Справа № 755/7435/19
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2019-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 755/7435/19 Суддя (судді) першої інстанції: Арапіна Н.Є.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Чаку Є.В.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Громадянина Чеської Республіки ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 09 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Громадянина Чехії ОСОБА_1 до першого заступника начальника Центрального Міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області Пустовіта Олексія Олександровича, за участю третьої особи - Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області про визнання дій протиправними, скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності, -

В С Т А Н О В И В :

Громадянин Чехії ОСОБА_1 звернувся до Дніпровського районного суду м.Києва з позовом до першого заступника начальника Центрального Міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області Пустовіта Олексія Олександровича, за участю третьої особи - Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, в якому просив визнати дії відповідача протиправними та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН ЦМУ №002634 від 23 квітня 2019 року про накладення на нього адміністративного стягнення за ч. 1 статті 203 КУпАП у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 5100 грн.

Позов обґрунтовано тим, що відповідачем порушено процедуру притягнення позивача до адміністративної відповідальності, зокрема, був відсутній перекладач під час складання протоколу та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 09 вересня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано дії першого заступника начальника Центрального Міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області Пустовіта Олексія Олександровича щодо складання 23 квітня 2019 року у відношенні громадянина Чехії ОСОБА_1 постанови про адміністративне правопорушення протиправними.

Постанову серії ПН ЦМУ № 002634 від 23 квітня 2019 року про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина Чехії ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП скасуовано.

В решті позовних вимог відмовлено.

Надіслано справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 статті 203 КУпАП відносно громадянина Чехії ОСОБА_1 на новий розгляд до Центрального Міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким змінити мотивувальну частину рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 09 вересня 2019 року шляхом зазначення серед підстав задоволення позовних вимог наступне:

відображення у Протоколі про адміністративне правопорушення серія ПР ЦМУ №002634 від 23 квітня 2019 року року неправдивих даних;

перевищення влади та повноважень першим заступником начальника Центрального Міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області Пустовітом Олексієм Олександровичем під час складення та підписання Постанови про накладення адміністративного стягнення серія ПН ЦМУ №002634 від 23 квітня 2019 року;

порушення прав громадянина Чехії ОСОБА_1 на професійну правову допомогу.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що 23 квітня 2019 року в місті Києві по вул. Гмирі, 9В відбулося затримання співробітниками міграційної служби громадянина Чеської республіки ОСОБА_1 з доставленням зазначеної особи до ЦМУ ДМС у м. Києві норм Київські області за адресою: м. Київ, вул. Петропавлівська, 11. Однак, в порушення НОРМ діючого законодавства та прав затриманої особи, жодних протоколів про затримання ОСОБА_1 не складалося. Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги повідомлено не було.

Крім того, протокол про адміністративне правопорушення ПР ЦМУ 002634 щодо громадянина Чеської республіки ОСОБА_1 або був складений співробітниками Державної міграційної служби Україні заздалегідь, тобто до його затримання (виявлення), або має місце незаконне втручання в порядок ведення обліку протоколів Державної міграційної служби України, що свідчить про його протиправність.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є громадянином Чехії (а.с. 6-7).

23 квітня 2019 року першим заступником начальника Центрального Міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області Пустовіт О.О. складено щодо позивача протокол про адміністративне правопорушення ПР ЦМУ № 002634 щодо вчинення ОСОБА_1 порушення правил перебування іноземців в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 статті 203 КУпАП (а.с. 11-12).

На підставі зазначеного протоколу 23 квітня 2019 року першим заступником начальника Центрального Міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області Пустовіт О.О. винесено постанову ПН ЦМУ № 002634 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, яке передбачене ч. 1 статі 203 КУпАП, у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 грн. (а.с. 9-10).

Відповідно до даної постанови встановлено, що 23 квітня 2019 року о 17 годині 40 хвилин по вул. Петропавлівська 11 виявлено гр. Чеської республіки ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав на території України без документів, що надають таке право, чим порушив статтю 4 Закону України «Про правовий статус іноземців».

Не погоджуючись з такими діями та постановою відповідача щодо притягнення його до відповідальності, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся в суд із даним адміністративним позовом.

Згідно п.7,9 ч.1 статті1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-УІ, іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Відповідно до п.18 ч.1 статті 1 зазначеного Закону документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні є посвідка на тимчасове проживання.

Пунктом 15 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Згідно п.10 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року № 251 посвідка на тимчасове проживання видається строком до одного року з можливістю його продовження щоразу на один рік на підставі заяви іноземця чи особи без громадянства та документів, зазначених у підпункті 4 пункту 6 цього Порядку, які подаються до територіального органу або підрозділу Державної міграційної служби не пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку дії посвідки.

Відповідно до ч.1 статті 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень,передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на державний або громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законодавством передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

За приписами статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чиє підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З метою забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, індивідуалізації її відповідальності та реалізації вимог статті 245 КУпАП щодо своєчасного, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вирішення її у відповідності з законом уповноважений орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При накладенні стягнення необхідно враховувати характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність (ч.2 статті 33 КУпАП).

Згідно ч.1 статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржувати постанову у справі. Крім того, у цій правовій нормі передбачено, що справа про адміністративне правопорушення повинна розглядатися в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; за відсутності такої особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Статтею 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Згідно положень статті 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 197-201, ч.1 статті 203, статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі, протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі, протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Згідно п. 2.6. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28 серпня 2013 року, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

Перекладачами також можуть бути залучені особи, відомості про яких унесено до Довідково-інформаційного реєстру перекладачів відповідно до Порядку ведення Державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 березня 2013 року № 228, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 травня 2013 року за № 801/23333.

Відповідно до статті 274 КУпАП перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення.

Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи та вірно зауважено судом першої інстанції, Центральним Міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області не було залучено перекладача до участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно позивача для забезпечення відповідного перекладу для розуміння позивачем змісту дій та рішення суб`єкта владних повноважень та їх наслідків.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що матеріалами справи не встановлено, а скаржником не доведено, що позивач дійсно не володіє українською мовою. При цьому, вказаною вище нормою встановлено, що перекладач надається виключно за умови, якщо особа не володіє мовою, якою ведеться провадження. Натомість, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що позивачу було роз`яснено його права та обов`язки, жодних зауважень з цього приводу він не має, послуг перекладача не потребує, що підтверджується його особистим підписом. Крім того, як зазначено в письмовому поясненні, долученому до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 прибув на територію України з метою працевлаштування. Перебуває в складі компанії Qhome, що займається будівництвом розумних будівель. Дана компанія надала житло та транспортний засіб. Крім того, ним здійснювалися дзвінки до поліції про виклик патрульних нарядів.

З наведеного суд дійшов висновку, що позивач володіє українською мовою, оскільки за інших умов він би не зміг здійснити своє право та бажання на працевлаштування. Між тим, оскільки відповідач не подавав апеляційну скаргу та не оспорював висновки суду першої інстанції в цій частині, то колегія суддів не надає оцінку даним обставинам справи.

Щодо доводів апеляційної скарги, слід зазначити таке.

Так, апелянтом зазначено, що доданими до матеріалів справи документами, а саме: відповіддю Національної поліції України від 27 року 2019 року №102аз/125/12/01-2019; відповіддю Національної поліції від 05 червня 2019 року №276- аз/125/48/04-19; відповіддю Національної поліції України від 10 червня 2019 року №770 аз/41/11/7/02-2019; рапортом лейтенанта Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції В.Л . Ясиницького підтверджується той факт, що затримання громадянина Чеської Республіки ОСОБА_1 відбулося 23 квітня 2019 року не о 17 годині 40 хвилин по вулиці Петропавлівській, 11 в місті Києві, як це зазначено в Протоколі про адміністративне правопорушення серія та номер: ПР ЦМУ 002634, а 23 квітня 2019 року після 22 години 00 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 Гмирі, 9В. Тобто, у Протоколі зазначено відомості, які не відповідають дійсності. А затримання відбулося у час, в який, згідно чинного законодавства, заборонено здійснювати будь-які процесуальні дії, крім затримання підозрюваних чи інших осіб, які скоїли кримінальне правопорушення.

Колегія суддів критично ставиться до даного посилання, оскільки воно жодним чином не впливає на кваліфікацію правопорушення, вчиненого позивачем і тим більше не спростовує його, як і робота відповідальних осіб понаднормово і в неробочий час. Посилання на те, що протокол складений з порушеннями норм процесуального законодавства про адміністративні правопорушення та постанова про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина Чехії ОСОБА_1 , була складена у інший, ніж вказано у протоколі час, а, точніше - у позаробочий час особою, яка не мала повноважень на його складання є недоведеним.

Представник відповідача також посилався на те, що 23 квітня 2019 року в місті Києві по вул. Гмирі, 9В відбулося саме затримання співробітниками міграційної служби громадянина Чеської республіки ОСОБА_1 з доставленням зазначеної особи до ЦМУ ДМС у м. Києві та Київські області за адресою: м. Київ, вул. Петропавлівська, 11 без складання відповідних протоколів про затримання ОСОБА_1 в порушення норм діючого законодавства.

Відповідно до ч.1 статті 260 КУпАП у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення водіїв від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а також щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Між тим, колегія суддів зазначає, що між адміністративним затриманням особи та доправленням такої особи до територіального органу міграційної служби для скаладання протоколу та винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення є різниця, зокрема, в правовому регулюванні. Проте, скаржником жодним чином не було доведено, що в даному випадку мало місце саме затримання особи, передбачене статтею 260 КУпАП. Відтак, всі посилання представника позивача з даного приводу є безпідставними та необґрунтованими.

Посилання апелянта на необхідність закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення також не приймається судом до уваги, оскільки воно є жодним чином не обґрунтованим. Зокрема, позивачем не спростовано наявність в його діях правопорушення, передбаченого ч.1 статті 203 КУпАП та не доведено перебування на території України на законних підставах за наявності відповідних документів, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів; висновків експертів; показаннями свідків (стаття 72 КАС України).

Відтак, встановлені судом обставини справи не спростовують факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 203 КУпАП, проте порушення процедури притягнення до адміністративної відповідальності є підставою для надіслання справи на новий розгляд до Центрального Міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.

Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції про часткове задоволення даного адміністративного позову.

Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Громадянина Чеської Республіки ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 09 вересня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Є.В. Чаку