Справа № 420/3420/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/3420/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року, прийняте у складі суду судді Вовченко О.А. в місті Одеса по справі за позовом дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказу та постанов,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2019 року дочірнє підприємство «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області, в якому просило суд: визнати протиправними та скасувати наказ від 19.04.2019 року №650 та постанови про накладення штрафу від 23.05.2019 року №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС, №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-2ФС, №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року позов дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС та №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС від 23 травня 2019 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Головне управління Держпраці в Одеській області звернулась до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, а також порушенням норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги Головного управління Держпраці в Одеській області в частині правомірності постанови про накладення штрафу від 23.05.2019 року № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС ґрунтуються на тому, що предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт, проте у наданих цивільно-правових договорах не зазначено, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовнику, а процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату. Апелянт вказує, що жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні були бути відображені в акті їх приймання. Не містяться у них і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик. Крім того, на думку апелянта, прослідковується і така ознака трудових відносин як систематичність, оскільки ОСОБА_1 вказав, що працює у філії «Ширяївська ДЕД» близько трьох років. Враховуючи викладене, апелянт вважає, що в порушення вимог ст. ст. 21, 24 Кодексу законів про працю України, керівництвом філії допущено до роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без належного оформлення трудових відносин, що на думку апелянта обумовлює правомірність оскаржуваної постанови про накладення штрафу № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС.

Доводи апеляційної скарги в частині правомірності постанови про накладення штрафу від 23.05.2019 року №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС ґрунтуються на необґрунтованості доводів позивача, що філія «Ширяївська ДЕД» усунула всі порушення, а тому відповідно до пункту 28 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не повинні вживатися, оскільки Головним управлінням було прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ 10 травня 2019 року, тобто у період чинної дій Порядку № 295., п. 29 якого встановлював, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в частині задоволення позовних вимог, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу в частині неправомірності постанови про накладення штрафу від 23.05.2019 року № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС ґрунтуються на тому, що пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на які посилається відповідач, є досить неоднозначними, оскільки не співпадають із наданими копіями документів. Позивач вказує, що В зазначених вище цивільно-правовіх договорах з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Мілешко в п. 1.2. встановлюється, що виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, а сам організовує процес надання послуг (виконання робіт); в п.1.1. договорів зазначена кількість днів, протягом яких виконавець надавав свої послуги (наприклад, 10 днів у договорі №1 від 01.02.2019р.; 4 дні в договорі №4 від 01.02.2019р.) тобто виконавці не надавали свої послуги на постійній основі. Згідно з даними договорами, факт надання послуг з боку виконавців засвідчується актами здачі-прийняття робіт (надання послуг), які підписуються сторонами після надання послуг та є невід`ємною частиною даного договору. Враховуючи викладене, позивач вважає, що наведені інспектором в акті інспекційного відвідування твердження не можуть бути підставою для висновків, що правовідносини між позивачем та ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , згідно з цивільно-правових договорів не були відносинами цивільно-правового характеру, а дії позивача щодо укладення даних договорів не могли бути розцінені, як фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, що свідчить про відсутність в діях позивача ознак порушення ч.1 і 3 ст.24 КЗпП України.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу в частині неправомірності постанови про накладення штрафу від 23.05.2019 року №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС ґрунтуються на тому, що виплата індексації грошових доходів в травні 2018 року (базовий місяць грудень 2017 року) 14-тьом працівникам філії «Ширяєвська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор» відбулась у травні 2019 року, що підтверджується інформацією №59 від 21 травня 2015 року щодо виконання вимог припису та відомостями нарахування індексації за травень 2018 року. Таким чином, на думку позивача, оскільки індексація грошових доходів громадян фактично була виплачена, про що було попереджено відповідача і ним у судових засіданнях не заперечувалось, підстави для застосування штрафних санкцій за недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці відсутні, оскільки в даному випадку фактично філією «Ширяєвська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор» такі гарантії в частині обов`язкової виплати заробітної плати дотримані.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 19.04.2019 року Головним управлінням Держпраці в Одеській області відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці №81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 року №1985-IV, ст.259 Кодексу Законів про працю України, п.п.6 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 р. №295 та на підставі листа Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 29.03.2019 року №5269/04 прийнято наказ №650 «Про проведення інспекційного відвідування» (а.с.95), згідно якого головному державному інспектору відділу з питань оплати праці управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_6 Олександру ОСОБА_7 у період з 24.04.2019 р. по 03.05.2019 р. (включно) наказано здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування філії «Ширяївська дорожня експлуатаційна дільниця» ДП «Одеський облавтодор» ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» р.н.о.к.п.п. 26210841, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі вказаного наказу Головним управлінням Держпраці в Одеській області 19 квітня 2019 року за №15/01-29-1339 головному державному інспектору відділу з питань оплати праці Головного управління Держпраці в Одеській області Гонтару Олександру Миколайовичу видано направлення (а.с.13, 96) на здійснення інспекційного відвідування філії «Ширяївська дорожня експлуатаційна дільниця» дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (ЄДР 26210841) з 24.04.2019 р. по 03.05.2019 року (включно) щодо додержання законодавства про працю згідно пп.6 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 р. №295. Предмет здійснення позапланового заходу: додержання законодавства про працю згідно розділу 1,3,4,5,6 частини І Акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю.

03 травня 2019 року інспектором праці ОСОБА_8 складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ОД618/1590/АВ (а.с.14-24, 97-107), яким встановлено наступне:

- в порушення вимог ст. 29 КЗпП України працівники філії водій ОСОБА_9 , виконроб ОСОБА_10 , машиніст навантажувач ОСОБА_11 , водій ОСОБА_12 , машиніст автогрейдера ОСОБА_13 , слюсар ОСОБА_14 , водій ОСОБА_15 до початку роботи не ознайомлені з колективним договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку під розпис. Вищезазначене адміністративне правопорушення має тривалий характер;

- в порушення вимог п. 2.5 гл. 2 Інструкції № 58 «Про порядок ведення трудових книжок» не із кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу про призначення на роботу, переведення і звільнення, працівники ознайомлені під розпис в особовій картці. Так, в особовій картці типової форми П-2 відсутні підписи 2 працівників: водія ОСОБА_16 та машиніста екскаватора ОСОБА_17 , про ознайомлення із записом щодо призначення на посаду;

- в порушення вимог ч.2 ст. 48 КЗпП України, абз. 2 п.1 гл. 1 інструкції № 58 «Про порядок ведення трудових книжок» встановлено відсутність трудової книжки тракториста ОСОБА_18 ;

- в порушення вимог ст.ст. 21, 24 Кодексу законів про працю України керівництвом філії допущено до роботи ОСОБА_19 та ОСОБА_3 без належного оформлення трудових відносин;

- в порушення вимог ч.6 ст.95 КЗпП України та ст. 33 Закону України «Про оплату праці» № 108 від 24.03.1995 р. встановлено, що в травні місяці 2018 року 14 працівникам ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 (при базовому місяці - грудень 2017 р.) не було проведено нарахування та виплата індексації заробітної плати у відповідності до чинного законодавства. Відповідно до письмового пояснення головного бухгалтера індексація заробітної плати була нарахована та відповідно не виплачена в зв`язку з важким фінансовим станом філії;

- в порушення вимог ч.4 ст. 115 КЗпП України заробітна плата за весь час щорічної відпустки не виплачується працівникам філії не пізніше ніж за три дні до початку відпустки. Так, відповідно до поданих заяв головного бухгалтера ОСОБА_30 та головного інженера ОСОБА_22 , наказами від 02.04.2018 року № 03-в, № 04-в було надано щорічні відпустки терміном на 31 календарний день з 02.04.2018 р., заробітна плата за час щорічної відпустки виплачена філією 15.05.2018 р. (відомість виплат від 15.05.2018 р. №10900);

- наказом № 13-к від 20.09.2018 р. механізатора ОСОБА_16 звільнено із займаної посади 20.09.2018 р. Нараховані при звільненні суми від філії ОСОБА_16 виплачені не у день звільнення 20.09.2018 р, а 01.11.2018 р., що є порушенням ч.1 ст.116 КЗпП. Зазначене порушення стосується інших працівників.

03 травня 2019 року на підставі вищевказаного акта інспекційного відвідування інспектором праці ОСОБА_8 прийнято припис про усунення виявлених порушень №ОД618/1590/АВ/П, яким зобов`язано начальника філії ОСОБА_31 усунути встановлені в акті порушення у строк до 21.05.2019 року (а.с.25, 108-110).

10 травня 2019 року Головним управлінням Держпраці в Одеській області винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ (а.с.111), яким прийнято до розгляду справу про накладення штрафу на дочірнє підприємство «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та направлено позивачу повідомлення від 10 травня 2019 року №121 (а.с.112) засобами поштового зв`язку за номером поштового відправленні 526 (а.с.113).

В повідомленні зазначено, що розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу на дочірнє підприємство «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» відбудеться о 10:00 год. 23 травня 2019 року в приміщенні Головного управління Держпраці в Одеській області за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, 2, 4-й поверх.

23 травня 2019 року першим заступником начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк Сергієм ОСОБА_32 винесено постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами:

- № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС (а.с.31-32, 122-123), згідно якої за порушення вимог ст.ст.21, 24 КЗпП України, керуючись статтею 259 Кодексу законів про працю України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, та на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, яким передбачено, що суб`єкти господарювання несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлені порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення у розмірі 250380,00 грн.;

- № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-2ФС (а.с.34-35, 125-126), згідно якої за порушення вимог ч.4 ст.115 КЗпП України, керуючись статтею 259 Кодексу законів про працю України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, та на підставі абзацу 3 частини 2 статті 265 Кодексу Законів про працю України, яким передбачено, що суб`єкти господарювання несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення у розмірі 12519,00 грн.;

- № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС (а.с.37-38, 128-129), згідно якої за порушення вимог ч.4 ст.115 КЗпП України, керуючись статтею 259 Кодексу законів про працю України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, та на підставі абзацу 4 частини 2 статті 265 Кодексу Законів про працю України, яким передбачено, що суб`єкти господарювання несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення у розмірі 584220,00 грн.

Вважаючи протиправним наказ про призначення інспекційного відвідування, не погоджуючись з прийнятими рішеннями контролюючого органу, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції встановив, що тлумачення відповідачем змісту цивільно-правових угод як таких, що насправді містять ознаки трудового договору є таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах та законодавстві, відповідно суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача щодо визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС від 23 травня 2019 року. Крім того, суд першої інстанції встановив, що приймаючи до уваги малозначність вчиненого філією «Ширяєвська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор» порушення та його усунення у терміни, встановлені приписом про усунення виявлених порушень №ОД/618/1590/АВ/П від 03.05.2019 року та до моменту прийняття відповідачем оскаржуваної постанови №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС від 23 травня 2019 року, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача щодо визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС від 23 травня 2019 року.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 2 пункту 6 Положення про головне управління Держпраці в Одеській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 22.06.2017 № 75, встановлено, що Головне управління Держпраці в Одеській області для виконання покладених на нього завдань має право: отримувати в установленому законодавством порядку від установ, організацій усіх форм власності та їх посадових осіб інформацію, документи та інші матеріали, необхідні для виконання покладених завдань.

Згідно пп.6 п.4 Положення про Державну службу України з питань праці, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 р. (далі - Положення №96) передбачено, що Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Згідно до пп.5 п. 6 Положення №96 від 11.02.2015 р. Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

Щодо доводів апелянта в частині правомірності постанови №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС колегія суддів зазначає наступне.

Так, як вірно встановлено судом першої інстанції, підставою винесення вказаної постанови є висновок інспектора праці про порушення філією «Ширяєвська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор» ч.6 ст.95 КЗпПУ та ст. 33 Закону України «Про оплату праці» № 108 від 24.03.1995 р.: в травні місяці 2018 року 14 працівникам ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 (при базовому місяці - грудень 2017 р.) не було проведено нарахування та виплата індексації заробітної плати у відповідності до чинного законодавства. Відповідно до письмового пояснення головного бухгалтера індексація заробітної плати була нарахована та відповідно не виплачена в зв`язку з важким фінансовим станом філії.

Статтею 94 КЗпП України визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч.1). Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом та Законом України «Про оплату праці» та іншими нормативно-правовими актами (ч.3).

Згідно ст. 95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг (ст. 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення»).

Правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників визначені Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078 (далі Порядок №1078).

Згідно п. 1-1 Порядку №1078, підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін. Індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 103 відсотка.

Згідно з абз. 4 п. 5 Порядку №1078, якщо розмір підвищення грошового доходу не перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, сума індексації у цьому місяці визначається з урахуванням розміру підвищення доходу і розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу.

Абзацом 8 п. 4 Порядку №1078 визначено, що у разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян провадиться їх компенсація відповідно до законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про оплату праці» норми і гарантії в оплаті праці, передбачені ч.1 цієї статті та Кодексом законів про працю України, є мінімальними державними гарантіями.

Отже, невиплата індексації заробітної плати, за наявністю підстав, є порушенням статті 95 КЗпП України та, відповідно, мінімальних державних гарантій в оплаті праці.

Несвоєчасна виплата індексації є порушенням Порядку проведення індексації грошових доходів населення індексації, а відтак, не підпадає під визначення мінімальних державних гарантій в оплаті праці, в розумінні ст. 12 Закону України «Про оплату праці» та належить до категорії інших порушень.

Пунктами 27-28 Порядку № 295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Отже, у разі виявлення такого порушення заходи притягнення до відповідальності можуть бути застосовані у разі невиконання припису про усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що виплата індексації грошових доходів в травні 2018 року (базовий місяць грудень 2017 року) 14-тьом працівникам філії «Ширяєвська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор» відбулось у травні 2019 року, що підтверджується інформацією №59 від 21 травня 2015 року (а.с.26, 131-132) щодо виконання вимог припису та відомостями нарахування індексації за травень 2018 року (а.с.27, 133).

В свою чергу, припис про усунення позивачем порушень, викладених в акті №ОД618/1590/АВ встановив термін усунення вищевказаного порушення до 21 травня 2019 року.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, оскільки індексація грошових доходів громадян виплачена, про що контролюючий орган було попереджено, підстави для застосування штрафних санкцій за недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці відсутні, оскільки в даному випадку фактично філією «Ширяєвська ДЕД» ДП «Одеський облавтодор» такі гарантії в частині обов`язкової виплати заробітної плати дотримані.

При цьому щодо посилань апелянта на вимоги пункту 29 Порядку № 295, відповідно до положень якого заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, колегія суддів зазначає наступне.

Так, колегія суддів зазначає, що відповідач, відповідно до покладених на нього завдань, є державним органом нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Відповідно до положень ч. 8 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Разом з тим, згідно положень ч. 11 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України. Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України. Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу. Колегія суддів зауважує, що норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»» мають вищу юридичну силу, аніж постанова Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295, та відповідно підлягають застосуванню у межах спірних правовідносин.

При цьому, навіть якщо приймати до уваги вимоги пункту 29 Порядку № 295, то відповідачем також було порушено порядок притягнення позивача до відповідальності, оскільки оскаржувана постанова була складена не одночасно із внесенням припису від 03.05.2019 року, а лише 23.05.2019 року, що додатково свідчить про протиправність постанови №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС від 23 травня 2019 року.

Колегія суддів також враховує, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року по справі № 826/8917/17 постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визнано нечинною.

Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги усунення порушення у терміни, встановлені приписом про усунення виявлених порушень №ОД/618/1590/АВ/П від 03.05.2019 року та до моменту прийняття відповідачем оскаржуваної постанови №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС від 23 травня 2019 року, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-3ФС від 23 травня 2019 року.

Разом з тим, щодо доводів апелянта в частині правомірності постанови №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС від 23 травня 2019 року колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 статті 21 КЗпП трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

При цьому, Верховний Суд України у пункті 7 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Нормами статті 24 КЗпП встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).

Визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є наявність чи відсутність ознак трудових правовідносин між позивачем та особами, з яким він уклав цивільно-правові договори про надання послуг.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Колегія суддів зазначає, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року (справа №1840/2505/18), 13 червня 2019 року (справа №840/2507/18 ), від 26 вересня 2018 року (справа №822/723/17).

Як вбачається з наявних у матеріалах справи цивільно-правових договорів з ОСОБА_2 (а.с. 139-141) та ОСОБА_3 (а.с. 143-145), укладених позивачем з фізичними особами, предметами останніх є охорона виробничої бази. Відповідно до умов вказаних договорів, замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання надати послуги з охорони виробничої бази; замовник зобов`язаний приймати від виконавця результати надання послуги шляхом складання та підписання акту приймання-передачі наданих послуг та оплачувати їх в розмірах, передбачених цими договорами.

З огляду на предмети укладених договорів та поняття договору надання послуг, колегія суддів оцінює їх критично в частині можливості передати результат виконаної роботи замовникові при виконанні робіт.

Так, предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а саме здійснення охорони виробничої бази, а не її кінцевий результат. Фізичні особи систематично виконували певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. Як вбачається з письмових пояснень ОСОБА_2 (а.с. 154) та ОСОБА_3 (а.с. 155), вони працюють в режимі доба через добу, на зміну заступають з 08 години ранку до наступного ранку, що на переконання колегії суддів, з урахуванням специфіки охоронної діяльності та наданих фізичними особами письмових пояснень, не свідчить про самостійну організацію особами процесу надання послуг.

Праця за цими договорами не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності всього підприємства з систематичним виконанням трудових функцій, що підтверджується отриманням оплати за виконану роботу щомісячно за фактичний період часу у фіксованому розмірі (а.с. 169-180).

Крім того, як вірно зазначає апелянт, прослідковується і така ознака трудових відносин як систематичність, оскільки ОСОБА_1 вказав, що працює у філії «Ширяївська ДЕД» близько трьох років (а.с. 154), а як вбачається з матеріалів проведеної перевірки, договір, предметом якого є охорона виробничої бази, фактично переукладається кожен місяць.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи акту прийому наданих послуг до цивільно-правового договору з ОСОБА_2 №1 від 01.02.2019 року (а.с. 142), вказаним актом були прийнятті послуги з надання послуг охорони техніки та механізмів, при цьому зазначеним актом не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні були бути відображені в акті їх приймання.

Колегія суддів також звертає увагу, що акт прийому наданих послуг до цивільно-правового договору з ОСОБА_2 №1 від 01.02.2019 року (а.с. 142) був також складений 01.02.2019 року, тобто у день укладання такого договору, що додатково свідчить про наявність між позивачем та фізичними особами прихованих трудових відносин.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що договори, укладені позивачем з фізичними особами мають ознаки трудового характеру.

Таким чином, в даному випадку правовідносини між позивачем та вказаними вище фізичними особами (сторонами цивільно-правових договорів) носять ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником, при цьому, дії позивача щодо надання трудовим договорам форми цивільно-правових договорів шляхом їх укладення, перешкоджає реалізації працівниками права на працю, гарантованого Конституцією та Кодексом законів про працю України, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС від 23.05.2019 року про накладення штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) є правомірною та скасуванню не підлягає, а висновки суду першої інстанції у цій частині прийняті з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, що відповідно до вимог ст. 317 КАС України, є підставою для скасування судового рішення у відповідній частині.

Відносно решти висновків суду першої інстанції судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Разом з тим, оскільки сторони правомірність висновків суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог під сумнів не ставили, розгляд справи здійснювався у межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови у цій частині.

Відповідно до статті 322 КАС України, постанова суду апеляційної інстанції складається зокрема з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до положень частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно положень ч. 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Таким чином, з урахуванням часткового задоволення позовних вимог та вимог статті 322 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що загальний розмір судових витрат, що підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі складає 8763,30 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 249, 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року по справі за позовом дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказу та постанов скасувати в частині визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС від 23 травня 2019 року.

В цій частині прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД618/1590/АВ/П/ПТ/МГ-1ФС від 23 травня 2019 року відмовити.

Здійснити новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, стягнувши з Головного управління Держпраці в Одеській області (просп. Шевченка, буд.2, м.Одеса, 65044, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (вул.Грушевського, буд.49, м.Одеса, 65031, ) судовий збір у розмірі 8763,30 грн. ( вісім тисяч сімсот шістдесят три гривні тридцять копійок).

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року по справі за позовом дочірнього підприємства «Одеський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказу та постанов залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О. О. Димерлій

Суддя: О. В. Єщенко