Справа № 400/798/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2019-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2019 р.м. ОдесаСправа № 400/798/19

Головуючий в І інстанції: Лісовська Н.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 12.06.2019 р. м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

суддя-доповідач Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 червня 2019 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанови про накладення штрафу,

В С Т А Н О В И В:

В березні 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області, та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 16.04.2019 року, просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 04.03.2019 року № 88 "Про проведення інспекційних відвідувань";

- визнати протиправним та скасувати припис від 14.03.2019 року № МК724/432/АВ/П;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 08.04.2019 року № МК724/432/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що наказ про призначення інспекційного відвідування видано без наявності передбачених законом підстав для проведення такого заходу, оскільки відсутні звернення працівників про порушення стосовно них законодавства про працю, а звернення ТОВ "БК "Корабел" не може бути підставою для призначення інспекційного відвідування, оскільки не містить посилання на конкретних осіб, які порушують законодавство про працю, в ньому не вказано на безпосереднє порушення та спричинену цим порушенням шкоду.

Позивач посилалась на недоведеність з боку відповідача факту вчинення нею порушення трудового законодавства, що виразилось у допущені гр. ОСОБА_2 до роботи саме на її підприємстві. Позивач зазначила, що вона орендує торгове місце у ТОВ "БК "Корабел" та частину павільйону, власником якого вона є, передала в оренду ФОП ОСОБА_3 Кожен із них має свого найманого працівника та гр. ОСОБА_2 працює саме у ФОП ОСОБА_3 , у підтвердження чого позивачем були надані відповідні документи Управлінню Держпраці разом із запереченням до акту перевірки, які безпідставно не були прийняті до уваги при винесенні оскаржуваних рішень.

З огляду на зазначене позивач вважає, що припис про усунення порушень від 14.03.2019 року та постанова про накладення штрафу від 08.04.2019 року є протиправними та підлягають скасуванню.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.06.2019 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління Держпраці у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати судове рішення та ухвалити нове про відмову в задоволені позовних вимог повністю.

15.10.2019 року від ФОП ОСОБА_1 на адресу П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просила залишити апеляційну скаргу Управління Держпраці в Миколаївській області без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Крім того, позивачем заявлено клопотання про відмову відповідачу у прийнятті додаткових доказів, які не досліджувались під час розгляду справи судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає заявлене позивачем клопотання необґрунтованим з огляду на наступне. Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку долучені відповідачем до апеляційної скарги докази, зокрема, лист ТОВ "Будівельна компанія "Корабел" від 21.02.2019 року № 13 з додатком, були подані до суду першої інстанції позивачем ще 16.04.2019 року разом із заявою про збільшення позовних вимог. Таким чином, вказані докази досліджувались судом першої інстанції під час розгляду справи, не є новими додатково поданими доказами, а тому відсутні підстави для відмови апелянту у їх прийнятті.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець та згідно витягу з реєстру платників єдиного податку перебуває на спрощеній системі оподаткування та здійснює господарську діяльності за КВЕД: 45.32 роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів; 68.20 надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

У період з 05.03.2019 року по 06.03.2019 року, на підставі наказу від 04.03.2019 року № 88 "Про проведення інспекційних відвідувань" та направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання № 181, посадовими особами Управління Держпраці у Миколаївській області проведено інспекційне відвідування позивача, за наслідками якого складено акт від 06.03.2019 р. № МК724/432/АВ.

В ході проведення інспекційного відвідування інспекторами праці встановлено порушення позивачем ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3, ст. 24 Кодексу законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 р. № 413, а саме: допущення позивачем до роботи гр. ОСОБА_2 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

На підставі акту інспекційного відвідування відповідачем 14.03.2019 року винесено припис № МК724/432/АВ/П, яким позивача зобов`язано в строк до 21.03.2019 року усунути виявлене порушення.

В подальшому, за наслідками розгляду матеріалів інспекційного відвідування відповідачем 08.04.2019 року прийнято постанову про накладення штрафу № МК724/432/АВ/П/ТД-ФС, якою на підставі абзацу 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України на позивача накладено штраф у розмірі 125 190 грн.

