Справа № 540/776/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/776/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року, прийняте у складі суду судді Дубровної В.А. в місті Херсон по справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 22.02.2019 р. № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України (про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України від 22.02.2019 р. № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Міністерство юстиції України звернулось до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції належним чином не досліджено матеріали справи та не встановлено всіх обставин справи, які мають значення для правильного та об`єктивного вирішення спору, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що у відповідності до положень чинного законодавства в. о. Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолапова О.А. доручила начальнику АДКВС України, генерал-майору внутрішньої служби Крикушенку О.Г. провести службове розслідування на законних підставах. Апелянт зазначає, що службове розслідування проводилося та оспорюваний наказ Міністерством юстиції України прийнято на підставі Порядку проведення службових розслідувань у Державній крімінально-виконавчій службі України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 саме в редакції від 27.12.2016 року, а не від 05.07.2019 року.

Апелянт вказує, що позивач погоджується з висновком Комісії щодо виявлених недоліків та наявності його вини щодо обставин надзвичайної події 19.12.2018 року, в тому числі із письмовими поясненнями від 24.01.2019, зміст яких викладено у вказаному Висновку, що не було взято до уваги судом першої інстанції, при цьому позивач не спростовує належними та допустимими доказами жоден із встановлених Комісією фактів ряду порушень з боку начальника державної установи «ПВК (№90)». Враховуючи викладене, апелянт вважає, що Міністерство юстиції України діяло в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, законами України та Порядком проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, не порушували прав позивача, а оскаржуваний наказ не суперечить чинному законодавству.

Представник позивача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги повністю, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Доводи відзиву на апеляційну скаргу ґрунтуються на тому, що відносно позивача - начальника державної установи - службове розслідування міг призначати лише Державний секретар Мін`юсту, при цьому про відсутність повноважень у ОСОБА_2 Г, призначати службове розслідування відносно ОСОБА_1 свідчить лист ОСОБА_3 від 26.12.2018 до Мін`юсту з проханням призначити таке службове розслідування. Представник позивача вказує, що відповідач фактично визнав той факт, що наявні в матеріалах службового розслідування письмові пояснення ОСОБА_1 , датовані 24.01.2019 року, є недопустимим доказом з огляду на порушення встановленого законом порядку його отримання, а пояснення від 15.02.2019 року були відібрані після закінчення службового розслідування та не були покладені в основу висновку службового розслідування та не були предметом дослідження комісії з проведення службового розслідування. Враховуючи викладене, представник позивача вважає, що висновок службового розслідування затверджено без надання позивачем письмового пояснення в межах службового розслідування, чим порушено право позивача на участь у проведенні службового розслідування та на захист від необґрунтованого звинувачення у скоєнні дисциплінарного проступку.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходить службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді начальника Державної установи "Північна виправна колонія (№90)".

По факту втечі засудженого ОСОБА_4 з ДП "Північна виправна колонія (№90)" 19 грудня 2018 р., начальником Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - Адміністрація ДКВС України) на адресу в.о. Державного секретаря керівнику Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповій О.В. направлено лист від 26.12.2018 р. № 1/1-15498/Кр, яким з метою встановлення причин та умов, що стали можливими та сприяли допущенню зазначеної надзвичайної події, визначення ступеня вини та відповідальності начальника ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , та відповідно до розділу ІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 365/5, просив доручити Адміністрації ДКВС України проведення службового розслідування відносно зазначеної посадової особи.

11.01.2019 р. на підставі абз. другого та тринадцятого пункту 2 розділу ІІ Порядку № 365/5 в.о Державного секретаря керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповою О.В. видано наказ № 75/7 "Про проведення службового розслідування", яким наказано начальнику Адміністрації ДКВС України ОСОБА_3 провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання начальником державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби Соболєвим ОСОБА_5 . під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого. Пунктом 2 вказаного наказу зазначено службове розслідування провести протягом одного місяця з дня його призначення та надати на розгляд і затвердження висновок службового розслідування разом із письмовим поясненням ОСОБА_1 або актом про його відмову від надання пояснень.

17.01.2019 року виконуючим обов`язки начальника Адміністрації ДКВС України ОСОБА_6 видано наказ № 1/АГ-19 "Про проведення службового розслідування", пунктом 1 якого наказано призначити службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання обов`язків начальником державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого. Пунктом 2 вказаного наказу передбачено утворити комісію Адміністрації ДКВС України з проведення службового розслідування у складі (згідно з додатком):

ОСОБА_7 , заступника начальника управління - начальника відділу охорони та діяльності служб Управління Державної кримінально - виконавчої служби України, полковник внутрішньої служби, голова комісії;

ОСОБА_8 Якович, заступник начальника управління - начальника відділу організації оперативно-розшукової роботи Управління оперативно-розшукової роботи, полковник внутрішньої служби;

ОСОБА_9 , старший інспектор з особливих доручень відділу режиму, нагляду і безпеки установи виконання покарань Управління Державної кримінально-виконавчої служби України, підполковник внутрішньої служби.

Пунктом 3 вказаного вище наказу передбачено Голові комісії висновок службового розслідування подати на розгляд та затвердження до 08.02.2019 року.

Відповідно до затвердженого 08.02.2019 р. в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України О.А. Косолаповою висновку службового розслідування встановлено, що 19.12.2019 року о 23.15 год. шляхом подолання інженерно - технічних засобів охорони ділянки № 6 скоїв втечу засуджений ОСОБА_4 . В результаті перевірки комісією виявлені суттєві недоліки і прорахунки в діяльності посадових осіб установи, які безпосередньо сприяли допущенню зазначеної надзвичайної події, основними причинами та умовами якої стали:

- незадовільна організація керівництвом установи ( ОСОБА_1 ) виконання вимог Інструкції з організації охорони кримінально-виконавчих установ закритого типу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 17.08.2018 року № 48/5-ДСК (далі - Інструкція з охорони), а саме: порушення вимог пункту 6 глави 1 та пункту 3 глави 2 розділу ІІІ Інструкції з охорони в частині організації і забезпечення охорони об`єктів, успішного виконання службових завдань, всебічного забезпечення відділу охорони, здійснення контролю якості виконання відділом охорони службових завдань, проведення перевірок вартової служби, визначення конкретних службових завдань для варт, забезпечення належного обліку і використання боєприпасів та спеціальних засобів, особистого контролю за організацією вартової служби, вимогливості до особового складу варт, суворого дотримання вимог Кримінально-виконавчого кодексу України та Інструкції з охорони, забезпечення ефективності охорони об`єктів, надійної ізоляції засуджених, здійснення заходів щодо попередження правопорушень, організації проведення щомісячних комісійних обстежень всіх інженерно-технічних засобів охорони, технічних засобів охорони, технічних засобів нагляду і контролю, вжиття заходів щодо усунення виявлених недоліків, проведення тренувань з підготовки сил та засобів для дій у разі виникнення надзвичайних обставин та ускладнення обстановки;

- неналежна організація керівництвом установи ( ОСОБА_1 ) виконання вимог Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання в установах виконання покарань, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 22.04.2016 року № 30/5-ДСК (далі - Інструкція з нагляду), а саме, пунктів 9, 10, 11, 12 розділу XIV Інструкції з нагляду в частині забезпечення належного стану правопорядку в установі, здійснення щоденного вивчення стану оперативної обстановки, оцінки процесів, що відбуваються в середовищі засуджених, постановки конкретних завдань черговим змінам під час проведення інструктажів, перевірки готовності чергових змін до несення служби, перевірок порядку та умов тримання засуджених (осіб, узятих під варту) у ДІЗО, карцерах, ПКТ (ОК), ДПК, дільницях СІЗО, якості щотижневих оглядів стану сигналізації та зв`язку, вразливих для вчинення втеч місць, забезпечення кожної чергової зміни спеціальними засобами та засобами активної оборони, організації профілактичного обліку та нагляду за особами, які схильні до втеч, учинення інших правопорушень, вимогливості до виробничого персоналу установи щодо здійснення контролю за поведінкою засуджених, а також стану режиму і дисципліни на виробничих об`єктах;

- незадовільна організація оперативно-розшукової роботи щодо вивчення причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів та інших правопорушень в установі, порушення пунктів 1, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 14 розділу 9 Положення про державну установу "Північна виправна колонія (№90)", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2018 року № 2140/5 (далі - Положення) в частині здійснення керівництва та організації роботи виправної колонії, персональної відповідальності за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій; організації і контролю за проведенням у виправній колонії заходів, спрямованих на виконання вимог нормативно-правових актів щодо порядку та умов тримання засуджених; організації і здійснення оперативно-розшукової діяльності у виправній колонії, а також порушень встановленого порядку відбування покарання, вивчення причин і умов, що сприяють вчиненню злочинів та інших правопорушень; здійснення постійного контролю за станом оперативної обстановки, прогнозування та аналізу стану оперативно-службової діяльності виправної колонії; контролю за ефективним застосуванням сил та засобів, що залучаються для охорони та нагляду за засудженими, які тримаються у виправній колонії, постановки конкретних завдань персоналу відділу нагляду і безпеки та відділу охорони під час проведення інструктажів, перевірки його екіпіровки, забезпеченості спеціальними засобами захисту та активної оборони; організації та здійснення перевірок діяльності персоналу виправної колонії; вимогливості щодо належного виконання своїх функціональних обов`язків, дотримання службової дисципліни та законності, вжиття відповідних заходів реагування, здійснення у встановленому порядку контролю за своєчасним проведенням технічних оглядів, обшуків приміщень, камер, особистих обшуків засуджених, а також огляду території виправної колонії, організації проведення контрольних обшуків і технічних оглядів; здійснення оглядів стану інженерно-технічних засобів охорони, сигналізації та зв`язку, організації та контролю за проведенням заходів з їх технічного обслуговування та ремонту.

На підставі вище перелічених обставин запропоновано начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби Соболєва Є.О. попередити про неповну посадову відповідність.

З даним висновком службового розслідування позивач ознайомлений 15.02.2019 року, що підтверджується його особистим підписом на аркуші № 14 вказаного висновку.

При цьому, 15.02.2019 року позивачем на ім`я в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолапової О.А. надано письмові пояснення щодо факту надзвичайної події, яка мала місце в ДУ "Північна виправна колонія (№90)" 19.12.2018 р. у вигляді втечі засудженого, зазначивши що вказана подія сталася внаслідок слабкого контролю з його боку за несенням служби чергової зміни та варти, відсутність начальника оперативного відділу та першого заступника, велика плинність кадрів та діючий некомплект в установі.

22.02.2019 року на підставі висновку службового розслідування за результатами перевірки обставин скоєння втечі засудженого з державної установи "Північна виправна колонія (№90)" від 05.02.2019 року, письмових пояснень ОСОБА_1 від 15 лютого 2019 року в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповою О.А. видано наказ від № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким попереджено начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітана внутрішньої служби Соболєва Євгена ОСОБА_10 про неповну посадову відповідність.

Не погоджуючись з правомірністю даного наказу відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що при проведенні службового розслідування стосовно позивача відповідачем було допущено порушення процедури його проведення, що, в свою чергу, нівелює наслідки такого службового розслідування та свідчить про незаконність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і тягне за собою поновлення його порушених прав шляхом визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 9 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 року №901-VIII передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Закон України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" набрав чинності 07.10.2018 року, тому на час виникнення спірних правовідносин підстави та порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби, на яких поширюються порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських, визначалися саме Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції".

Статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Статтею 13 Дисциплінарного статут передбачені такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Разом з тим, порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 в редакції від 27.12.2016 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 356/5).

За визначенням, наведеним у пункті 2 розділу І цього Порядку, службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством України, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння.

Відповідно до пунктів 1, 5, 6 розділу ІІ Порядку №356/5 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.

Розділом III Порядку №356/5 визначено порядок призначення службового розслідування.

Відповідно до положень пунктів 1-3 Розділу III Порядку №356/5, заступник Міністра юстиції за погодженням з Міністром юстиції або особою, яка виконує його обов`язки, має право призначати службові розслідування за всіма підставами, визначеними цим Порядком, та стосовно всіх категорій осіб рядового і начальницького складу. Інші начальники мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу, якщо заступником Міністра юстиції за погодженням з Міністром юстиції або особою, яка виконує його обов`язки, їм надано право застосовувати заходи заохочення і накладати дисциплінарні стягнення на осіб, дії або бездіяльність яких стали підставою для проведення службового розслідування. Начальники міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу підпорядкованих їм органів і установ.

Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку №№356/5 проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Проведення службових розслідувань за фактами порушень особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, неналежного виконання посадових обов`язків чи втрати ними службових посвідчень, підготовка за їх результатами висновків та проектів наказів про заходи дисциплінарного реагування щодо цих осіб здійснюються керівниками усіх рівнів щодо безпосередньо підпорядкованої особи рядового чи начальницького складу, яка вчинила правопорушення. (пункт 1 розділу IV Порядку №356/5)

Пунктами 1, 2, 3 розділу V Порядку №356/5 передбачено, що службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Згідно з пунктом 1 розділі VIII Порядку №356/5 за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

Пунктами 3, 4 розділу VIII Порядку №356/5 передбачено, що висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.

Із затвердженим висновком службового розслідування за рішенням начальника, який призначив службове розслідування, ознайомлюється начальник органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено проведення службового розслідування.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, письмового пояснення, або за відсутності акта про її відмову від надання письмового пояснення. Небажання особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Відповідно до пункту 7 розділу VIII Порядку №356/5 якщо вину особи рядового чи начальницького складу повністю доведено, начальник, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення такої особи до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення за результатами службового розслідування видається наказ, зміст якого оголошується персоналу органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, згідно положень статті 17 Закону України «Про державну службу», в редакції, чинній на момент виникнення оскаржуваних правовідносин, повноваження керівника державної служби здійснюють у міністерстві - державний секретар міністерства.

Відповідно до пункту 12-1 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 р. № 228 (далі - Положення № 228), Державний секретар Мін`юсту є вищою посадовою особою з числа державних службовців Мін`юсту.

Державний секретар Мін`юсту відповідно до покладених на нього завдань в установленому порядку призначає на посаду та звільняє з посади керівників уповноважених органів з питань пробації, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, застосовує заходи заохочення та притягує до дисциплінарної відповідальності. (пп.13 п. 12-2 Положення № 228).

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, в даному випадку, суб`єкт, який має право на призначення службового розслідування, а саме Державний секретар Мін`юсту або особа, яка виконує його обов`язки, має право видати належним чином оформлений письмовий наказ, яким призначити службове розслідування відносно начальника установи виконання покарань, та цим же наказом визначити належного виконавця.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом в.о. Державного секретаря Мін`юсту Косолаповою О.А. видано наказ від 11.01.2019 р. № 75/7, яким наказано начальнику Адміністрації ДКВС України провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання начальником ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого.

Тобто, вказаним наказом в.о. Державного секретаря Мін`юсту Косолаповою О.А. доручено проведення службового розслідування начальнику Адміністрації ДКВС України, а не призначення службового розслідування, що є різними за своєю суттю поняттями.

Натомість, вказане службове розслідування було призначено в.о. начальника Адміністрації ДКВС України відповідно до наказу від 17.01.2019 р. № 1/АГ-19, що не відповідає приписам розділу ІІІ Порядку № 356/5.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що службове розслідування стосовно начальника ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 було призначено в.о. начальника Адміністрації ДКВС України, який відповідно до вищевказаних приписів Порядку № 356/5 не є уповноваженою особою, що підтверджується також Положенням про Адміністрацію Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Мінюста України від 03.12.2018 р. № 3786/5.

Колегія суддів наголошує, що згідно вимог пункту 3 розділу VIII Порядку №356/5, висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 356/5 виконавець - посадова особа органу або установи, якій доручено проведення службового розслідування, а комісія - група посадових осіб, яким доручено проведення службового розслідування. Разом з тим, у даному випадку, службове розслідування було проведено комісією у складі ОСОБА_7 , Науменко ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , проте висновок було затверджено ОСОБА_12 ..

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність наказу на проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 , прийнятого уповноваженою особою, нівелює правові наслідки такого службового розслідування, що є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування наказу від 22.02.2019 р. № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції обов`язковою передумовою для затвердження висновку службового розслідування є наявність в матеріалах службового розслідування письмового пояснення особи, стосовно якої проводиться таке розслідування, відібране під час його проведення, або акту про відмову вказаної особи від надання письмового пояснення. Надання письмових пояснень у ході службового розслідування є однією з важливих форм гарантій, наданих особі рядового чи начальницького складу, для захисту своїх законних прав та інтересів, спрямованих проти безпідставного застосування до неї дисциплінарного стягнення, оскільки правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування всіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування. Невиконання особою, яка проводить службове розслідування (комісією) обов`язку зажадати письмове пояснення від особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, є грубим порушенням порядку його проведення та прав такої особи, що також є підставою для скасування такого дисциплінарного стягнення.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, на підтвердження дотримання вимог пункту 4 розділу VIII Порядку № 356/5 відповідачем надано письмові пояснення ОСОБА_1 , датовані 24.01.2019 року, які відібрані заступником начальника управління - начальником відділу охорони та діяльності служб Управління ДКВС полковником внутрішньої служби ОСОБА_7 .

При цьому, позивач заперечує факт надання ним таких письмових пояснень 24.01.2019 року, зазначаючи про те, що у цей день він перебував у м. Харкові на нараді щодо підведення підсумків службової діяльності за 2018 рік, що підтверджується копією наказу від 17.01.2019 р. № 5 "Про відрядження".

Крім того, згідно листа Адміністрації ДКВС України від 22.04.2019 р. № 1/1-4122 заступник начальника управління - начальник відділу охорони та діяльності служб Управління ДКВС полковник внутрішньої служби ОСОБА_7 . 24.01.2019 року перебував у місті Києві, що унеможливлювало відібрання ним пояснень у ОСОБА_1 , який перебував у цей час у м. Харкові.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що на підставі скарги ОСОБА_1 від 10.05.2019 року комісією проведено службове розслідування щодо осіб начальницького складу Адміністрації ДКВС України, в тому числі з питань невиконання або неналежного виконання вимог чинного законодавства під час проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 .

За результатами проведеного службового розслідування складено висновок від 21.06.2019 року, затверджений Державним секретарем Міністерства юстиції 24.06.2019 р., яким встановлено, що начальник державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітан внутрішньої служби ОСОБА_1 для надання письмових пояснень не викликався до м. Києва, голова та члени комісії до державної установи в період з 10.01.2019 по 08.02.2019 не виїжджали, у період службового розслідування, яке проведено на виконання наказу Міністерства юстиції України від 11.01.2019 р. "Про проведення службового розслідування" головою та членами комісії письмове пояснення від начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітана внутрішньої служби Соболєва Є ОСОБА_13 не одержувалось, чим порушено вимоги абзацу другого пункту 4 розділу VIII Порядку.

Таким чином, відповідач фактично визнав той факт, що наявні в матеріалах службового розслідування письмові пояснення ОСОБА_1 , датовані 24.01.2019 року, є недопустимим доказом з огляду на порушення встановленого законом порядку його отримання, що спростовує доводи апеляційної скарги у цій частині.

Щодо письмових пояснень ОСОБА_1 , датованих 15.02.2019 року, колегія суддів зазначає, що вказані письмові пояснення не були покладені в основу висновку службового розслідування за результатами перевірки обставин скоєння втечі засудженого з державної установи "Північна виправна колонія (№90)", затвердженого 08.02.2019 року, тобто не були предметом дослідження комісії з проведення службового розслідування, а тому не може бути належним доказом у розумінні ч. 2 ст. 77 КАС України, якою визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Щодо аргументів апелянта, що ОСОБА_1 протягом строку проведення службового розслідування мав право самостійно надати письмові пояснення або викласти свої заперечення після ознайомлення з висновком службового розслідування, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки наявність у позивача такого права та його не реалізація не звільняє суб`єкта, який проводить службове розслідування, від обов`язку дотримуватися вимог пункту 4 розділу VIII Порядку № 356/5, а саме, щодо заборони затвердження висновку службового розслідування без отримання від особи, стосовно якої воно проводиться, письмових пояснень або складання акту про відмову від надання таких пояснень.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_1 затверджено відповідачем без відібрання письмових пояснень у позивача, що суперечить вищевказаним вимогам Порядку № 356/5 та свідчить про порушення прав особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта,що судом першої інстанції було застосовано до спірних правовідносин Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 в редакції від 05.07.2019 року, тоді як на час виникнення спірних правовідносин діяла редакція вказаного Порядку від 27.12.2016 року. Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, на час виникнення спірних правовідносин підстави та порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби, на яких поширюються порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських, визначалися саме Дисциплінарним статутом Національної поліції, а не Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України.

Згідно положень ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті, проте помилково застосовано положення Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 в редакції від 05.07.2019 року, а також Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог ст. 317 КАС України, підлягає зміні шляхом виключення посилань суду першої інстанції на Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 в редакції від 05.07.2019 року, а також Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, а в іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності змінити.

Виключити з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції посилання на Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 в редакції від 05.07.2019 року.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко