Справа № 420/2202/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/2202/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Димерлія О.О.,

Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційні скарги адвоката Волканової Вікторії Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 , Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2019 року, прийняте у складі суду судді Андрухіва В.В. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2019 ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил №177/19 від 19.03.2019 року, який видано ОСОБА_1 ;

- скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі 266/19 від 02.04.2018 року про адміністративне правопорушення щодо визнання винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 266/19 від 02.04.2018 року по справі про адміністративне правопорушення щодо визнання винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 грн. скасовано. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування припису Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил №177/19 від 19.03.2019 року, який видано ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, адвокат Волканова Вікторія Миколаївна звернулась до суду із апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову, якою визнати протиправним та скасувати припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил №177/19 від 19.03.2019 року, який видано ОСОБА_1 . В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що рішення суду першої інстанції прийнято за наслідками неправильного застосування норм матеріального та процесуального права

Доводи апеляційної скарги представника позивача ґрунтуються на тому, що у відповідача були відсутні підстави для проведення перевірки, оскільки законодавець чітко визначив підстави для проведення перевірки, зазначивши, що проводитися вони можуть лише під час виконання підготовчих та будівельних робіт, проте суд першої інстанції не звернув на це жодної уваги та не надав вказаному факту будь-якої правової оцінки. Апелянт наголошує на наявності порушень під час проведення перевірки, а саме головний спеціаліст інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Сафонов А,Б. не пред`явив копію службового посвідчення під час проведення перевірки та не надав позивачу копію направлення на проведення позапланової перевірки, а суд першої інстанції під час розгляду справи не звернув на цей факт достатньої уваги. Апелянт вказує, що в матеріалах справи наявний наказ від 02.01.2019 р., та відсутній наказ на підставі якого було проведено перевірку, та на який міститься посилання в оскаржуваному приписі, що є підставою для визнання перевірки незаконною. Враховуючи викладене, апелянт вважає, що був порушення порядок призначення та проведення перевірки, що є підставою для визнання перевірки незаконною та встановлення відсутності застосування правових наслідків такої, оскільки твердження про те, що наявність «технічної помилки» на впливає на результати та виявлені порушення, не позбавляє виконання обов`язку оформлення документів у відповідності до норм чинного законодавства.

Апелянт також вказує на допущення порушень під час оформлення результатів перевірки, а саме на те, що акт та припис, датовані 19.03.2019 року, були складені без присутності позивача, позивача належним чином не повідомили про проведення перевірки, про час та місце складання акту перевірки та припису, відібрання пояснень з приводу обставин правопорушення, оскільки позивачу не надсилалось та не вручалось повідомлення про необхідність з`явитися до відділу державно-будівельного контролю для складення вказаних документів. Крім того, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції що позивачем виконані будівельні роботи із влаштування прибудови між зовнішньою стіною будинку та кам`яною огорожею земельної ділянки, влаштування покрівлі та вхідної групи, чим утворено додаткове приміщення та збільшено площу забудови та геометричні розміри вищевказаного домоволодіння, апелянт зазначає, що відповідачем не конкретизовано, а суд не звернув на це належної уваги, яку саме прибудову між якою зовнішньою стіною та яким забором зведено, не встановлено площу, місце розташування у відношенні до інших об`єктів, не вказано з якими об`єктами межують та яким чином становлять перешкоду будь-кому, при цьому жодним чином не доведено той факт, що саме позивач здійснила таку прибудову, на що також не було звернуто увагу судом першої інстанції.

Крім того, не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулось до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що рішення суду першої інстанції прийнято за наслідками неправильного застосування норм матеріального та процесуального права

Доводи апеляційної скарги відповідача ґрунтуються на тому, що рішенням суду по даній справі встановлено, що Управлінням не було допущено жодних порушень під час проведення позапланового заходу та висновки викладені в матеріалах перевірки підтверджені відповідними доказами. Також, наявними в матеріалах справи підтверджено та з`ясовано в ході судових засідань, що Управлінням не було допущено порушень щодо порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення, а саме, позивача було належним чином ознайомлено з результатами проведеної перевірки та з датою розгляду справи про адміністративне правопорушення, поштове відправлення, яким було сповіщено позивача отримане ним 28.03.2019 року - справа розглядалася 02.04.2019 року. З огляду на вищевикладене, апелянт вважає, що підставою для скасування вмотивованого рішення щодо притягнення до відповідальності позивача слугує лише допущення описки в оскаржуваній постанові, а отже вважає, що оскаржувана постанова не підлягає скасуванню, оскільки вчинення адміністративного правопорушення позивачем є доведеним, та в даному випадку мало б місце застосування п. 2 ч. 3 ст. 286 КАС України.

Представник позивача надав до суду відзив на апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, у якому просить суд апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог залишити без змін

Доводи відзиву на апеляційну скаргу ґрунтуються на тому, що а оскаржуваній постанові не наведено належних та допустимих доказів того, що позивач вчинила адміністративне правопорушення, а у зв`язку з тим, що ч. 5 та ч. 9 ст. 96 КУпАП містять різні склади адміністративного правопорушення, оскаржувана постанова не відповідає критеріям ч. 2 ст. 2 КАС України. Представник позивача також зазначає, що направлення справи на новий розгляд у зв`язку з «описками», нормами КАС України не передбачена, а того, трактування відповідачем пункту 2 частини третьої статті 286 КАС України, як такого, що дозволяє направити справу для додаткового розгляду до тієї ж самої посадової особи суперечить вимогам п.11 частини першої статті 4 КАС України, яка встановлює розумність строку розгляду справи, а також суперечить частині 5 статті 77 КАС України. Враховуючи викладене, представник позивача вказує, що був порушений порядок призначення та проведення перевірки, що є підставою для визнання перевірки незаконною та встановлення відсутності застосування правових наслідків такої, а твердження про те, що наявність «технічної помилки» не впливає на результати та виявлені порушення не є доречним та не позбавляє виконання обов`язку оформлення документів у відповідності до норм чинного законодавства, чого в даному випадку не було дотримано відповідачем.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 21 грудня 2018 року на адресу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від ОСОБА_2 надійшла заява, в якій останній просив провести перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 62-63).

02 січня 2019 року в.о. начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видав наказ №01-13/1ДАБК "Про організацію проведення позапланових перевірок у І півріччі 2019 року", яким наказано уповноважити заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Якименко Р.К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2019 року (а.с. 61).

04.01.2019 року заступником начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано направлення №000034 для здійснення позапланової перевірки на: індивідуальний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил на підставі наказу Управління ДАБК ОМР №01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення об`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (вих. №01-10/280-ЗГ від 21.12.2018 року). Строк дії направлення з 18.03. по 19.03.2019 року (а.с. 64).

За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідачем складено Акт від 19.03.2019 року №000034 (а.с. 68-76).

Відповідно до зазначеного акту перевірки, Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради встановлено, що ОСОБА_1 виконані будівельні роботи з реконструкції домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч.1 ст.34 та абз. 1 ч.2 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та абз. 2 п.5 та п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ за №466 від 13.04.2011 року.

19.03.2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради за результатами позапланової перевірки ОСОБА_1 було видано припис про усунення поршень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагало усунути порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом отримання в установленому законом порядку права на виконання підготовчих та будівельних робіт за даною адресою або приведення земельної ділянки у попередній стан в термін до 19.05.2019 року (а.с. 79-80). У приписі зазначено про наявність фотофіксації порушень, яка додана відповідачем до відзиву на позов.

Також 19.03.2019 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради відповідно до ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та ст.ст. 254, 255, 256 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, яким за результатами позапланової перевірки, проведеної за адресою: АДРЕСА_1 , зафіксовано порушення ОСОБА_1 ч.1 ст.34 та абз. 1 ч.2 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та абз. 2 п.5 та п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ за №466 від 13.04.2011 року, відповідальність за що встановлена ч.5 ст.96 КУпАП. У протоколі зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 02.04.2019 року об 11:00 год. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради, за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 6, каб. 321 (а.с. 77-78).

Управлінням державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 винесено постанову №266/19 від 02.04.2018 року про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу за правопорушення, передбачене ч.9 ст.96 КУпАП, та накладено штраф у сумі 10200 грн. (а.с. 82-83).

Вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню припис №177/19 від 19.03.2019 року та постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради по справі 266/19 від 02.04.2018 року, позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил №177/19 від 19.03.2019 року, про усунунення порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом отримання в установленому законом порядку право на виконання підготовчих та будівельних робіт за даною адресою або приведення земельної ділянки у попередній стан в термін до 19.05.2019 року, який видано ОСОБА_1 , відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України, є законним та обґрунтованим. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувана постанова №266/19 по справі про адміністративне правопорушення не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, тому підлягає скасуванню.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлює Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Вищезазначеним порядком є Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМУ від 23.05.2011 року №553 (далі Порядок №553).

Так, згідно п.п. 5, 7 цього Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до ч.1 ст.34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Згідно абз. 1 ч.2 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Згідно абз. 2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 (далі Порядок №466), будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта.

Відповідно до п.13 Порядку №466, повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) особисто або надсилається рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронний кабінет до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об`єкта не пізніше ніж за один календарний день до початку виконання підготовчих або будівельних робіт.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом п`яти робочих днів з дня надходження повідомлення забезпечує внесення інформації, зазначеної у повідомленні, до реєстру згідно з цим Порядком. У разі подання повідомлення через електронний кабінет внесення до реєстру інформації, зазначеної у повідомленні, здійснюється в день його надходження автоматично за допомогою програмних засобів ведення реєстру.

Відповідно до ч.5 ст.96 КУпАП, виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ч.9 ст.96 КУпАП, експлуатація об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною восьмою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Щодо посилань апелянта, що у відповідача були відсутні підстави для проведення перевірки, оскільки законодавець чітко визначив підстави для проведення перевірки, зазначивши, що проводитися вони можуть лише під час виконання підготовчих та будівельних робіт колегія суддів зазначає наступне.

Так, з системного аналізу положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку №553 та Порядку №466 вбачається, що для об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) замовник має право виконувати будівельні роботи після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю. Нормами чинного законодавства прямо передбачено, що іиконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.

При цьому встановлення факту експлуатації об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію згідно Порядку №553 віднесена саме до компетенції органів державного архітектурно-будівельного контролю та встановлюється за результатами проведеної перевірки. Таким чином, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що перевірка може проводитись лише під час виконання підготовчих та будівельних робіт, оскільки закінчення виконання будівельних робіт без відповідного повідомлення та початку експлуатації самочинно збудованого об`єкта жодним чином не позбавляє особу обов`язку дотримання відповідних вимог містобудівного законодавства та, як наслідок, не звільняє її від відповідальності, встановленої законом.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що згідно наведеного вище п.7 Порядку №553, звернення фізичної особи про порушення суб`єктами містобудування містобудівного законодавства є підставою для проведення позапланової перевірки, при цьому жодним нормативно-правовим актом не встановлено вимоги щодо оформлення окремого наказу для проведення позапланової перевірки органом державного архітектурно-будівельного контролю щодо фізичної особи.

Як вбачається з матеріалів справи, наказ Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.01.2019 року №01-13/1ДАБК "Про організацію проведення позапланових перевірок у І півріччі 2019 року" уповноважує заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Якименко Р.К. направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2019 року (а.с. 61), що спростовує доводи апелянта в частині відсутності наказу, на підставі якого було проведено перевірку, та на який міститься посилання в оскаржуваному приписі.

Щодо посилань апелянта, що головний спеціаліст інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 не пред`явив копію службового посвідчення під час проведення перевірки та не надав позивачу копію направлення на проведення позапланової перевірки колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявна копія направлення №000034 для здійснення позапланової перевірки будинку за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил (а.с. 64). При цьому як вбачається з рішення суду першої інстанції, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_3 головний спеціаліст інспекційного відділу, який здійснював перевірку на об`єкті позивача, попереджений у встановленому законом порядку про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання підтвердив суду, що ОСОБА_1 допустила його на об`єкт, була присутня під час проведення перевірки та надала йому технічний паспорт на цей об`єкт, а в подальшому передала інформацію своєму представнику.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що особа, яка вважає порушеним порядок проведення перевірки в частині відсутності повноважень у особи проводити таку перевірку, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб до такої перевірки, при цьому, якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду має бути лише суть виявлених порушень містобудівного законодавства.

Щодо посилань представника ОСОБА_1 про допущення порушень під час оформлення результатів перевірки, а саме на те, що акт та припис, датовані 19.03.2019 року, були складені без присутності позивача, позивача належним чином не повідомили про проведення перевірки, про час та місце складання акту перевірки та припису, відібрання пояснень з приводу обставин правопорушення, колегія суддів зазначає наступне. Як вірно встановлено судом першої інстанції, акт, протокол та припис датовані 19.03.2019 року, саме в цей день представник позивача прибула до Управління, таким чином матеріали перевірки були складені у присутності представника позивача.

Як вбачається з апеляційної скарги, представник ОСОБА_1 визнає, що дійсно з`являлась 19.03.2019 року, проте заперечує факт присутності при складенні акту та припису. Разом з тим, як вбачається зі змісту вказаних документів, представник ОСОБА_1 була присутня під час складення вказаних документів, проте від отримання їх відмовилась. Колегія суддів наголошує, що відповідно до положень ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. При цьому, враховуючи що представник мала змогу отримати складені матеріали, що підтверджується наданим ордером серії ОД №254226 від 19.03.2019 року, однак з причини відмови в отриманні матеріалів вони були надіслані на адресу позивача засобами поштового зв`язку та отримані 28.03.2019 року (а.с. 81).

Крім того, щодо посилань апелянта, що відповідачем не конкретизовано, яку саме прибудову між якою зовнішньою стіною та яким забором зведено, не встановлено площу, місце розташування у відношенні до інших об`єктів, не вказано з якими об`єктами межують та яким чином становлять перешкоду будь-кому колегія суддів зазначає, що вказані обставини не підлягають обов`язково з`ясуванню у випадку встановлення факту здійснення будівельних робіт без документів, що доають право на виконання таких робіт.

Так, як вбачається з матеріалів справи, посадовою особою Управління за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Чубаївська, 2-Б, встановлено, що за вищевказаною адресою будівельні роботи не виконуються, об`єкт експлуатується.

Відповідно до п.3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг, реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Згідно з ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт» прибудова - вид реконструкції, при якій збільшується площа забудови житлового будинку шляхом створення нових приміщень, що безпосередньо прилягають до зовнішніх стін будинку.

Відповідно до ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення» нежитлове приміщення - приміщення в структурі житлового будинку, що не відноситься до житлового фонду. Є самостійним об`єктом цивільно-правових відносин.

В ході проведення перевірки було встановлено, що позивачем виконані будівельні роботи із влаштування прибудови між зовнішньою стіною будинку та кам`яною огорожею земельної ділянки, влаштування покрівлі та вхідної групи, чим утворено додаткове приміщення та збільшено площу забудови та геометричні розміри вищевказаного домоволодіння.

Колегія суддів зазначає, що з досліджених матеріалів фотофіксації (а.с. 86) вбачається, що позивачем було зроблено саме прибудову у розумінні ДБН В.3.2-2-2009, а не навіс або малу архітектурну форму, що спростовує доводи апеляційної скарги у цій частині.

Крім того, щодо доводів апеляційної скарги, що не доведено той факт, що саме позивач здійснила таку прибудову, колегія суддів зазначає, що нерухоме майно належить ОСОБА_1 згідно договору купівліпродажу №1376 від 17.04.2012 року. При цьому, відомості щодо вищевказаного приміщення відсутні в схематичному плані земельної ділянки, відображеному в технічному паспорті інвентаризації нерухомого майна, виготовленого КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» Одеської міської ради, інвентаризаційна справа №1-1025, реєстровий помер НОМЕР_1 від 30.03.2012 року, що складався попереднім власником перед відчуженням житлового будинку позивачу.

При цьому колегія суддів критично оцінює доводи апелянта що вказані будівельні роботи були проведені у період між 30.03.2012 року (дата оформлення технічного паспорту) та 17.04.2012 (дата набуття позивачем права власності на зазначений об`єкт нерухомості) з огляду на обмежений обсяг часу, який на думку судової колегії не є співмірним з обсягом будівельних робіт.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першрої інстанції, що припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил №177/19 від 19.03.2019 року, про усунунення порушення вимог містобудівного законодавства, шляхом отримання в установленому законом порядку право на виконання підготовчих та будівельних робіт за даною адресою або приведення земельної ділянки у попередній стан в термін до 19.05.2019 року, який видано ОСОБА_1 , відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України, є законним та обґрунтованим.

Разом з тим, що стосується позовної вимоги про скасування постанови Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 266/19 від 02.04.2018 року по справі про адміністративне правопорушення щодо визнання винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 грн., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, як вбачається з оскаржуваної постанови, вона була датована 02.04.2018 pоку, при цьому як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 19.03.2019 року, розгляд справи про адміністративне правопорушення було призначено на 02.04.2019 року.

Крім того, в тексті постанови, а саме в резолютивній частині зазначено, що позивача визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП, а відповідно до протоколу про вчинення адміністративного правопорушення від 19.03.2019 р. встановлено порушення ч.5 ст.96 КУпАП.

Згідно з ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477- ІV від 23.02.2006 року передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У пункті 74 рішення Європейського Суду з прав людини «Лелас проти Хорватії» суд звернув увагу на те, що «держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу».

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що частини 5 та 9 ст.96 КУпАП містять різні склади адміністративного правопорушення, а тому з огляду на дату прийняття постанови та посилання на інший склад правопорушення в описовій та резолютивній частині постанови, оскаржувана постанова №266/19 по справі про адміністративне правопорушення не відповідає принципу юридичної визначеності, тому підлягає скасуванню.

Щодо доводів апеляційної скарги відповідача, що підставою для скасування вмотивованого рішення щодо притягнення до відповідальності позивача слугує лише допущення описки в оскаржуваній постанові, колегія суддів зазначає, що притягнення позивача до відповідальності за іншим складом правопорушення не може вважатись технічною опискою, при цьому ризик помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи.

Доводи апеляційних скарг зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

Крім того, у судовому засіданні 14.11.2019 року адвокатом Волкановою Вікторією Миколаївною було подано клопотання про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування зазначеного клопотання апелянт зазначив, що відповідно до ст.ст. 132, 134, 139, 244, 246 КАС України надає документи, які підтверджують понесені позивачем витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 3500,00 грн. та 1152,60 грн. судовий збір. Враховуючи викладене, апелянт просив у разі задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 стягнути з відповідача понесені витрати у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно вимог ч.1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 7 КАС України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Згідно положень ст. 322 КАС України, постанова суду апеляційної інстанції складається зокрема з нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

З системного тлумачення вищезазначених положень КАС України колегією суддів вбачається, що розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, може відбуватись виключно у разі повного або часткового задоволення вимог апеляційної скарги особи, яка не є суб`єктом владних повноважень. При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки апеляційна скарга адвоката Волканової Вікторії Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2019 року підлягає залишенню без задоволення, відповідно відсутні правові підстави для стягнення витрат на професійну правничу допомогу під час апеляційного провадження по справі

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги адвоката Волканової Вікторії Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 , Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2019 року залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису та скасування постанови залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О. О. Димерлій

Суддя: О. В. Єщенко