Не погоджуючись з наказом про проведення інспекційного відвідування від 04.03.2019 року, приписом про усунення порушень та постановою про накладення штрафу, позивач оскаржила їх до суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваних позивачем актів індивідуальної дії. Суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не доведено, що інформація, яку аналізував керівник відповідача з метою прийняття рішення про призначенням інспекційного відвідування, згідно листа ТОВ "БК "Корабел", стосувалася саме ФОП ОСОБА_1 та не стосувалася ФОП ОСОБА_3 , які мають договір оренди приміщення та працюють в одному приміщенні. По суті виявлених порушень суд першої інстанції зазначив, що висновки контролюючого органу про те, що ОСОБА_2 , працювала без оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 спростовано матеріалами справи, а саме: договором оренди від 18.05.2018 року, укладеним позивачем з ФОП ОСОБА_3 та трудовим договором ОСОБА_2 , укладеним з ФОП ОСОБА_3 .

Колегія суддів частково погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому Законом № 877-V порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Зокрема, згідно частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V, органи Держпраці при проведення заходів державного нагляду (контролю), додержуються принципів державного нагляду (контролю); місця здійснення державного нагляду (контролю); вимог щодо врегулювання окремих питань виключно законами; обмеження у проведеннях заходів нагляду контролю в разі наявності конфлікту інтересів; трактування норм на користь суб`єкта господарювання у разі їх неоднозначного трактування; заборона на вилучення оригіналів документів та техніки; обов`язку збереження комерційної та конфіденційної таємниці; умов проведення планових заходів, розробки методики для визначення критерії ризику; право суб`єкта господарювання на ознайомлення з підставами заходу та отримання посвідчення (направлення) на проведення заходу; вимог до складення наказу, посвідчення (направлення) на проведення заходу та акту за результатами заходу; відповідальність посадових осіб органу державного нагляду (контролю); права суб`єктів господарювання; право на консультативні підтримку суб`єктів господарювання; громадський захист; оскарження рішень органів державного нагляду (контролю); та умови віднесення суб`єктів господарювання до незначного ступеня ризиків у разі не затвердження відповідних критеріїв розподілу.

Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1, 7 «Положення про Державну службу України з питань праці», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Основні засади процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю врегульовані «Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (далі - Порядок №295), який був діючим на момент виникнення спірних правовідносин (проведення інспекційного відвідування).

За приписами пункту 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Пунктом 5 Порядку № 295 визначено підстави для проведення інспекційного відвідування.

При цьому, згідно з підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 295, інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту - інформації ДФС та її територіальних органів про факти порушень законодавства.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню (пункт 8 Порядку №295).

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення (пункт 9 Порядку № 295).

За приписами пункту 11 Порядку №295 Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, зокрема, під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Відповідно до пунктів 19, 20 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження (пункт 21 Порядку №295).

Відповідно до пункту 29 Порядку №295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Таким чином, аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача, та яке проводиться на підставі наказу та направлення. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.

У свою чергу, інспекційне відвідування може здійснюватися без попереднього повідомлення об`єкта відвідування у разі, якщо таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. Службове посвідчення інспектор праці пред`являє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі під час інспекційного відвідування.

В ході розгляду справи встановлено, що підставою для прийняття Управлінням Держпраці у Миколаївській області наказу від 04.03.2019 року № 88 "Про проведення інспекційних відвідувань", в тому числі і інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , став лист ТОВ "Будівельна компанія "Корабел" від 21.02.2019 року № 13, який надійшов на адресу Управління Держпраці у Миколаївській області 27.02.2019 року.

У вказаному листі ТОВ "БК "Корабел" повідомило про те, що на території авторинку по вул. 6 АДРЕСА_1 ( АДРЕСА_2 ) 81 у м. Миколаєві здійснюють діяльність підприємці (перелік у додатку), які не мають діючих договорів оренди торгових місць, без реєстрації фізичною особою-підприємцем та які не мають оформлених трудових відносин з працівниками. У зв`язку з викладеним, товариство просило здійснити відповідні контрольно-перевірочні заходи (а.с. 64).

Посилаючись на протиправність наказу Управління Держпраці у Миколаївській області наказу від 04.03.2019 року № 88, позивач вказував на відсутність підстав для проведення інспекційного відвідування. З вказаними доводами погодився і суд першої інстанції, вказуючи на те, що відповідачем не доведено що інформація, яку аналізував керівник відповідача з метою прийняття рішення про призначенням інспекційного відвідування, згідно листа ТОВ "БК "Корабел", стосувалася саме ФОП ОСОБА_1 та не стосувалася ФОП ОСОБА_3 , які мають договір оренди приміщення та працюють в одному приміщенні.

Колегія суддів вважає, що зазначеного висновку суд першої інстанції дійшов без належного дослідження наданих сторонами доказів, які містяться в матеріалах справи, та які такий висновок спростовують.

Так, в своєму листі ТОВ "БК "Корабел" повідомило про ймовірні порушення податкового та трудового законодавства з боку підприємців, перелік яких вказано у додатку. При цьому, з наявного в матеріалах справи додатку до вказаного листа, який в ході розгляду даної справи в суді першої інстанції надано самим позивачем та в подальшому долучено ще раз відповідачем до апеляційної скарги, вбачається, що у ньому вказано підприємця - ОСОБА_4 (код РНОКП - НОМЕР_1 ), торгове місце № 17.

Зазначене свідчить про те, що в розпорядженні керівника Управління Держпраці у Миколаївській області була інформація про можливе порушення, в тому числі позивачем, вимог трудового законодавства внаслідок неоформлення трудових відносин з працівниками, що в силу п.п. 3 п. 5 Порядку № 295 дає підстави для проведення інспекційного відвідування такого суб`єкта господарювання.

З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку про наявність у відповідача законних підстав для проведення інспекційного відвідування і дотримання ним процедури його проведення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів також зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

За приписами пункту 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Рішенням Конституційного Суду України від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 визначено, що ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію. Ненормативні правові акти є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені після їх виконання.

Наказ Управління Держпраці у Миколаївській області від 04.03.2019 року № 88 є ненормативним правовим актом одноразового застосування, який вичерпав свою дію фактом виконання та, відповідно, не може бути скасованим.

Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом в постановах від 25 січня 2019 року у справі №823/1154/18 та від 26 березня 2019 року у справі №815/4691/16.

Таким чином, після проведення перевірки (інспекційного відвідування) права особи порушують лише наслідки проведення відповідних заходів, зокрема, і прийняті за їх результатами постанови про накладення штрафу.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що адміністративний позов в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу не підлягає задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині визнання протиправними припису про усунення порушень від 14.03.2019 року № МК724/432/АВ/П та постанови від 08.04.2019 року № МК724/432/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до вимог частини третьої статті 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Відповідно до частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Пунктом 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2013 року №509 визначено, що штрафи можуть бути накладені на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Відповідно до пункту 29 Порядку №295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Отже, із аналізу наведених вище норм КЗпП України слідує, що за використання найманої праці у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору у фізичної особи-підприємця настає відповідальність у вигляді штрафу.

Приймаючи оскаржувані припис та постанову про накладення штрафу, відповідач вважав доведеним факт порушення позивачем вимог трудового законодавства в частині допущення до роботи гр. ОСОБА_2 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення про прийняття працівника на роботу.

Вказаного висновку відповідач дійшов на підставі акта інспекційного відвідування, в якому зафіксовано, що 05.03.2019 року під час інспекційного відвідування гр. ОСОБА_2 перебувала в торгівельному павільйоні № 17 на території авторинку та здійснювала обслуговування покупців, а саме: консультування та продаж товару, прийом від них грошей як розрахунок за товар, однак будь-які трудові відносини позивачем з вказаною особою не оформлені.

В ході розгляду справи встановлено, що 01.07.2016 року позивач уклала з товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Корабел" договір оренди торгового місця № НОМЕР_2 , за умовами якого отримала у тимчасове користування торгове місце № 30, загальною площею 25 кв.м. та торгове місце № 17, загальною площею теж 25 кв.м., які розташовані на території ринку за адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 12).

Позивач зазначила, що на торговому місці № 17 нею розміщено торгівельний павільйон, площею 25 кв.м., у підтвердження чого надала технічний паспорт (а.с. 15-24).

На підставі договору оренди нежитлового приміщення від 18.05.2018 року частину приміщення павільйону розміром 10 кв.м. ОСОБА_1 передала в суборенду фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 (а.с. 29).

Позивач також вказувала на те, що нею 01.06.2018 року для здійснення господарської діяльності було укладено безстроковий трудовий договір з найманим працівником ОСОБА_5 , у підтвердження чого надала копію трудового договору № 1к від 01.06.2018 року (а.с. 25).

Також в матеріалах міститься повідомлення про прийняття працівника - ОСОБА_5 на роботу, направлене ФОП ОСОБА_1 до державної податкової інспекції ГУ ДФС у Миколаївській області 31.05.2018 року (а.с. 26).

Таким чином встановлено, що найманим працівником, який працює у ФОП ОСОБА_1 є ОСОБА_5 .

Заперечуючи проти виявленого порушення, позивач посилалась на те, що гр. ОСОБА_2 , відповідно до укладеного трудового договору від 04.03.2019 року, є найманим працівником ФОП ОСОБА_3 . У підтвердження вказаних доводів нею була надана копія трудового договору від 04.03.2019 року, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (а.с. 30).

У своїх письмових поясненнях, наданих 05.03.2019 року інспекторові Управління Держпраці, ФОП ОСОБА_1 посилалась на те, що під час інспекційного відвідування у торгівельному павільйоні знаходились дві особи - її чоловік - ФОП ОСОБА_3 , який також здійснює підприємницьку діяльність у вказаному торгівельному павільйоні, та її мати - ОСОБА_2 , яка прийшла допомогти розкласти товар та принесла їжу.

11.03.2019 року позивачем були подані заперечення до акту інспекційного відвідування, в яких вона посилалась на помилковість висновків інспекторів праці та надала підтверджуючі документи про укладення трудового договору між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які не були прийняті до уваги відповідачем при розгляді справи щодо порушення вимог законодавства про працю України, з огляду на їх ненадання при проведенні інспекційного відвідування.

Визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є наявність ознак трудових правовідносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Суд звертає увагу на те, що з урахуванням вимог Положення про Державну службу України з питань праці, Порядку №295 та Порядку №509 факт допуску особи до роботи без оформлення трудового договору повинен бути встановлений інспектором праці під час інспекційного відвідування та від таких осіб повинно бути відібрано пояснення.

В даному випадку інспекторами праці безпосередньо під час інспекційного відвідування не було відібрано від осіб, які були присутні при проведенні вказаного інспекційного відвідування пояснень, в тому числі і пояснень від ОСОБА_2 щодо виконання нею певної роботи чи посадових обов`язків.

У підтвердження обставин щодо роботи ОСОБА_2 у ФОП ОСОБА_1 , відповідач надав суду електронний доказ - диск з відеозаписом інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , на якому також міститься фотографія. Однак, вказаний відеозапис та фотографія не підтверджує доводи відповідача про те, що ОСОБА_2 здійснювала продаж товару, прийом коштів від покупців у якості розрахунку за товар.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, з урахуванням обставин щодо здійснення у торгівельному павільйоні на торговому місці № 17 підприємницької діяльності двома підприємцями - ФОП ОСОБА_6 .В. та ФОП ОСОБА_3 , відповідачем жодним належним доказом не доведено виконання ОСОБА_2 обов`язків продавця (в тому числі щодо консультування покупців, продажу товару) саме щодо товару позивача, а не іншого суб`єкта підприємницької діяльності (ФОП ОСОБА_3 ), з яким згідно наданих доказів нею укладено трудовий договір.

Також згідно пояснень самої ОСОБА_2 , наданих в якості свідка в суді першої інстанції, на момент перевірки вона знаходилася на своєму робочому місці та обслуговувала покупців ФОП ОСОБА_3 .

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 цієї статті визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вказані вище обставини колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач в даному випадку не надав належних, достовірних та допустимих доказів допущення позивачем до роботи гр. ОСОБА_2 без оформлення трудових відносин.

З урахуванням наведеного вище, висновок відповідача про порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3, ст. 24 КЗпП України є необґрунтованим, а припис про усунення порушень від 14.03.2019 року та постанова про накладення штрафу від 08.04.2019 року винесені на підставі обставин, які не підтверджені доказами та без повного і всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, а тому підлягають скасуванню.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при постановленні судового рішення порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому, відповідно до ст. 317 КАС України, рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення, про часткове задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З матеріалів справи вбачається, що при зверненні з позовом до суду першої інстанції позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 5763 грн., що підтверджується квитанціями № 0.0..1 від 19.03.2019 року та № 51-26001G/1 від 16.04.2019 року.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до ст. 139 КАС України, стягненню на користь ФОП ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Миколаївській області підлягає сума сплаченого судового збору, пропорційна задоволеним позовним вимогам, у розмірі 3842 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 червня 2019 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанови про накладення штрафу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці у Миколаївській області від 14.03.2019 року № МК724/432/АВ/П.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Миколаївській області від 08.04.2019 року № МК724/432/АВ/П/ТД-ФС про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Миколаївській області (54003, м. Миколаїв, вул. Маршала Василевського, 40/1, ) судовий збір у сумі 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) гривні.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 14.11.2019 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька