Справа № 808/2073/18
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 808/2073/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

секретар судового засідання: Новошицька О.О.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 ;

представника позивача: Славянського Сергія Анатолійовича ;

представника відповідача: Остапенко Євгенії Олександрівни;

третьої особи: ОСОБА_3;

представника третьої особи: Нікітенкова І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.04.2019 (головуючий суддя Стрельнікова Н.В., повний текст складено 15.04.2019)

в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до відповідача Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління комунального господарства виконавчого комітету Токмацької міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бревес", ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування припису,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, просив визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил №42 від 17.05.2018. Треті особи у справі які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Управління комунального господарства виконавчого комітету Токмацької міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бревес", ОСОБА_3 .

Позов обґрунтовано тим, що уповноваженими особами відповідача проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: "Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг за адресою: АДРЕСА_1 " та за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт складено акт №169 від 19.04.2018 року. За результатами проведеної перевірки відповідачем складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил №42 від 17.05.2018 року, з яким позивач не згодний та вважає його протиправним.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15.04.2019 адміністративний позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що в ході судового розгляду встановлено відсутність виявлених перевіркою порушень вимог законодавства, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, а спірний припис визнанню протиправним та скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скарга, згідно якої останній просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що авторський нагляд на об`єкті «Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг за адресою: АДРЕСА_1 » здійснював позивач. Порядок проведення авторського і технічного нагляду встановлюється КМУ (ч. 5 ст. 11 ЗУ «Про архітектурну діяльність»). В пункті 4 Порядку №903 зазначено, що відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника, виходячи з виробничої потреби. У разі коли будівництво триває більш як один рік, план графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік. Вважає, що позивачем було здійснено авторський нагляд, однак з порушенням вимог законодавства, оскільки в Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції та в журналі авторського нагляду під час будівництва від 04.09.2017 року відсутні зауваження відповідальної особи за здійснення авторського нагляду стосовно виконання ТОВ «Бревес» на об`єкті, що перевірявся, робіт з відхилення від затверджених проектних рішень в частині виконання будівельно-монтажних робіт з влаштування стяжки бетонного вимощення з бетону класу В7,5 замість бетону класу В15 (зменшено клас міцності бетону); зменшено діаметр арматурної сітки вимощення з О5 на О4; виконання будівельно-монтажних робіт з улаштування обрешітки покрівлі дерев`яні конструкції без оброблення дерев`яних конструкцій вогнезахисним розчином. В актах про закриття прихованих робіт, які підписані ТОВ «Бревес» зазначено, що роботи виконані відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають їх прийняття. В журналах авторського нагляду відсутні записи про виявлення позивачем вказаних вище відхилень від проектної документації. В силу рішення у справі №328/1329/18 зроблено висновок про здійснення авторського нагляду на об`єкті «Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг за адресою: АДРЕСА_1 » з порушенням авторського нагляду. Вважає, що вказане рішення має приюдиційне значення щодо даної справи.

Позивачем до апеляційного суду подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що оскільки ТОВ «Бревес» не приймало участі в справі №328/1329/18 тому воно було позбавлено права спростувати обставини, що встановлені у справі №328/1329/18. Водночас, згідно висновків, що зазначені в Постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 року у справі №808/1984/18, вбачається, що при проведенні робіт ТОВ «Бревес» на об`єкті «Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг за адресою: АДРЕСА_1 » - відсутні виявлені перевіркою порушення вимог законодавства. Тому ОСОБА_1 належним чином було здійснено авторський нагляд та виникло право звернутися до суду про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. Вважає, що посилання відповідача на Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.08.2018 року у справі №328/1329/18, як на преюдиційну є необґрунтованим, оскільки зазначене рішення стосується правомірності притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за порушення авторського нагляду при проведенні Товариством «Бревес» робіт на об`єкті «Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг за адресою: АДРЕСА_1 ». Водночас, зазначає, що його не було проінформовано про перевірку і не запрошено на об`єкт під час перевірки. При виявленні порушень інспектором не було отримано від ОСОБА_1 пояснень, документів, підтверджень підписів, печаток та ін. Про перевірку дізнався лише під час підписання акту №169 від 19.04.2018 року, з яким не згоден. Вважає, що відповідачем порушено вимоги Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та зроблені неправильні висновки.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін. Надали пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу.

Третя особа ОСОБА_3 та представник третьої особи ТОВ "Бревес", в судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін. Суду кожен окремо пояснили, що дії та рішення відповідача є протиправними.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 23.03.2018 до відповідача надійшло звернення громадянина ОСОБА_4 , в якому останній просив провести перевірку виконання будівельних робіт на об`єкті "Центр надання адміністративних послуг" за адресою АДРЕСА_1 , на відповідність державним будівельним нормам, стандартам та правилам (а.с.57).

На підставі вказаного звернення видано наказ Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Запорізькій області № 13П від 03.04.2018 (а.с.58) та складено направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 145 від 03.04.2018 (а.с.59).

Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Масловим Максимом Сергійовичем проведено позапланову перевірку реконструкції нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг за адресою АДРЕСА_1 , щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, за результатами якої складено акт перевірки № 169 від 19.04.2018 (а.с.13-19, 60-65).

В акті перевірки № 169 від 19.04.2018 відповідач дійшов висновку про порушення позивачем при виконані реконструкції, а саме:

- бетонну стяжку виконано з бетону класу В7,5 замість бетону класу В15 (зменшено клас міцності бетону);

- зменшено діаметр арматурної сітки вимощення з О5 на О4;

- при виконанні будівельно-монтажних робіт з улаштування обрешітки покрівлі дерев`яні конструкції не оброблено вогнезахисним розчином, та виконано улаштування покрівлі з метало черепиці без підтвердження якості виконання оброблення дерев`яних конструкцій покрівлі вогнезахисним розчином.

На підставі акту перевірки від № 169 від 19.04.2018 відповідачем прийнято припис №42 від 17.05.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил в якому зазначено, що в Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції та в журналі авторського нагляду під час будівництва від 04.09.2017 року відсутні зауваження відповідальної особи за здійснення авторського нагляду ОСОБА_1 стосовно виконання ТОВ "БРЕВЕС" будівельних робіт на об`єкті "Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг" за адресою: АДРЕСА_1 , з відхиленням від затверджених проектних рішень в частині виконання будівельно - монтажних робіт з влаштування стяжки бетонної вимощення з бетону класу В7,5 замість бетону класу В15 (зменшено клас міцності бетону), зменшення діаметру арматурної сітки вимощення з О5 на О4, виконання будівельно - монтажних робіт з улаштування обрешітки покрівлі без оброблення дерев`яних конструкцій вогнегасним розчином, та виконання улаштування покрівлі з металочерепиці без підтвердження якості виконання оброблення деревинних конструкцій покрівлі вогнегасним розчином. Крім того в актах закриття прихованих робіт, які підписані ОСОБА_1 зазначено "Роботи виконано відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають їх прийняття". Таким чином під час перевірки з 05.04.2018 по 19.04.2018 встановлено, що головним інженером проекту ОСОБА_1 , кваліфікаційний сертифікат АР №004835, на об`єкті "Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг" за адресою АДРЕСА_1 , неналежним чином здійснюється авторський нагляд, що є порушенням ч.4 ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність", п.5, 6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, розділ 8 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва". З метою усунення виявлених порушень відповідач вимагає привести здійснення авторського нагляду на об`єкті "Реконструкція нежитлової будівлі під центр надання адміністративних послуг" за адресою АДРЕСА_1 , у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності, до 01.06.2018 (а.с.11, 66).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин суд першої інстанції правильно застосував норми Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", норми Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, норми Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності, механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) та відповідальність за незабезпечення здійснення такого нагляду визначені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Так, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В силу норм Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок №553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Зокрема, плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

При цьому, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно із п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Положенням п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначено повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки.

Відповідно до п. 16 та 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Відповідно до абз. 1 п. 11 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244, у разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.

Згідно з абз. 3 п. 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244, у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Позивач зазначає про відсутність підстав для проведення позапланового заходу державного контролю.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" підставами для здійснення позапланових заходів, зокрема, є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Згідно із п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що порушує їх права, законні інтереси, створює загрозу життю чи здоров`ю, є підставою для проведення позапланового заходу державного контролю.

Водночас, встановлені обставини справи свідчать про те, що наказ про проведення перевірки у спірному випадку прийнятий з огляду на звернення гр. ОСОБА_4 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , щодо порушень будівельних норм та законодавства у сфері містобудування, що створює небезпеку для здоров`я людей.

Оскільки таке звернення містило у собі інформацію щодо можливих порушень законодавства під час реконструкції нежитлової будівлі під Центр надання адміністративних послуг за адресою АДРЕСА_1 , і вказані порушення, на думку заявника, створюють загрозу здоров`ю людей, то, як зазначав відповідач, у органу державного контролю існували правові підстави для проведення позапланової перевірки.

Заперечуючи таку позицію відповідача, позивач посилається на те, що відповідачем не обґрунтовано, які саме порушення були виявлені до моменту початку перевірки, не зазначено сутність звернення ОСОБА_4 , не наведено інших підстав, що відповідно до законодавства надають право відповідачеві на проведення позапланових заходів контролю.

З цього приводу слід зазначити, що в силу п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, дійсно, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

В такому разі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що порушує їх права, законні інтереси, створює загрозу життю чи здоров`ю, є підставою для проведення позапланового заходу державного контролю.

Водночас, чинним законодавством не визначено обов`язку органу державного контролю здійснювати перевірку звернень громадян на предмет того, чи вони написані саме тим громадянином, який у такому зверненні зазначений та чи дійсно такий громадянин мав намір звернутися до відповідного органу з метою організації проведення перевірки. При цьому, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт підроблення такого звернення саме відповідачем.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що аргументи позивача з цього приводу не можуть бути підставою для висновку щодо незаконності проведення відповідачем позапланової перевірки.

З приводу порушень, які зазначені в акті перевірки та які стали підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного припису, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 по справі №808/1984/18 було встановлено наступні обставини:

«…Суд першої інстанції, вказуючи на доведеність відповідачем допущеного позивачем порушення, в частині того, що стяжку бетону вимощення виконано з бетону клас В 7,5 замість бетону класу В15 (зменшено клас міцності бетону), що передбачено проектом, виходив з того, що вказане порушення підтверджується Актом на закриття прихованих робіт № 6 з влаштування бетонної стінки вимощення від 22.09.2017 року зазначено, що при виконанні робіт було застосовано бетонна суміш В 7,5, а роботи виконані за проектною документацією ФОП "ОСОБА_1" лист № 13. При цьому, лист №13 проектної документації стосується саме робіт по влаштуванню вимощення.

Не погоджуючись з позицією відповідача та суду першої інстанції, позивач вказує на те, що як відповідачем так і судом першої інстанції не взято до уваги те, що вимоги щодо застосування бетону класу В15 стосувались вимощення. Акт на закриття прихованих робіт від 22.09.2017 № 6, на який посилався Відповідач як на підставу встановленого порушення, стосувався пандусу.

При цьому, в акті помилково зазначений аркуш 13 замість аркушу 14 проекту. Вказане у судовому засіданні підтвердив як позивач так і третя особа ОСОБА_3 .

Встановлені обставини справи свідчать про те, що дійсно Проектом № 004-2017, для облаштування пандусу передбачено застосування саме бетону класу В7,5.

Про помилковість зазначення аркушу проекту, окрім пояснень представника позивача та третьої особи, свідчить і те, що згідно зі змістом Акту на закриття прихованих робіт від 22.09.2017р. № 6 зазначено прийняте рішення про укладення плитки ФЕМ, що стосувалась саме пандусу та відображено саме на 14 аркуші проекту.

Крім цього, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача про те, що облаштування вимощення відповідно до аркушу 13 Проекту № 004-2017 (який помилково зазначений замість аркушу 14 у Акті на закриття прихованих робіт № 6 від 22.09.2017 р.) взагалі не відноситься до прихованих робіт, відповідно, будь-яких актів на закриття прихованих робіт не могло складатись.

Так, відповідно до положень п. п. 3.2.9 п. 3.2. Розділу 3 "Терміни та визначення понять" ДБН А.3.1- 5:2016 "Організація будівельного виробництва" приховані роботи - це будівельні роботи, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації.

Чинним законодавством не встановлене визначення поняття "вимощення", однак у деяких випадках встановлені вимоги до нього.

Так, у сфері будівництва під поняттям "вимощення" розуміють невід`ємну частину будівлі, зазвичай бетонна або асфальтова смуга, що проходить по всьому периметру будівлі, розташована під кутом до стін. Вимощення призначене для захисту фундаменту від дощових вод та паводків. Крім того, вимощення виконує декоративні функції, утворюючи доріжку навколо будинку.

У п. 6.4. ДБН Б.2.2-5:2011 "Благоустрій територій" зазначається, що вимощення по периметру будівель повинне щільно примикати до цоколя будівлі. Похил вимощення повинен бути не менше ніж 1% і не більше ніж 10%. У місцях, недоступних для роботи механізмів, основу під вимощення ущільнюють уручну до зникнення відбитків від ударів трамбівки і припинення переміщень ущільненого матеріалу. Зовнішня кромка вимощення в межах прямолінійних ділянок не повинна мати скривлення по горизонталі і вертикалі більше ніж 0,01 м. Бетонне вимощення за морозостійкістю повинно відповідати вимогам, що пред`являються до дорожнього бетону.

Тобто, вимощення - це відкрита будівельна конструкція, яка виконується зазвичай із бетону. Створення вимощення є кінцевим результатом у розрізі будівельних робіт, тобто у подальшому на вимощенні не провадяться будь-які будівельні роботи.

Це означає, що результат робіт зі створення вимощення не закривається подальшими роботами, відповідно, роботи зі створення вимощення не відносяться до прихованих робіт. У зв`язку з цим, будь-яких актів на закриття прихованих робіт для робіт, що не відносяться до прихованих, складатись не може.

Крім того, положеннями Додатку "Н" ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва" встановлені основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт.

Аналіз положень ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва" дає підстави зробити висновок, що роботи з облаштування вимощення не відносяться до прихованих робіт, тому будь-яких актів на закриття прихованих робіт не повинно бути складено.

Таким чином, оскільки висновки про порушення позивачем вимог проекту, в цій частині, відповідачем зроблено лише з огляду на Акт на закриття прихованих робіт від 22.09.2017 № 6, при цьому, інших доказів, які б свідчили про використання позивачем при влаштуванні вимощення бетону класу В7,5, суду надано не було, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про недоведеність відповідачем відхилення від затверджених проектних рішень, в частині того, що стяжку виконано з бетону класу В7,5 замість бетону класу В15.

Щодо до висновків відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, про допущення позивачем відхилення від затверджених проектних рішень, в частині зменшення діаметру арматурної сітки вимощення з 5 на 4, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, суд першої інстанції вказуючи на доведеність відповідачем допущеного позивачем порушення, в цій частині, виходив з того, що Актом на закриття прихованих робіт № 4 від 15.09.2017, роботи виконані за проектною документацією ФОП " ОСОБА_1 " лист 13 з застосуванням арматурної сітки 4, замість арматурної сітки 5 передбаченої затвердженим проектом.

З такими висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується, оскільки встановлені обставини справи свідчать про те, що у ході виконання реконструкції були внесені зміни до Проекту №004-2017 та зменшено діаметр арматурної сітки з 5 до 4.

Вказані обставини фактично було встановлено і судом першої інстанції, натомість, суд першої інстанції вказав на те, що зазначені зміни були внесені 09.12.2017, що підтверджується Наказом Управління комунального господарства Токмацької міської ради "Про затвердження проектно-кошторисної документації на об`єкт", а роботи з влаштування арматурної сітки 4 виконані 15.09.2017, тобто до внесення змін у проектну документацію.

З такою позицією суду першої інстанції погодитися не можливо, оскільки на час проведення відповідачем перевірки вказані зміни до проектної документації вже були внесенні, а отже у відповідача не існувало підстав для висновку про допущення позивачем відхилення від затверджених проектних рішень, в частині зменшення діаметру арматурної сітки вимощення з 5 на 4.

Щодо до висновків відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, про допущення позивачем відхилення від затверджених проектних рішень, в частині виконання будівельно-монтажних робіт з улаштування обрешітки покрівлі дерев`яні конструкції без оброблення вогнезахисним розчином, та виконання улаштування покрівлі з метало черепиці без підтвердження якості виконання оброблення дерев`яних конструкцій покрівлі вогнезахисним розчином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

За позицією суду першої інстанції вказане порушення підтверджується Листом 2 Проекту № 004-2017, яким визначено перелік робіт для яких необхідно складання актів на закриття скритих робіт: даний перелік включає роботи з влаштування покрівлі; відомостями про виконані роботи у період з 12.10.2017 по 16.10.2017 рік, в якому відсутні роботи з оброблення вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі; Витягом з проекту а саме п. 5 Протипожежні заходи, яким передбачено оброблення дерев`яних конструкцій вогнезахисним розчином.

Зробивши такі висновки, суд першої інстанції не врахував наступного.

Так, як договір на виконання підрядних робіт, так і проектно-кошторисна документація не передбачали фінансування робіт щодо обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі, що було обумовлено відсутністю бюджетного фінансування замовника.

У договірній документації, зокрема кошторисі, був відсутній розділ щодо виконання робіт щодо обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі, оскільки проектна документація не деталізувала обсяг таких робіт.

Позивач не заперечує того, що такі роботи ним не проводилися у зв`язку з тим, що договір підряду та проектно-кошторисна документація не передбачала фінансування робіт щодо обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі, у зв`язку з чим у підрядній документації і не було відображено проведення таких робіт.

Як зазначає позивач, підприємство як підрядник виконувало всі роботи відповідно до наданої йому замовником проектно- кошторисної документації та не мало права самостійно визначати або змінювати дані, що в ній вказані.

Вказане підтверджується і п. 7.11. ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва" відповідно до якого управління будівельними роботами має здійснюватися на основі формування планів робіт з урахуванням забезпечення об`єкта будівництва трудовими, матеріально-технічними і фінансовими ресурсами, формування графіків виконання робіт учасниками будівництва, розроблення поточних завдань на базі календарного планування робіт, доведення завдань до виконавців, відстеження і аналізу інформації щодо фактичного виконання завдань, здійснення в разі потреби вчасного коригування планів та завдань.

Крім цього, як зазначав позивач та третя особа ОСОБА_3 , з посиланням на Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, виконання робіт щодо обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі потребує розробки окремого проекту, у якому деталізуються особливості вогнезахисного покриву. Так, відповідний проект про здійснення обробки вогнезахисним розчином дерев`яних конструкцій обрешітки покрівлі повинен бути вивіреним та мати низку вимог і розроблених проектних рішень, зокрема щодо:

способів та матеріалів вогнезахисної обробки (наприклад, обшивка теплоізоляційним покриттям, застосування екранів і вогнестійких перегородок, поверхнева або глибока просочення дерева вогнезахисними складами тощо);

розробки завдання вогнезахисної обробки (щодо підвищення стійкості до займання, обмеження меж поширення вогню, зниження утворення диму і виділення токсичних газів та ін.);

обрання фарбувальних складів (що спучуються або не спучуються);

етапність проведення вогнезахисної обробки (проект, прийняття роботи, виконання і контроль якості);

вимоги до запобіжних заходів для виконавців роботи та багато іншого.

Однак, проектно-кошторисна документація, у межах даної справи, взагалі не містила жодних вимог до даних робіт, окрім загального посилання нате, що такі роботи повинні були бути виконані.

Отже, суд першої інстанції погоджуючись з позицією відповідача, не врахував того, що, такі роботи не могли бути виконані внаслідок відсутності проекту для їх виконання та коштів для їх виконання.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про допущені позивачем порушення не відповідають фактичним обставинам справи та зроблені без належного з`ясування усіх обставин, які мають значення для правильного вирішення цієї справи.

Посилання суду першої інстанції на обставини, які встановлені постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.08.2018р. по справі №328/1329/18 (2-а/328/40/18), як на обставини, що мають преюдиційне значення для вирішення цієї справи, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки вказане судове рішення стосується правомірності притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

У свою чергу, ч.4 ст.78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ж із ч.5 ст.78 КАС України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Таким чином, оскільки ТОВ "Бревес" на приймало участі у справі №328/1329/18 (2-а/328/40/18), то обставини встановлені у вказаній справі не можуть бути визнані преюдиційними для цієї справи, а ТОВ "Бревес" не позбавлено права спростовувати обставини, які встановлені постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.08.2018р. по справі №328/1329/18 (2-а/328/40/18).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позову».

Отже, припис Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил № 8 від 19.04.2018 - визнано неправомірним та скасовано постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 по справі №808/1984/18.

Цим же рішення суду апеляційної інстанції постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 8/1008-23.2/1358 від 27.04.2018 - визнано неправомірною та скасовано.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що вказані припис та постанова були прийняті у зв`язку із встановленням відповідачем ти самих порушень, які послугували підставою для прийняття спірного рішення щодо позивача у цій справі.

Згідно ч. 6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, зважаючи на наявність факту притягнення позивача до адміністративної відповідальності за наслідками виявлення тих самих порушень та тієї самої перевірки та наявність постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 по справі №808/1984/18, якою скасовано и припис Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил № 8 від 19.04.2018 и постанову Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 8/1008-23.2/1358 від 27.04.2018, суд не позбавлений права надати власну оцінку встановленим фактам.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 28.02.2019 по справі №808/1984/18 є преюдиційною, та обов`язковоюи для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалено рішення суду, при цьому досліджено питання чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони особою, щодо якої ухвалено рішення суду.

Вищевказаним рішенням суду апеляційної інстанції встановлена відсутність виявлених перевіркою порушень вимог законодавства, у зв`язку з чим спірний припис та постанову про накладення штрафу визнанню протиправним та скасовано. Рішення суду апеляційної інстанції надуло законної сили, тому відсутні підстави для сумніву щодо встановлених обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням приписів ч.2 ст.2 КАС України суд оцінивши докази, які є у справі, в їх сукупності приходить до висновку, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил №42 від 17.05.2018 прийнято відповідачем необґрунтовано, не з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, розсудливо, а отже є протиправним

Доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правильність висновків суду першої інстанцій, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.04.2019 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15.04.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 06.11.2019 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 06.11.2019.

В повному обсязі постанова виготовлена 11.11.2019.

Головуючий суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров