Справа № 420/4573/19
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4573/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Пташинської А.О.

представника відповідача не з`явився

третьої особи Харченко В.Г.

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа: ОСОБА_3 - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа: ОСОБА_3 - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС в якому позивач, з урахуванням уточненого позову (від 11.09.2019 року вхід.№32490/19) просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_2 », яким ОСОБА_2 звільнено з 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

поновити ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (попередня назва Чорноморськ») Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року;

стягнути з Одеської митниці ДФС (65078, місто Одеса, вул. Гайдара 21-А, ) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2019 року по день ухвалення судового рішення, без утримання податків й інших обов`язкових платежів;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (попередня назва Чорноморськ») Одеської митниці ДФС з 02 липня 2019 року та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

Позов вмотивовано наступним.

ОСОБА_2 працював в органах митної служби безперервно з 24.07.2000 року по 01.07.2019 року, тобто на протязі 19 років.

В тому числі, в Одеській митниці ДФС:

з 10.11.2014 року по 19.02.2016 року - на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №24-о від 07.11.2014 року;

з 19.02.2016 року по 21.04.2016 року - працював на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №141-о від 19.02.2016 року;

з 21.04.2016 року по 01.07.2019 року - на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №398-о від 21.04.2016 року.

24.07.2000 року ОСОБА_2 прийняв присягу державного службовця.

26.12.2013 року ОСОБА_2 присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи 2 рангу».

Наказом в.о. начальника Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року ОСОБА_2 звільнено з 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч. 1 та ч. 3 ст.87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності та реорганізацією митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, враховуючи відмову ОСОБА_2 від переведення на рівнозначні та нижчі посади.

На думку позивача наказ є незаконним, винесеним з порушенням норм діючого законодавства України, і таким, що підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

14.03.2019 року ОСОБА_2 було попереджено про наступне вивільнення, з тих підстав, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці введена в дію нова структура та штатний розпис митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС. Попереджено, що митний пост «Чорноморськ» реорганізовано, посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста» Чорноморськ» виведено зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Також, в попереджені зазначено, що ОСОБА_2 пропонується для переведення наявна вакансія відповідно до його кваліфікації, а безпосередньо посада начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС.

Між тим, 14.03.2019 року ОСОБА_2 будь-яких вакантних посад не пропонувалося.

ОСОБА_2 відмовився від посади, яку йому було запропоновано, так як скорочення і виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ», яку він обіймав, не відбулося.

25.06.2019 року, тобто після спливу майже 4 місяців ОСОБА_2 були запропоновані посади:

старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;

головного державного інспектора сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи - головного державного інспектора юридичного відділу Головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Ізмаїльський»;

державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Ізмаїльський».

Вказані посади не відповідають кваліфікації ОСОБА_2 , є значно нижчими за кваліфікацією.

Також запропоновано посаду начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Аккерман». ОСОБА_2 відмовився від посад, які йому були запропоновані, так як скорочення і виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ», яку він обіймав, не відбулося.

Так, 30.12.2016 року, ДФС України виданий наказ за №1049 «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС», п.5 якого змінено назву митного посту Одеської митниці ДФС «Чорноморськ» на «Чорноморський». Також, п.6 зазначеного наказу викладено розділ « Одеська митниця ДФС» у новій редакції, що передбачає митний пост «Чорноморський».

Зміна назви митного посту за своєю правовою природою не є реорганізацією поста, а тягне за собою тільки внесення до трудової книжки відповідного запису щодо зміни назви митного посту.

Штатним розписом на 2019 рік Одеської митниці ДФС, затвердженим в.о. голови Державної фіскальної служби 12.03.2019 року, посада начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» (колишній «Чорноморський») - передбачена.

Тобто, на час попередження про наступне вивільнення (14.03.2019 року), і на час звільнення - 01.07.2019 року - посада начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (колишній «Чорноморськ») не була виведена зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Крім того, ні з попередження про наступне вивільнення, ні з наказу про звільнення ОСОБА_2 не вбачається, на підставі яких саме нормативних актів, наказів, розпоряджень і відбулися:

скорочення чисельності та реорганізація митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

зміни в організації виробництва і праці, якими введена в дію нова структура та штатний розпис митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС;

виведення посади начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста» Чорноморськ» зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.

Єдиною підставою звільнення в наказі зазначено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2 Не має таких посилань і в попередженні про наступне вивільнення, у зв`язку чим ОСОБА_2 був позбавлений права щодо обізнаності обґрунтованості підстав свого звільнення.

Також, в попередженні про наступне вивільнення не зазначена дата наступного звільнення.

Крім того, звільнення ОСОБА_2 відбулося з порушенням вимог ч.2 ст.49-2 КЗпП України, без врахування переважного права на залишення на роботі, передбачене законодавством. Більш того, питання щодо наявності в нього переважного права на залишення на роботі відповідачем взагалі не розглядалося.

Встановлення наявності у працівника переважного права здійснюється шляхом порівняння його кваліфікації та продуктивності праці з іншими працівниками, що займають таку ж посаду, а також шляхом порівняння сімейного стану. Такого порівняння проведено відповідачем не було.

Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Між тим, ОСОБА_2 працює в митних органах з 2000 року, має досвід митної справи 19 років, неодноразово заохочувався за місцем роботи, а тому має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці порівняно з іншими працівниками однорідних професій і посад Одеської митниці ДФС.

Крім того, ОСОБА_2 перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_4 - інвалідом 2-ї групи, що підтверджується декларацією про доходи, і має на утриманні неповнолітню доньку - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також, ОСОБА_2 звільнено з займаної посади з порушенням вимог ч. 1 ст.43 КЗпП України, а саме: за відсутності згоди з Первинною профспілковою організацією працівників Одеської митниці ДФС.

Крім того, у період часу з 01.02.2017 року по 29.05.2017 року ОСОБА_2 був відсторонений від посади заступника начальника митного поста «Чорноморськ» - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці на підставі ухвал слідчих суддів Приморського районного суду міста Одеси від 01.02.2017 року, 29.03.2019 року 26.05.2017 року по справі №522/1901/17 в рамках кримінального провадження №0000055 від 23.01.2017 року.

Водночас, в жовтні 2017 року на посаду начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС був призначений в порядку переведення з Миколаївської митниці ДФС ОСОБА_3

При цьому, ОСОБА_2 не був ознайомлений з наказами Одеської митниці ДФС про призначення начальником митного поста - начальником відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 .

ОСОБА_2 в цей період часу, або за два місяці до цього не пропонували переведення на вищезазначену посаду, якщо, як зазначає відповідач відбулася реорганізація митного посту.

На цю посаду прийнята особа, яка не працювала в Одеській митниці ДФС, а була переведена з Миколаївської митниці ДФС, що знов таки вказує на порушення переважного права, якщо дійсно відбулася реорганізація митного посту «Чорноморськ».

Спірні правовідносини виникли з приводу проходження та звільнення з публічної служби позивача, який проходив цю службу в Одеській митниці.

Відповідно до ст.49-2 КЗпПУ, ст.87 Закону № 889-ІІІ власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення-у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників дотримуватися вимог ст.42 КЗпПУ, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цієї статті.

З урахуванням викладеного на думку позивача, відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці №529-о від 01.07.2019 року про звільнення з 01.07.2019 року ОСОБА_2 є протиправним та підлягає скасуванню.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 01.08.2019 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (з викликом сторін) та призначене судове засідання на 19.08.2019 року.

Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі отримано представником ОМ ДФС в Одеській області 02.08.2019 року відповідно до розписки про отримання нарочно копії, ухвали (а/с. 95).

12.08.2019 року за вхід. № 28861/19 надійшла заява із запереченням проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

В судовому засіданні 19.08.2019 року ухвалою продовжено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

20.08.2019 року за вхід. № 29842/19 через канцелярію суду від представника відповідача ОМ ДФС Чакір В.О. (за довіреністю) надійшов відзив на адміністративний позов, який обґрунтований наступним.

Відзив на позовну заяву

По перше:

Відповідно до пунктів 12, 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-VI органи державної влади, до яких відноситься Одеська митниця ДФС, є бюджетними установами та розпорядниками бюджетних коштів.

Частиною 1 статті 48 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-VI передбачено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; щодо завдань (проектів Національної програми інформатизації) - після їх погодження з Генеральним державний замовником Національної програми інформатизації.

Пунктом 28 Порядку складання, розгляду, затвердження складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №228 передбачено, що розпорядники свої витрати приводять у відповідність з бюджетними асигнуваннями та іншими показниками, що доведені лімітними довідками. Для цього чисельність працівників установи, що пропонується до затвердження за штатним розписом, повинна бути приведена у відповідність з визначеним фондом оплати праці, а інші витрати - у відповідність з іншими встановленими асигнуваннями таким чином, щоб забезпечити виконання покладених на установу функцій. Типова форма штатного розпису установи затверджується Мінфіном. У разі потреби міністерства та інші центральні органи виконавчої влади за погодженням з Мінфіном можуть установлювати форму штатного розпису для відповідної галузі. Штатний розпис установ затверджується у порядку, визначеному відповідним міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади.

Керуючись наказами Державної фіскальної служби України від 25.02.2016 №182 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 11.12.2015 №987», від 12.09.2016 №764, від 04.10.2016 №843 «Про внесення змін до наказу ДФС від 11.01.2016 №17» та у зв`язку із затвердженням 30.12.2016 переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та отриманням 27.01.2017 затвердженого переліку змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 введені в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України ОСОБА_7 перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 затверджений Головою Державної фіскальної служби України ОСОБА_7 перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС передбачали, серед іншого:

виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» (штатна чисельність 146 одиниць);

виведення зі штатного розпису посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський» (штатна чисельність 130 одиниць).

Отже, в результаті вищезазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС відбулось виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» та виведення зі Штатного розпису Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС.

Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" передбачено, що скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

14.03.2019 у зв`язку з вищезазначеними обставинами, керуючись законодавством про працю, Законом України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» ОСОБА_2 попереджений про те, що посада заступника начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 митного поста "Чорноморськ" виведена зі штатного розпису Одеської митниці ДФС та ОСОБА_2 була запропонована вакантна посада відповідно до його кваліфікації - начальник відділу митного оформлення №3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС. 14.03.2017 ОСОБА_2 був ознайомлений з вказаним попередженням, що підтверджується його власноручним підписом та 14.03.2019 ОСОБА_2 у вказаному попередженні зробив запис про те, що він не згоден з запропонованою йому посадою начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС.

25.06.2019 Одеською митницею ДФС запропоновані ОСОБА_2 вакантні посади державної служби категорії "В" та "Б" в Одеській митниці ДФС:

старший державний інспектор відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;

головний державний інспектор сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи;

головний державний інспектор юридичного відділу;

головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста "Аккерман";

державний інспектор відділу митного оформлення №5 митного поста "Ізмаїльський";

державний інспектор відділу митного оформлення №6 митного поста "Ізмаїльський";

начальник відділу митного оформлення №3 митного поста "Аккерман".

25.06.2019 ОСОБА_2 у вказаному попередженні зробив запис про те, що він не згоден з усіма запропонованими йому посадами.

У зв`язку зі скороченням штатної чисельності та реорганізацією митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС, враховуючи відмову ОСОБА_2 від переведення на рівнозначні та нижчі посади, керуючись Законом України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" та Кодексом законів про працю (КЗпП) України, наказом Одеської митниці ДФС від 01.07.2019 № 529-о "Про звільнення Шатіло В . А" звільнено ОСОБА_2 01.07.2019 з займаної посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю (КЗпП) України.

Враховуючи вищевикладене, наказ Одеської митниці ДФС від 01.07.2019 № 529-о «Про звільнення ОСОБА_2 » виданий Одеською митницею ДФС в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України, а тому, вважаємо, що відсутні підстави для задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та про поновлення позивача на посаді.

По друге:

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 2 Закону України від 10.12.2015 № 889-VІІІ "Про державну службу" посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону.

Посада заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС не є посадою з якою був звільнений позивач, положенням про відділ для неї передбачені інші посадові обов`язки, ніж ті, що були передбачені для посади, з якої був звільнений позивач, що вказує на відсутність підстав для поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський".

Вказана посада не є вакантною, оскільки наказом Одеської митниці ДФС від 06.10.2017 №947-о призначено ОСОБА_3 з 06.10.2017 на посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС в порядку переведення з Миколаївської митниці ДФС.

Крім того, відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону України від 10.12.2015 № 889-VІІІ "Про державну службу" суб`єктом призначення є державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Одеська митниця ДФС є територіальним органом ДФС, що утворений згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 "Про утворення територіальних органів державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність деяких актів Кабінету Міністрів України" та діє на підставі Положення про Одеську митницю ДФС, затвердженого наказом ДФС від 27.08.2014 № 81.

Посада заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС відповідно до п. 2 статті 6 Закону від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" є посадою державної служби категорії "Б" у державному органі, юрисдикція якого поширюється на територію однієї області, повноваження від імені держави призначати та звільняти з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС належить начальнику Одеської митниці ДФС, а отже начальник Одеської митниці ДФС є суб`єктом призначення.

Згідно зі змістом Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Суд не вправі втручатись у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, перебираючи на себе повноваження та функції уповноваженого органу, втручаючись при цьому у внутрішньо - організаційну специфіку роботи останнього.

Отже, суд не вправі перебирати (вирішувати) на себе функції митниці до вчинення тих дій, які згідно із вказаним законодавством можуть здійснюватися лише за їх розсудом.

З урахуванням викладеного, вимога позивача поновити його на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста "Чорноморський" (попередня назва "Чорноморськ") Одеської митниці ДФС з 01.07.2019 суперечить пункту 7 частини першої статті 2 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу", оскільки суд прийняв на себе повноваження іншого державного органу - Одеської митниці ДФС.

По третє:

Не відповідають дійсності твердження позивача про те, що його звільнення відбулось з порушенням ч.2 статті 49-2 КЗпП України без врахування переважного права на залишення на роботі.

14.03.2019 ОСОБА_2 була запропонована вакантна посада відповідно до його кваліфікації - начальник відділу митного оформлення №3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС, але 14.03.2019 ОСОБА_2 зробив запис про те, що він не згоден з запропонованою йому посадою начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС

Крім того, 25.06.2019 Одеською митницею ДФС вдруге запропоновані ОСОБА_2 вакантні посади державної служби категорії "В" та "Б" в Одеській митниці ДФС.

Але 25.06.2019 ОСОБА_2 у вказаному попередженні зробив запис про те, що він не згоден з усіма запропонованими йому посадами.

Статтею 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також визначені категорії працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Вважаємо, що не можуть бути прийняті до уваги посилання позивача на те, що він має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, оскільки як зазначено в позовній заяві, позивач був відсторонений від посади на підставі ухвал слідчих суддів Приморського районного суду м. Одеса по справі № 522/1901/17 в рамках кримінального провадження № 0000055 від 23.01.2017.

Твердження позивача про те, що він має високу кваліфікацію та продуктивність праці не підтверджується жодним доказом.

Слід звернути увагу на те, що при цьому позивачем не надано жодного доказу того, що при наявності такої самої, як і в нього кваліфікації, перевагу у залишенні на роботі надано іншим працівникам.

По четверте:

Також відповідно до статті 431 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.

Пунктом341 частини першої статті 4 Митного кодексу України від 13.03.2012 №4495-VІ встановлено, що органи доходів і зборів - це центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, митниці та митні пости.

Частинами 1,3 статті 546 Митного кодексу України від 13.03.2012 № 4495-УІ передбачено, що митниця є митним органом, який у зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на орган доходів і зборів. Митниця є територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, і підпорядковується йому.

Відповідно до пункту 1 Положення про Одеську митницю ДФС, яке затверджено наказом Одеської митниці ДФС від 27.08.2014 № 81 Одеська митниця ДФС є територіальним органом Державної фіскальної служби України, який підпорядковується Державній фіскальній службі України.

Отже, вважаємо безпідставним твердженням позивача про необхідність попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на його звільнення.

По п`яте:

Крім того, статтею 236 КЗпП України встановлений обов`язок роботодавця щодо виплати працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із незаконним звільненням працівника за період з часу звільнення до дати фактичного поновлення працівника на роботі.

Але, оскільки відсутні правові підстави для поновлення особи на роботі, у зв`язку з чим, і відсутній обов`язок Одеської митниці ДФС щодо компенсації позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов`язаного із звільненням, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до фактичних обставин справи, наказом Одеської митниці ДФС від 01.07.2019 № 529-о "Про звільнення Шатіло В . А" звільнено ОСОБА_2 01.07.2019 з займаної посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VІІІ "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю (КЗпП) України.

Відповідно до статті 2411 КЗпП України коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110 днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з 01.07.2019 порушують положення статей 236, 2411 КЗпП України, пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 та задоволенню не підлягають.

Також статтею 67 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Відповідно до п. п. 164.1, 164.2 статті 164 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VІ базою оподаткування податком на доходи фізичних осіб є загальний оподатковуваний дохід платника податку, до якого зокрема включаються доходи у вигляді заробітної плати, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового договору (контракту).

Згідно з п.п. 14.1.180 статті 14, п. п. 168.1.1 статті 168 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ відповідач, який є податковим агентом зобов`язаний нараховувати утримувати та сплачувати податок на доходи фізичних осіб до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність податковим органам та нести відповідальність за порушення його норм.

Пунктом 16і підрозділу 10 "Інші перехідні положення" розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ визначено, що тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір. Платниками збору є особи, визначені пунктом 162.1 статті 162 цього Кодексу. Об`єктом оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу. Ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування, визначеного підпунктом 1.2 цього пункту. Нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту. Відповідальними за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору до бюджету є особи, визначені у статті 171 цього Кодексу.

Відповідно до вищезазначених норм податкового законодавства України із вищезазначеної суми необхідно утримати податок на доходи фізичних осіб, військовий збір.

Разом з цим, у пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Частиною 4 статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" передбачено, що у разі звільнення з державної служби на підставі пункту 1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати.

На підставі пункту 2.4 наказу Одеської митниці ДФС від 01.07.2019 № 529-о "Про звільнення ОСОБА_2 " позивачу виплачено вихідну допомогу відповідно до вимог чинного законодавства.

По шосте:

Одеська митниця ДФС діяла у відповідності до вимог законів та інших нормативно-правових актів України, не порушувала права та законні інтереси позивача, а отже, вимога позивача про стягнення на його користь судових витрат суперечить ст. 139 КАС України.

11.09.2019 р. за вхід. № 32492/19 через канцелярію суду подана відповідь на відзив, в якій, зокрема, зазначається.

У відзиві на позовну заяву представник Одеської митниці ДФС зазначає на те, що введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 року № 47 затверджений Головою фіскальної служби України ОСОБА_7 перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС передбачали, серед іншого:

виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» (штатна чисельність 146 одиниць);

виведення зі штатного розпису посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС;

введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський» (штатна чисельність 130 одиниць).

Отже, в результаті вищезазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС відбулось виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» та виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці.

Між тим, такі доводи Одеської митниці ДФС є вибірковими, вирваними з контексту Переліків до змін штатного розпису, і не відображають дійсних обставин справи.

Так, згідно переліку №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС, затвердженого Головою Державної фіскальної служби України:

виведений зі структури Одеської митниці ДФС митний пост «Чорноморськ» (штатна чисельність 146 одиниць);

введений до структури Одеської митниці ДФС митний пост «Чорноморський» (штатна чисельність 130 одиниць), в структурі якого залишився відділ митного оформлення №1.

При цьому індекс структурного підрозділу - митного посту «Чорноморський» (колишній митний пост «Чорноморськ») залишився без змін - 15-70-62.

Крім того, зазначаючи про виведення зі штатного розпису посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, не зазначив про введення до штатного розпису посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС.

Як вбачається з Переліку змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці зменшення чисельності штатних посад відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» (нинішній «Чорноморський»), відбулося за рахунок зменшення посад головних державних інспекторів, старших державних інспекторів, державних інспекторів. Керівні посади відділу митного оформлення №1 залишилися без змін в їх кількості, а саме залишилася посада начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС в кількості 1 одиниці, як і було раніше, і посада заступника начальника відділу в кількості 1 одиниці, як і було раніше.

Тобто, виходячи з вищенаведеного вбачається, що посада заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста не скорочувалася, не виводилася зі штату, а тобто повинна була запропонована позивачу, що не відбулося.

Одеська митниця ДФС ніяким чином не аргументує з яких підстав, при наявності вакантної посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС, вона не була запропонована Позивачу, а на цю посаду прийнята особа по переводу з Миколаївської митниці, що в свою чергу є порушенням переважного права як Позивача так і інших працівників Одеської митниці відповідної кваліфікації.

Обґрунтовуючи звільнення позивача, Одеська митниця ДФС посилається на те, що відповідно до пунктів 12, 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України органи державної влади, до яких відноситься відповідач, є бюджетними установами та розпорядниками бюджетних коштів.

Частиною 1 статті 48 Бюджетного кодексу України передбачено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; щодо завдань (проектів) Національної програми інформатизації - після їх погодження з Генеральним державним замовником Національної програми інформатизації.

Пунктом 28 Порядку складання, розгляду, затвердження складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №228 передбачено, що розпорядники свої витрати приводять у відповідність з бюджетними асигнуваннями та іншими показниками, що доведені лімітними довідками. Для цього чисельність працівників установи, що пропонується до затвердження за штатним розписом, повинна бути приведена у відповідність з визначеним фондом оплати праці, а інші витрати - у відповідність з іншими встановленими асигнуваннями таким чином, щоб забезпечити виконання покладених на установу функцій. Типова форма штатного розпису установи затверджується Мінфіном. У разі потреби міністерства та інші центральні органи виконавчої влади за погодженням з Мінфіном можуть установлювати форму штатного розпису для відповідної галузі. Штатний розпис установ затверджується у поряд, визначеному відповідним міністерством, іншим центральним органом виконавчої влади.

Вищезазначені норми права, передбачають скорочення (збільшення) чисельності працівників.

Відповідач-1 зазначає, що керуючись наказами Державної фіскальної служби України від 25.02.2016 №182 "Про внесення змін до наказу ДФС України від 11.12.2015 №987", від 12.09.2016 №764, від №843 "Про внесення змін до наказу ДФС від 11.01.2016 №17" та у зв`язку із затвердженням 30.12.2016 переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та отриманням 27.01.2017 затвердженого переліку змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 введені в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України ОСОБА_7 перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

При цьому, вищенаведені накази Державної фіскальної служби відповідачем не надано, у зв`язку з чим незрозуміло, що стало підставою для винесення наказу Одеської митниці № 47 від 01.02.2017 року.

На сайті ДФС України зазначені накази відсутні, і у вільному доступі з ними ознайомитися неможливо.

Попереджаючи Позивача про наступне вивільнення відповідач послався на зміни в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатного розпису митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС; реорганізацію митного поста «Чорноморськ» , виведення зі штатного розпису посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення митного поста «Чорноморськ».

В наказі про звільнення позивача підставою для звільнення зазначено скорочення чисельності та реорганізація митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС.

При цьому, як в попередженні, так і в наказі не має посилань на відповідні накази ДФС України і Одеської митниці, у зв`язку з чим не зрозумілі правові підстави звільнення позивача.

Позивача звільнено в 2019 року.

Між тим, у період часу з 2017 року по 2019 року, у штатному розписі Одеської митниці ДФС відбувалися зміни.

Наскільки відомо позивачу, таких змін з 2016 року по 2019 рік було декілька.

В свою чергу наказ про звільнення повинен бути обґрунтованим і зрозумілим.

Між тим, з наказу не вбачається законодавчих підстав для звільнення Позивача - що насправді стало підставою звільнення: реорганізація, зменшення чисельності працівників, виведення зі штату посади і митного поста, і на підставі яких наказів, і якого органу відбулися такі зміни.

Тобто, відповідачем порушено право обізнаності позивача щодо підстав його звільнення, а тобто і право на належний захист його порушених прав.

Крім того, слід зазначити, що обґрунтовуючи звільнення позивача відповідач послався на введені в дію затверджених Головою ДФС України ОСОБА_7 переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

При цьому, зазначив, що пунктом 28 Порядку складання, розгляду, затвердження складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228 передбачено, що розпорядники свої витрати приводять у відповідність з бюджетними асигнуваннями та іншими показниками, що доведені лімітними довідками.

В свою чергу звертаю увагу суду на перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, затверджених Головою Державної фіскальної служби України ОСОБА_7 30 грудня 2016 року.

Водночас, абз.1 п.45 вищезазначеного Переліку встановлено обмеження відносно терміну затвердження штатного розпису для бюджетних установ - вони затверджують свої штатні розписи в місячний строк з початку року.

Тобто, саме затвердження штатного розпису на 2016 рік 30 грудня 2016 року є незаконним.

По друге:

На думку відповідача вимоги позивача про поновлення на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморський» (попередня назва «Чорноморськ») Одеської митниці ДФС з 01.07.2019 року, яку на даний час обіймає ОСОБА_3 суперечить п.7 ч. 1 ст. 2 Закону України від 10.12.2015 року №889-VІІІ «Про державну службу», оскільки суд прийме на себе повноваження іншого державного органу - Одеської митниці ДФС, що є втручанням у дискрецію суб`єкта владних повноважень.

Такі посилання відповідача є безпідставними, оскільки позивач зазначає на те, що, його звільнення відбулося з порушенням переважного права і йому не була запропонована посада заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський».

Поновлення на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» (колишній «Чорноморськ») Одеської митниці ДФС не містить ознак втручання в дискреційні повноваження Одеської митниці ДФС.

А відтак, при невиконанні роботодавцем покладеного на нього обов`язку та недотриманні гарантій працівника, визначених трудовим законодавством, покладення судом на нього обов`язку вчинити певні дії є обґрунтованим та спрямовано на захист порушених прав працівника.

По третє:

Відповідач зазначає, що не відповідають дійсності твердження позивача про те, що начебто його звільнення відбулось з порушенням ч.2 статті 49-2 КЗпП України без врахування переважного права на залишення на роботі, оскільки позивачу пропонувалися вакантні посади від яких він відмовився.

Встановлення наявності у працівника переважного права здійснюється шляхом порівняння його кваліфікації та продуктивності праці з іншими працівниками, що займають таку ж посаду, а також шляхом порівняння сімейного стану. Такого порівняння проведено відповідачем не було.

Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Між тим, ОСОБА_2 працює в митних органах з 2000 року, має досвід митної справи 19 років, неодноразово заохочувався за місцем роботи, а тому має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці порівняно з іншими працівниками однорідних професій і посад Одеської митниці ДФС. Крім того, ОСОБА_2 перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_4 - інвалідом 2-ї групи, що підтверджується декларацією про доходи, і має на утриманні неповнолітню доньку - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В свою чергу відповідач не надав суду доказів щодо проведення процедури визначення переважного права на залишення на роботі відносно позивача.

Щодо відсторонення позивача від займаної посади на підставі ухвал слідчих суддів, слід зазначити що на час призначення на посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 , позивач не був відсторонений від займаної посади. В свою чергу йому ця посада не пропонувалася, що є порушенням його переважного права.

Ще одним з доводів порушення переважного права позивача є той факт, що при скороченні чисельності, він не пропонує спірну посаду працівнику Одеської митниці - позивачу, а приймає за переводом працівника Миколаївської митниці.

Тоді як, Позивач був тимчасово відсторонений від посади на підставі ухвал слідчих суддів з 01.02.2017 року по 28.07.2017 року, а тобто поза своєю волею.

Відсторонений він посади він був півроку, але до цього пропрацював в органах митної служби 19 років.

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26 липня 2019 року по кримінальній справі № 501/1696/17 позивач виправданий.

По четверте:

Позивач просив поновити його на посаді з 01.07.2019 року, замість - з 02.07.2019 року і стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.07.2019 року, замість - з 02.07.2019 року, про що до суду наданий виправлений адміністративний позов.

Також, вважаю безпідставними посилання відповідача на те, що відсутні підстави для задоволення вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки відсутні підстави для задоволення позовних вимог про поновлення на роботі.

Слід зазначити, що після звільнення з Одеської митниці ДФС Позивач залишається не працевлаштованим, тому будь-якій заробіток за новим місцем роботи, який повинен враховуватися при присуджені оплати за час вимушеного прогулу у Позивача відсутній.

13.09.2019 р. через канцелярію суду за вхід. № 32860/19 надійшли заперечення Одеської митниці ДФС.

31.10.2019 р. через канцелярію суду за вхід. № 40407/19 надійшли письмові пояснення, в яких з зокрема зазначається.

В період з 01.02.2017 по 06.10.2017 ОСОБА_2 значний період часу був відсутній на робочому місці, а саме:

стан тимчасової непрацездатності:

з 03.02.2017 по 13.02.2017;

з 14.02.2017 по 14.03.2017;

з 26.06.2017 по 05.07.2017;

з 07.09.2017 по 05.10.2017.відпустки;

з 13.02.2017 по 17.05.2017;

з 29.05.2017 по 14.07.2017.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про державну службу" посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону.

Посада заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС не є посадою з якою був звільнений позивач, положенням про відділ для неї передбачені інші посадові обов`язки, ніж ті, що були передбачені для посади, з якої був звільнений позивач, що підтверджується наступним:

Розділ 3 «Керівництво» розширили функції керівника, а саме:

3.6. До функцій заступника начальника Митного поста - начальника відділу належить: 3.6.6. - розробка, погодження та подання на затвердження вимог до професійної компетенції державних службовців категорій "Б" і "В";

3.6.13 - розробка та внесення в установленому порядку начальнику Митниці проектів організаційно-розпорядчих документів з питань, що належать до сфери діяльності Митного поста.

3.6.36. - виконання доручень керівника Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ та вимог членів Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ;

3.6.37. - визначення потреби у необхідності професійного навчання підпорядкованого особового складу через систему підготовки, перепідготовки, спеціалізації та підвищення кваліфікації на робочому місці або в інших установах (організаціях);

Виведено функцію - координація роботи з формуванням кадрового резерву Відділу (п. 3.6.13 Положення про ВМО № 1 МП «Чорноморська

Щодо розділу 1 «Загальні положення»:

П.1.8.

1.8. Відділ здійснює функції в зоні діяльності Митного поста та компетенції, визначеної цим Положенням.

Зоною відповідальності відділу визначено м. Чорноморськ, Овідіопольський район Одеської області.

Відділ розташовано за адресами: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 12; Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 1; Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 7; Одеська область, Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1»-

У зоні відповідальності Відділу розташовано:

місце прибуття ТОВ «Бонд» - Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Промислова, 12;

місце прибуття ТОВ - «Чорноморський логістичний центр» (далі ТОВ «ЧЛЦ») - Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Промислова, 1;

місце прибуття ПАТ «Іллічівськзовніштранс» - Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Промислова, 7;

місце прибуття ТОВ «САТУРН-ЮГ ЛТД» - Одеська обл., Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1»;

підстанція «Новоодеська», Південна ЕС НЕК «Укренерго» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Петродолинське.

Тобто розширились межу діяльності ВМО № 1 МП «Чорноморський», а саме: додали:

місце прибуття ТОВ «САТУРН-ЮГ ЛТД» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1»;

підстанція «Новоодеська», Південна ЕС НЕК «Укренерго» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Петродолинське.

З чого виходить, що ВМО 1 МП «Чорноморський» почав здійснювати митне оформлення електроенергії, чим не займався ВМО 1 МП «Чорноморськ» та розширив зону своєї діяльності.

До функцій ВПО 1 МП «Чорноморськ» додали:

2.2.4. Забезпечення діяльності Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ/Офісу ВПП/Митниці;

2.2.4.1. підготовка керівнику ГУ/Офісу ВПП/Митниці подань, доповідних записок щодо ініціювання дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців, посади яких належать до номенклатури керівника ГУ/Офісу ВПП/Митниці;

2.2.4.2. підготовка та надання Дисциплінарній комісії матеріалів, передбачених ст.73 Закону України «Про державну службу», для здійснення дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців ГУ/Офісу ВПП/Митниці;

2.2.4.3 надання інформації на запити Дисциплінарної комісії.

2.2.10. Участь у впровадженні інституційних змін діяльності ДФС та проектів у ДФС та її територіальних органах:

2.2.10.1. участь у впровадженні інституційних змін діяльності (проектів) ДФС на рівні Митниці;

2.2.10.2. участь у розробці проектів у територіальних органах ДФС, змін і поправок до них;

2.2.10.3. забезпечення своєчасного збору, накопичення, розповсюдження, збереження І використання інформації щодо проектів.

2.2.13. Загальне діловодство:

2.2.13.1. розробка номенклатури справ;

2.2.13.2. ведення обліку документів, забезпечення їх зберігання, оперативного пошуку, доставки та надання інформації щодо них;

2.2.13.3. ведення реєстрації, обліку, зберігання та використання документів ДСК;

2.2.13.4. направлення власної кореспонденції структурного підрозділу органів ДФС до інших підрозділів у автоматизованій системі електронного документообігу.

2.2.16. Участь у розробці системи показників ефективності роботи (КРІ) територіальних органів ДФС:

2.2.16.1. участь у розробці показників ефективності роботи (КРІ) територіальних органів ДФС.

2.2.17. Ведення обліку податків, зборів та інших платежів:

2.2.17.1. створення Карток - особових рахунків платника податків шляхом відкриття Інформативних карток при здійсненні митного оформлення транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України громадянами.

2.2.20. Сервісне обслуговування платників:

2.2.20.1. видача свідоцтв про допущення дорожнього транспортного засобу до перевезення товарів під митними печатками та пломбами;

2.2.20.2. надання усних консультацій у межах компетенції.

2.2.24. Інформаційно-аналітичне забезпечення:

2.2.24.1. використання інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно - телекомунікаційних систем ДФС для отримання інформації, необхідної для виконання функціональних обов`язків Відділу.

2.2.32. Забезпечення здійснення санітарно-епідеміологічного, ветеринарно - санітарного, фітосанітарного, екологічного контролю щодо товарів, що переміщуються через митний кордон України, а також контролю за переміщенням культурних цінностей у формі попереднього документального контролю в пунктах пропуску через державний кордон України.

2.2.32.1 вжиття заходів щодо підвищення ефективності результатів попереднього документального контролю.

2.2.34. Забезпечення розгляду документів операторів поштового зв`язку та експрес-перевізників із визначення місць міжнародного поштового обміну та центральних (регіональних) сортувальних станцій, а також здійснення контролю за діяльністю місць міжнародного поштового обміну, центральних (регіональних) сортувальних станцій:

2.2.34.1. здійснення в межах компетенції контролю діяльності операторів поштового зв`язку та експрес-перевізників у місцях міжнародного поштового обміну, центральних (регіональних) сортувальних станціях.

Вищевикладене вказує на відсутність підстав для поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський».

Посада заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС не є посадою з якою був звільнений позивач, положенням про відділ для неї передбачені інші посадові обов`язки, ніж ті, що були передбачені для посади, з якої був звільнений позивач.

Крім того, вказана посада не є вакантною, оскільки наказом Одеської митниці ДФС від 06.10.2017 № 947-о призначено ОСОБА_3 з 06.10.2017 на посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС в порядку переведення з Миколаївської митниці ДФС.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_2 працював в органах митної служби з 24.07.2000 року по 01.07.2019 року.

В Одеській митниці ДФС:

з 10.11.2014 року по 19.02.2016 року - на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №5 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №24-о від 07.11.2014 року;

з 19.02.2016 року по 21.04.2016 року - працював на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Іллічівськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №141-о від 19.02.2016 року;

з 21.04.2016 року по 01.07.2019 року - на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, на підставі наказу №398-о від 21.04.2016 року.

24.07.2000 року ОСОБА_2 прийняв присягу державного службовця.

26.12.2013 року ОСОБА_2 присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи 2 рангу».

Наказом в.о. начальника Одеської митниці ДФС №529-о від 01 липня 2019 року ОСОБА_2 звільнено 01.07.2019 року з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч. 1 та ч. 3 ст.87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням чисельності та реорганізацією митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, враховуючи відмову ОСОБА_2 від переведення на рівнозначні та нижчі посади.

14.03.2019 року ОСОБА_2 попереджено про наступне вивільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці введена в дію нова структура та штатний розпис митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС. Попереджено, що митний пост «Чорноморськ» реорганізовано, посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» виведено зі штатного розпису Одеської митниці ДФС.

В попереджені зазначено, що ОСОБА_2 пропонується для переведення наявна вакансія відповідно до його кваліфікації, а безпосередньо посада начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Кучурган» Одеської митниці ДФС.

ОСОБА_2 відмовився від посади, яку йому було запропоновано, оскільки скорочення і виведення зі штатного розпису Одеської митниці ДФС посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ», яку він обіймав, не відбулося.

25.06.2019 року, ОСОБА_2 запропоновані посади:

старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;

головного державного інспектора сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи - Головного державного інспектора юридичного відділу Головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Ізмаїльський»;

державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Ізмаїльський»;

посаду начальника відділу митного оформлення №3 митного поста «Аккерман».

25.06.2019 ОСОБА_2 у попередженні зробив запис про те, що він не згоден з усіма запропонованими йому посадами.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Статтею 51 КЗпП України встановлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 544 Митного Кодексу України (далі МКУ) встановлено, що призначенням органів доходів і зборів є створення сприятливих умов для розвитку зовнішньоекономічної діяльності, забезпечення безпеки суспільства, захист митних інтересів України. Частиною 2 цієї статті визначені завдання органів доходів і зборів при здійсненні державної митної справи.

Згідно зі ст. 245 МКУ спрямовує, координує та контролює діяльність митниць, здійснює інші повноваження, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, в межах своїх повноважень видає накази, організує та контролює їх виконання Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Статтею 546 МКУ визначено, що Митниця є митним органом, який у зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів.

Митниця є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку та бланк із зображенням Державного Герба України та із своїм найменуванням і діє відповідно до Конституції України, цього Кодексу, інших нормативно-правових актів та на підставі положення, яке затверджується наказом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до ч. 5 ст. 546 МКУ створення, реорганізація та ліквідація митниць здійснюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, в порядку, визначеному законом.

Згідно зі ст. 547 МКУ митний пост є органом доходів і зборів, який входить до складу митниці як відокремлений структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів. Створення, реорганізація та ліквідація митних постів здійснюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, в порядку, визначеному законом.

Статтею 569 МКУ визначено, що працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у ст. 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами.

Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.

Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Приписами статті 83 Закону України «Про державну службу» № 889-VІІІ від 10.12.2015 року, встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно із п.1 ч. 1 ст.87 Закону № 889- VІІІ, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст. 87 Закону № 889- VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації а якщо він відмовляється від такого переведення.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП України установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

На підставі частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частина перша статті 42 КЗпП України унормовує, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно положеннями статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Частина перша статті 235 КЗпП визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

ВИСНОВКИ СУДУ

Відповідно до статті 1 та частини першої статті 3 КЗпП України регулюються трудові відносини всіх працівників, а статті. 4 цього Кодексу передбачено, що законодавство про працю складається з КЗпП та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Отже, до правовідносин, що виникли у цій справі, крім Закону №889- VІІІ, підлягають застосуванню й положення КЗпП України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.

Зі змісту наведеної норми зрозуміло, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при: ліквідації; реорганізації; скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.

При цьому вживані в цій нормі поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

Приписами ст.87 Закону № 889- VІІІ встановлено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Судом встановлено, що Наказом ДФС України від 30.12.2016 р. №1049 «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС» відповідно до ст. 547 Митного кодексу України та з метою оптимізації структури Львівської, Одеської, Сумської, Луганської та Волинської митниці ДФС, наказано:

Змінити назви митних постів Одеської митниці ДФС «Чорноморськ» на «Чорноморський» (п.5).

Наказами Державної фіскальної служби України від 25.02.2016 №182 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 11.12.2015 №987», від 12.09.2016 №764, від 04.10.2016 №843 «Про внесення змін до наказу ДФС від 11.01.2016 №17» та у зв`язку із затвердженням 30.12.2016 переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та отриманням 27.01.2017 затвердженого переліку змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 введені в дію затверджений Головою ДФС України ОСОБА_7 перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 затверджений Головою ДФС України перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС передбачали, серед іншого:

виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморськ» 15-70-62 (штатна чисельність 146 одиниць):

Відділ митного оформлення №1 (34);

Відділ митного оформлення №2 (46);

Відділ митного оформлення №3 (36);

Відділ митного оформлення №4 (28);

введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський» 15-70-62 (штатна чисельність 130 одиниць):

Відділ митного оформлення №1 (18);

Відділ митного оформлення №2 (33);

Відділ митного оформлення №3 (29);

Відділ митного оформлення №4 (30);

Сектор митного оформлення №1 (7);

Сектор митного оформлення №2 (6);

Сектор митного оформлення №2 (7);

Введені в дію наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 №47 затверджений Головою ДФС України перелік змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС передбачали, серед іншого:

виведення зі штатного розпису посади:

Митний пост «Чорноморськ»:

начальника митного посту;

заступника начальника митного посту.

введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста «Чорноморський»:

Керівництво: Відділ митного оформлення №1:

Заступник начальника митного посту - начальник відділу;

Заступник начальника відділу;

Головний державний інспектор;

Старший державний інспектор;

Державний інспектор.

Також, слід зазначити, що згідно Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС (затверджено 21.04.2016 р.), у зоні відповідальності відділу розташовано:

місце прибуття ТОВ «Іллічівський логістичний центр» - Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Промислова, 1;

місце прибуття ТОВ «Іллічівськзовніштранс» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 7;

місце прибуття ТОВ «Бонд» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 12.

Згідно Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС (затверджено 15.03.2019 р.), у зоні відповідальності відділу розташовано:

місце прибуття ТОВ «Іллічівський логістичний центр» - Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Промислова, 1;

місце прибуття ТОВ «Іллічівськзовніштранс» - Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 7;

місце прибуття ТОВ «САТУРН - ЮГ ЛТД» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1;

підстанція «Новоодеська», Південна ЕС НЕК «Укренерго» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Петродолинське.

З огляду на вказане суд приходить до висновку про наявність фактичних змін, які відбулись у діяльності відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС та відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС, а саме:

по перше: відбулось зменшення штатної чисельності (штату державних службовців) зі 146 одиниць до 130 одиниць;

по друге: відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС складався з:

Відділу митного оформлення № 1 (34);

Відділ митного оформлення № 2 (46);

Відділ митного оформлення № 3 (36);

Відділ митного оформлення № 4 (28), тоді як, відділ митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС складається з:

Відділу митного оформлення № 1 (18);

Відділу митного оформлення № 2 (33);

Відділу митного оформлення № 3 (29);

Відділу митного оформлення № 4 (30);

Сектору митного оформлення № 1 (7);

Сектору митного оформлення № 2 (6);

Сектору митного оформлення № 2 (7),

З огляду на вказане має місце зміна структури митного посту, було виведено із структури чотири відділи митного оформлення, введено до структури чотири відділи митного оформлення та три сектори митного оформлення.

По третє: збільшилась зона відповідальності відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС:

місце прибуття ТОВ «САТУРН - ЮГ ЛТД» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Молодіжне, вул. Промислова, 1;

підстанція «Новоодеська», Південна ЕС НЕК «Укренерго» - Одеська область, Овідіопольський район, с. Петродолинське.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» встановлено підставу для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення:

скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Задля розуміння структури вказаної статті необхідно звернутись до граматики: диз`юнкція (лат. Disjunctio - розділення) (операція OR) - двомісна логічна операція, що має значення «істина», якщо хоча б один з операндів має значення «істина». Операція відображає вживання сполучника «або» в логічних висловлюваннях. Диз`юнкція є бінарною операцією, тобто, має два операнда. Запис може бути префіксним - знак операції стоїть перед операндами, інфіксним - знак операції стоїть між операндами або постфіксним - знак операції стоїть після операндів.

Іншими словами, строга диз`юнкція це складне судження, що приймає логічне значення істини тоді і тільки тоді, коли істинно тільки одне з вхідних в нього суджень.

Вказаний підхід правозастосування використано і Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 року по справі №815/1554/17.

Отже, застосування у п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» сполучника «або» між двома підставами:

1. скорочення чисельності

2. або штату державних службовців є логічним розділенням складного судження на дві «істини».

При цьому, скорочення чисельності та скорочення штату - це різні поняття. Так, скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій тощо. При цьому одночасно можуть вводитися інші посади, спеціальності, професії тощо, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватися, а в окремих випадках навіть збільшуватися.

В цьому контексті суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики ЄСПЛ щодо якості закону. Європейський Суд в своїй судовій практиці характеризує якість закону:

правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи.

З огляду на встановлені фактичні обставини у спірних правовідносинах мають місце і скорочення чисельності зі 146 до 130 одиниць і зміни штатного розпису у зв`язку зі зміною у структурі відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський», а саме: структура складається з чотирьох відділів митного оформлення та трьох секторів митного оформлення, замість існуючих чотирьох відділів митного оформлення.

Щодо підстави «реорганізації митного поста «Чорноморськ» суд вважає за необхідне вказати на позицію ВС викладену у постанові від 23.10.2019 року у справі № 826/13271/16:

«…Підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з реорганізацією підприємства, установи, організації по п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України може бути реорганізація підприємства, організації як юридичної особи.

Реорганізація ж структурного підрозділу юридичної особи із створенням або без створення іншого структурного підрозділу не є реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи.

На відміну від реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників структурного підрозділу, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, лише на підставах скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами за умови дотримання власником вимог ч. 2 ст. 40, ст. ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Власник уважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Так, відповідно до вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників…

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11 липня 2012 року у справі №6-65цс12, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків…..»

З огляду на вказане, слід зазначити, що митний пост є митним органом, який входить до складу митниці як відокремлений структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на митну службу України.

З огляду на встановлені фактичні обставини справи та позицію ВС, суд приходить до висновку, що мало місце зміна внутрішньої (організаційної) структури структурного підрозділу Митний пост «Чорноморський» юридичної особи Одеської митниці ДФС. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статті 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Крім того, 14.03.2019 ОСОБА_2 попереджений про те, що посада заступника начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 митного поста "Чорноморськ" виведена зі штатного розпису Одеської митниці ДФС та ОСОБА_2 була запропонована вакантна посада відповідно до його кваліфікації - начальник відділу митного оформлення № 3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС.

14.03.2019 ОСОБА_2 ознайомлений з попередженням, та зазначив, що він не згоден з запропонованою йому посадою начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста "Кучурган" Одеської митниці ДФС.

25.06.2019 Одеською митницею ДФС повторно запропоновані ОСОБА_2 вакантні посади державної служби категорії "В" та "Б" в Одеській митниці ДФС:

старший державний інспектор відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури;

головний державний інспектор сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи;

головний державний інспектор юридичного відділу;

головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста "Аккерман";

державний інспектор відділу митного оформлення №5 митного поста "Ізмаїльський";

державний інспектор відділу митного оформлення №6 митного поста "Ізмаїльський";

начальник відділу митного оформлення № 3 митного поста "Аккерман".

25.06.2019 ОСОБА_2 у вказаному попередженні зробив запис про те, що він не згоден з запропонованими йому посадами.

За приписами частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15 та від 18 вересня 2018 року №11-431цс18, і Верховний Суд не вбачає правових підстав відступити від цих висновків.

Суд вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи наявні докази запропонування позивачу інших вакантних посад, які відповідали категорії «В» і «Б».

Щодо доводів позивача про необхідність попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на його звільнення.

Згідно статті 431 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.

Приписами статті 4 Митного кодексу України встановлено, що органи доходів і зборів - це центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, митниці та митні пости.

Частинами 1, 3 статті 546 Митного кодексу України від 13.03.2012 № 4495-VІ передбачено, що митниця є митним органом, який у зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на орган доходів і зборів. Митниця є територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, і підпорядковується йому.

Відповідно до пункту 1 Положення про Одеську митницю ДФС, яке затверджено наказом Одеської митниці ДФС від 27.08.2014 № 81 Одеська митниця ДФС є територіальним органом Державної фіскальної служби України, який підпорядковується Державній фіскальній службі України.

Отже, відсутні підстави для отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на його звільнення.

Щодо доводів позивача про неврахування переважного права на залишення на роботі, в порушення ч. 2 статті 49-2 КЗпП України.

Статтею 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також визначені категорії працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

В спірних правовідносинах питання про переважне право позивача не вирішувалось, оскільки наказом Одеської митниці ДФС від 06.10.2017 № 947-о з 06.10.2017 на посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС призначено ОСОБА_3 в порядку переведення з Миколаївської митниці ДФС.

Тоді як, ОСОБА_2 звільнено Наказом Одеської митниці ДФС № 529-о від 01 липня 2019 року з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС.

На виконання приписів ст. 492 КЗпП України ОСОБА_2 у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці запропоновано інші посади, які відповідають посаді категорії «Б» та «В».

ОСОБА_2 відмовився від запропонованих посад, отже суд приходить до висновку, що відповідачем належним чином виконаний обов`язок, встановлений приписами ст. 492 КЗпП України.

Суд також критично ставиться до доводів позивача, що він не був ознайомлений з наказами Одеської митниці ДФС про призначення начальником митного поста - начальником відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 , оскільки посада на яку, призначений ОСОБА_3 не знаходилась та не знаходиться в підпорядкуванні ОСОБА_2 , ніяким іншим нормативно правовим актом не передбачено доведення до ОСОБА_2 наказу про призначення ОСОБА_3 .

Крім того, у Концепції ротації кадрів на окремих посадах державних службовців, яка затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18.03.2002 № 144-р, зазначено, що з метою підготовки фахівців широкого профілю і керівників державних органів, у тому числі вищої управлінської ланки, необхідно запровадити ротацію - періодичне переміщення працівників як по вертикалі, так і по горизонталі. Ротація кадрів повинна стати невід`ємною складовою системи роботи з кадрами у сфері державної служби, ефективним засобом формування дієвого кадрового резерву. Періодична ротація кадрів також сприятиме запобіганню проявам корупції серед державних службовців, особливо на посадах, які за характером виконуваної роботи і наданих повноважень пов`язані з підвищеним ризиком корупції.

Основними завданнями ротації кадрів є: удосконалення кадрового потенціалу з метою створення професійного, дієздатного державного апарату; створення підготовленого кадрового резерву для заміщення посад державних службовців, особливо там, де місцеві джерела кадрового поповнення обмежені; забезпечення планомірності службової кар`єри для перспективної молоді. Формування нового типу управлінців: профілактика та запобігання проявам корупції, іншим правопорушенням серед державних службовців; забезпечення результативної та стабільної діяльності органів виконавчої влади, зниження рівня плинності кадрів.

Ротація кадрів державних службовців повинна здійснюватися відповідно до законодавства шляхом переміщення по службі в одному державному органі, переведення до іншого державного органу чи в іншу місцевість за згодою працівника.

Стратегія реформування системи державної служби в Україні, яка затверджена Указом Президента України від 14.04.2000 № 599/2000 передбачає, що потрібно активізувати роботу щодо запобігання проявам корупції та іншим правопорушенням, запровадити періодичну ротацію кадрів на окремих посадах, а також спеціальні перевірки щодо осіб (за їх згодою), яких пропонують на відповідальні посади.

Так, 06.10.2017 року наказом №947-о на посаду заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС в порядку переведення з Миколаївської митниці ДФС призначено ОСОБА_3 .

Разом з цим, позивач по справі, обіймаючи посаду начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, мав достатній життєвий і професійний досвід (19 років роботи на митниці), досвід періодичних реорганізацій митниць та організаційних змін, а тому повинен був знати про зміни які відбуваються в структурному підрозділі, який він очолював.

Вказана правова позиція щодо обізнаності юриста із вимогами процесуального законодавства висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21.08.2019 року по справі №9901/118/19.

Так, 29 листопада 1996 року Указом Президента України «Про Державну митну службу України» здійснено кардинальну реорганізацію структури митної системи України, змінено принцип її побудови та управління з територіального на регіональний. На базі ліквідованого Державного митного комітету України утворено Державну митну службу України, як центральний орган виконавчої влади.

13 березня 2012 року прийнятий, а 1 червня 2012 року набрав чинності новий Митний кодекс України.

4 лютого 2013 затверджено план заходів з реорганізації Державної митної служби.

4 липня 2013 змінами до митного кодексу слова «митний орган», «митна служба» замінені на слова «органи доходів і зборів».

Міністерство доходів і зборів ліквідоване 1 березня 2014 року. Органи доходів і зборів підпорядковано Міністерству фінансів України.

Постановою Кабінету Міністрів від 21 травня 2014 р. прийнято рішення створити Державну фіскальну службу шляхом реорганізації Міністерства доходів і зборів.

18 грудня 2018 Кабінет Міністрів утворив Державну податкову (ДПС) та Державну митну (ДМС) служб, реорганізувавши Державну фіскальну служби шляхом поділу.

23 липня 2019 Прем`єр міністр України Володимир Гройсман підписав розпорядження, яким затверджено план заходів реформування органів, що реалізують податкову та митну політику.

Як встановлено судом, та не заперечувалось учасниками справи, позивач працював в митних органах з 24.07.2000 року по 01.07.2019 року.

Також, суд вважає за необхідне висловитися щодо доводів учасників справи про наявність кримінального провадження та вироку у справі № 501/1696/17 яким ОСОБА_2 визнано невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Презумпція невинуватості - це припущення про наявність чи відсутність певних фактів, що спирається на зв`язок між фактами, які припускаються та які існують, а також підтверджується життєвим досвідом. Презумпція є не достовірним фактом, а таким, що припускається з великою ймовірністю. Вона застосовується у правовій практиці як засіб, що полегшує досягнення істини у вирішенні справи. До того ж практика ЄСПЛ, яка є частиною нашого законодавства, прямо вказує на наявність такого принципу та правила його застосування.

Презумпція закріплена в п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та становить один з найважливіших елементів справедливого кримінального процесу.

П. 2 ст. 6 Конвенції забезпечує право вважатися невинуватим, доки вину не буде доведено в законному порядку. Презумпція невинуватості є однією із засад кримінального провадження (ст. 7 КПК України), яка містить вимоги щодо того, що тягар доведення вини покладається на державу. Тобто ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і повинен бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумних сумнівів (ст. 17 КПК України). Презумпція також ставить вимоги до досудового оприлюднення елементів справи та неприпустимість передчасних висловлювань суду або інших про вину обвинуваченої особи.

ЄСПЛ виніс багато судових рішень, в яких констатував порушення презумпції невинуватості Україною. Вказані справи дозволяють більш предметно розглянути питання, пов`язані з презумпцією невинуватості, а також відстежувати системність і специфіку порушень вказаної презумпції.

Однією з найважливіших справ проти України є справа «Криволапов проти України». В цьому рішенні ЄСПЛ констатував, що необережні публічні заяви представників держави щодо вини особи на етапі розслідування порушують принцип презумпції невинуватості та впливають на неупередженість суду. ЄСПЛ наголосив, що відповідно до усталеної прецедентної практики, ст. 6 §2 Конвенції забороняє посадовим особам проголошувати особу винною до моменту її засудження судом. Службовці можуть повідомляти громадськість про обставини розслідування, але лише за умови дотримання належної виваженості та обережності.

Натомість у справі ОСОБА_9 слідчі та працівники СБУ неодноразово здійснювали заяви в ЗМІ щодо вини заявника, про нього говорили як про вбивцю та фальсифікатора. Надалі ці дані неодноразово використовувалися та поширювалися (зокрема, у створеній за підтримки національних органів документальній стрічці). ЄСПЛ констатував, що заяви уповноважених державою осіб спонукали громадськість повірити, що заявник є винним у вчиненні злочину, та могли вплинути на оцінку обставин справи судовими органами. Аналогічні системні порушення презумпції невинуватості з боку держави в особі державних органів констатував ЄСПЛ у справі «Шагін проти України».

Проте все вищевказане не означає, що ЗМІ не повинні висвітлювати судові процеси. Навпаки, ЄСПЛ констатує, що висвітлення судових процесів у ЗМІ є засобом забезпечення відкритості та гласності судочинства, а право кожної людини на справедливий і публічний розгляд впродовж визначеного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону, є своєрідною гарантією дотримання прав цієї людини під час розгляду справи.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа: ОСОБА_3 - заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_2 - адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , телефон: НОМЕР_3

Одеська митниця ДФС - 65078, м.Одеса, вул. Гайдара, 21-а, , телефон , факс: , електронна адреса: )

Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області - адреса, 65021, м. Одеса, вул. Садова, 1а, , телефон: 5, 730 59 75

ОСОБА_3 - Заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 1 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС - службова адреса: 65078, м.Одеса, вул. Гайдара, 21-а, , телефон , факс: , електронна адреса:

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.