІП-ФС у розмірі 125190,00 грн, яку направлено позивачеві поштою.

Таким чином, за твердженням представника відповідача, посадовими особами ГУ Держпраці неухильно дотримано норми матеріального та процесуального права під час підготовки до інспекційного відвідування, його проведення та прийняття рішення про накладення штрафу. Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю є важливими способами захисту трудових прав працівників, гарантією забезпечення законності в трудових відносинах.

Підтвердженням того, що виконання обов`язків щодо манікюру та педикюру є виконанням трудових обов`язків працівником, є надані ФОП ОСОБА_1 документи - пояснення ОСОБА_2 від 22.04.2019; журнал реєстрації наказів ФОП ОСОБА_1 , в якому зроблено записи про накази, прийняті ФОП ОСОБА_1 , з питань праці, а саме - наказ від 18.04.2019 № 1 про прийняття на роботу ОСОБА_12 майстром манікюру з 19.04.2019, наказ від 19.04.2019 № 2 про взяття ОСОБА_2 учнем по цивільно - правовому договору (майстром манікюру та педикюру) з 19.04.2019 по 30.04.2019; посадова інструкція на посаду майстра манікюру (педикюру), дизайну і нарощування нігтів, з якою ознайомлена ОСОБА_12 ; цивільно - правовий договір між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 19.04.2019 № б/н, згідно із умовами якого виконавець бере на себе зобов`язання виконати певну роботу, надати послугу учня майстра манікюру та педикюру у строк з 19.04.2019 по 30.04.2019.

З 01.11.2010 діє Національний класифікатор України ДК 003:2010 Класифікатор професій, затверджений наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327, який призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями соціальних партнерів усіх рівнів, іншими громадськими організаціями, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників. Професія манікюрник, педикюрник визначена Класифікатором професій: Розділ 5 Працівники сфери торгівлі та послуг, Підрозділ 51 Працівники, що надають персональні захисні послуги, Клас 514 Інші працівники, пов`язані з наданням послуг окремим особам Підклас 5141 Манікюрник, Педикюрник.

Класифікатор професій використовується у сфері трудових правовідносин та не застосовується у сфері цивільно - правових відносин, тому допуск до вищезазначених робіт - виконання функцій та обов`язків манікюрника та педикюрника може здійснюватися тільки на підставі трудового договору.

Також представник відповідача зазначила, що виконання обов`язків учня майстра манікюру та педикюру може здійснюватися виключно у межах трудового законодавства. Чинним законодавством передбачено форми трудових відносин: 1) стажування - в цілях придбання практичних навиків, необхідних для виконання посадових обов`язків; 2) випробування - з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається.

Стажування в цілях придбання практичних навиків, необхідних для виконання посадових обов`язків, може бути організоване за наявності відповідного договору між роботодавцем, претендентом на посаду (безробітним) і державним центром зайнятості (стаття 35 Закону України «Про зайнятість населення»). Відповідно до частини першої, другої статті 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

Таким чином, чинним законодавством України та вимогами КЗпП України не передбачено проходження стажування особою, яка бажає працевлаштуватися шляхом укладення трудового договору, для перевірки її кваліфікації та навиків роботи або отримання таких. Стажування та випробування є формою трудових відносин, а відтак допуск ОСОБА_2 до роботи є порушенням діючого законодавства про працю. З огляду на письмові свідчення ОСОБА_2 та відеозапис встановлено, що ФОП ОСОБА_1 фактично допустила її до роботи без оформлення трудових відносин, що порушує вимоги статті 24 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманого працівника.

Предметом цивільно - правового договору є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізична особа повинна була виконувати систематично певні трудові функції на об`єкті відвідування відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. В договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги). Праця за цим договором не є юридично самостійно, а здійснюється у межах господарської діяльності позивача з систематичним виконанням трудових функцій. ОСОБА_2 виконувала роботу, пов`язану з діяльністю позивача, заявленою у його статуті - код КВЕД 96.02 Надання послуг перукарнями та салонами краси . Тому, не дивлячись на назву договору, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , правовідносини між ними носили характер саме трудових. Дії позивача щодо надання трудовому договору форми цивільно - правового характеру перешкоджає реалізації працівником права на працю, гарантованого Конституцією України та КЗпП України, а також права на оплату праці у розмірі не нижче встановленого законом мінімального розміру оплати праці, права на нормальну тривалість робочого часу, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки тощо.

До аналогічних висновків дійшли Верховний Суд у постанові від 04.07.2018 по справі № 820/1432/17, від 26.09.2018 у справі № 822/723/17, Перший апеляційний адміністративний суд в постанові від 05.02.2019 у справі № 805/4346/18-а.

На підставі викладеного представник відповідача просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-77 КАС України, суд дійшов наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 (арк.спр. 28), зареєстрована як фізична особа - підприємець 02.04.2018, № запису 2 007595, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 03.04.2018 (арк.спр. 29).

Відповідно до пункту 7 Положення про Державну інспекцію України з питань праці, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 386/2011 (далі - Положення № 386/2011) управління Держпраці України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Пунктом 1 Положення № 386/2011 визначено, що Державна інспекція України з питань праці є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра соціальної політики України.

За приписами підпункту 3 пункту 4 Положення № 386/2011 управління Держпраці України відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний нагляд та контроль за додержанням вимог законодавства про занятість населення з питань дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню.

Відповідно до Положення про Головне управління Держпраці у Луганській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018 № 84, Головне управління є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується. У своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, нормативно - правовими актами Міністра соціальної політики, іншими актами законодавства України; відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Щодо доводів позивача про дію мораторію на проведення перевірок згідно із статтею 3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», суд зазначає таке.

Відповідно до статті 3 Закону України від 02.09.2014 № 1669 - VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» (далі - Закон № 1669) органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, у період та на території проведення антитерористичної операції тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб`єктів господарювання з високим ступенем ризику.

Повноваження, права та обов`язки державних інспекторів Держпраці та територіальних державних управлінь визначені, крім загальних законів, конвенціями Міжнародної організації праці (далі - МОП), ратифікованих Законами України «Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» від 08.09.2004 № 1985-IV та «Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві» від 8 вересня 2004 року № 1986- IV.

Зазначені Конвенції мають пріоритетне значення, оскільки статтею 15 Закону України «Про міжнародні договори України» визначено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права; згідно частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства; статтею 8-1 КЗпП України визначено, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.

Відповідно до статті 16 Конвенції № 81 інспекція на підприємствах проводиться так часто і так ретельно, як це потрібно для забезпечення ефективного застосування відповідних законодавчих положень.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) врегульовані Законом України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877).

Частинами першою, четвертою, п`ятою статті 2 Закону № 877-V визначено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема: об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю); орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності.

Зважаючи на вищевикладене, оскільки Конвенцією № 81, яка має вищу юридичну силу та пріоритет у правозастосуванні порівняно з національним законодавством, зокрема з Законом № 877-V та Законом № 1669-VII, наділено відповідача (інспекторів праці) вільним розсудом у визначенні періоду, коли має проводитися інспекція, суд відхиляє як необґрунтовані твердження позивача щодо законодавчо встановленої заборони (мораторію) на проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання на території проведення антитерористичної операції.

Згідно із частинами першою та другою статті 259 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Частиною першою статті 265 КЗпП України визначено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295), який на час проведення інспекційного відвідування та винесення оскаржуваного рішення визначав процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці:

Держпраці та її територіальних органів;

виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Судом установлено, що 05.04.2019 за вх. № І-74/10-15 до ГУ Держпраці надійшла заява ОСОБА_6 , в якій було зазначено, що вона працювала на приватного підприємця в салоні краси, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 з листопада минулого року. З січня по березень працювала практично без вихідних, роботодавець обіцяв виплатити заробітну плату протягом всього часу. Працювала 3 місяці, кожного разу, коли підіймала питання щодо виплати заробітної плати, отримувала відмову. Коли вона вирішила припинити роботу, вимагали відпрацювати 1,5 роки за контрактом, та сплатити штраф 7500 грн. Заробітну плату так і не було виплачено, у зв`язку з чим заявник звернулася в правоохоронні органи (арк.спр. 179).

До заяви були додані фотокопії контракту від 16.11.2018, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , відповідно до пункту 1 якого він є трудовим договором, терміном дії з 16.11.2018 по 16.05.2020 (арк.спр. 179 зв.), роздруківки скріншотів переписки у Viber (арк.спр. 180-181), договору від 19.11.2018 про навчання на курсах між ОСОБА_14 та ОСОБА_6 (арк.спр. 180 зв.-181), цивільно - правового договору від 14.02.2019, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_6 про надання послуг майстра нігтьового сервісу (арк.спр. 183).

22.04.2019 першим заступником ГУ Держпраці у Луганській області І.Удовенком видано наказ № 420 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 », яким відповідно до підпункту 1, 3 пункту 5 та пункту 10 Порядку № 295, керуючись статтею 12 Конвенції МОТ № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом № 1985-IV, за результатами аналізу інформації, отриманої із звернення ОСОБА_6 , доручено проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_4 ; місце проведення діяльності: АДРЕСА_1 ) ) головному державному інспектору відділу державного нагляду у сфері трудових відносин управління з питань праці ГУ Держпраці у Луганській області Башинській Оксані Володимирівні, начальнику відділу експертизи умов праці управління з питань праці ГУ Держпраці у Луганській області Нагорному Віктору Вікторовичу, інспекційне відвідування здійснити у строк з 22 квітня 2019 року по 23 квітня 2019 року; під час проведення заходу перевірити додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника (ів) до роботи без оформлення трудового договору, в частині порушення законодавства про працю при звільненні (арк.спр. 57).

Щодо підстав для призначення інспекційного відвідування, суд зазначає, що підпунктом 1 пункту 5 Порядку № 295 визначено, що інспекційні відвідування проводяться за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

Згідно із підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Суд зауважує, що підстава для проведення інспекційного відвідування, визначена у підпункті 3 пункту 5 Порядку № 295, з питань виявлення неоформлених трудових відносин, з посиланням на інформацію, що містило звернення ОСОБА_6 , станом на дату винесення наказу була відсутня, оскільки зі звернення ОСОБА_6 вбачається, що вона повідомляє щодо порушення її прав як колишнього працівника ФОП ОСОБА_1 з огляду на невиплату заробітної плати, а стосовно наявності неоформлених трудових відносин інформація у зверненні відсутня. Наказ від 22.04.2019 № 420 не містить посилання на іншу інформацію, отриману з джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, або джерел, визначених підпунктами 1, 2, 4-7 пункту 5 Порядку № 295.

Таким чином, суд вважає необґрунтованим зазначення відповідачем у наказі від 22.04.2019 № 420 підстави для проведення інспекційного відвідування, передбаченої підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 295, разом з тим, зважаючи на норми Конвенції № 81, враховує, що інспектор праці має право у разі виявлення при проведенні інспекційного відвідування неоформлених трудових відносин встановити наявність чи відсутність відповідних порушень.

22.04.2019 на підставі наказу від 22.04.2019 № 420 заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області Д. Рисухіним видано направлення на проведення інспекційного відвідування № 01-17/492, в якому, зокрема, зазначено початок інспекційного відвідування: з 22 квітня 2019 року, закінчення інспекційного відвідування - 23 квітня 2019 року; тип заходу: позаплановий, вид заходу: інспекційне відвідування; предмет здійснення інспекційного відвідування: перевірити додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника(ів) до роботи без оформлення трудового договору, в частині порушення законодавства про працю при звільненні. Також міститься прохання забезпечити особисту присутність або уповноваженої особи під час проведення інспекційного відвідування (арк.спр. 58).

22.04.2019 інспектором праці підписано Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування № ЛГ445/34/НД у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора праці - ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування - ЛГ445/34/ПД, строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 25.04.2019 (арк.спр. 60-63), та видано Вимогу про надання/поновлення документів від 22.04.2019 № ЛГ445/34/ПД, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 10 год. 00 хв. 25.04.2019 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування (арк.спр. 64-65).

Зазначені акт та вимогу направлено на адресу реєстрації ОСОБА_1 рекомендованим листом, який повернуто на адресу відправника за даними з веб-сайту Укрпошти (арк.спр. 94).

25.04.2019 інспектором праці підписано Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування № ЛГ445/34/НД, у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора - відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 10.05.2019 (арк.спр. 66-67) та видано Вимогу про надання/поновлення документів від 25.04.2019 № ЛГ445/34/ПД, якою ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 10 год. 00 хв. 10.05.2019 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування (арк.спр. 68-69).

25.04.2019 ОСОБА_1 підписала акт від 25.04.2019 № ЛГ445/34/НД та отримала вимогу, про що свідчить її розписка.

26.04.2019 інспектором праці підписано Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування № ЛГ445/34/НД у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора - ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених об`єктом відвідування копій або витягів; ненадання керівником (його уповноваженим представником)/працівниками об`єкта відвідування усних та/або письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю; відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, відомості про зупинення строку проведення інспекційного відвідування відсутні (арк.спр. 70-71), та видано Вимогу про надання/поновлення документів від 26.04.2019 № ЛГ445/34/ПД, якою ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 10 год. 00 хв. 10.05.2019 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування (арк.спр. 72-73).

Вимога від 26.04.2019 отримана ОСОБА_1 , про що свідчить її підпис, а з акта від 26.04.2019 № ЛГ445/34/НД вбачається, що копія акта та письмова вимога від 26.04.2019 надіслані об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення трек - код 353 (арк.спр. 71 зв.).

Відправлення згідно з інформацією з веб-сайту Укрпошти вручено особисто 03.05.2019 (арк.спр. 94 зв.).

Згідно із пунктами 19, 20, 21 Порядку № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

11.05.2019 інспектором праці ОСОБА_5., службове посвідчення № 34, складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ, в розділі ІІІ «Опис виявлених порушень» зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю:

1) частина перша статті 21 КЗпП України - у ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 працює за відсутності трудового договору, що є порушенням частини першої статті 21 КЗпП України;

2) частина третя статті 24 КЗпП України - у ФОП ОСОБА_1 працює ОСОБА_2 , працівник допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що ж порушенням частини третьої статті 24 КЗпП України (арк.спр. 74-77).

В розділі ІІ «Опис стану додержання вимог законодавства про працю» Акта від 11.05.2019 № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ зазначено, що за наданими 10.05.2019 ФОП ОСОБА_1 документами відповідно до вимоги від 25.05.2019 № ЛГ445/34/ПД, станом на 10.05.2019 працює один найманий працівник - ОСОБА_12 - майстер манікюру, трудовий договір від 19.04.2019. Під час проведення інспекційного відвідування була надана цивільно - правова угода, а саме: ОСОБА_2 - укладено цивільно - правовий договір від 19.04.2019 № б/н, термін дії договору: з 19.04.2019 по 30.04.2019. У договорі передбачено, що ФОП ОСОБА_1 (далі - Замовник), а ОСОБА_2 (далі - Виконавець) уклали договір про таке:

Пункт 1.1 Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконати певну роботу. Надати послугу: учень майстра манікюру та педикюру в строк з 19.04.2019 по 30.04.2019.

1.2 Замовник забезпечує Виконавця усім необхідним для виконання тимчасової роботи (послуги), передбаченої цим договором.

3.1. Сторони несуть матеріальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на них зобов`язань згідно з чинним законодавством.

Згідно наданих пояснень від 22.04.2019 ОСОБА_2 було вказано, що вона працює на посаді майстра манікюру та педикюру з 15.05.2018, робочий день починається з 09.00 та закінчується о 20.00, графік роботи два дні працює два дні відпочиває, заробітну плату отримує готівкою у розмірі 3000 грн.

У вищезазначеному цивільно - правовому договорі громадянин зобов`язується виконувати роботу надати послугу, в договорі не містяться відомості щодо того, які саме конкретний результат наданих послуг повинний передати виконавець замовникові. Надання послуг, які визначені в цивільно - правовому договорі з ОСОБА_2 , вказують на те, що предметом цього договору є процес праці, а не її кінцевий результат.

Загальні правові норми, які регулюють відносини підряду, містяться в Цивільному кодексі України (далі - ЦК України). Статтею 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Документом, що підтверджує приймання замовником наданих послуг, є акт приймання - передачі виконаних робіт. На підставі акту приймання передачі виконаних робіт виплачується працівнику винагорода за виконані роботи визначені договором.

Статтею 626 ЦК України визначено загальне поняття цивільно - правового договору. Відповідно, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається (арк.спр. 75).

Примірник Акта отримано ОСОБА_1 11.05.2019, підписано акт без зауважень (арк.спр. 76).

11.05.2019 інспектором праці ОСОБА_5. внесено припис про усунення виявлених порушень № ЛГ445/34/НП/ПД/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 до 17.05.2019 усунути виявлені в ході інспекційного відвідування порушення частини першої та частини третьої статті 21 КЗпП України, який отримано позивачем (арк.спр. 78).

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Суд вважає за необхідне зазначити, що форми та порядок здійснення контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сфері дотримання законодавства про працю регламентовано Порядком № 295, а застосування терміну «перевірка» в тексті Порядку № 509 свідчить про те, що останній був прийнятий раніше за Порядок № 295, в якому застосовується термін «інспекційне відвідування», замість визначення, яке містилося у наказі Міністерства соціальної політики України від 02.07.2012 № 390, що втратив чинність на підставі наказу Міністерства соціальної політики України від 04.12.2017 № 1917.

Тобто, за правовим змістом поняття «інспекційне відвідування» та «перевірка» в даному випадку є тотожними та являють собою форми державного контролю у сфері дотримання вимог законодавства про працю.

Відповідно до пунктів 3 та 4 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Згідно із пунктами 6 та 7 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Положеннями пункту 8 Порядку № 509 визначено, що за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу. Розгляд справ на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, акта, зазначеного в абзаці п`ятому пункту 2 цього Порядку, здійснюється уповноваженими посадовими особами Держпраці та її територіальних органів. Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка.

20.05.2019 заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області Рисухіним Д.Л. прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ/П/ТД - на 30.05.2019 о 10:00 за адресою: м. Лисичанськ, вул. Малиновського, 1А/каб.97 (арк.спр. 79).

20.05.2019 за № 01-15/1748 ГУ Держпраці у Луганській області направлено ФОП ОСОБА_1 повідомлення про розгляд справи 30.04.2019 о 10:00 (арк.спр. 80), яке направлено засобами поштового зв`язку та вручено ОСОБА_1 . 27.05.2019 згідно із даними з сайту Укрпошти (арк.спр. 95).

30.05.2019 за вх. № 3383/01-13 до ГУ Держпраці у Луганській області надійшла заява ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи про накладення штрафу у зв`язку зі знаходженням заявника на амбулаторному лікуванні, та додана до заяви довідка КП «Центр первинної медико - санітарної допомоги» Рубіжанської міської ради Луганської області (арк.спр. 81, 81 зв.).

30.05.2019 за № 01-15/1835 ГУ Держпраці у Луганській області направлено ФОП ОСОБА_1 повідомлення про розгляд справи 06.06.2019 о 10:00 (арк.спр. 82), яке направлено засобами поштового зв`язку та вручено ОСОБА_1 31.05.2019 згідно із даними з веб-сайту Укрпошти (арк.спр. 95 зв.).

06.06.2019 першим заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області Удовенком І.М. винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЛГ445/34/НД/ПД/П/ІП-ФС, згідно з якою на підставі акта інспекційного відвідування від 11.05.2019 № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ за порушення частини першої та частини третьої статті 24 КЗпП України, керуючись статтею 259 КЗпП України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку № 509, та на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 125190,00 грн (арк.спр. 83).

Постанову направлено позивачеві рекомендованим відправлення, вручено особисто 11.06.2019, що підтверджується роздруківкою з веб-сайту Укрпошти (арк.спр. 96).

Таким чином, оскаржуваною постановою на позивача накладено штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за працівника ОСОБА_2 , щодо якої, за твердженням відповідача, скоєно порушення.

Статтею 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» установлено у 2019 році мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: у місячному розмірі: з 1 січня - 4173 гривні; у погодинному розмірі: з 1 січня - 25,13 гривні.

Тридцятикратний розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, становить 125190 грн.

Згідно із частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку дотриманню відповідачем порядку та строків проведення інспекційного відвідування, відповідності оскаржуваного рішення критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, суд виходить з такого.

На підставі показань свідків ОСОБА_2 , допит якої проведено з залученням перекладача жестової мови ОСОБА_4 , а також ОСОБА_3 , начальника відділу з експертизи умов праці ГУ Держпраці у Луганській області, ОСОБА_5 , головного державного інспектора відділу державного нагляду в сфері трудових відносин Управління з питань праці ГУ Держпраці у Луганській області, встановлено, що 22.04.2019 ОСОБА_5 та ОСОБА_3 здійснено спробу проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, свідок ОСОБА_5 пояснила, що на підставі наказу ГУ Держпраці у Луганській області вдвох з ОСОБА_3 здійснювали 22.04.2019 інспекційне відвідування за місцем провадження ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності, одна кімната в колишньому гуртожитку на другому поверсі. Коли зайшли в кімнату, в кріслі для педикюру сиділа клієнтка, якій дівчина робила педикюр. В процесі відвідування зайшла невідома дівчина, яка сказала закриватися, та дала візитку з телефоном адміністратора. Інспектор не має права встановлювати особу. Набрала ОСОБА_1 по телефону, вона обіцяла прийти, проте так і не прийшла. Адміністратор по телефону сказала, що прийти не може. Коли працівник закінчила педикюр, клієнтка з нею розрахувалася, і інспектор попросила працівника надати пояснення. Інспектор зрозуміла, що в ОСОБА_5 (працівника) є вади слуху та мовлення, проте склалося враження, що вона розуміє мову по жестах та губах. Спілкування проходило шляхам написання питань російською мовою, ОСОБА_5 власноруч заповнила аркуш з поясненнями. Від Іванової, звернення якої стало підставою для інспекційного відвідування, пояснення та документи не відбирали, дзвонили по телефону.

Свідок ОСОБА_3 пояснив, що у квітні 2019 року разом з ОСОБА_5 здійснював інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 та робив відеозаписи на власний мобільний телефон. На вході була вивіска - ФОП ОСОБА_1 , з зазначенням, які послуги надаються, та режимом роботи. Зайшли, ОСОБА_5 почала представлятися, показали службові посвідчення. Дівчина робила клієнтці педикюр, і саме остання звернула її увагу на те, що хтось зайшов у приміщення. Працівниця підійшла, ОСОБА_5 та свідок представилися їй, і зрозуміли, що дівчина не так реагує. Діалог з нею вели письмово, питання задавала ОСОБА_5 , а дівчина надавала відповіді кивком голови. Свідок звернув увагу, що коли клієнтка говорила, дівчина дивилася на губи і кивала. Відповіді писала самостійно, без підказок. Заходила адміністратор будівлі, проте її ім`я не відомо. Відеозапис відвідування робився уривками, оскільки здійснювався на власний мобільний телефон свідка.

Свідок ОСОБА_2 , допитана у судовому засіданні за участю перекладача жестової мови ОСОБА_4 , пояснила, що у день відвідування обслуговувала людину, прийшли якісь люди і почали знімати. У ОСОБА_1 почала працювати у квітні 2019 року, на підставі цивільного договору на 2 тижні, робила манікюр та педикюр тим клієнтам, хто раніше був записаний на ці 2 тижні. Надала послуги 8 особам, оплата - по 100 грн за кожну. Приходила надати послуги клієнту, не знаходилася весь день у салоні. Зазначила, що у письмових поясненнях почерк належить їй, проте коли відповідала, нічого не розуміла, їй говорили, що писати. Українську мову погано розуміє, а питання були написані українською.

В матеріалах інспекційного відвідування містяться письмові відповіді ОСОБА_2 на питання інспектора, оформлені як «Пояснення 22 квітня 2019 р. о 11 год. 41 хв.», згідно із якими на питання «На якій посаді і де Ви працюєте» надано відповідь «Мастер маникюр і педикюр»; «Дата, з якої Ви працюєте на цій посаді?» - «15.05.2018»; «Що входить у Ваші посадові обов`язки і яку роботу Ви виконуєте?» - «Маникюр-педикюр»; «Ваш робочий час (з 9 по 20)?» - «2/2 робота - вихідні»; «Ваш час відпочинку (Вихідні дні, відпустка)?» - «Відпустки не було»; «В якому розмірі Ви отримуєте заробітну плату?» - «3000 грн»; «Як здійснюється виплата заробітної плати (готівка, картковий рахунок або інше)? Скільки разів на місяць?» - «Готівкою»; «Яким чином Ви оформлені на роботі (наказ, трудова книга, цивільно - правова угода, домовленість сторін?» - «Договір без трудової книжки»; «Чи проводився інструктаж з питань охорони праці на робочому місці?» - «Не знаю»; «Чи проводився медичний огляд та чи є належним чином оформлена медична книжка?» - «Ні» (арк.спр. 84).

Відповіді на питання написано ОСОБА_5 російською мовою.

Таким чином, судом встановлено, що 22.04.2019 при спробі проведення інспекційного відвідування уповноваженими особами ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , ОСОБА_1 або її уповноважена особа були відсутні за місцем здійснення підприємницької діяльності, в ході відвідування ОСОБА_5 , яка є особою з інвалідністю з дитинства у зв`язку з вадами слуху та мовлення, за пропозицією ОСОБА_5 заповнено аркуш з поясненнями у форматі «питання»-«відповідь», та ОСОБА_3 на власний мобільний телефон частково зроблено відеозапис. Пояснення від інших осіб (клієнтки, адміністратора) не відібрано.

В Акті від 11.05.2019 № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ міститься посилання на письмові пояснення ОСОБА_2 від 22.04.2019 як на доказ на підтвердження того, що фактично остання перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 з 2018 року, посилання на відеозаписи відсутні.

Надаючи оцінку поясненням ОСОБА_2 від 22.04.2019 та її поясненням, наданим у судовому засіданні при допиті у якості свідка, суд зазначає таке.

ОСОБА_2 має вади слуху та мовлення, і згідно із довідкою до акта огляду МСЕК серії 2-20 СМ 083927 є особою з інвалідністю з дитинства (арк.спр. 124).

Відповідно до статті 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, а отже, вона не може бути змушена свідчити проти себе, членів сім`ї чи близьких родичів.

Пропонуючи свідку надати пояснення щодо відомих їй обставин справи, судом одночасно роз`яснено зміст статті 63 Конституції України, попереджено про кримінальну відповідальність.

Натомість, при наданні письмових відповідей на питання інспектора 22.04.2019, ОСОБА_5 не було роз`яснено зміст статті 63 Конституції України, не враховано, що ОСОБА_5 має вади слуху та мовлення, і ймовірно може не розуміти поставлених їй запитань без допомоги перекладача жестової мови, крім того, може не розуміти державну мову, відповідно на поясненнях особи з обмеженими можливостями не може ґрунтуватися висновок відповідача про те, що така особа працює з 2018 року в ФОП ОСОБА_1 , що відображено в акті.

Відповідно до статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В даному випадку пояснення свідка ОСОБА_5 , яка склала присягу свідка та попереджена про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України, надані в ході судового розгляду справи з залученням перекладача жестової мови, є допустимим доказом у розумінні КАС України, на відміну від пояснень ОСОБА_5 , відібраних інспектором 22.04.2019 без залучення перекладача жестової мови та без роз`яснення змісту статті 63 Конституції України, що має наслідком недопустимість використання таких пояснень як засобів доказування.

Щодо належності та допустимості в якості доказів наданих відповідачем відеозаписів, суд зазначає таке.

Згідно із підпунктом 6 пункту 11 Порядку № 295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Пунктом 22 Порядку № 295 встановлено, що матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Разом з тим, судом встановлено, що відеозйомку на власний мобільний телефон здійснював інспектор праці Нагорний В.В.

У відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В Акті інспекційного відвідування від 11.05.2019 № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ, а також в актах про неможливість проведення інспекційного відвідування, відсутні відмітки про фіксування процесу відвідування засобами аудіотехніки, фототехніки, відеотехніки у відповідності до приписів підпункту 6 пункту 11 Порядку № 295, не зазначено технічний засіб, яким здійснено відеозйомку, відеозаписи не було покладено в основу оскаржуваного рішення, що виключає можливість прийняття таких доказів як належних.

З огляду на наведене, пояснення ОСОБА_5 , якій встановлена інвалідність у зв`язку з вадами слуху та мовлення, від 22.04.2019, та відеозаписи, долучені відповідачем до матеріалів справи, є неналежними доказами, виходячи з положень принципу допустимості доказів, закріпленого частиною другою статті 74 КАС України.

ЄСПЛ у рішенні від 23 липня 2002 року "Справа "Компанія "Вестберґатаксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" зазначено, що загальний характер правових норм, які регулюють питання податкових штрафів, та мета стягнення, яке має водночас і запобіжний, і каральний характер, з достатньою очевидністю вказують на те, що - для цілей статті 6 Конвенції - заявники обвинувачувалися в кримінальному правопорушенні.

В даному випадку на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф не за податкове правопорушення, проте суд звертає увагу на те, що штраф у розмірі 125190,00 грн, який було застосовано до позивача, є суттєвим. Така санкція співмірна з покаранням за злочини.

Такий підхід до трактування розмірів штраф, які застосовуються органами Держпраці за порушення законодавства про працю, узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 12.06.2019 у справі № 813/3415/18.

ЄСПЛ сформульована доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Балицький проти України», тощо.

Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Таким чином, висновки про незаконність інспекційного відвідування тягнуть протиправність оскаржуваної постанови, про що вказує ЄСПЛ у своїх рішеннях, застосовуючи поняття «плоди отруйного дерева», оскільки внаслідок неправильно проведеної перевірки не можуть бути прийняті правомірні рішення.

Крім того, надаючи оцінку відповідності проведеного інспекційного відвідування критеріям добросовісності та обґрунтованості (урахуванню всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення), суд вважає за необхідне зазначити, що підпунктом 2 пункту 11 Порядку № 295 передбачено право інспектора наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.

Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_3 пояснили, що 22.04.2019 у приміщенні салону під час проведення інспекційного відвідування була присутня ОСОБА_2 з клієнтом, а також заходила жінка, яка сказала «закриватися». При цьому, інспектори не відібрали пояснень від зазначеної жінки, яка ймовірно могла бути працівником позивача, не надали доказів відмови останньої надати пояснення, а обмежилися отриманням письмових відповідей від ОСОБА_2 без залучення перекладача жестової мови.

Підпунктами 3, 5 пункту 14 Порядку № 295 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта або припису, перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов`язки.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 22.04.2019 була відсутня при спробі проведення інспекційного відвідування, 25.04.2019 отримала акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та вимогу від 25.04.2019, 10.05.2019 надала наявні документи для проведення інспекційного відвідування, при цьому інспекторами не було відібрано від неї пояснення, не надано суду доказів пропонування надати такі пояснення, а також доказів ознайомлення ОСОБА_1 з її правами та обов`язками перед підписанням акта, що свідчить про незабезпечення дотримання прав об`єкта відвідування.

Крім того, первісною підставою для проведення інспекційного відвідування стало звернення колишнього працівника ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_6 щодо невиплати останній заробітної плати. Матеріали інспекційного відвідування не містять жодних документів стосовно трудових відносин ОСОБА_6 та позивача, пояснень ОСОБА_6 , і в цілому доказів, які б свідчили про перевірку викладених у зверненні ОСОБА_6 питань.

03.05.2019 ОСОБА_6 відповідачем направлено лист № 02-19/439 «Про розгляд звернення», в якому повідомлено, що 18.04.2019 відповідно до п.п. 3 п. 5 та п.10 Порядку № 295 було проведено інспекційне відвідування, у ході якого не була надана необхідна інформація та доступ до об`єкта відвідування, у зв`язку з чим складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 26.04.2019 № ЛГ445/34/НД, та керівництвом прийнято рішення про розгляд справи щодо накладення фінансових санкцій (арк.спр. 184).

Інформації щодо здійснення перевірки за висвітленими у зверненні ОСОБА_6 питаннями зазначений лист не містить.

Представник відповідача після початку судового розгляду справи по суті зазначала про можливий допит судом ОСОБА_6 в якості свідка, проте в силу вимог частини другої статті 77 КАС України пояснення останньої для надання їм оцінки адміністративним судом перш за все мали бути покладені в основу оскаржуваного рішення, чого зроблено не було, що свідчить про неповноту проведеного заходу контролю.

Також суд зазначає, що відповідно до пункту 10 Порядку № 295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Тобто, тривалість інспекційного відвідування для ФОП не може перевищувати двох робочих днів, у наказі від 22.04.2019 № 420 «Про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 » визначено строк проведення інспекційного відвідування з 22.04.2019 по 23.04.2019.

Пунктом 12 Порядку № 295 визначено, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Згідно із пунктом 16 Порядку № 295 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням (пункту 17 Порядку № 295).

Пунктом 18 Порядку № 295 визначено, що у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Тобто, зупинення строку проведення інспекційного відвідування можливе виключно у випадку надіслання об`єкту відвідування письмової вимоги із зазначенням строку поновлення документів.

Єдина підстава для надіслання такої вимоги, та відповідно, зупинення проведення інспекційного відвідування, визначена пунктом 18 Порядку № 295 - відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю.

Суд зауважує, що в акті від 22.04.2019 № ЛГ445/34/НД та у вимозі від 22.04.2019 № ЛГ445/34/ПД зазначено про присутність ФОП ОСОБА_1 (арк.спр. 60), в той час як показаннями свідків підтверджується, що позивач 22.04.2019 при проведенні інспекційного відвідування позивач була відсутня. Причиною створення перешкод у діяльності інспектора в акті зазначено не відсутність об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням, а інші причини - ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, та ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування.

Таким чином, з огляду на положення пунктів 12, 16-18 Порядку № 295, та на пояснення свідка ОСОБА_5 , яка зазначила про те, що ФОП ОСОБА_1 так і не з`явилася 22.04.2019 на інспекційне відвідування, не зважаючи на обіцянки прибути, створення перешкод у діяльності інспектора полягало в даному випадку у відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи без повідомлення поважності причин такої відсутності, відповідно, належною підставою для прийняття Акта про неможливість проведення інспекційного відвідування можна було б вважати саме створення перешкод у діяльності інспектора праці у зв`язку з відсутністю об`єкта відвідування, відповідальність за яке передбачена статтею 265 КЗпП України, а не ненадання інформації, оскільки відсутність ОСОБА_1 або уповноваженої нею особи, як і взагалі будь-яких працівників, крім ОСОБА_5 , яка має вади слуху та мовлення, під час проведення інспекційного відвідування 22.04.2019 унеможливлювало надання будь-якої інформації інспектору, натомість, було підставою для вирішення питання про притягнення об`єкта відвідування до відповідальності відповідно до частини другої статті 265 КЗпП України.

Вимога від 22.04.2019 не є предметом оскарження у даній справі, проте зупинення інспекційного відвідування даною вимогою за відсутності визначених Порядком № 295 підстав має наслідком порушення визначеного пунктом 10 Порядку № 295 загального строку проведення інспекційного відвідування.

Також суд зауважує, що в жодному з наведених актів не зазначено про фіксування перешкоджання засобами аудіо-, фото- та/або відеотехніки, в той час як відповідач посилається на наявність відеозапису, здійсненого ОСОБА_3 під час інспекційного відвідування 22.04.2019.

Крім того, надаючи ОСОБА_1 строк для надання документів до 10.05.2019 та зупинивши проведення інспекційного відвідування до цієї ж дати згідно із актом та вимогою від 25.04.2019, інспектор, допускаючи непослідовність та непередбачуваність у документуванні проведення заходу контролю, наступного дня - 26.04.2019 знов складає акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та вимогу про надання/поновлення документів.

В акті від 26.04.2019 не зроблено відмітку про зупинення проведення інспекційного відвідування, що свідок ОСОБА_5 пояснила як допущення технічної помилки.

З огляду на наведене, суд вважає, що уповноваженими особами відповідача при проведенні інспекційного відвідування допущено процедурні порушення, в той час як відповідно до частини другої статті 10 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а у відповідності до вимог пунктів 1, 5, 10 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; добросовісно; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо висновку відповідача про наявність порушень частини першої та третьої статті 24 КЗпП України з боку ФОП ОСОБА_1 , суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Згідно із частиною третьою статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частини третя та четверта статті 265 КЗпП України).

Крім письмових пояснень ОСОБА_2 в основу оскаржуваного рішення покладено договір цивільно- правового характеру, який, на думку інспектора, не відповідає вимогам ЦК України щодо договору підряду та свідчить про наявність фактичних трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 .

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За цивільно-правовим договором від 19.04.2019, укладеним між ФОП ОСОБА_1 як Замовником та громадянкою ОСОБА_2 як Виконавцем, замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати певну роботу надалі - послугу: учень майстра манікюру та педикюру в строк з 19.04.2019 по 30.04.2019. Виконавець виконує тимчасову роботу (послугу) на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підлягає під дію правил внутрішнього розпорядку, не має право на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове державне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням (п.1.1), замовник забезпечує виконавця усім необхідним для виконання тимчасової роботи (послуги), передбаченої цим договором (п.1.2), замовник зобов`язаний своєчасно прийняти і оплатити виконану виконавцем роботу (п.1.3), за виконану роботу замовник сплачує виконавцеві винагороду у розмірі 800,00 грн за домовленістю (п.2.1), оплата виконується не пізніше 5 днів після підписання акта приймання виконаних робіт (п.2.2), термін дії договору з 19.04.2019 по 30.04.2019 (п.6.1), договір підписано сторонами з зазначенням їх реквізитів (арк.спр. 85).

Інспектором в Акті від 11.05.2019 № ЛГ445/34/НД/ПД/АВ надано оцінку цивільно - правовій угоді від 19.04.2019 з посиланням на норми ЦК України, які регламентують відносини щодо договорів підряду (глава 61 Цивільного кодексу України), в той час як зміст договору, наданого ФОП ОСОБА_1 , свідчить, що його предметом є надання послуг, положення про які містяться у главі 63 Цивільного кодексу України.

30.04.2019 сторонами договору від 19.04.2019 підписано акт про виконання робіт за цивільно - правовим договором від 19.04.2019, згідно із яким послуги по договору виконані в повному обсязі та належним чином, вартість виконаних послуг складає 800,00 грн, замовник не має претензій до виконавця стосовно наданих послуг (арк.спр. 86).

Так, у відповідності до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Виконавець повинен надати послугу особисто (частина перша статті 901 ЦК України).

Згідно із частиною першою статті 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Стаття 905 ЦК України визначає, що строк дії договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

З посадовою інструкцією майстра нігтьового сервісу, затвердженою 19.04.2019 ФОП ОСОБА_1 , ознайомлена працівник ОСОБА_12 , відомості про ознайомлення з інструкцією ОСОБА_2 відсутні (арк.спр. 196).

Дослідженням змісту договору від 19.04.2019 встановлено, що він в цілому не суперечить положенням глави 63 ЦК України, в ході проведення інспекційного відвідування не встановлено систематичності укладання подібних договорів з ОСОБА_2 , підпорядкування її внутрішньому трудовому розпорядку, внесення запису до трудової книжки, не з`ясовано належність матеріалів, які використовувала ОСОБА_2 при роботі з клієнтом, натомість при спробі проведення інспекційного відвідування 22.04.2019 виявлено разове надання ОСОБА_2 одному клієнту послуги педикюру саме в зазначений день, що не може бути розцінено як беззаперечне свідчення виконання ОСОБА_2 саме трудової функції без укладення трудового договору.

Допитана в якості свідка ОСОБА_2 у судовому засіданні з залученням перекладача жестової мови надала пояснення, що раніше не працювала у ФОП ОСОБА_1 , цивільно - правова угода була спрямована на надання послуг майстра манікюру та педикюру восьми клієнтам, які були раніше записані, у строк з 19.04.2019 по 30.04.2019. Зазначені пояснення свідка є належними та допустимими доказами в розумінні КАС України, про що зазначено вище у мотивувальній частині рішення.

До журналу реєстрації наказів ФОП ОСОБА_1 , копію витягу з якого долучено до матеріалів інспекційного відвідування, внесено записи порядковий номер 1 - наказ від 18.04.2019 № 1 - прийняти на роботу ОСОБА_12 майстром манікюру з 19.04.2019; № 2 - наказ від 19.04.2019 № 2 - ОСОБА_2 взяти учнем по цивільно - правовому договору (майстром манікюру та педикюру) з 19.04.2019 по 30.04.2019 (арк.спр. 87).

Внесення до журналу відомостей щодо наказу від 19.04.2019 № 2 може свідчити про недоліки у кадровій роботі ФОП ОСОБА_1 та веденні відповідної документації, а не про наявність трудових відносин з ОСОБА_2 , при цьому наказу від 19.04.2019 № 2 не надано ні під час проведення інспекційного відвідування, ні в ході судового розгляду справи, а наявна лише цивільно - правова угода від 19.04.2019.

Щодо доводів представника відповідача про те, що професія манікюрник, педикюрник визначена Національним класифікатором ДК 003:2010 «Класифікатор професій», суд зазначає, Класифікатор призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями соціальних партнерів усіх рівнів, іншими громадськими організаціями, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників. При укладанні трудового договору вноситься відповідний запис щодо професії до трудової книжки працівника, проте діючим законодавством не заборонено укладати цивільно - правові угоди щодо надання послуг манікюру.

Стосовно посилань відповідача на те, що стажування та випробування є формою трудових відносин, суд зазначає, що у договорі від 19.04.2019 відсутні положення щодо проходження ОСОБА_2 стажування або випробування, визначення цих понять не є тотожним поняттю «учень майстра».

Також судом встановлено, що 31.07.2019 (після проведення інспекційного відвідування) позивачем до ДПІ у м. Рубіжне ГУ ДПС у Луганській області подано податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за 2 квартал 2019 року, та 16.05.2019 звітність про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, надбавки, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за квітень 2019 року, в яких відображено нарахування доходу у сумі 800 грн ОСОБА_2 як працівнику за цивільно - правовим договором у квітні 2019 року, та доходу ОСОБА_12 як працівнику за трудовим договором (арк.спр. 189-195).

Доводи представника відповідача на те, що зазначеної звітності не існувало на час проведення інспекційного відвідування та прийняття оскаржуваного рішення, суд оцінює критично, оскільки строки подання звітності регламентовано Податковим кодексом України, при цьому інспектор у відповідності до підпункту 7 пункту 11 Порядку № 295 має право отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, зокрема, в даному випадку - інформацію від фіскального органу щодо кількості найманих працівників та осіб, з якими укладено цивільно - правові угоди за попередні періоди, в тому числі щодо ОСОБА_2 .

Таким чином, у зв`язку з допущеними процедурними порушеннями про проведенні інспекційного відвідування, застосуванням недопустимих доказів при прийнятті оскаржуваного рішення, недоведеністю матеріалами інспекційного відвідування факту порушення ФОП ОСОБА_1 частини першої статті 21 та частини другої статті 24 КЗпП України, оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню, а позовні вимоги належать до задоволення.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1921,00 грн.

Оскільки суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги адвоката Оковітова Романа Володимировича в інтересах фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_4 ) до Головного управління Держпраці у Луганській області (, місцезнаходження: 93100, Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Малиновського, буд. 1А) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Луганській області від 06 червня 2019 року № ЛГ445/34/НД/ПД/П/ІП-ФС про накладення штрафу уповноваженими особами на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 у розмірі 125190,00 (сто двадцять п`ять тисяч сто дев`яносто гривень 00 коп.).

Стягнути на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Луганській області витрати зі сплати судового збору у розмірі 1921,00 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 19 листопада 2019 року.

Суддя А.Г. Секірська