Справа № 200/12260/19-а
Суддя: Смагар С.В.
Дата ухвалення: 2019-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2019 р. Справа№200/12260/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Смагар С.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , фактичне місце проживання як внутрішньо переміщеної особи: АДРЕСА_1 )

до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області (, 87547, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Митрополитська, 175)

про визнання протиправним та скасування наказу від 9 вересня 2019 року № 255к, зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 9 вересня 2019 року № 255к «Про порушення службової дисципліни та покарання винного» за підписом начальника ГУ ДСНС у Донецькій області ОСОБА_2 та поновити позивача майора служби цивільного захисту на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС у Донецькій області з 9 вересня 2019 року.

Ухвалою суду від 17 жовтня 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 200/1226/19-а за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Сторони про відкриття провадження у справі були повідомлені судом належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Обґрунтовуючи вимоги позовної заяви позивач зазначив, що оскаржуваний наказ відносно нього є протиправним та порушує його право на працю, гарантоване Конституцією України. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався, зокрема, на норми статті 119 КЗпП України, якими встановлено право залишення на посаді та збереження середнього заробітку під час призову на військову службу. Позивач наголошував на тому, що не вийшов на службу 2 вересня 2019 року з поважних причини через укладення контракту зі Збройними Силами України про проходження військової служби, тому це не може бути підставою для його звільнення.

В установлений судом строк відповідачем на адресу суду надано відзив на адміністративний позов позивача, у якому заперечив проти задоволення заявлених вимог та просив суд відмовити у їх задоволенні в повному обсязі. В обґрунтування поданих заперечень відповідач зазначив, що дії відповідача були вчинені у спосіб та в межах, передбачених чинним законодавством Також, відповідач заперечив проти посилання позивача на норми статті 119 КЗпП України, оскільки вони, на думку відповідача, є помилковими та дана норма не поширюється осіб рядового та начальницького складу служби цивільного захисту, які проходять службу за контрактом, а не за трудовим договором. Як зауважив відповідач, позивач не відноситься до категорії ані державного службовця, ані працівника.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .

Не є спірним питанням у справі, що позивач проходив службу з 14 серпня 2003 року по 21 жовтня 2019 року в Нікольському районному відділі Головного управління на посаді провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління у спеціальному званні майор служби цивільного захисту.

Як вбачається з наданих відповідачем матеріалів справи, 17 червня 2011 року між ОСОБА_1 та ДСНС України, в особі начальника Головного управління ДСНС України у Донецькій області був укладений контракт № 1011/11 про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту строком на 10 років, згідно з яким ОСОБА_3 проходив службу на вищезазначеній посаді та перебував на публічній службі. Також, згідно умов зазначеного контракту судом встановлено, що контракт може бути припинено (розірвано) достроково як з ініціативи відповідача, так і з ініціативи позивача. Так, за умовами пункту 5 цього контракту його може бути припинено достроково з ініціативи Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, а особа рядового або начальницького складу, яка проходять службу за контрактом, звільняється зі служби:

за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до служби;

у зв`язку із скороченням штатів у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у зв`язку із систематичним невиконанням умов Контракту рядового і начальницького складу;

у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду.

Відповідно до положень пункту 6 контракт може бути припинено (розірвано)достроково з ініціативи особи рядового або начальницького складу, яка проходить службу за контрактом:

за віком у разі досягнення граничного віку перебування на службі;

за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до служби;

у зв`язку із скороченням штатів у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1994 року № 150 «Про затвердження Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять службу за контрактом»;

у зв`язку із систематичним невиконанням умов Контракту керівництвом.

Згідно витягу з наказу ГУ ДСНС України у Донецькій області від 30 листопада 2017 року № 576 «Про призначення, переведення, звільнення осіб рядового і начальницького складу, встановлення вислуги років» позивача призначено на посаду провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС України у Донецькій області

Як встановлено судом та підтверджено наявними матеріалами справи, 2 вересня 2019 року на ім`я полковника служби цивільного захисту начальника Головного управління Мігріна О.С. надійшов рапорт від лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_4 , т.в.о. начальника 100 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління про факт невиходу позивача на службу після закінчення щорічної основної відпустки. Одночасно, за цим фактом Головним управлінням було ініційовано проведення службового розслідування та наказом Головного управління від 2 вересня 2019 року № 303 «Про призначення комісії Головного управління з проведення службового розслідування» створено відповідну комісію, якій доручено провести службове розслідування та по його завершенню надати відповідний висновок на затвердження.

