Справа № 420/2802/19
Суддя: Запорожан Д.В.
Дата ухвалення: 2019-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/2802/19
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Запорожана Д.В.,

суддів Джабурія О.В., Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу №79 від 11.04.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 та поновлення його на посаді стрільця-помічника гранатометника І мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 сухопутних військ Збройних Сил України, військова частина НОМЕР_1 .

Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтував незаконністю спірного наказу. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати вищенаведене рішення, як таке, що прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з необґрунтованості даного позову та відсутності підстав для його задоволення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) (КСП Калиново-Попасне) від 22.09.2016 року №266, наказано вважати такими, що прибули до військової частини пп НОМЕР_2 , включити до списків особового складу та поставити на всі види забезпечення: солдата ОСОБА_1 , який прибув для проходження військової служби за контрактом терміном на три роки у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 з військової частини - польова пошта НОМЕР_3 відповідно до наказу КСВ ЗСУ від 19.09.2016 року №218-РС призначити на посаду кулеметника з мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти військової частини пп НОМЕР_2 (ВОС - 101627А), включити у списки особового складу та усіх видів забезпечення (а.с. 67).

Згідно витягу із наказу командира військової частини пп НОМЕР_2 від 30.12.2016 року №351, наказано призначити на посаду та вважати такими, що справи та посаду прийняли з 01.01.2017 року: солдата ОСОБА_1 , згідно з наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 30.12.2016 року №121-РС призначити на посаду стрільця - помічника гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти, ВОС - 100915А/630 (а.с. 68).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) (с. Нова Любомирка) "Про прибуття особового складу військової частини НОМЕР_1 на полігон" від 15.05.2018 року №163, з метою якісного проведення заходів бойової підготовки щодо злагодження підрозділів військової частини НОМЕР_1 , наказано нижче поіменованим військовослужбовцям служби за контрактом до 15:00 год. 15.05.2018 року прибути в розташування польового табору військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 (233 НЦ) для проходження бойового злагодження у складі своїх підрозділів, зокрема, солдату ОСОБА_1 , стрільцю - помічнику гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти (а.с. 69).

09.06.2018 року командиром військової частини НОМЕР_1 затверджено Акт про результати службового розслідування, у якому вказано, що заступником командира батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_2 було проведено службове розслідування, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.05.2018 року №165 по факту відмови від виконання наказу командира військової частини №163 від 10.05.2018 року «Про прибуття особового складу військової частини НОМЕР_1 на полігон», зокрема, солдатом ОСОБА_1 . У ході проведення службового розслідування стало відомо, що 11.05.2018 року старшій прапорщик ОСОБА_3 рапортом доповів, що по місцю постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 м. Подільськ, під час ранкового шикування військовослужбовцям даної частини, зокрема, солдату ОСОБА_1 було доведено наказ командира військової частини НОМЕР_1 №163 від 10.05.2018 року щодо прибуття вищевказаний військовослужбовців до 233 НЦ для проходження бойового злагодження у складі своїх підрозділів за адресою: АДРЕСА_1 , які перед строєм в усній формі відмовились виконувати вищевказаний наказ. Запропоновано, зокрема, за грубе порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 11, 12 16, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнути солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , до дисциплінарної відповідальності, накласти дисциплінарне стягнення згідно п. «в» статті 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «сувора догана» (а.с. 76-79).

09.04.2019 року т.в.о. начальника відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку, старшим лейтенантом Хоменком П.О. відносно ОСОБА_1 складено протокол №ОД/ІХ/44 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП. У протоколі встановлено, що 09.04.2019 року близько 22.30 год. старшим лейтенантом ОСОБА_4 було виявлено солдата ОСОБА_1 , який перебував на території військової частини НОМЕР_1 , а саме: ніс службу в наряді днювальним по роті по АДРЕСА_2 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Після цього солдата ОСОБА_1 було затримано та доставлено до Подільської міської лікарні, де останній відмовився проходити освідчення на стан алкогольного сп`яніння. Таким чином, солдат ОСОБА_1 у порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, виконував обов`язки військової служби перебуваючи із явними ознаками алкогольного сп`яніння та території військової частини в службовий час в умовах особливого періоду, відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, тобто вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП (а.с. 62-64).

09.04.2019 року т.в.о. начальника відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку, старшим лейтенантом Хоменком П.О. відносно ОСОБА_1 складено протокол №ОД/ІХ/45 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП. У протоколі зазначено, що діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби на порушення статутних обов`язків, військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду. Вказано, що згідно розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 в добовий наряд на 08.04.2019 року в пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 було призначено днювальним роти - солдата ОСОБА_1 08.04.2019 року приблизно о 22.30 год., під час перевірки несення служби добовим нарядом по роті військової частини НОМЕР_1 , офіцером відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку, старшим лейтенантом ОСОБА_4 було виявлено солдата ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, який ніс службу в добовому наряді. Після цього, солдата ОСОБА_1 було доставлено до Подільської міської лікарні, де відповідно до висновку №145 від 08.04.2019 року солдат ОСОБА_1 від проходження медичного огляду відмовився. Таким чином, солдат Кашульський вчинив недбале ставлення військової служби особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду. Будь-які пояснення солдат ОСОБА_1 надавати відмовився (а.с. 58-61).

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) (м. Подільськ) «Про накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців» від 10.04.2019 року №107, з метою підвищення рівня військової дисципліни в підрозділах та недопущення порушень військової дисципліни в подальшому, а також покарання нижче наведеного особового складу за порушення військової дисципліни, вживання алкогольних напоїв, наказано за грубе порушення військової дисципліни, перебування у стані алкогольного сп`яніння під час несення служби в добовому наряді 08.04.2019 року, порушення вимог статей 11, 13, 16, 241 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до протоколу ОД/ІХ/44 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП від 09.04.2019 року та протоколу ОД/ІХ/45 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП від 09.04.2019 року, а саме: недбале ставлення військової служби особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, притягнути солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 до дисциплінарної відповідальності, накласти дисциплінарне стягнення згідно п. «ж» ст.49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «звільнення з військової служби за контрактом за службової невідповідністю» (а.с. 80).

Наказом т.в.о. командира 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) (м. Подільськ) від 10.04.2019 року №38-РС, відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» наказано звільнити з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) - солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника мотопіхотного відділення мотопіхотного взводу мотопіхотної роти (а.с. 81).

Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.04.2019 року №79 (п.1.2), солдата ОСОБА_1 , стрільця - помічника гранатометника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, звільненого з військової служби у запас наказом командира 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України від 11.04.2019 року №38-РС (по особовому складу), відповідно до ст.26 ч.5 п.2 п.п. «д» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без права носіння військової форми одягу, з 11.04.2019 року виключити із списків особового складу та всіх видів забезпечення і направити для зарахування на військовий облік до Подільського РМТЦК та СП Одеської області (а.с. 89).

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п.п. «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): через службову невідповідність.

За змістом п. «ж» ст.49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Приписами ст.88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Згідно ст.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що оскаржуваний позивачем наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.04.2019 року №79 є наказом по стройовій частині про виключення позивача із списків особового складу та всіх видів забезпечення і направлення для зарахування на військовий облік до Подільського РМТЦК та СП Одеської області у зв`язку зі звільненням його з військової служби у запас за підпунктом «д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) наказом командира 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутний військ Збройних Сил України від 10.04.2019 року №38-РС (по особовому складу).

Разом з тим, наказ командира 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 10.04.2019 року №38-РС (по особовому складу) про звільнення солдата позивача, відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) видано в порядку реалізації дисциплінарного стягнення, накладеного на позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по адміністративно-господарській діяльності) від 10.04.2019 року №107 (а.с. 80).

Згідно статті 238 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Відповідно до ст.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Тобто, оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.04.2019 року №79 (по стройовій частині) є фактично похідним від наказу командира 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 10.04.2019 року №38-РС (по особовому складу), який, як зазначено вище, позивачем не оскаржувався та є чинним.

Тому підстав для скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.04.2019 року №79 (по стройовій частині) немає.

Судова колегія не приймає доводи апелянта про те, що висновок про службову невідповідність не відповідає об`єктивним обставинам, та що його звільнення через службову невідповідність не допускається в період з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації, а також доводи відповідача щодо обґрунтованого звільнення позивача у зв`язку з накладенням на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службової невідповідністю, на підтвердження чого відповідачем надано матеріали службового розслідування відносно позивача, оскільки зазначені обставини підлягають дослідженню під час оскарження наказу №107 від 10.04.2019 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та наказу №38-РС (по особовому складу), яким позивача звільнено з військової служби.

Разом з тим, зазначені накази від 10.04.2019 року №107 (по адміністративно-господарській частині) та від 10.04.2019 року №38-РС (по особовому складу) не є предметом спору у даній справі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ відповідача виданий правомірно на виконання наказу №38-РС від 10.04.2019 року, а тому не підлягає скасуванню.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість даного позову та відсутність підстав для його задоволення.

Частиною 1 ст. 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає не суттєвими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказу №79 від 11.04.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 та поновлення його на посаді стрільця-помічника гранатометника І мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 11 окремого мотопіхотного батальйону 59 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 сухопутних військ Збройних Сил України, військова частина НОМЕР_1 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий Д.В. Запорожан

Судді: О.В. Джабурія

К.В. Кравченко