Справа № 560/1394/19
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2019-11-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/1394/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Гнап Д.Д.

Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

13 листопада 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Боровицького О. А. Сторчака В. Ю. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року (проголошено в м. Хмельницький, повний текст складено 12.07.2019) у справі за адміністративним позовом публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

В травні 2019 року публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" звернулося до Хмельницького окружного адміністративного суду із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №428 від 26.03.2019 "Про накладення штрафу на ПАТ "Хмельницькгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №428 від 26.03.2019 "Про накладення штрафу на ПАТ "Хмельницькгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. При цьому апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно послався на те, що форма акту перевірки № 79 від 15.03.2019 не відповідає уніфікованій формі Методики № 342, оскільки НКРЕКП застосовано уніфіковану форму акту перевірки. Також, суд першої інстанції неправильно застосував норми Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, та необґрунтовано відхилив доводи НКРЕКП про те, що норма Кодексу щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2019 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

06 листопада 2019 року апеляційним судом постановлено ухвалу про перехід від відкритого судового засідання до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

Так, судом першої інстанції встановлено, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № від 04.06.2019 основним видом економічної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22).

Листом без номеру та дати (вхідний номер відповідача ЗВГ-8236/18 від 17.12.2018) ОСОБА_1 та листом від 22.12.2018 №ВД-8882249 ОСОБА_2 (вхідний номер відповідача ЗВГ-8788/18 від 26.12.2018) повідомили Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про застосування до них позивачем коефіцієнта проведення до стандартних умов.

Враховуючи вказані звернення відповідач листами від 04.01.2019 №80/14/7-19, від 09.01.2019 №217/14/7-19 та від 18.01.2019 №610/14/7-19 звернувся до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України з метою отримання погодження для проведення позапланового заходу контролю ПАТ "Хмельницькгаз".

Листом Державної регуляторної служби України від 25.02.2019 №1155/0/20-19 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, отримала згоду на проведення позапланової виїзної перевірки ПАТ "Хмельницькгаз".

Відповідно до статті 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", пункту 4 частини 9 статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 05.03.2019 №314 "Про проведення позапланових перевірок ПАТ "Вінницягаз", ПАТ "Волиньгаз", ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Дніпропетровськгаз", ПАТ "Житомиргаз", ПАТ "Закарпатгаз", ПАТ "Запоріжгаз", ПАТ "Івано-Франківськгаз", ПАТ "Київоблгаз", ПАТ "Криворіжгаз", ПАТ "Львівгаз", ПАТ "Миколаївгаз", ПАТ "Рівнегаз", ПАТ "Сумигаз", ПАТ "Харківгаз", ПАТ "Харківміськгаз", ПАТ "Хмельницькгаз", ПАТ "Чернівцігаз", ПАТ "Чернігівгаз" та звернень побутових споживачів, з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 25.02.2019 №1155/0/20-19, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в період часу з 12.03.2019 по 18.03.2019 була проведена позапланова перевірка дотримання ПАТ "Хмельницькгаз" пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16.02.2017 №201 щодо здійснення господарської діяльності з дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2494 в частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.

За наслідками вказаної перевірки Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, складено акт №86 від 18.03.2019, в якому зафіксоване порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.

Позивачем подано заперечення на акт перевірки №86 від 18.03.2019.

За результатами розгляду акта №86 від 18.03.2019 на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 26.03.2019, яке було проведено у формі відкритого слухання, винесено постанову №428 "Про накладення штрафу на ПАТ "Хмельницькгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", якою: 1) відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 статті 17 та статі 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" накладено штраф у розмірі 850000,00 грн. на публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме, вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ; 2) відповідно до пункту 1 частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" до 12.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодом 56XM36С71153824N за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу; 3) у разі здійснення публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" до 12.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

Позивач, вважаючи винесену постанову протиправною, звернувся до суду із вказаним позовом.

Мотивувальна частина

Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду

Відповідно до ч.1-3 ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" № 1540-VIII від 22.09.2016 року (далі - Закон № 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу (частина 1 статті 2 Закону №1540-VIII).

Згідно із ст. 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до ст. 19 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

В свою чергу правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2017 року (далі - Закон №877-V).

Згідно зі ст.3 Закону №877-V встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

В силу частини 2 статті 5 №877-V уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

Відповідно до ч.15 ст.4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена постановою Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018 року (далі - Методика № 342), встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).

Згідно з пунктом 2 вказаної Методики уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на час проведення перевірки акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" Комісія не затвердила та не оприлюднила уніфіковану форму акта у встановленому Законом № 877-V порядку, а тому не мала правових підстав на проведення відповідної перевірки.

Таким чином, твердження скаржника у апеляційній скарзі про те, що форма акта № 86 від 18.03.2019 року відповідає уніфікованій формі Методики № 342 є необґрунтованим.

Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VІІІ від 02.03.2015 року (далі - Закон №222-VІІІ) регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

Відповідно до ч.14, 15 ст. 19 Закону №222-VІІІ акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для анулювання ліцензії, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.

Відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону №1540-VIII рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Згідно з ст. 7 Закону №877-V розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов`язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Однак, за результатами розгляду акта № 86 від 18.03.2019 на засіданні Комісії, проведеного у формі відкритого слухання, винесено постанову №428 від 2.3.2019 «Про накладення штрафу на ПАТ «Хмельницькгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», що є порушенням вимог встановлених Законом №877-V та Законом №222-VІІІ.

Вказані висновки підтверджуються копією розпорядження Державної регуляторної служби України № 52 від 07.06.2019, згідно з яким Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України за результатом розгляду апеляції (скарги) ПАТ «Хмельницькгаз» щодо прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постанови від 26.03.2019 №428 «Про накладення штрафу на ПАТ «Хмельницькгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», було прийнято рішення № 5.1 від 04.06.2019 (протокол № 07-19) про її задоволення. Зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, усунути порушення вимог частин сьомої та п`ятнадцятої статті 19 Закону України від 02.03.2015 № 222-VІІІ «Про ліцензування видів господарської діяльності», абзаців сьомого і п`ятнадцятого статті 3 та частини одинадцятої статті 7 Закону України від 05.04.2017 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Щодо посилання відповідача на те, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним (оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами), колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 1.2 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за два місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем подано до Міненерго:

- розрахунок виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами на 2016 рік по ПАТ "Хмельницькгаз";

- розрахунок нормованих втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами на 2016 рік по ПАТ "Хмельницькгаз";

- розрахунок нормованих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов на 2016 рік по ПАТ "Хмельницькгаз".

Дані обсяги позивачем розраховані відповідно до:

- Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (Методика № 570);

- Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена тим же наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (Методика № 571);

- Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міненерго від 21.10.2003 № 595.

Проте, Наказом Міненерго № 847 від 25.12.2015 «Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік» затверджено нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у розмірі 27379 тис. куб. м., що не збігається з розрахунковими ні по окремим методикам, ні в загальному обсязі. Так, планові обсяги газу у 2016 році, які були розраховані відповідно до методик в загальній сумі становили 70173,932 тис. куб. м., а саме: за Методикою №570 - 91,151 тис. куб. м., за Методикою №571 - 55493,408 тис. куб. м., за Методикою №595 - 14589,373 тис. куб. м.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго № 847 та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу.

Крім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно відхилив посилання відповідача на лист Міненерго № 03/31-11587 від 28.12.2018, у якому зазначено те, що оператори ГРМ, котрі здійснили донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, при розрахунку своїх виробничо-технологічних витрат застосували положення Методики № 595, з огляду на таке.

У листі Міненерго № 03/31-11587 від 28.12.2018 зазначено, що за наявною інформацією, яка підтверджена листами операторів ГРМ, обсяги ВТВ розраховані з урахуванням зазначених методик.

Таким чином, розраховані лише показники втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, однак інформації про включення до розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат різниці у приведенні газу до стандартних умов, вказаний лист в собі не містить.

Докази про включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами відповідачем не надані.

Крім того, згідно з показниками (елементів витрат) річної планової тарифної виручки - додатку до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2312 від 15.12.2016, якою внесено зміни до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №453 від 15.12.2016 "Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Хмельницькгаз", останні не містять інформації про те, що до відповідних витрат була включена різниця у приведенні газу до стандартних умов.

Щодо доводів відповідача про те, що норма Кодексу газорозподільних систем щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, то колегія суддів зазначає таке.

Постановою Комісії № 2494 від 30.09.2015 затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс).

Розділом ІХ Кодексу врегульовано правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі.

Пунктами 1, 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу визначено, що комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Позивач, як оператор ГРМ, відповідно до вимог пунктів 2-3 глави 2 розділу і Кодексу виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо.

Також позивач, як оператор ГРМ, здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.

Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.

На переконання відповідача, вказана норма щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці.

Проте, пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом:

1) приведення газу до стандартних умов;

2) переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії.

Крім того, за вимогами абзацу шостого пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу, оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абзац третій пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу).

Відповідно, на позивача покладено обов`язок при комерційному обліку газу, в тому числі, здійснювати дві окремі процедури:

1) приведення газу до стандартних умов;

2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно відхилив посилання відповідача в цій частині, як такі, що суперечать вимогам Кодексу.

Щодо посилання відповідача на не можливість застосування в рамках спірних правовідносин пункту 5.3 Типового договору, оскільки норми Кодексу газорозподільних систем не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів, колегія суддів зазначає таке.

Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу (абзац перший пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу).

За змістом пункту 6 частини першої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.

На виконання зазначених вимог Кодексу та Закону Регулятором 30.09.2015 прийнято Постанову № 2498 "Про затвердження типового договору розподілу природного газу".

Пункт 1.2 Типового договору розподілу природного газу чітко та однозначно визначає, що умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем.

Розділ V Договору містить в собі порядок обліку природного газу, що передається Споживачу.

Пункт 5.1 Договору визначає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 5.2 Договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Регулятором в пункті 5.3 Договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

Питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV цього Кодексу, про що зазначено в абзаці другому пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу.

Так, пунктом 6 глави 1 розділу XV Кодексу, в свою чергу, визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 116 від 26.02.2004 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.03.2004 року за № 346/8945 (Методика № 116).

Відповідно до пункту 2 Методики № 116 її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.

Судом першої інстанції правильно зазначено, що посилання відповідача на те, що Кодекс (в контексті Методики № 116) не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, є хибним, оскільки пункт 6 глави 1 розділу XV Кодексу вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики № 116, а не власне самої Методики.

Таким чином, посилання відповідача на не можливість застосування в рамках спірних правовідносин пункту 5.3 Типового договору є помилковими.

Також суд першої інстанції правильно відхилив доводи відповідача про те, що дія Методики № 116 поширюється на суб`єктів господарювання, а оскільки побутові споживачі не є суб`єктами господарювання, застосування позивачем даної методики є неправомірним, оскільки відповідно до буквального тлумачення пункту 6 глави 1 розділу XV Кодексу, дана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком та процедурою, що визначені Методикою № 116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї методики.

Кодексом визначено, що споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Отже, нормами Кодексу та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про задоволення позову та скасування оскаржуваної постанови відповідача.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №428 від 26.03.2019

Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Боровицький О. А. Сторчак В. Ю.