Справа № 420/4133/19
Суддя: Глуханчук О. В.
Дата ухвалення: 2019-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4133/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Глуханчука О.В.,

секретар судового засідання - Любімова О.Є.

за участі сторін:

позивача - ОСОБА_1 (особисто, за паспортом республіки Вірменія та посвідкою)

представника позивача - Білунової С.Г. (адвокат, за ордером та витягом з угоди про надання правової допомоги)

представника відповідача - Талишханової Ф.М. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

10 липня 2019 року до суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому позивач просить:

- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови в обміні посвідки на постійне проживання з безконтактним носієм;

- скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання з безконтактним електронним носієм;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області вчинити певні дії, а саме здійснити обмін посвідки на постійне проживання на посвідку на постійне проживання з безконтактним електронним носієм.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що з 2002 року ОСОБА_1 постійно знаходиться на території України, у 2007 році отримала дозвіл на імміграцію в Україну, а 11 червня 2007 року - посвідку на постійне проживання в Україні. У 2019 році, відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою КМУ від 25 квітня 2018 р. № 321, звернулась до органів ДМС України щодо обміну посвідки на постійне проживання, отриманої 11 червня 2007 року, у зв`язку з її непридатністю для подальшого користування на посвідку з безконтактним електронним носієм, згідно з п. 4 ст. 7 Порядку. Позивач стверджує, що до заяви додані всі необхідні документи, які були перевірені та прийняті до розгляду посадовою особою відповідача. Однак, 20 лютого 2019 року ОСОБА_1 отримала рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі пп. 11 п. 62 Порядку. Проте, як зазначає позивач, відповідач у своєму рішенні таку відмову не обґрунтував та не роз`яснив причину відмови.

На підтвердження цих обставин та в обґрунтування своїх вимог позивач надав до суду копії паспорта гр. Вірменії з перекладом, посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 11 червня 2007 року, картки фізичної особи - платника податків, диплому, свідоцтва про державну реєстрацію ФОП, витягу з реєстру платників єдиного податку, а також копію оскарженого рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 20 лютого 2019 року №215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.

Ухвалою суду від 15 серпня 2019 року, після усунення недоліків позовної заяви, відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання.

30 серпня 2019 року відповідачем через канцелярію суду подано відзив на позовну заяву (а.с. 80-83), а також копію особової справи на отримання дозволу на імміграцію в Україну гр. республіки Вірменія ОСОБА_1 (а.с. 86-153).

30 вересня 2019 року позивачем подано відповідь на відзив (а.с. 163-164).

01 жовтня 2019 року відповідачем подані заперечення (а.с. 165-168).

Ухвалою суду від 10 жовтня 2019 року закрито підготовче провадження в адміністративній справі. За письмовою згодою учасників справи розгляд справи по суті розпочатий у той самий день 10 жовтня 2019 року після закінчення підготовчого засідання.

Під час розгляду справи по суті сторони у вступному слові надали свої пояснення щодо змісту та підстав своїх вимог і заперечень щодо предмета позову.

Позивач та його представник позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити з викладених у позові та вступному слові підстав.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував.

Відповідно до відзиву та заперечень, відповідач позов не визнає, з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, з огляду на наступне. 14 лютого 2019 року до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області надійшло заява-анкета громадянки Республіки Вірменія ОСОБА_1 щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з непридатністю для користування. Відповідач зазначив, що відповідно до п. 4.5 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом МВС України від 15.07.2013 року № 681, при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряється наявність підстав для обміну посвідки, звіряються відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряється відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки.

Як зазначає відповідач, за результатами перевірки підстав для обміну посвідки встановлено, що у 2007 році позивач отримала дозвіл на імміграцію в Україну та була документована посвідкою на постійне проживання в Україні на підставі того, що на території України мешкала її бабуся, яка була громадянкою України, відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про громадянство». Однак, бабуся позивачки не була народжена і постійно не проживала на території України до 24 серпня 1991 року, тому ОСОБА_1 , як її внучка, не може набути громадянство за територіальним походженням, отже дозвіл на імміграцію в Україну було надано з порушенням Закону України «Про імміграцію», та посвідкою на постійне проживання позивача документовано безпідставно. Все вище зазначене стало підставою для прийняття рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.

Також відповідач зазначив, що той факт, що бабуся позивачки була громадянкою України, не доводить того, що вона проживала на території України до 24 серпня 1991 року, оскільки могла отримати громадянство з інших, передбачених законодавством підстав. Згідно копії паспорту ОСОБА_2 , яка наявна в матеріалах справи, паспорт видано 28.04.2006 року Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеський, що унеможливлює факт встановлення проживання на території України станом на 24 серпня 1991 року.

На підставі викладеного відповідач вважає, що рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання з безконтактним електронним носієм прийнято з урахуванням усіх обставин справи, у зв`язку із чим підстави для задоволення позову відсутні.

Позивач у відповіді на відзив на позовну заяву заперечила щодо доводів відповідача про те, що її бабуся не проживала на території України до 24 серпня 1991 року, зазначаючи, що у 2007 році позивач отримала дозвіл на імміграцію саме на тій підставі, що її бабуся - ОСОБА_2 до 1991 року проживала на території України. Бабуся позивача була громадянкою України, про що свідчить копія її паспорту НОМЕР_2 , крім того, вона постійно проживала та була зареєстрована у м. Одесі, про що свідчить запис та печатка в її паспорті та у Ф.1 з паспортного столу. Також позивачем зазначено, що за отриманням дозволу на імміграцію ОСОБА_1 звернулась до державного органу з дотриманням процедури, відповідно до законодавства України, проводилась перевірка щодо підстав отримання дозволу на імміграцію та встановлено, що позивачка перебуває на території України законно.

Заслухавши вступне слово представника позивача та представника відповідача, розглянувши подані сторонами заяви по суті справи та докази для їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено наступні обставини та факти.

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою Республіки Вірменія, з 2003 року проживає на території України.

24 квітня 2007 року ОСОБА_1 звернулась до ВПР та МР УМВС України в Одеській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, з тих підстав, що тут мешкає її рідна бабуся ОСОБА_2 , яка була громадянкою України, для проживання з нею однією сім`єю (а.с. 87).

01 червня 2007 року начальником ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області затверджено позитивний Висновок про розгляд заяви громадянки Вірменії ОСОБА_1 щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну, у якому зазначено, що остання перебуває на території України на законних підставах, приїхала до своєї рідної бабусі - матері батька - громадянки України ОСОБА_2 , 1930 р.н., уродженки Вірменії, яка мешкає в АДРЕСА_4 » (а.с. 138).

05 червня 2007 року громадянці Республіки Вірменія ОСОБА_1 виданий дозвіл на імміграцію в Україну за № НОМЕР_3 про те, що їй на підставі ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозволене постійне проживання в Україні (а.с. 139).

11 червня 2007 року ОСОБА_1 отримала безстрокову посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 (а.с. 58, 115).

14 лютого 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо обміну посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 у зв`язку з її непридатністю для подальшого використання.

Звернення зареєстроване шляхом заповнення заяви-анкети за №215625000 від 14 лютого 2019 року на підставі поданих документів. Позивач своїм підписом підтвердила правильність внесених до заяви-анкети відомостей та надала згоду на отримання відцифрованих відбитків пальців рук та внесення до безконтактного електронного носія відцифрованих відбитків пальців рук.

Зазначені в заяві-анкеті відомості звірено з наданими документами завідувачем сектору централізованого оформлення документів для іноземців та осіб без громадянства управління у справах іноземців та осіб без громадянства управління ГУ ДМС України в Одеській області, що засвідченого його підписом та штампом (а.с. 146-147).

Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 20 лютого 2019 року № 215625000 ОСОБА_1 на підставі пп. 11 п. 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою КМУ від 25 квітня 2018 р. № 321, відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання (а.с. 60, 150)

Не погоджуючись з рішенням відповідача про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини в межах заявлених позовних вимог, надаючи юридичну кваліфікацію встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

З 08 травня 2018 року механізм оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання врегульований Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 321 (набрання чинності 08 травня 2018 року) (далі - Порядок №321).

Відповідно до пунктів 1-3 вказаного Порядку, Посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.

Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 321, обмін посвідки здійснюється, зокрема, у разі: непридатності посвідки для подальшого використання.

Пунктом 9 Порядку № 321 визначено, що оформлення/обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі - Центр).

Для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС (п. 12 Порядку № 321).

Відповідно до п. 16 Порядку № 321, документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Пунктом 22 Порядку № 321 визначено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.

Після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету (п. 25 Порядку № 321).

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства (п. 26 Порядку № 321).

Прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що здійснив прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (п. 27 Порядку № 321).

Відповідно до п. 40 Порядку № 321 для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Відповідно до п. 43 Порядку № 321, рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні (п. 46 Порядку № 321).

Пунктом 62 Порядку № 321 визначені підстави для відмови в оформленні та видачі посвідки.

Перелік цих підстав не є вичерпним, оскільки за останнім підпунктом територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки: 11 ) в інших випадках, передбачених законом.

Як встановлено з матеріалів справи, за результатом розгляду заяви-анкети позивача про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку з непридатністю для подальшого використання, відповідачем на підставі підпункту 11 пункту 62 Порядку № 321 відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання, тобто з інших підстав.

Однак, в рішенні не зазначено з яких саме підстав позивачу відмовлено в обміні посвідки на постійне проживання з безконтактним електронним носієм.

Під час судового розгляду справи відповідачем повідомлено, що підставою прийняття рішення від 20 лютого 2019 року № 215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання стало те, що за результатами перевірки підстав для обміну посвідки встановлено, що у 2007 році позивач отримала дозвіл на імміграцію в Україну та була документована посвідкою на постійне проживання в Україні на підставі того, що на території України мешкала її бабуся, яка була громадянкою України, відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про громадянство». Однак, бабуся позивачки не була народжена і постійно не проживала на території України до 24 серпня 1991 року, тому ОСОБА_1 , як її внучка, не може набути громадянство за територіальним походженням, отже дозвіл на імміграцію в Україну було надано з порушенням Закону України «Про імміграцію» та посвідкою на постійне проживання позивача документовано безпідставно. Згідно копії паспорту ОСОБА_2 , паспорт видано 28 квітня 2006 року Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеський, що унеможливлює факт встановлення її проживання на території України станом на 24 серпня 1991 року.

Надаючи оцінку наведеним обставинам справи, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, громадянка Республіки Вірменія ОСОБА_1 отримала дозвіл на імміграцію в Україну за № 303041 на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4, п. 3 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», відповідно до висновку щодо отримання дозволу (а.с. 138).

11 червня 2007 року ОСОБА_1 отримала безстрокову посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 (а.с. 58, 115).

Згідно з п. 4, п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» (в редакції від 22.07.2005 року, чинній на момент отримання дозволу на імміграцію та посвідки), квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» (в редакції від 22.07.2005 року), дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Стаття 8 Закону України «Про громадянство» (в редакції від 21.07.2005 року, чинній до 20.06.2007 року) передбачає підстави набуття громадянства України за територіальним походженням.

Відповідно до ч. 1 цієї статті, особа, яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра, син чи дочка, онук чи онука народилися або постійно проживали до 24 серпня 1991 року на території, яка стала територією України відповідно до Закону України "Про правонаступництво України" ( 1543-12 ), або яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра народилися або постійно проживали на інших територіях, що входили на момент їх народження або під час їх постійного проживання до складу Української Народної Республіки, Західноукраїнської Народної Республіки, Української Держави, Української Соціалістичної Радянської Республіки, Закарпатської України, Української Радянської Соціалістичної Республіки (УРСР), і є особою без громадянства або іноземцем, який подав зобов`язання припинити іноземне громадянство, та подала заяву про набуття громадянства України, а також її неповнолітні діти реєструються громадянами України. Іноземці, які є громадянами (підданими) кількох держав, подають зобов`язання припинити громадянство всіх цих держав. Іноземці, яким надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, замість зобов`язання припинити іноземне громадянство подають декларацію про відмову особи, якій надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, від іноземного громадянства.

Судом встановлено, що бабуся позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , була громадянкою України паспорт серії НОМЕР_5 , виданий 28.05.1999 року, паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 28 квітня 2006 року (у зв`язку з обміном) (а.с. 130-134, а.с. 151-153).

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_2 прибула до України з Баку (Азербайджан), у зв`язку з переселенням (вигнання вірмен з Баку 1990-1991 рр.).

Відповідач вказані обставини не спростував, доказів зворотного не надав.

Отже, позивач отримала дозвіл на імміграцію в Україну в межах квоти імміграції, як особа, яка є онукою громадянина України, що передбачено п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію».

При цьому, слід зазначити, що при наданні посвідки на постійне місце проживання в Україні громадянці Республіки Вірменія ОСОБА_1 відповідач проводив перевірки підстав її залишення на постійне проживання на території України та, не виявивши підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, надав посвідку на постійне проживання в Україні.

Зокрема, в матеріалах особової справи наявний запит до УСБУ в Одеській області від 07 травня 2007 року щодо перевірки наявності чи відсутності підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 (а.с. 135). У Висновку щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну зазначено, що заперечень щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну з боку УСБУ та НЦБ Інтерполу не має (а.с. 138).

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про імміграцію», дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідач у своєму рішенні не послався на жодну з підстав для скасування позивачу дозволу на імміграцію, визначених ст. 12 Закону України "Про імміграцію".

Також суд враховує, що позивач проживає на території України з 2003 року, та вважає, що навіть у разі допущення міграційними органами помилки при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію, за умови відсутності факту подання заявником (позивачем) свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, позивач не повинен нести відповідальність за помилки допущені з боку міграційних органів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 62 Порядку №321, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: 1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення; 2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду; 3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію; 4) встановлено належність особи до громадянства України; 5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання; 6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; 7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився; 9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію; 10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну; 11) в інших випадках, передбачених законом.

Як слідує з оскарженого рішення від 20 лютого 2019 року № 215625000, позивачу відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 11 п. 62 Порядку № 321, тобто з інших підстав.

Тобто, відповідачем не було встановлено, що позивачем не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку № 321, подано документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; або факт подання завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або скасування наданого їм дозволу на імміграцію.

На підставі викладеного, суд вважає, що відповідачем протиправно прийнято рішення від 20 лютого 2019 року № 215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання (обмін) з підстав «в інших випадках, передбачених законом», без посилання на конкретний випадок, передбачений відповідним законом.

Щодо підстав відмови в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання (обмін), які стали відомі під час судового розгляду справи, а саме безпідставне отримання позивачем у 2007 році дозволу на імміграцію та посвідки, суд також дійшов висновку, що така відмова відповідача є протиправною.

При цьому, оскільки відповідачем під час розгляду заяви-анкети ОСОБА_1 № 215625000 , поданої 14 лютого 2019 року, на підставі передбачених Порядком №321 документів, що засвідчено посадовою особою ГУ ДМС України в Одеській області, (а.с. 146-147), не встановлено, що документи та інформацію подано не в повному обсязі або з порушенням строків, тощо, суд вважає необхідним зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити ОСОБА_1 обмін посвідки на постійне проживання на посвідку на постійне проживання з безконтактним електронним носієм, відповідно до заяви-анкети № 215625000 від 14 лютого 2019 року, оскільки процедуру обміну посвідки на постійне проживання, передбачену Порядком № 321, позивач дотримався: звернувся до уповноваженого органу ДМС, надав усі необхідні документи.

Вирішуючи цей спір, суд враховує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, і у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення суду.

Аналіз норм ст. 245 КАС України, у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 КАС України, свідчить про те, що суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача. Якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

З огляду на зазначене, суд вважає, що право позивача підлягає відновленню шляхом скасування протиправного рішення та зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії. Саме такий судовий захист буде ефективним.

Крім того, вирішуючи спір, суд зазначає, що згідно положень п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень перевіряє, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Дотримання принципу пропорційності особливо важливе при прийняті рішень або вжитті заходів, які матимуть вплив на права, свободи та інтереси особи. Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи. Принцип пропорційності зокрема передбачає, що: здійснення повноважень, як правило, не повинно спричиняти будь - яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, які заплановано досягти; якщо рішення або дія можуть обмежити права, свободи чи інтереси осіб, то такі обмеження повинні бути виправдані необхідністю досягнення більш важливих цілей; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень, повинні бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії; для досягнення суспільно-корисних цілей необхідно обирати найменш "шкідливі" засоби.

З огляду на зазначене, суд вважає необхідним зазначити, що з 2003 року позивач проживає на території України, працює, сплачує податки (займається підприємницькою діяльності згідно свідоцтва про державну реєстрацію ФОП від 12.01.2008 року (а.с. 62), отримала свідоцтва платника єдиного податку (а.с. 63), народила дитину, яка відвідує школу в м. Одесі, тобто влаштувала своє життя та інтегрована в українське суспільство.

Натомість відповідач при винесенні спірного рішення не врахував вказані обставини, що призвело до порушення прав позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, оцінивши докази, які є у справі, в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та необхідність їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч. 3 ст. 243 КАС України, у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, у судовому засіданні 28 жовтня 2019 року проголошено вступну та резолютивну частину рішення суду та повідомлено, що повне судове рішення буде складено 07 листопада 2019 року.

Однак, у зв`язку з перебуванням судді у відрядженні 07-08 листопада 2019 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією наказу, повний текст рішення складений 11 листопада 2019 року.

Керуючись ст.ст. 2, 5-9, 72, 74, 76-77, 90,139, 243-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 20 лютого 2019 року № 215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 .

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити ОСОБА_1 обмін посвідки на постійне проживання на посвідку на постійне проживання з безконтактним електронним носієм, відповідно до заяви-анкети № 215625000 від 14 лютого 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_7 ; АДРЕСА_3 ).

Відповідач - Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (; місцезнаходження: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045).

Повний текст рішення складено та підписано 11 листопада 2019 року.

Суддя О.В. Глуханчук

.