Справа № 817/2166/16
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2019-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

20 листопада 2019 року

Київ

справа №817/2166/16

адміністративне провадження №К/9901/51923/18, №К/51651/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Бевзенка В.М., Радишевської О.Р.,

розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 817/2166/16

за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Рівненської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Генеральної прокуратури України та Прокуратури Рівненської області

на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року в складі колегії суддів: головуючий суддя Зозуля Д.П., суддів Жуковської Л.А. Комшелюк Т.О.

та постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді: Шидловського В.Б., суддів: Мацького Є.М., Шевчук С.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду із позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач-1, ГПУ) в якому просив:

1.1 визнати протиправним та скасувати наказ від 07 листопада 2016 року №26-дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

1.2 поновити позивача на посаді керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

1.3 стягнути з ГПУ на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 листопада 2016 року по день постановлення рішення;

2. Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2017 року було залучено до участі у справі другого відповідача Прокуратуру Рівненської області (далі - відповідач-2).

2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що не погоджується з спірним наказом, оскільки вважає, що його притягнули до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів прокуратури безпідставно, оскільки його вина у вчиненні злочину за частиною другою статті 364, частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України недоведена, а тому звільнення він вважає передчасним та необґрунтованим.

3. Відповідач-1 з позовними вимогами не погоджується, та вважає їх необґрунтованими, вказуючи, що прийняттю спірного наказу передувало проведення прокуратурою Рівненської області службового розслідування з приводу затримання 12 вересня 2016 року Головною військовою прокуратурою Генеральної прокуратури України керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 , якому у ході досудового розслідування кримінального правопорушення повідомлено про підозру за частиною другою статті 365, частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України, а саме: перевищення влади або службових повноважень під час виконання службових обов`язків при проведенні обшуку та затриманні осіб, зокрема у вчиненні дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством, застосуванням зброї та спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілих, а також одержанні службовою особою неправомірної вигоди. Так, відповідач вказав, що досудове розслідування триває, до ОСОБА_1 судом застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

3.1. Під час службового розслідування, як зазначив відповідач-1, встановлені достатні дані, які свідчать про грубе порушення позивачем вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики. Так, ОСОБА_1 вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням на роботі в прокуратурі. Тому, відповідно до позиції Генеральної прокуратури України, підстави звільнення позивача є обґрунтованими та правомірними.

4. Відповідач-2 також заперечив проти позову та вказав, що спірний наказ є правомірним, обґрунтованим, прийнятим з врахуванням всіх обставин службового розслідування. Тому, просив суд в задоволенні позову відмовити повністю. спірний наказ є правомірним, обґрунтованим, прийнятим з врахуванням всіх обставин службового розслідування.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 в органах прокуратури працював з 19 червня 2008 року по 07 серпня 2016 року, з 15 грудня 2015 року працював на посаді керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області. Класний чин - радник юстиції, присвоєний наказом Генерального прокурора України від 19 серпня 2015 року № 566к.

6. Присягу працівника прокуратури позивач прийняв 31 січня 2011року, з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлений 12 травня 2016 року.

7. Відповідно до повідомлення про підозру від 12 вересня 2016 року ОСОБА_1 було повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 365, частини четвертої статті 368 Кримінального кодексу України, а саме: перевищення влади або службових повноважень під час здійснення 03 червня 2016 року функцій працівника правоохоронного органу - виконання службових обов`язків керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області при проведенні обшуку та затриманні осіб, зокрема у вчиненні дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалося насильством, застосування зброї та спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілих, діями, за відсутності ознак катування, тобто у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 365 Кримінального кодексу України, а також одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченому частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України.

8. Рапортом першого заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області Войтюка О.І. від 12 вересня 2016 року повідомлено прокурора Рівненської області про проведення у кабінету керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області силами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України обшуку та затримання за вчинення кримінального правопорушення керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1

9. Відповідно до наказу прокурора Рівненської області від 14 вересня 2016 року № 120 у зв`язку з не доброчесно поведінкою призначено службове розслідування відносно керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 за фактом його можливої причетності до скоєння кримінального правопорушення, пов`язаного із створенням злочинної організації з незаконного видобутку бурштину та утворено комісію.

10. Наказом прокурора Рівненської області від 22 вересня 2016 року № 127 було внесено зміни та доповнення до наказу прокурора Рівненської області від 14 вересня 2016 року № 120. Пунктом 4 на час проведення службового розслідування відсторонено від виконання обов`язків керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1

11. Наказами прокурора Рівненської області від 26 вересня 2016 року № 129, від 03 жовтня 2016 року № 132, від 06 жовтня 2016 року № 138 було внесено зміни до складу комісії утвореної наказом від 14 вересня 2016 року № 120.

12. За результатами службового розслідування відносно керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 було підготовлено висновок, який затверджений прокурором Рівненської області 12 жовтня 2016 року.

12.1. Відповідно до пункту 3 резолютивної частини Висновку комісія вважала урахувати, що 12 вересня 2016 року керівнику Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області раднику юстиції ОСОБА_1 слідчим Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частини другої статті 365, частини четвертої статті 368 Кримінального кодексу України.

12.2. Також, комісія рекомендувала прокурору Рівненської області направити подання Генеральному прокурору України про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури з позбавленням останнього класного чину «радник юстиції» за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора.

13. Враховуючи Висновок службового розслідування, 21 жовтня 2016 року прокурором Рівненської області внесено подання № 11/1-770вих-16 Генеральному прокурору України про притягнення керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

14. 07 листопада 2016 року ГПУ прийнято наказ № 26 дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого на підставі пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, абзацу 1 частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року, частини першої статті 8, пункту 6 статті 9, статей 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України та пункту 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України, за порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 19 серпня 2015 року №566к.

15. Як зазначено вказаному наказі, підставою його прийняття став висновок службового розслідування з приводу затримання 12 вересня 2016 року Головною військовою прокуратурою Генеральної прокуратури України керівника Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_1

16. Також судами було встановлено, що ОСОБА_1 був відправлений до міста Олевськ Житомирської області за усною вказівкою прокурора Рівненської області ОСОБА_3 та заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_4 Вказані обставини справи підтверджено показаннями свідка ОСОБА_4 та не спростовано представниками відповідачів.

17. Разом з тим, на службовий автомобіль прокуратури Рівненської області, яким було здійснено виїзд на місце проведення слідчих дій, було оформлено подорожній лист від 1-12 червня 2016 року № 111.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

18. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року, залишеною без змін постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року в справі № 817/2166/16, позов задоволено:

18.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 07 листопада 2016 року № 26 дк "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" щодо звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину "радник юстиції", присвоєного наказом Генерального прокурора України від 19 серпня 2015 року № 566к;

18.2. Поновити ОСОБА_1 у органах прокуратури на посаді керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області з 08 листопада 2016 року;

18.3. Стягнути з Прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2016 року по 14 грудня 2017 року на суму 207793 грн 88 коп (без урахування податків та обов`язкових платежів).

19. Свої рішення суди попередніх інстанцій мотивували тим, що за результатом службового розслідування стосовно ОСОБА_1 не встановлено жодного достовірного факту вчинення дисциплінарного проступку, такого, що свідчить про грубе порушення позивачем вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, які порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості, незалежності, у чесності та підкупності.

19.1. Так, суди зазначили, що під час проведеного службового розслідування з`ясуванню підлягали обставини вчинення позивачем кримінального правопорушення як працівником прокуратури, надавалася оцінка його діям, що фактично є предметом розслідування у кримінальному провадженні від 18 квітня 2016 року №0001053, в межах якого йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 365, частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України.

19.1.1. Проте, відповідачем у висновку службового розслідування зазначено, що правову оцінку діям ОСОБА_1 за фактом перевищення наданої йому влади або службових повноважень при проведенні обшуку та затриманні осіб, одержання ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, буде надано Головною військовою прокуратурою ГПУ в ході розслідування кримінального провадження від 18 квітня 2016 року №0001053.

19.2. Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про не підтвердження матеріалами службового розслідування порушення позивачем Порядку виїзду працівників органів прокуратури України та Національної академії прокуратури України у службові відрядження у межах України (Наказ Генерального прокурора України від 24 квітня 2015 року №55), оскільки судами встановлено, що ОСОБА_1 був відправлений до міста Олевськ Житомирської області за усною вказівкою прокурора Рівненської області ОСОБА_3 та заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_4 Вказані обставини справи підтверджено показаннями свідка ОСОБА_4 , крім того, видання усного наказу не суперечить вимогам наказу ГПУ від 24 квітня 2015 року № 55, оскільки вказаним наказом не передбачений порядок оформлення відрядження щодо проведення слідчих дій на виконання вказівки керівництва. Крім того, відповідно до постанови заступника прокурора Рівненської області про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 06 квітня 2016 року керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 було включено у групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000020 від 01 лютого 2016 року на яких покладено повноваження прокурорів.

19.3. Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість твердження відповідачів щодо факту використання позивачем пістолету марки «Форт 12Р», як на підтвердження вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, оскільки відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 03 вересня 2014 року №2075ц, на порушення якого наголошується у висновку службового розслідування, затверджено Положення про порядок видачі, зберігання та використання відомчої вогнепальної зброї та боєприпасів до неї в органах прокуратури України, а не особистого травматичного пістолету, правомірність володіння позивача яким підтверджується дозволом УПД ГУНП в Рівненській області від 25 травня 2016 року № 970835.

ІV. Касаційне оскарження

20. Не погодившись з постановами суду першої та апеляційної інстанцій, відповідачами подано до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровано 24 та 29 травня 2018 року.

21. У касаційних скаргах відповідачі посилаються на помилкову оцінку, надану судами першої та апеляційної інстанцій встановленим обставинам справи, порушення норм матеріального права, а саме: статей 72, 91, 94, 242 Кодексу адміністративного судочинства України, статей 17, 19, 43 Закону України «Про прокуратуру» та просять скасувати оскаржувані постанови судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

21.1. Так, відповідачем-1 та відповідачем-2 у касаційних скаргах звернуто увагу касаційного суду на аналогічні обставини, а саме: щодо неправомірного, на їх думку, висновку, судів про дотримання позивачем Порядку виїзду працівників органів прокуратури України та Національної академії прокуратури України у службові відрядження у межах України (наказ Генерального прокурора України від 24 квітня 2015 року №55, оскільки абзацом 2 частини четвертої статті 17 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор, якому видали наказ чи вказівку в усній формі, надається письмове підтвердження такого наказу чи вказівки, а отже при отриманні позивачем усного наказу про відрядження останній повинен був його виконати лише після письмового підтвердження.

21.2. Також заявники касаційної скарги зазначили, що суди дійшли помилкового висновку про правомірність дій позивача у частині використання позивачем пістолету марки «Форт 12Р», оскільки у висновку службового розслідування відповідачем-2 було зазначено про порушення позивачем наказу прокуратури Рівненської області від 22 січня 2016 року № 15, а саме про необхідність невідкладного повідомлення прокурора Рівненської області та відділу роботи з кадрами прокуратури області про застосування зброї, а не про правомірність володіння позивача вказаною зброєю.

22. Ухвалами Верховного Суду від 29 травня 2018 року та від 04 червня 2018 року відкрито касаційні провадження та витребувано з Рівненського окружного адміністративного суду справу № 817/2166/16.

23. 06 червня 2019 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 647/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О.В., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг.

24. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 07 червня 2019 року визначено склад суду: головуючого судді Шевцової Н. В. (суддя-доповідач), суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.

24.1. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 19 листопада 2019 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів: Бевзенка В.М. Радишевську О.Р.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

25. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

28. Відповідно до вимог частини другої статті 6, частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

29. За змістом частини другої статті 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

30. Відповідно до статей 3 та 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 листопада 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII, тут і надалі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначається Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.

31. Пунктом 5 та 6 частини першої статті 43 Закону №1697-VII визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; та за систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

32. Відповідно до частини третьої та пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII, прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Також, прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

33. Правила прокурорської етики визначені Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленим всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженим наказом Генерального прокурора України 28 листопада 2012 року № 123 (далі - Кодекс професійної етики).

34. Розділом III зазначеного Кодексу встановлено основні вимоги до позаслужбової поведінки працівника прокуратури.

35. Відповідно до частин першої та третьої статті 18 цього Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб, працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

36. Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104 (далі - Інструкція № 104)

37. Відповідно до пункту 1.2 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, передбачених цією Інструкцією.

38. Метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причини і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу (пункт 1.3. Інструкції № 104).

39. Відповідно до пункту 1.4 Інструкції № 104 службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

40. За змістом підпунктів 2.1.11, 2.1.12, 2.1.13 пункту 2 Інструкції № 104 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) є:

- невиконання або неналежне виконання працівниками прокуратури своїх службових обов`язків що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави;

- інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури шкодять авторитету органів прокуратури;

- доручення Генерального прокурора України, його заступників про проведення службового розслідування (перевірки).

41. Відповідно до пункту 3.4 Інструкції № 104 про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові особи щодо якої проводиться розслідування, та її посада.

42. Службове розслідування (перевірка) проводиться в строк не більше одного місяця з дня його призначення (пункт 3.5 Інструкції № 104).

43. Підпунктом 6.2.12 Інструкції № 104 передбачено, що не пізніше наступного робочого дня після затвердження керівником висновку службового розслідування (перевірки) голова та члени комісії зобов`язані повідомити про його завершення особу, стосовно якої воно проведено, про що зробити відповідну відмітку.

44. Права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка) визначені в пункті 7 Інструкції № 104, а саме: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії; брати участь у службовому розслідуванні (перевірці), у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування (перевірки) оскаржувати дії або бездіяльність голови та членів комісії; відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; порушувати питання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб тощо; отримувати повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки); у семиденний строк після отримання повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки) ознайомлюватися із затвердженим висновком; у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку), прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

VІ. Позиція Верховного Суду

45. Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.

46. З аналізу норм законодавства, яке регулює особливості проходження служби в органах прокуратури вбачається, що однією з підстав для звільнення із прокуратури є дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та/або систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Іншою підставою звільнення є набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення.

47. Притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, є окремими підставами для звільнення із прокуратури, не пов`язаними (не зумовленими) із притягненням особи до дисциплінарної відповідальності.

48. Верховний Суд звертає увагу на те, що вчинення працівником прокуратури діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

49. Притягнення особи до кримінальної відповідальності або до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, є підставами для звільнення із органів прокуратури. Проте це інші підстави і їх не слід ототожнювати із підставами для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

50. Види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до працівників органів прокуратури, установлені у частині першій статті 43 Закону №1697-VII.

51. Підставою для застосування цих стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та/або систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини працівника органів прокуратури, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого прокурор вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні порушника складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтувавши при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.

52. В свою чергу, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

53. Водночас адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо прямої чи опосередкованої оцінки правильності кримінально-правової кваліфікації діяння особи чи інших аспектів кримінального провадження, у тому числі дій слідчого чи прокурора в межах проведення досудового розслідування кримінального провадження.

54. Правова оцінка правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна перевірятися судами насамперед в тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим особою діянням.

55. При цьому слід ураховувати, що на відміну від звільнення зі служби в органах прокуратури у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби не пов`язано з кримінально-правовою кваліфікацією тих самих діянь, які водночас стали підставою для службового розслідування та кримінального провадження.

56. Вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів прокуратури до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

57. Судами першої та апеляційної інстанцій було правильно встановлено, що під час проведеного службового розслідування з`ясуванню підлягали обставини вчинення позивачем кримінального правопорушення як працівником прокуратури, надавалася оцінка його діям, що фактично є предметом розслідування у кримінальному провадженні від 18 квітня 2016 року №0001053, в межах якого йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 365, частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України.

58. Також судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що самим же відповідачем у висновку службового розслідування зазначено, що правову оцінку діям ОСОБА_1 за фактом перевищення наданої йому влади або службових повноважень при проведенні обшуку та затриманні осіб, одержання ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, буде надано Головною військовою прокуратурою ГПУ в ході розслідування кримінального провадження від 18 квітня 2016 року №0001053.

59. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що факти та обставини, які є предметом розслідування у кримінальному провадженні від 18 квітня 2016 року № 0001053, в межах якого позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 365, частиною четвертою статті 368 Кримінального кодексу України не можуть бути підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

60. Проте, Верховний Суд звертає увагу, що вказаним висновком службового розслідування також встановлено вчинення позивачем інших порушень у вигляді 1) виїзд позивача у іншу область без належного оформлення відрядження передбаченого наказом ГПУ від 24 квітня 2015 року № 55; 2) порушення позивачем наказу прокуратури Рівненської області від 22 січня 2016 року № 15, а саме про не повідомлення прокурора Рівненської області та відділу роботи з кадрами прокуратури області про застосування зброї.

61. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 був відправлений до міста Олевськ Житомирської області за усною вказівкою прокурора Рівненської області ОСОБА_3 та заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_4 Вказані обставини справи підтверджено показаннями свідка ОСОБА_4 ..

62. Крім того, судами встановлено, що відповідно до постанови заступника прокурора Рівненської області про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 06 квітня 2016 року керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 було включено у групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000020 від 01 лютого 2016 року на яких покладено повноваження прокурорів.

63. Також суди дійшли правильного висновку, що усна вказівка про проведення слідчих дій, які потребують виїзду у іншу область не потребують оформлення відрядження, відповідно до вимогам наказу ГПУ від 24 квітня 2015 року № 55, оскільки вказаним наказом не передбачений порядок оформлення відрядження щодо проведення слідчих дій на виконання вказівки керівництва.

64. Щодо посилань відповідачів у касаційній скарзі на норми статті 17 Закону №1697-VII, Верховний Суд зауважує, що вказаними приписами визначено, що вказівки, які прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані в письмовій формі в межах повноважень, визначених законом, є обов`язковими до виконання відповідним прокурором. Прокурору, якому віддали наказ чи вказівку в усній формі, надається письмове підтвердження такого наказу чи вказівки.

65. Отже, вказана норма стосується форми видання вказівки керівництва, яка є обов`язковою для виконання, проте позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності саме за виїзд в іншу область для вчинення процесуальних дій без оформленого письмового наказу керівництва про відрядження.

66. Суди першої та апеляційної інстанцій також дійшли висновку про необґрунтованість тверджень відповідачів щодо факту незаконного використання позивачем пістолету марки "Форт 12Р", оскільки, правомірність його володіння позивачем підтверджується дозволом УПД ГУНП в Рівненській області від 25 травня 2016 року №970835. Проте Верховний Суд зауважує, що висновком службового розслідування було встановлено порушення позивачем наказу прокуратури Рівненської області від 22 січня 2016 року № 15, а саме про не повідомлення прокурора Рівненської області та відділу роботи з кадрами прокуратури області про застосування зброї.

67. Судячи зі змісту судових рішень, які є предметом касаційного перегляду, суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою питання про те, чи розповсюджуються вимоги наказу прокуратури Рівненської області від 22 січня 2016 року № 15 на позивача, чи повідомляв позивач прокурора Рівненської області та відділ роботи з кадрами прокуратури області про застосування ним 03 червня 2016 року зброї. Без з`ясування цих обставин висновки судів про не винуватість позивача у вчиненні дисциплінарного проступку не можуть вважатися обґрунтованими.

68. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

69. Оскільки судом першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не досліджено зібрані у справі докази, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

70. Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно дослідити питання, чи розповсюджуються вимоги наказу прокуратури Рівненської області від 22 січня 2016 року № 15 на позивача, чи повідомляв позивач прокурора Рівненської області та відділ роботи з кадрами прокуратури області про застосування ним 03 червня 2016 року зброї. Та після встановлення цих обставин надати оцінку чи є ця дія такою, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та/або систематичним (два і більше разів протягом одного року) або одноразовим грубим порушенням правил прокурорської етики.

71. Таким чином, постанови першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 353 КАС України.

VIІ. Судові витрати

72. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційні скарги Генеральної прокуратури України та Прокуратури Рівненської області задовольнити частково.

2. Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року та постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року в справі № 817/2166/16 скасувати.

3. Адміністративну справу № 817/2166/16 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Рівненської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до Рівненського окружного адміністративного суду.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Н.В. Шевцова

Судді В.М. Бевзенко

О.Р. Радишевська