Також, судом встановлено, що посадовими особами відповідача були проведені дії, спрямовані на з`ясування причин невиходу на службу позивача. Зокрема, 2 вересня 2019 року були спрямовані листи на адресу Військового комісара Кальміусько-Нікольського ОРВК (щодо факту укладення позивачем контракту зі Збройними Силами України), на адресу ДУ «ТМО МВС України у Донецькій області» та до головного лікаря Комунального закладу Маріупольської міської ради «Центру первинної медико-санітарної допомоги № 2» (щодо перебування на лікуванні позивача з 1 серпня 2019 року), на адресу т.в.о. начальника Кальміуського відділення поліції Центрального відділу поліції ГУ НП в Донецькій області (про надання інформації чи затримувався позивач правоохоронними органами з 1 серпня 2019 року по теперішній час).

У відповідь, листом Військового комісара Кальміусько-Нікольського ОРВК від 3 вересня 2019 року вих. № 07/1483 відповідачу надано витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 30 серпня 2019 року № 283 про зарахування до списків особового складу частини ОСОБА_1 .

Як встановлено судом на підставі витягу з зазначеного наказу на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 30 серпня 2019 року № 140-РС, припису військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 20 серпня 2019 року № 07/1368 солдата ОСОБА_1 , призначеного на посаду пожежного 2 пожежного відділення пожежного взводу військової частини НОМЕР_3 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення. Згідно зазначеного наказу позивачу надано 1 добу для приймання справ та посади.

Листом Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Донецькій області» від 3 вересня 2019 року вих. № 33/25-925 на запит відповідача повідомлено,що позивач з 1 серпня 2019 року по теперішній час на лікуванні у лікарні не знаходиться.

11 вересня 2019 року відповідача повідомлено,що у період з 1 серпня 2019 року по теперішній час за медичною допомогою до КНП «ЦПМСД № 2 м. Маріуполя» ОСОБА_1 не звертався.

За повідомленням Кальміуського відділення Центрального відділу поліції ГУ НП в Донецькій області від 5 вересня 2019 року № 7009/103/05 згідно інформаційно-аналітичної пошукової системи «Армор» підсистема «Особа» з 1 серпня 2019 року по теперішній час позивач Кальміуським ВП ЦВП не затримувався та у відділенні поліції не знаходиться.

Окрім того, членом комісії лейтенантом служби цивільного захисту ОСОБА_5 фахівцем 100 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління, в присутності посадових осіб 100 ДПРЧ Головного управління, було здійснено телефонний дзвінок за номером, який відповідно до матеріалів особової справи належить майору служби цивільного захисту ОСОБА_1 . У ході телефонної розмови майор служби цивільного захисту ОСОБА_1 повідомив, що на даний час він проходить службу в Збройних Силах України та направив до Головного управління документи, що підтверджують укладання ним контракту зі ЗСУ, про що було складено відповідний акт фіксації телефонної розмови.

За інформацією відповідача, 2 вересня 2019 року на офіційну електрону пошту Головного управління надійшли від майора служби цивільного захисту ОСОБА_3 скановані копії документів, а саме: рапорт ОСОБА_1 , за його особистим підписом за посадою провідного інспектора Нікольського РВ Головного управління, в якому він доповідає, що з 30 серпня 2019 року його призвано на військову службу за контрактом; інформаційний лист Кальміусько-Нікольського об`єднаного районною військового комісаріату та витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 30 серпня 2019 року № 283 про призначення його на посаду пожежного 2 пожежного відділення пожежного взводу військової частини НОМЕР_3 .

На підставі параграфу 3 з витягу з наказу ГУ ДСНС України у Донецькій області від 30 липня 2019 року № 214к «Про перебування на лікуванні, надання відпусток, направлення на медико-психологічну реабілітацію» судом встановлено, що майору служби цивільного захисту ОСОБА_1 , провідному інспектору Нікольського районного відділу Головного управління ДСНС України у Донецькій області було надано частину щорічної основної відпустки за 2019 рік тривалістю 31 календарний день (з них: 30 календарних днів основна частина щорічної основної відпустки, 1 календарний день - святковий) з 1 серпня по 31 серпня 2019 року, без виїзду.

Також, судом встановлено, що після з`ясування місця знаходження позивача на адресу військової частини НОМЕР_3 , безпосередньо для майора служби цивільного захисту ОСОБА_3 був направлений інформаційний лист, що відносно нього за фактом відсутності на службі з 2 вересня 2019 року розпочато службове розслідування. У зв`язку з чим, позивачеві було запропоновано прибути 5 вересня 2019 року до Головного управління для надання письмових пояснень. Також командиру військової частини НОМЕР_3 був надісланий інформаційний лист від 3 вересня 2019 року №12/12/5242 «Щодо проходження служби ОСОБА_1 ».

Також, з метою запрошення позивача для надання письмового пояснення у зв`язку із проведенням стосовно нього службового розслідування по факту невиходу на службу з 2 вересня 2019 року йому було зателефоновано. Згідно акту фіксації телефонного дзвінка від 4 вересня 2019 року на телефонний дзвінок відповів майор служби цивільного захисту ОСОБА_1 особисто та повідомив, що він прибуде до Головного управління 5 вересня 2019 року для того, щоб здати до управління персоналу Головного управління своє службове посвідчення, а надавати будь-які письмові пояснення він відмовляється, посилаючись на статтю 63 Конституції України.

На підставі протоколу бесіди посадових осіб Головного управління ДСНС України у Донецькій області та майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 від 5 вересня 2019 року судом встановлено, що позивач у визначений час прибув до Головного управління, але в ході бесіди позивач фактично відмовився надавати письмові пояснення щодо невиходу на роботу з 2 вересня 2019 року та повідомив, що вважає законним укладання з ним контракту зі Збройними Силами України. Саме цим позивач обґрунтував свою відсутність на службовому місці. Крім того, у ході проведеної бесіди позивачеві було роз`яснено, що не знання або не правильне трактування законодавчих актів не звільняє його від відповідальності , тому за систематичне невиконання умов контракту, а саме відсутність на службі без поважних причин, по завершенню службового розслідування на нього буде накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. При цьому, на вимогу співробітника відповідача здати службове посвідчення, позивач відповів, що здасть його після того, як отримає наказ про звільнення.

Про факт відмови позивача надати письмові пояснення щодо його відсутності на службі було складено акт від 5 вересня 2019 року.

6 вересня 2019 року начальником Головного управління ДСНС України у Донецькій області було затверджено висновок службового розслідування за фактом невиходу на службу з 2 вересня 2019 року провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 . За даним висновком комісією було встановлено, що позивач скоїв грубе порушення службової дисципліни, а саме: грубий дисциплінарний проступок, який виразився у невиході на службу без поважних причин з 2 вересня 2019 року по теперішній час, чим порушив вимоги пунктів 28, 31 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593 та пункту 1 контракту про проходження служби цивільного захисту №1011/11 від 17 червня 2011 року. Комісія зробила висновок, що даний проступок мав місце через особисту недисциплінованість та безвідповідальне ставлення до виконання службових обов`язків з боку позивача та вирішено завершити службове розслідування та вважати позивача таким, що підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності.

9 вересня 2019 року Головним управлінням ДСНС України у Донецькій області було прийнято наказ № 255к «Про порушення службової дисципліни та покарання винного», згідно якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Одночасно, на адресу позивача за місцем проходження військової служби (в/ч НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) було направлено повідомлення про прийняте рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. Також, позивача поінформовано про необхідність прибуття 11 вересня 2019 року о 13:00 год. До Головного управління ДСНС України у Донецькій області для ознайомлення з наказом про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, атестаційним листом та для проведення співбесіди.

Листом від 9 вересня 2019 року вих. № 12/12/5391 адресованого Командирові військової частини НОМЕР_3 відповідачем повідомлено, що за фактом невиходу на службу провідного інспектора Нікольського районного відділу Головного управління майора служби цивільною

захисту ОСОБА_1 з 2 вересня 2019 року в Головному управлінні

було проведено службове розслідування, за висновком якого за грубе порушення службової

дисципліни, а саме: скоєння грубого дисциплінарного проступку, який виразився у невиході на службу без поважних причин з 2 вересня 2019 року, на майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. Головне управління у зазначеному листі просило поінформувати позивача про необхідність прибути 11 вересня 2019 року о 13:00 год до Головного управління ДСНС України у Донецькій області за адресою: м. Маріуполь, вул. Митрополитська, 175 для ознайомлення з наказом Головного управління про

притягнення його до дисциплінарної відповідальності, атестаційним листом та для проведення співбесіди та просили сприяти у вирішенні даного питання, а у разі неможливості прибуття зазначеної особи у визначений час додатково поінформувати керівництво Головного управління ДСНС України у Донецькій області про дату його прибуття.

Згідно акту фіксації телефонного дзвінка, складеного 11 вересня 2019 року уповноваженими особами відповідача вбачається, що в телефонній розмові позивач повідомив, що з листом Головного управління про необхідність прибуття він не ознайомлений та можливості прибути до Головного управління 11 вересня 2019 року він немає, повідомити керівництво Головного управління ДСНС України у Донецькій області про дату його прибуття він не може. Разом з тим, майор служби цивільного захисту ОСОБА_1 зауважив, щоб у подальшому спілкування щодо його прибуття до Головного управління відбувалось через керівництво військової частини НОМЕР_3 .

Тому, 11 вересня 2019 року уповноваженими особами відповідача було здійснено телефонний дзвінок підполковнику ОСОБА_6 , командиру військової частини НОМЕР_3 щодо встановлення обставин неприбуття позивача до Головного управління ДСНС України у Донецькій області 11 вересня 2019 року для ознайомлення з наказом про звільнення, про що складено відпровідний акт фіксації телефонного дзвінка. Під час телефонної розмови з ОСОБА_6 співробітниками відповідача встановлено, що останній листів Головного управління від 9 вересня 2019 року вих.№12/12/5390 та №12/12/5391 про необхідність прибуття майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 до Головного управління він не отримував, у зв`язку з тим, то знаходиться за межами частини. Також повідомив, що з даними листами він цього ж дня ознайомиться та доведе під підпис до майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 .

Як зазначає позивач у позовній заяві, 12 вересня 2019 року йому було надано для ознайомлення копія витягу з наказу відповідача від 9 вересня 2019 року № 255к та одночасно ознайомлено з атестаційним листом, про що проставлено на ньому особистий підпис із позначкою «не згоден».

Не погодившись із діями відповідача позивач звернувся на урядову гарячу лінію щодо зобов`язання відповідача зберегти за ним місце роботи, посади і середній заробіток у зв`язку із укладанням контракту на проходження військової служби. За наслідком розгляду даного звернення Державною службою України з надзвичайних ситуацій листом від 19 вересня 2019 року вих. №С 03-13301/282 позивача повідомлено про відсутність правових підстав щодо зобов`язання відповідача зберегти за ним робоче місце (посаду) та середній заробіток у зв`язку із укладанням контракту на проходження військової служби з огляду на те, що законодавством не передбачено проходження двох видів служб одночасно служби цивільного захисту та військової служби.

Не погоджуючись з даними діями та рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відносини, пов`язані із захистом населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, реагуванням на них, функціонуванням єдиної державної системи цивільного захисту, та визначає повноваження органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, права та обов`язки громадян України, іноземців та осіб без громадянства, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності регулює Кодекс цивільного захисту України (надалі КЦЗ України).

Правовою основою цивільного захисту є Конституція України, цей Кодекс, інші закони України, а також акти Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до статті 4 КЦЗ України цивільний захист - це функція держави, спрямована на захист населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій шляхом запобігання таким ситуаціям, ліквідації їх наслідків і надання допомоги постраждалим у мирний час та в особливий період.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2003 року № 593 затверджено Положення «Про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу».

Служба цивільного захисту, відповідно до зазначеного Положенння, є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання (пункт 3 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу).

Відповідно до пункту 33 цього Положення на службу цивільного захисту із зарахуванням до кадрів ДСНС приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни з повною загальною середньою освітою, які досягли 18-річного віку, відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими і моральними якостями, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я виконувати службовий обов`язок.

Контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби (пункт 45 Пооження).

Для проходження служби цивільного захисту, за умовами пункту 46, можуть бути укладені такі контракти:

1) про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового і начальницького складу служби цивільного захисту в порядку, встановленому цим Положенням;

2) про навчання (проходження служби цивільного захисту) - з особою, яка зарахована до закладу освіти цивільного захисту і якій виповнилося 18 років, а у разі, коли особа на час зарахування не досягла зазначеного віку, - після його досягнення;

3) про перебування у резерві служби цивільного захисту - з особою, зарахованою до резерву служби цивільного захисту в порядку, встановленому цим Положенням.

47. Контракт укладається:

1) про проходження служби цивільного захисту - на строк:

від трьох до п`яти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами рядового і молодшого начальницького складу;

від трьох до десяти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами середнього, старшого і вищого начальницького складу;

2) про навчання (проходження служби цивільного захисту) - на строк навчання у закладі освіти цивільного захисту.

Контракт може бути продовжено після закінчення строку дії попереднього контракту на строк, визначений у пункті 47 цього Положення. Тривалість дії останнього контракту визначається строком, який залишився до досягнення особою рядового і начальницького складу граничного віку перебування на службі цивільного захисту або строку, на який особу залишено на службі цивільного захисту понад граничний вік.

Як встановлено судом раніше та не є спірним питанням у справі позивач проходив службу на умовах відповідного контракту, укладеного 17 червня 2011 року строком на 10 років.

За умовами пункту 56 даного Положення днем припинення строку дії контракту вважається:

день закінчення строку дії контракту;

день, зазначений у наказі по особовому складу про звільнення із служби цивільного захисту (але не раніше дня виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів ДСНС) - у разі дострокового розірвання контракту;

наступний день після смерті (загибелі) особи рядового і начальницького складу, а також визнання її судом безвісно відсутньою або оголошення померлою.

За умовами контракту, укладеного 17 червня 2011 між сторонами про проходження служби органах і підрозділах цивільного захисту передбачено підстави дострокового припинення контракту як з ініціативи робітника, так і з ініціативи роботодавця. Такими підставами за умовами контракту є:

за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до служби;

у зв`язку із скороченням штатів у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у зв`язку із систематичним невиконанням умов Контракту рядового і начальницького складу;

у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду;

за віком у разі досягнення граничного віку перебування на службі;

за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до служби;

у зв`язку із скороченням штатів у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1994 року № 150 «Про затвердження Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять службу за контрактом»;

у зв`язку із систематичним невиконанням умов Контракту керівництвом.

Відповідно до пункту 176 Порядку проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту:

1) у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні;

2) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні;

3) за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби;

4) у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два місяці;

5) відповідно до заяви особи, яка звільняється у зв`язку із сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України;

6) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу;

7) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту керівництвом відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту;

8) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду;

9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії;

10) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

11) у зв`язку з набуттям громадянства іноземної держави;

12) в інших випадках, передбачених законом.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що підпунктом 9 зазначеного пункту Положення передбачена така підстава припинення контракту як призов на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії. Водночас, суд зауважує, що позивач вступив на військову службу добровільно, уклавши контракт. З цього приводу, суд вважає також за необхідне зазначити про наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини 2 статті 2 зазначеного Закону проходження військової служби здійснюється: громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами частини 6 даної норми Закону встановлені такі види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки;

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Як встановлено судом та підтверджено наявними матеріалами справи позивач вступив на військову службу саме за контрактом.

Правовою основою військового обов`язку і військової служби, відповідно до положень статті 3 є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені нормами статті 19 зазначеного Закону. Так, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

У разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший укладений з ним контракт припиняється, а з таким військовослужбовцем укладається новий контракт для проходження відповідного виду військової служби на строк, визначений частиною другою статті 23 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Згідно норм статті 20 даного Закону на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби:

особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, резервісти, військовозобов`язані, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, особи віком від 18 років, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, та не досягли граничного віку перебування на військовій службі - на військову службу за контрактом осіб рядового складу;

військовослужбовці, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, особи рядового складу, які проходять військову службу за контрактом, резервісти, військовозобов`язані, які не мають військових звань офіцерського складу, особи віком від 18 років, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту, та не досягли граничного віку перебування на військовій службі - на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

особи, які мають повну загальну середню, професійно-технічну або вищу освіту віком від 17 років до 30 років, у тому числі ті, яким 17 років виповнюється в рік початку військової служби, та не мають військових звань офіцерського складу, - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, у тому числі тих, що здійснюють підготовку осіб на посади сержантського та старшинського складу;

військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

військовослужбовці, резервісти, військовозобов`язані, які не мають військових звань офіцерського складу, громадяни призовного віку, особи, які здобули вищу освіту за ступенем не нижче бакалавра, віком від 20 до 30 років та які успішно завершили курс військової підготовки офіцерського складу у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі закладу вищої освіти, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

особи сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, які здобули вищу освіту за ступенем не нижче бакалавра, пройшли (у разі потреби) курс військової підготовки за напрямом, що відповідає профілю службової діяльності, у тому числі ті, які проходять службу у військовому резерві, з одночасним присвоєнням первинного військового звання офіцерського складу - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, службу у військовому резерві та військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого, вищого начальницького складу або класні чини та не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п`ятої статті 5 цього Закону.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження військової служби громадянами України у Збройних Силах України.

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 2 зазначеного положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

У добровільному порядку громадяни проходять:

військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти);

військову службу за контрактом осіб рядового складу;

військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.

З матеріалів справи вбачається, що 30 серпня 2019 року позивач уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, за умовами якого позивач добровільно взяв на себе зобов`язання, зокрема, проходження військової служби у ЗСУ протягом строку Контракту (3 роки).

Саме укладення цього контракту та початок проходження військової служби стали підставою невиходу позивача на роботу на службу цивільного захисту з 2 вересня 2019 року.

Суд зауважує, що зазначене не може бути визнано поважною причиною невиходу позивача на службу цивільного захисту.

Згідно норм пункту 5 Положення про проходження військової служби громадянами України з Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/82008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Відповідно до норм пунтку 13 зазначеного Положення на військову службу за контрактом приймаються:

громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

військовослужбовці інших військових формувань із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил України.

Стосовно кандидатів на зайняття військових посад проводиться спеціальна перевірка у порядку, встановленому законом.

Порядок добору та прийняття громадян на військову службу за контрактом установлюється Міністерством оборони України.

3 громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються (пункт 15):

контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби;

контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти (далі - контракт про навчання) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (навчання).

Таким чином, позивач добровільно взяв на себе обов`язок несення військової служби та відповідно статус військовослужбовця, при цьому фактично припинивши виконання обов`язків цивільного захисту, покладеного на нього контрактом.

Також, суд вважає необґрунтованими посилання позивача на порушення при його звільненні положень статті 119 КЗПП України щодо неврахування гарантії із збереження місця роботи, просади і середнього заробітку на підприємстві у зв`язку із призовом на військову службу та вважає за необхідне зазначити про наступне.

Нормами статті 1119 КЗпП України встановлені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.

Так, відповідно до частини 3 зазначеної норми встановлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

З аналізу положень зазначеної статті КЗпП України вбачається, що гарантії, передбачені цією нормою зберігаються за працівниками лише у випадках, коли призов на військову службу відбувся під час мобілізації, на особливий період.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні визначено Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII.

Згідно положень статті 1 зазначеного закону, мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Суд зауважує, що останнім у часі Указом Президента України із питання мобілізації, став затверджений Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VIII Указ Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію», згідно з яким мобілізацію оголошено на 210 діб із дня набрання чинності цим Указом (після його затвердження Верховною Радою України). Наведеним Указом протягом 2015 року оголошено часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом, яка закінчилась у серпні 2015 року.

Суд зауважує, що позивачем було укладено контракт про проходження військової служби 30 серпня 2019 року добровільно. У зв`язку із зазначеним, відсутні підстави стверджувати про те, що на момент призову позивача на військову службу (укладення контракту) відбувалася мобілізація на підставі Указу Президента України затвердженого Законом. Тому суд визнає необґрунтованими доводи позивача про поширення на нього гарантій передбачених нормами статті 119 КЗпП України.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до положень статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Нормами статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначена стаття визначає, як розподіляються обов`язки щодо доказування і подання доказів між особами, які беруть участь у справі, та передбачає активну роль суду у процесі доказування та спрямована на забезпечення повного з`ясування обставин у справі на основі поєднання принципів змагальності та офіційності.

Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов`язок відсутній, якщо відповідач визнає позов.

Однак, презумпція винуватості не є абсолютною. Презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень-відповідача означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів. Отож застосування принципу презумпції винуватості суб`єкта владних повноважень не обумовлює його автоматично програшного становища у справі та не звільняє суд від обов`язку ухвалити справедливе і правосудне судове рішення.

За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності, з урахуванням наданих судом висновків, суд не вбачає протиправності в діях відповідача, отже, вимоги позивача є необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до положень частини 5 статті 139 КАС України питання про розподіл судових витрат не розглядається.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 260-262, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , фактичне місце проживання як внутрішньо переміщеної особи: АДРЕСА_1 ) до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області (, 87547, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Митрополитська, 175) про визнання протиправним та скасування наказу від 9 вересня 2019 року № 255к, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Рішення ухвалене у нарадчій кімнаті 14 листопада 2019 року. Повне судове рішення складено 14 листопада 2019 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Смагар