Справа № 522/3109/19
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2019-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/3109/19
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.,

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника апелянта - Талишханової Ф.М.;

представника позивача - Маркочевої Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування постанови та закриття справи про адміністративне правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №005136 від 14.02.2019 року у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. за порушення статті 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.203 КУпАП. Також позивач просив закрити справу про адміністративне правопорушення (уточнений позов а.с.20-21).

В обґрунтування вимог позивачем зазначено про відсутність в його діях складу правопорушення, а саме: суб`єктивної сторони, до якої належать вина, мотив і мета вчинення правопорушення.

Пояснюючи свою позицію зазначає, що коли він дізнався про нелегальність свого знаходження на території України одразу вчинив дії, передбачені законодавством, для отримання довідки про звернення за захистом в Україні та, відповідно, легалізувати своє знаходження на території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2019 року, ухваленого за участі сторін, позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що в діях позивача відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.203 КУпАП.

Так, суд першої інстанції вважав, що суб`єкт владних повноважень не надав доказів, які б підтверджували наявності такої складової правопорушення як вина позивача (умислу чи необережності) у вчиненні адміністративного правопорушення. Такі докази відсутні і в протоколі про адміністративне правопорушення.

Позивач вчиняв усі залежні від нього дії для легалізації свого проживання на території України.

Поряд з цим, суд першої інстанції зазначив, що суб`єктом владних повноважень не доведено належними доказами, що права іноземця на правовий захист були дотримані, оскільки матеріали адміністративного правопорушення складені українською мовою, яку позивач не розуміє. Відсутні відомості щодо залучення перекладача при затриманні та складанні протоколу та спірної постанови.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, ГУ ДМС України в Одеській області подало апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове - про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції не надав належну оцінку факту знаходження позивача з 23.01.2019 року на території України нелегально, оскільки саме 23.01.2019 року строк дії довідки про звернення за захистом в Україні сплинув, а підстав для продовження її дії не було.

Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що лише 14.02.2019 року позивач повторно подав заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Отже, в період з 23.01.2019 року по 14.02.2019 року ОСОБА_1 знаходився на території України нелегально за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.203 КУпАП.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Представник апелянта в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримала доводи, викладені в апеляції та просила її задовольнити.

Представник позивача проти задоволення апеляції заперечила, просила рішення суду залишити без змін.

Встановлені фактичні обставини справи судом першої та апеляційної інстанцій свідчать, що позивач, являючись громадянином Арабської Республіки Єгипет, перебуваючи на території України, звернувся із заявою до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У зв`язку з цим, позивач був документований довідкою про звернення за захистом.

Рішенням ДМС України №616-15 від 07.09.2015 року позивачу було відмовлено у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зазначене рішення позивач оскаржив до суду та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22.01.2016 року (справа №815/6056/15) було відмолено у задоволенні його позову.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач його оскаржив до Одеського апеляційного адміністративного суду, який 13.04.2016 року ухвалив постанову, якою визнав протиправним та скасував рішення ДМС України від 07.09.2015 року №615-15 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 .

20 червня 2018 року Верховним Судом за розглядом вказаної справи №815/6056/15 було винесено постанову, якою рішення Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.04.2016 року скасовано, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22.01.2016 року залишено в силі.

У зв`язку з тим, що строк дії довідки позивача про звернення за захистом в Україні спливав 23.10.2018 року, позивач звернувся до органу державної міграційної служби за отриманням нової довідки.

Під час документування позивача вказаною довідкою співробітником ГУ ДМС України в Одеській області був перевірений Єдиний державний реєстр судових рішень України (далі - ЄДРСР) на наявність прийнятого Верховним Судом рішення. Відповідні відомості співробітник ГУ ДМС України в Одеській області не знайшов, у зв`язку з чим, документував позивача новою довідкою про звернення за захистом в Україні №009490 від 23.10.2018 року, зі строком її дії до 23.01.2019 року (а.с.4-5).

Як вбачається з позову та пояснень позивача, 20 та 23 січня 2019 року він звертався до Управління по роботі з шукачами захисту і соціальної інтеграції ГУДМС України в Одеській області за продовженням строку дії довідки за новими обставинами, про що також було здійснено запис у відповідному журналі прийому.

Так, позивач повідомив ГУДМС України в Одеській області про нові обставини, які полягають у тому, що у нього вбили брата та він не може повернутися до країни своєї громадянської належності, оскільки є загроза його життю та здоров`ю. Тому має намір повторно звернутися із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Після цього, позивач був проінформований про неможливість продовження строку дії довідки, у зв`язку з наявністю рішення Верховного Суду від 20.06.2018 року, згідно якого йому відмовлено в позові про скасування рішення ДМС України від 07.09.2015 року №615-15.

Співробітником ГУДМС України в Одеській області було визначено час для подання нового звернення на 31 січня 2019 року та саме у цей день ним було заповнено нову анкету. У зазначений день його анкету не прийняли, посилаючись на необхідність її перекладу на українську мову, викладених ним обставин. Анкету було прийнято суб`єктом владних повноважень лише 14 лютого 2019 року (а.с.38-40).

Того ж дня, ГУ ДМС України в Одеській області складений протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №005136, зі змісту якого вбачається, що 14.02.2019 року в м. Одесі, по вул. Преображенській, 64 (службова адреса) був виявлений громадянин Єгипту ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні - проживав без документів на право проживання з 23.01.2019 року.

14.02.2019 року, на підставі складеного протоколу, ГУ ДМС України в Одеській області прийнята постанова серії ПН МОД №005136, якою позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідальність за яке встановлена ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

Перевіривши правильність встановлення судом першої інстанції обставин справи та додержання норм матеріального і процесуального права, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, заважаючи на наступне.

До таких висновків, суд апеляційної інстанції дійшов, ураховуючи наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 року (далі - Закон № 3773) іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом.

Пунктом 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08 липня 2011 року № 3671-VI (далі - Закон №3671) передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671 довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Відповідно до абз.5 ч.2 ст.13 Закону №3671 особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана з`являтися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, у визначений ним строк.

Тобто, позивач є іноземцем, який перебуває на території України з наміром отримати захист, про що подав заяву відповідно до Закону №3671 та на підставі цього був документований довідкою про звернення за захистом.

Умова видачі довідки закріплена пп.2.5 розд. ІІ наказу Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року №649 «Про затвердження Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (далі - Наказ №649).

Так, у разі використання заявником права на оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС видає такому заявникові під підпис довідку про звернення за захистом в Україні, про що заносить відповідні відомості до журналу реєстрації видачі довідки про звернення за захистом в Україні.

Довідка видається строком на три місяці з подальшим тримісячним продовженням строку її дії на весь час розгляду скарги. Підставою для продовження строку дії зазначеної довідки є копія скарги на рішення територіального органу ДМС з підтверджуючими документами її відправлення або у випадку оскарження в судовому порядку копія позовної заяви з відміткою (штампом) суду про її прийняття або копія ухвали суду про відкриття провадження у справі чи належним чином оформленої судової повістки. У випадку оскарження рішення в судовому порядку подальше тримісячне продовження строку дії довідки про звернення за захистом в Україні здійснюється після отримання письмової інформації про стан розгляду справи в суді від юридичної служби територіального органу ДМС (пп.2.5 Наказу №649).

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Частина 1 ст. 203 КУпАП передбачає, що порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, -

тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Юридичний склад адміністративного правопорушення - це передбачений нормами права комплекс ознак (елементів), за наявності яких певне протиправне діяння можна кваліфікувати як адміністративний проступок.

Такий комплекс ознак передбачає чотири обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Так, зокрема, суб`єктивна сторона - це комплекс ознак, що характеризують внутрішню сторону правопорушення. До ознак, які характеризують суб`єктивну сторону, належать вина, мотив і мета вчинення правопорушення.

Вина - це психічне ставлення особи до вчиненого нею суспільно шкідливого діяння та його наслідків, яке виявляється у формі умислу або необережності.

Мотив - це усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яким вона керувалася під час учинення правопорушення.

Мета - це наслідок, результат, якого прагне досягти особа, учиняючи адміністративний проступок.

Колегія суддів вважає, що жодної, з перелічених ознак, дії позивача не відповідають, з огляду на таке.

Позивач, знаючи про те, що строк дії довідки про звернення за захистом в Україні спливає 23 січня 2019 року, відповідно до вимог абз.5 ч.2 ст.13 Закону №3671, з`явився до органу державної міграційної служби України. Під час вказаного візиту позивач повідомив ГУ ДМС України в Одеській області про нові обставини, які дають йому можливість повторно звернутися із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Співробітником ГУДМС України в Одеській області було визначено час для подання нового звернення на 31 січня 2019 року та саме у цей день позивач заповнив нову заяву-анкету про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Однак, вказану заяву-анкету суб`єкт владних повноважень не прийняв, посилаючись на необхідність її перекладу на українську мову. Таку анкету відповідач прийняв 14 лютого 2019 року.

Як вбачається з викладеного, позивач з 23 січня 2019 року вчиняв усі можливі дії для своєї легалізації на території України, в межах передбачених законодавством, що свідчить неодноразове звернення до суб`єкта владних повноважень з повідомленням нових обставин про надання йому статусу біженця або особою, яка потребує додаткового захисту.

В апеляційній скарзі орган державної міграційної служби України наполягає на тому, що з 23 січня 2019 року по 14 лютого 2019 року (дата прийняття заяви-анкети) ОСОБА_1 знаходився на території України нелегально. У свою чергу, зазначені позивачем обставини щодо його звернення до органу державної міграційної служби України ще 23 січня 2019 року, на думку апелянта, не підтверджені належними доказами, а тому не можуть прийматися судом до уваги.

Колегія суддів, надаючи оцінку зазначеним доводам апеляції, виходить з того, що законодавець у ч.2 ст.77 КАС України встановив презумпцію вини суб`єкта владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються, а це свідчить про те, що фактичні обставини, викладені позивачем в адміністративному позові, відповідають дійсності, доки відповідач не спростує їх.

Отже, передбачена ч. 2 ст. 77 КАС України презумпція вини покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, та спростувати обґрунтоване твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Такий законодавчий підхід узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» ЄСПЛ визначив, що «…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління».

Проте, суб`єкт владних повноважень наведений обов`язок не виконав та не спростував обґрунтоване твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

У свою чергу, за змістом завдань Кодексу України про адміністративні правопорушення та загальних норм Конституції України, Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, вина особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути доведена належними доказами, а будь-які сумніви і протиріччя повинні трактуватися на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Крім того, на думку колегії суддів, суб`єкт владних повноважень, притягуючи, за таких обставин, іноземця, який шукає притулку в Україні до відповідальності, вдався до надмірного формалізму, що порушило загальні принципи права рівності сторін.

Практика Європейського суду наголошує на тому, що буквальне застосування закону, ігноруючи його цілі, може призвести до зовсім протилежного результату, ніж прагнув законодавець.

Також слід погодитися з висновком суду першої інстанції, що відповідно до п.2.6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.08.2013 року № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

У свою чергу, позивач є іноземцем та не володіє українською мовою, ГУ ДМС України в Одеській області не надало доказів, що перекладач був присутній при складанні щодо позивача протоколу та спірної постанови. У результаті чого можна стверджувати про порушення суб`єктом владних повноважень вимог п.2.6 вказаної Інструкції.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Стаття 272 КАС України встановлює особливості апеляційного та касаційного оскарження судових рішень в окремих категоріях адміністративних справ.

Згідно з частиною третьою статті 272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Отже, нормами КАС України не передбачено можливості оскарження в касаційному порядку судових рішень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.

Статтею 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Суд апеляційної інстанції не вирішує питання про судові витрати, оскільки учасники справи звільнені від сплати судового збору на підставі статті 288 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування постанови та закриття справи про адміністративне правопорушення - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко