Справа № 540/299/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2019-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2019 р.м. ОдесаСправа № 540/299/19

Головуючий в І інстанції: Пекний А.С.

Дата та місце ухвалення рішення: 05.04.2019 р. м. Херсон

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Семенюка Г.В.

судді Шляхтицького О.І.

за участю секретаря Колеснікова-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2019 року по справі за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2019 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, в якому просив:

- визнати бездіяльність відповідача, яка полягає у непродовженні строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп АДРЕСА_1 ») № 33 від 26.12.2017 р. протиправною;

- зобов`язати Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») № 33 від 26.12.2017 р. на один рік з моменту набрання судовим рішенням по справі законної сили шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Департамента містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») № 33 від 26 грудня 2017 року.

Зобов`язано Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради продовжити строк дії паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») № 33 від 26 грудня 2017 року відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального права.

Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 229 КАС України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження) фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради оформлено та видано ФОП Міронову О.С. паспорт прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») № 33 від 26.12.2017 р. (далі паспорт прив`язки).

Строк дії цього паспорту визначено до 28.12.2018 р.

Рішенням Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Петрук Л.М. від 06.03.2018 р. №18/х скасовано дію зазначеного паспорту прив`язки.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018 р. у справі № 821/622/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018 р., визнано протиправним та скасовано рішення управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області № 18/х від 06.03.2018 р. про скасування паспорту прив`язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») № 33 від 26.12.2017 р.

14.12.2018 р. позивач подав заяву про продовження строку дії паспорта прив`язки, до якої було додано сам паспорт прив`язки та рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018 р. і постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018 р. у справі № 821/622/18.

Листом від 21.12.2018 р. № 8-13603-20/22 Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомило позивача про те, відповідно до п. 12 рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371 паспорт прив`язки оформлюється (поновлюється) управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради за умови: отримання суб`єктом господарювання позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення тимчасової споруди у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення тимчасової споруди); наявності правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди або укладеного договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди; погодження з балансоутримувачем об`єкта благоустрою (території), на якому розміщується тимчасова споруда. Також зазначено, що указана інформація у поданих документах відсутня.

Фактично строк дії паспорту прив`язки продовжено не було, як не було його і анульовано.

Вважаючи таку бездіяльність протиправною, ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду.

Вирішуючи справи та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржена бездіяльність Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки ТС за відповідною заявою позивача є протиправною, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що визнання судом протиправною бездіяльність відповідача щодо не вчинення дій за заявою позивача про продовження строку дії паспорту прив`язки ТС має наслідком покладення на нього обов`язку вчинити дії з продовження дії такого паспорту.

Однак, зважаючи на вищевикладене, при виконанні такого свого обов`язку відповідач наділений власним розсудом щодо визначення конкретного строку (періоду часу), на який дія паспорту прив`язки буде продовжена. Але і при цьому відповідач обмежений строками реалізації положень генерального плану, плану зонування та детального плану територій м. Херсона.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача вчинити дії підлягає частковому задоволенню у спосіб покладення на Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради обов`язку продовжити строк дії паспорту прив`язки ТС відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки.

Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011р. № 633/211.

На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011 р. № 244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 р. за № 1330/20068.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Порядку ТС - це одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. ТС можуть бути пересувними та стаціонарними.

За положеннями пунктів 2.1 2.15, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Для підготовки паспорта прив`язки ТС містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку. Паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

При оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.

Паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку.

Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.

Паспорт прив`язки видається на безоплатній основі.

Згідно п. 2.23 Порядку № 244 після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.

За приписами п. 2.27 Порядку № 244 дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи за вичерпним переліком, який установлений Порядком.

Відповідно до п.п. 2.17, 2.18, 2.19 Порядку, строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

Продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

У разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб`єкта господарювання, паспорт прив`язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив`язки або на новий строк.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оформлення і видача паспорта прив`язки включає в себе такі етапи:

- звернення замовника до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС з вичерпним переліком документів;

- визначення відповідним органом з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам;

- отримання замовником та подача до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС другого пакета документів за вичерпним переліком, які включаються до складу документації паспорта прив`язки;

- оформлення і видача паспорта прив`язки ТС органом з питань містобудування та архітектури.

При цьому, визначення та продовження строку дії паспорту прив`язки здійснюється органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень. Продовження строку дії паспорту прив`язки відбувається шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації за заявою замовника.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив, що Порядок, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, не містить підстав та процедури відмови у продовженні строку дії паспорту прив`язки.

Як встановлено судом першої інстанції, з урахуванням також обставин і висновків, викладених в рішенні Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018 р. і постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018 р. у справі № 821/622/18, позивачу відповідачем оформлено і видано паспорт прив`язки ТС.

Отримуючи паспорт прив`язки ТС позивачем подано до компетентного органу місцевого самоврядування всі необхідні документи, що від нього вимагалися, включаючи документи щодо місця розташування зупиночного комплексу з прив`язкою на місцевості, та отримано від компетентних органів усі необхідні погодження. Зокрема, позивачем був отриманий лист Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8-13549-20/22 від 19.12.2017 р. про відповідність намірів розміщення стаціонарної ТС для провадження підприємницької діяльності зупиночного комплексу (два павільйони та навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») будівельним нормам.

Паспорт прив`язки мав строк дії до 28.12.2018 р.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, позивач своєчасно 14.12.2018 р., тобто, до закінчення строку дії паспорту прив`язки, звернувся за продовженням строку його дії, але в цьому йому фактично було відмовлено з тих підстав, що він не подав документів, які не передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244.

На час звернення позивача 14.12.2018 р. паспорт прив`язки був чинним в силу рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018 р. і постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018 р. у справі № 821/622/18.

Таким чином, з урахуванням тих обставин, що паспорт прив`язки був виданий правомірно, містив усі передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, документи, і він був чинний на час звернення позивача, а також зважаючи, що вказаним Порядком не установлено імперативного припису щодо необхідності подачі замовником для продовження строку дії паспорту прив`язки інших документів, ніж заяви замовника, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідача існував обов`язок продовжити строк дії цього паспорту прив`язки.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги доводи відповідача, які ним наведені і в поданій апеляційній скарзі, про те, що позивачем не було надано позитивного висновку про відповідність намірів щодо місця розміщення тимчасової споруди у комплексних схемах (у разі наявності затвердженої комплексної схеми на відповідній території розміщення тимчасової споруди), оскільки відповідний висновок за № 8-13549-20/22 від 19.12.2017 р. наявний в матеріалах паспорту прив`язки і він не має обмежень строку його дії.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності доводів відповідача, які ним наведені і в поданій апеляційній скарзі, про те, що позивачем не було надано укладеного договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди та погодження з балансоутримувачем об`єкта благоустрою, так як ці документи не передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244.

При цьому, слід врахувати, що п. 2.13 вказаного Порядку установлено, що при оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ці вимоги поширюються і на процедуру продовження строку дії паспорту прив`язки.

Крім того, колегія суддів наголошує, що вимагаючи від позивача надання укладеного договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою для розміщення тимчасової споруди, відповідач послався на рішення Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371 та від 21.12.2018 р. № 1820, а також рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 21.11.2011 р. № 387.

На вказані рішення відповідач посилається і в апеляційній скарзі в обґрунтування своїх вимог.

Разом з цим, рішеннями судів, що набрали законної сили, у справах №№ 2140/1872/18, 540/665/19, 540/120/19, визнані протиправними, чинними та скасовані наведені вище рішення міської ради та Виконавчого комітету, в тому числі, у спірній у цій справі частині.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що посилання відповідача на невиконання позивачем рішень Херсонської міської ради від 05.06.2018 р. № 1371 та від 21.12.2018 р. № 1820, а також рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 21.11.2011 р. № 387, є безпідставними.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідача про те, що позивачем не було надано правовстановлюючих документів на користування відповідною територією (земельною ділянкою) для розміщення тимчасової споруди.

Так, згідно правових висновків Верховного Суду, викладених, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 905/1552/16, за нормами пунктів 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорта прив`язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС. Згідно з пунктом 2.7 Порядку паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Таким чином, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності. Стосовно додатка 1 до Порядку, який передбачає надання інформації щодо площі земельної ділянки згідно з документами землекористування, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України видало лист від 21 лютого 2012 року № 7/14-2737, відповідно до якого було роз`яснено, що така інформація наводиться у випадках, коли заявник уже є власником земельної ділянки і має намір розмістити ТС саме на цій земельній ділянці. У інших випадках надання такої інформації не є обов`язковим. Отже, додаток 1 до Порядку не встановлює, порівняно з текстом Порядку, нових норм і правил поведінки, а лише визначає форму документа, що має назву «Паспорт прив`язки». Таким чином, для розміщення ТС за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є вже власниками земельної ділянки.

Отже, наявності жодної з підстав для невчинення дій щодо продовження за заявою позивача строку дії паспорту прив`язки, які наведені відповідачем у листі-відмові від 21.12.2018 р. №8-13603-20/22 та у заявах по суті даної справи, які були б правомірними, судом не установлено при розгляді даної справи.

Щодо доводів відповідача, які ним наведені і в апеляційній скарзі, про те, що він фактично є неналежним відповідачем, оскільки за позовними вимогами повинна відповідати інша особа, а саме головний архітектор м. Херсона як керівник органу з питань містобудування та архітектури і особа, яка безпосередньо підписує паспорти прив`язки, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зазначено наступне.

Відповідно до приписів Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. Продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

Згідно із ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність».

В свою чергу, ст. 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Рішенням Херсонської міської ради від 28.11.2014 р. № 1589 затверджені Положення про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради та Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

За змістом п.п. 1.1, 2.1, 2.3 Положення про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, цей Департамент є виконавчим органом Херсонської міської ради, метою діяльності якого є реалізація політики у сфері містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин; до його завдань відноситься, зокрема, оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Згідно із п.п.1.1, 2.3 Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, це Управління є структурним підрозділом Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради і утворюється для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у сфері містобудування та архітектури; Управління виконує, зокрема, такі функції, як оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради є юридичною особою на відміну від Управління містобудування та архітектури, яке є його структурним підрозділом і не є юридичною особою.

Враховуючи викладене, Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та у розумінні Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС.

При цьому, дійсно ч. 1 ст. 14 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що керівники органів містобудування та архітектури, визначених абзацами п`ятим - сьомим частини першої статті 13 цього Закону, за посадою є головними архітекторами відповідних адміністративно-територіальних одиниць (Автономної Республіки Крим, області, району, міста).

Однак ця правова норма не змінює визначення органу, уповноваженого вище переліченими нормативно-правовими актами на виконання функцій щодо оформлення паспорту прив`язки ТС, а лише уточнює, що керівники органів містобудування та архітектури в силу своєї посади додатково також є і головними архітекторами відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно враховані визначення та приписи ст.ст. 2, 4, 5, 42, 43, 44, 160 КАС України, а також те, що Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є структурним підрозділом Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради без статусу юридичної особи, та суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що саме Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради є тією особою, яка повинна відповідати за даними позовними вимогами.

Що стосується посилань апелянта на те, що дана справа не відноситься до юрисдикції адміністративного суду, колегія суддів зазначає, що, враховуючи, що заявляючи вимоги у даній справі позивачем оскаржується саме бездіяльність відповідача, як суб`єкта владних повноважень, на якого покладено виконання управлінських/владних функцій, колегія суддів приходить до висновку, що дослідженню у справі підлягають виключно владні управлінські дії/бездіяльність відповідача, який у межах спірних правовідносин діє як суб`єкт владних повноважень, а також перевірка оскаржуваних дій/бездіяльності на відповідність вимогам, визначеним у статті 2 КАС України, а тому, спір підлягає вирішенню за правилами адміністративного судочинства.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржена бездіяльність Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо не вчинення дій по продовженню строку дії паспорту прив`язки ТС за відповідною заявою позивача є протиправною, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача продовжити строк дії паспорту прив`язки ТС на один рік з моменту набрання судовим рішенням по справі законної сили шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зазначено наступне.

Одним з мотивів заперечень щодо задоволення позову відповідач указав те, що вирішення спірного питання є втручанням суду у дискреційні повноваження відповідача.

Такі доводи наведені відповідачем і в поданій апеляційній скарзі.

У пункті 2.3 рішення Конституційного Суду України від 11.10.2018 р. у справі № 7-р/2018 цим судом зроблено висновок, що «...В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). Конституційний Суд України вважає, що принцип юридичної визначеності як один із елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України «цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 8 червня 2016 року № 3-рп/2016).

У Доповіді «Верховенство права», схваленій Європейською Комісією «За демократію через право» на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року) (CDL-AD(2011)003rev) (далі - Доповідь), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (пункт 41).

У пункті 45 Доповіді зазначено, що потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

Щодо заборони свавілля у пункті 52 Доповіді вказано таке: хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

Отже, наведені юридичні позиції Конституційного Суду України, відповідні положення Доповіді дають підстави стверджувати, що конституційний принцип верховенства права вимагає законодавчого закріплення механізму запобігання свавільному втручанню органів публічної влади при здійсненні ними дискреційних повноважень у права і свободи особи ...».

У постанові Верховного Суду від 20.03.2018 р. у справі №461/2579/17 викладено правові позиції про те, що « ... Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року в справі № 21-87а13. Таким чином, дискреційні повноваження, в тому числі органів місцевого самоврядування, завжди мають межі, встановлені законом ... ».

Згідно з науковим висновком Верховного Суду від 13.04.2018 р. щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією:

- дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних атах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Єдиними нормативно-правовими актами, вичерпно якими регулюються правовідносини з розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, наразі є Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Враховуючі визначені цими нормативно-правовими актами підстави, умови та порядок оформлення (видачі) паспорту прив`язки ТС та продовження строку його дії, а також межі повноважень органів, в компетенції яких є вирішення цих питань, які вже аналізувались, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що фактично властивостей дискреційних повноваження відповідача набувають у двох випадках: при визначенні відповідності намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам; та при визначенні строку дії паспорта прив`язки, що відбувається відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідача про те, що саме вирішення питання, чи продовжувати чи ні строк дії паспорту прив`язки є його дискреційним повноваженням.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що визнання судом протиправною бездіяльності відповідача щодо невчинення дій за заявою позивача про продовження строку дії паспорту прив`язки ТС має наслідком покладення на нього обов`язку вчинити дії з продовження дії такого паспорту.

Однак, зважаючи на вищевикладене, при виконанні такого свого обов`язку відповідач наділений власним розсудом щодо визначення конкретного строку (періоду часу), на який дія паспорту прив`язки буде продовжена. Але і при цьому відповідач обмежений строками реалізації положень генерального плану, плану зонування та детального плану територій м. Херсона.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача вчинити дії підлягає частковому задоволенню у спосіб покладення на Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі структурного підрозділу - Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради обов`язку продовжити строк дії паспорту прив`язки ТС відповідно до пунктів 2.17 та 2.18 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки, а у задоволенні цієї вимоги в частині зобов`язання відповідача продовжити дію паспорту прив`язки саме на один рік з моменту набрання законної сили судовим рішенням у даній справі слід відмовити.

Доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 310 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 15.11.2019 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Г.В. Семенюк

Суддя: О.І. Шляхтицький