Справа № 520/11966/18
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2019-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 р.Справа № 520/11966/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

представника відповідача Мироненка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Бабаєв А.І., м. Харків, повний текст складено 05.07.19 року по справі № 520/11966/18

за позовом ОСОБА_1

до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (далі по тексту - Інспекція ДАБК, відповідач), в якому просила суд визнати протиправним та скасувати рішення Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 14.12.2018 року за № 3432/0/250-18 про заборону експлуатації об`єкту будівництва.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 по справі № 520/11966/18 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, б. 7) про визнання протиправним та скасування рішення - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 14.12.2018 року за № 3432/0/250-18 про заборону експлуатації об`єкту будівництва.

Стягнуто з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, б. 7) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) сплачений судовий збір в сумі 704 (сімсот чотири) грн. 80 коп.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 по справі № 520/11966/18 скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що рішення суду першої інстанції ґрунтується виключно на тому, що на час винесення Інспекцією ДАБК оспорюваного рішення від 14.12.2018 № 3432/0/250-18 про заборону експлуатації об`єкту будівництва «Нежитлові приміщення 1-го поверху АДРЕСА_2», було чинним рішення державного реєстратора щодо державної реєстрації змін вказаного об`єкта нерухомого майна. На думку апелянта, сама по собі реєстрація змін об`єкта нерухомого майна не свідчить про прийняття у встановленому законом порядку до експлуатації спірного об`єкту будівництва, та не є доказом протиправності дій Інспекції. Вказує, що зазначене рішення державного реєстратора № 43076701 суперечить вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим Харківською міською радою було подано позов до суду про скасування державної реєстрації змін об`єкта нерухомого майна та заборону експлуатації приміщень, в якому відповідачем виступає, зокрема, ОСОБА_1 Вважає, що оскільки вказаний вище об`єкт не був прийнятий в експлуатацію у встановленому законом порядку, Інспекцією ДАБК правомірно, у відповідності до п.9 ст.3, ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.10 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, було прийнято рішення про заборону експлуатації об`єкта «Нежитлові приміщення 1-го поверху АДРЕСА_2».

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 по справі № 520/11966/18 скасувати, прийняти рішення про відмову в задоволенні позову.

Представник позивача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з направленням для проведення позапланового заходу від 23.11.2018 № 1259-Н проведено позаплановий захід на об`єкті: "Нежитлові приміщення 1-го поверху АДРЕСА_2 ". В якості підстав для проведення такого заходу зазначено наказ Інспекції ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради №1 від 11.04.2016 та колективне звернення мешканців житлового будинку АДРЕСА_2 від 14.11.2018 року.

Матеріалами справи підтверджено, що 07.12.2018 за результатами перевірки складено акт № 1259-А, яким зафіксовано, що власником вказаного нежитлового приміщення є ОСОБА_1 . На момент перевірки будівельні роботи не проводилися, планування приміщень відповідає технічному паспорту, виготовленому ТОВ «Амра Груп», штамп щодо самочинної реконструкції в технічному паспорті відсутній. Об`єкт експлуатується. Порушень не встановлено (а.с.16-19).

14.12.2018 Інспекцією ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради винесено рішення № 3432/0/250-18, яким заборонено експлуатацію об`єкту будівництва «Нежитлові приміщення 1-го поверху АДРЕСА_2 ».

Не погодившись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 звернулась до суду з цим позовом про його скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного рішення, оскільки відносно спірного об`єкту нерухомого майна було зареєстровано зміни в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно, які були чинними станом на час прийняття оскаржуваного рішення.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ч.1 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката (ч.5 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється (ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Виходячи зі змісту оскаржуваного рішення відповідача від 14.12.2018, підставою для заборони експлуатації нежитлових приміщень 1-го поверху АДРЕСА_2 слугувала розбіжність між даними щодо вказаного об`єкту містобудування, наявних в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, та тих відомостей щодо об`єкту, які зазначені в матеріалах технічної інвентаризації, наданих відповідачу Публічним акціонерним товариством «Трест Житлобуд-1».

Так, у рішенні відповідача від 14.12.2018 вказано, що в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, розміщеному на офіційному сайті Держархбудінспекції України, зареєстрований об`єкт "Будівництво житлового будинку; АДРЕСА_2 " (замовник - ПАТ "Трест Житлобуд-1", декларація про готовність до експлуатації ХК 25, вересень 2016). Відповідно до матеріалів технічної інвентаризації житлового будинку, наданих ПАТ "Трест Житлобуд-1", квартира АДРЕСА_2 (розміщення якої відповідає розміщенню перевіряємого об`єкта), загальною площею 73,8 м2, 2-х кімнатна з 2-ма лоджіями, вхід до квартири здійснюється з місць загального користування, окремий вихід з вулиці не передбачений.

Водночас, згідно державної реєстрації змін до об`єкта нерухомого майна від 19.09.2018 року (індексний номер рішення 43076701), проведеної державним реєстратором Печенізької районної державної адміністрації Харківської області Зоткіним С.В., об`єкт «квартира АДРЕСА_3 » змінено на «нежитлові приміщення 1-го поверху АДРЕСА_2"» (інформація щодо реконструкції зазначеної квартири в Єдиному реєстрі відсутня). Крім того, змінено загальну площу об`єкта з 73,8 кв.м. (житлова площа 36,3 кв.м) на 81,6 кв.м., що підтверджено технічним паспортом, виготовленим TOB "АМРА ГРУП" (штамп щодо самочинної реконструкції в технічному паспорті відсутній).

З огляду на викладене, відповідачем зроблено висновок, що об`єкт, який експлуатується, не відповідає матеріалам технічної інвентаризації, наданим ПАТ "Трест Житлобуд-1".

З посиланням на те, що зазначені нежитлові приміщення 1-го поверху АДРЕСА_2 не прийняті у встановленому порядку до експлуатації, з вказівкою на п. 9 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідачем заборонено експлуатацію зазначеного об`єкту.

Зі змісту оскаржуваного рішення від 14.12.2018 вбачається, що факт експлуатації об`єкту будівництва "Нежитлові приміщення 1-го поверху АДРЕСА_2 " встановлено Інспекцією ДАБК в ході здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оформленого актом № 1259-А від 07.12.2018.

За визначенням ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Згідно з п.п.1, 2, 3, 4 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі -Порядок №553).

Відповідно до пп. 10 п. 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію.

Згідно з п.п.16, 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (п.20 Порядку № 553).

Водночас, як вбачається зі змісту акту перевірки від 07.12.2018, з посиланням на який винесено оскаржуване рішення, в ході перевірки встановлено, що планування приміщень, власником яких є ОСОБА_1 , відповідає технічному паспорту на нежитлові приміщення фрагменту 1 поверху АДРЕСА_2 , виготовленому ТОВ «Амра Груп», порушень не встановлено (а.с.17).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що припис за результатами перевірки не виносився, протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності не складався.

Зазначене свідчить про те, що відповідачем під час перевірки не було виявлено порушень у сфері містобудівної діяльності, а тому, у розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553, у відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення про заборону експлуатації вказаного вище об`єкта нерухомості.

Також, проаналізувавши наведені вище положення статті 41 Закону № 3038-VI та Порядку № 553, колегія суддів зазначає, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил може здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Тобто, за загальним правилом, такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.

Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва, у зв`язку з чим такі перевірки можуть стосуватися і збудованого об`єкту.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, 19.09.2018 державним реєстратором Зоктіним С.В. було зареєстровано зміни щодо об`єкту нерухомого майна : «квартира, 2-кімнатна, об`єкт житлової нерухомості» змінено на «нежитлові приміщення 1-го поверху №№2-1-:-2-7 в літ. «А-16», також внесено зміни щодо загальної площі об`єкта - 73.8 кв.м., житлова площа 36,3 кв.м., змінено на 81,6 кв.м.; адресу об`єкта змінено з « АДРЕСА_2 » змінено на « АДРЕСА_2 » (рішення державного реєстратора № 43076701).

05.11.2018 приватним нотаріусом ХМНО Звєрєвим А.М. прийнято рішення № 43861890 про реєстрацію права власності на зазначені нежитлові приміщення за ОСОБА_1 на підставі договору дарування № 1607 від 05.11.2018.

Отже, станом на дату початку перевірки - 26.11.2018 - в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно вже було зареєстроване право власності на нежитлове приміщення 1-го поверху АДРЕСА_2" за адресою : АДРЕСА_2 , тобто, будівельні роботи на вказаному об`єкті станом на дату проведення перевірки були завершені, що прямо підтверджується також і в акті перевірки від 07.12.2018.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, зміни щодо статусу, площі та адреси вказаного нерухомого майна, внесені державним реєстратором 19.09.2018, станом на дату проведення перевірки були чинними, що, на думку колегії суддів, унеможливлює віднесення вказаного об`єкту до самочинного будівництва.

Доказів скасування або визнання нечинним рішення державного реєстратора №43076701 щодо державної реєстрації змін до об`єкта нерухомого майна від 19.09.2018 відповідачем не надано ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції.

Доводи відповідача про незгоду з рішенням державного реєстратора Зоткіна С.В. № 43076701 від 19.09.2018 про внесення зазначених змін, про його незаконність та подальше оскарження цього рішення до суду не спростовують актуальності цих змін станом на дату винесення оскаржуваного рішення від 14.12.2018.

При цьому, як вбачається зі змісту договору дарування № 1607 від 05.11.2018 та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, позивач ОСОБА_1 отримала в дар вказаний вище об`єкт нерухомості вже із внесеними та зареєстрованими змінами.

Враховуючи викладене, до моменту визнання спірного об`єкту самочинним будівництвом відповідач не мав повноважень проводити перевірку вказаного об`єкту, належного ОСОБА_1 .

Отже, в даному випадку не можуть бути визнані законними перевірка контролюючим органом такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 02.10.2018 по справі № 465/1461/16-а, яка є обов`язковою для врахування в силу ч.5 ст.242 КАС України.

Крім того, виходячи зі змісту пункту 11 Порядку № 553, повноваження, надані цим пунктом, в тому числі щодо заборони експлуатації закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, можуть бути реалізовані посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю лише під час проведення перевірки.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, перевірка, на підставі результатів якої винесено оскаржуване рішення, закінчена 07.12.2018, і цього ж дня складено акт перевірки. Однак, оскаржуване рішення про заборону експлуатації приміщень винесено через 6 днів після закінчення перевірки - 14.12.2018.

При цьому, станом на дату винесення оскаржуваного рішення закінчився строк дії направлення на проведення перевіри від 23.11.2018 № 1259-Н, який тривав з 26.11.2018 по 07.12.2018, а отже, відповідач не мав права складати оскаржуване рішення, з огляду на закінчення повноважень на проведення перевірки, наданих направленням.

Посилання відповідача на те, що з метою проведення позапланового заходу за зверненням мешканців будинку АДРЕСА_2 відповідачем було видане ще одне направлення - від 11.12.2018 № 1316-Н, чинне протягом 1 дня 14.12.2018, колегія суддів відхиляє, оскільки, як зазначалось вище, оскаржуване рішення винесене відповідачем на підставі висновків саме акту перевірки від 07.12.2018 № 1259-Н, з посиланням на фактичні обставини, встановлені під час перевірки, проведеної 07.12.2018, а не 14.12.2018.

Як вбачається з доповідної записки головного спеціаліста Інспекції ДАБК від 14.12.2018, фактично це направлення від 11.12.2018 не було реалізоване, перевірка за цим направленням проведена не була, оскільки 14.12.2018 власник спірного об`єкта ОСОБА_1 була відсутня на місці проведення перевірки, відповідних підтверджуючих документів та доступу до приміщень надано не було.

Однак, це не завадило відповідачу без проведення перевірки винести рішення про заборону експлуатації нежитлових приміщень 1-го поверху АДРЕСА_2" за адресою : АДРЕСА_2 .

Крім того, слід відмітити, що згідно з п.7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Зі змісту наведеної норми випливає, що у разі необхідності поглибленого вивчення питання, яке є предметом перевірки, належне виконання своїх повноважень фахівцями органу державного архітектурно-будівельного контролю забезпечується шляхом продовження строку проведення перевірки (не більше ніж на два дні), а не шляхом повторної видачі направлення на проведення позапланового заходу з тієї ж самої підстави, з якої була призначена попередня позапланова перевірка.

Враховуючи викладене, видача направлення від 11.12.2018 № 1316-Н не надає відповідачу права на прийняття рішення про заборону експлуатації нежитлових приміщення поза межами перевірки.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставою для проведення позапланового заходу є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Згідно з ч. 3 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

За приписами ч.1 ст.7 Закону України Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (ч.2 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»).

Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що як у направленні від 23.11.2018 № 1259-Н, так і у направленні від 11.12.2018 № 1316-Н зазначено в якості підстави для проведення позапланового заходу - наказ Інспекції ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради № 1 від 11.04.2016 та колективне звернення мешканців житлового будинку АДРЕСА_2 від 14.11.2018. Копія наказу № 1 від 11.04.2016 позивачу або його уповноваженій особі пред`явлена не була, отже, не доведено до відома зміст зазначеного в направленні наказу.

Копію наказу № 1 від 11.04.2016 представник відповідача до суду не надав, пославшись на його загальний характер, та зазначивши, що наказ стосується лише повноважень Інспекції ДАБК щодо проведення перевірок.

Колегією судддів встановлено, що окремого наказу про проведення позапланового заходу у зв`язку із надходженням колективного звернення мешканців АДРЕСА_2 , відповідачем, всупереч вимогам ч.1 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», винесено не було.

Також слід зауважити, що в направленні від 13.11.2018 № 1259-Н ОСОБА_1 зазначена в якості суб`єкта містобудування, разом з цим, і це незаперечується представником відповідача по справі позивач за своїм статусом не є таким суб`єктом.

Крім того, з наявної в матеріалах справи копії зазначеного колективного звернення (а.с.78) вбачається, що це звернення не містить обставин, які б свідчили про порушення вимог закону щодо самочинного будівництва або експлуатації нежитлових приміщень за відсутності документу про введення його в експлуатацію, або інших вимог законодавства, які становлять зміст державного архітектурно-будівельного контролю, та адресоване не безпосередньо Інспекції ДАБК, а директору Департаменту територіального контролю Харківської міської ради.

Зазначені обставини вказують на відсутність у Інспекції ДАБК підстав для проведення перевірки на вказаному вище об`єкті, передбачених статтею 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Доказів протилежного відповідачем не надано.

Доводи відповідача про непоширення на спірні відносини вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки перевірка нежитлової будівлі, належної ОСОБА_1 , не пов`язана зі здійсненням нею господарської діяльності, не беруться колегією суддів до уваги.

Так, відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Водночас, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог, зокрема, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7 цього Закону (ч.5 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»).

З огляду на викладене, є хибними твердження відповідача про відсутність обов`язку винести належним чином оформлений наказ на проведення перевірки у зв`язку з надходженням звернення та ознайомити суб`єкта господарювання з підставами перевірки.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що за змістом ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль проводиться за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

У свою чергу, за визначенням п.4 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно з ч.10 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації, та за експлуатацію об`єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.

Беручи до уваги, що зміни щодо об`єкта нерухомого майна квартири АДРЕСА_2 внесені до набуття права власності позивачкою на спірні приміщення, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 не є і не може бути замовником будівництва вказаного об`єкту, не провадить містобудівної діяльності, однак, фактично понесла відповідальність у вигляді позбавлення права експлуатації нежитлових приміщень 2-1-:-2-7 у вказаному будинку.

Матеріалами справи підтверджено, що нежитлові приміщення АДРЕСА_2 позивач передав в оренду ТОВ «Харківський медичний центр «Альтернатива» на підставі договору № 4 від 06.11.2018, за умовами якого зобов`язаний забезпечувати безперешкодне користування приміщенням орендарем.

В силу ч.2 ст.6 КАС України, ст.ст.1, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до сталої практики ЄСПЛ (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції», «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», «Щокін проти України», «Сєрков проти України», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Булвес» АД проти Болгарії», «Трегубенко проти України», «East/West Alliance Limited» проти України») напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

Критерій «законності» означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що закон непередбачуваний. Сумніви щодо тлумачення закону, що залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя.

Втручання держави у право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися «значною свободою (полем) розсуду». Втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Принцип «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». Одним із елементів дотримання принципу «пропорційності» при втручанні у право особи на мирне володіння майном є надання їй справедливої та обґрунтованої компенсації.

У рішенні у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ вказав на те, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява № 29979/04, пункт 70).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74).

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено того, що при прийнятті оскаржуваного рішення від 14.12.2018 про заборону експлуатації спірного приміщення ним дотримано наведених вище принципів, за яких втручання у право власності може бути визнано законним, а також принципу «належного урядування».

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 06.03.2019 по справі № 524/3375/13-а.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення Інспекції ДАБК від 14.12.2018 № 3432/0/250-18 про заборону експлуатації об`єкту будівництва прийняте відповідачем не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні від 27.06.2019 дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог, однак, не встановив усіх обставин справи та мотивував цей висновок міркуваннями та мотивами, які не обґрунтовують протиправності оскаржуваного рішення відповідача.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

З огляду на викладені вище висновки, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 по справі № 520/11966/18 слід змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 року по справі № 520/11966/18 залишити без змін.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 року по справі № 520/11966/18 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 року по справі № 520/11966/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 19.11.2019 року