Справа № 420/1597/19
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1597/19
Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю:

- представника апелянта - Охотник О.А.,

- представника позивача Земляк І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕСА-С» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій та скасування постанов №015/19/124-вих та №016/19/124-вих від 04.03.2019 року, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2019 року ТОВ «ВАЛДЕСА-С» звернулось з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства проведеної 18.02.2019 стосовно об'єкта нежитлові підвальні приміщення №503 за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 101, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕСА-С» та скасувати Постанови №015/19/124-вих та №016/19/124-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.03.2019 складені Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позапланова перевірка проведена із порушенням вимог чинного законодавства.

Директор ТОВ «ВАЛДЕСА-С» Шалит І.В., не була присутня при проведенні перевірки, хоча відповідач стверджує протилежне, при цьому не надає жодних доказів в підтвердження. У матеріалах перевірки відсутня жодна інформація про проведення фіксації перевірки та/або фотофіксація об'єкту архітектурно-будівельного контролю, які б підтверджували, що у приміщенні дійсно проведено самочинну реконструкцію та приміщення експлуатується. Копії матеріалів перевірки було отримано представником позивача під час ознайомлення із ними у приміщенні Управління 12.03.2019 року про, що у оригіналах матеріалів перевірки які залишились у відповідача зроблено відповідну відмітку. Також, позивач вважав протиправними висновки Акту, складеного за результатами позапланової перевірки в яких зазначається, що ТОВ «ВАЛДЕСА-С» проведено самочинну реконструкцію належного нежитлового приміщення шляхом збільшення його площі до 173,9 кв.м. без отримання відповідних дозвільних документів. При цьому, згідно Інформаційної довідки із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 18.03.2019 року площа нежитлових підвальних приміщень №503 за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 101, складає 173,9 кв.м. Тобто, результатами позапланової перевірки суб'єкт архітектурно-будівельного контролю фактично оспорює право власності Позивача на належний об'єкт. Також, із тексту акту не зрозуміло якого числа проведено виїзний захід контролю та відсутня інформація про повідомлення керівника позивача про такий захід. Згідно заяви про зміну підстав позову (а.с.229-231, том 1), позивач стверджує, що заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу №1 управління ДАБК Одеської міської ради не є посадовою особою, наділеною в силу Закону України "Про регулювання містобудівної-діяльності" та Порядку №244 повноваженнями щодо розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року визнано протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства проведеної 18.02.2019 року стосовно об'єкта нежитлові підвальні приміщення №503 за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 101, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕСА-С» .

Скасовано Постанови №015/19/124-вих та №016/19/124-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.03.2019 року складені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕСА-С» судові витрати за звернення до суду з даним адміністративним позовом в сумі 2074,68 грн.

Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕСА-С» витрати на правову допомогу у сумі 15000 (п'ятнадцять тисяч) грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Зокрема, апелянт зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції з приводу неналежної особи, яка приймала оспорюване рішення та визначеної судом суми судових витрат.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради листом від 07.02.2019 №01-10/37-ЗГ повідомлено Шалит Ірину Володимирівну, яка є директором ТОВ «ВАЛДЕСА-С», що відповідачем розглядається питання стосовно дотримання ТОВ «ВАЛДЕСА-С» вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Успенська, 101, нежитлового підвального приміщення №503 та витребувано правоустановчі документи на вказаний об'єкт, технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна за вищевказаною адресою, дозвільні документи на проведення будівельних робіт, розроблену та затверджену належним чином проектну документацію, експертизу проектної документації, виконавчу документацію та зазначено про необхідність забезпечити безперешкодний доступ посадової особи Управління до вказаних приміщень. Вказаний лист направлено позивачу за адресою 65045, м.Одеса, вул.Преображенська, 7.

Також з огляду на приписи статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/71ДАБК від 08.02.2019 року та звернення фізичних чи юридичних осіб (вх.01-10/37-ЗГ від 29.01.2019 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Лисим С.О., проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів та правил суб'єктом містобудування - ТОВ «ВАЛДЕСА-С» за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 101 (нежитлове підвальне приміщення №503).

За наслідками проведеної перевірки інспектором складено акт №000243 від 18.02.2019 (а.с.23-41,т.1).

Як вбачається із акту перевірки, при проведенні перевірки була присутня директор ТОВ «ВАЛДЕСА-С» Шалит Ірина Володимирівна.

В ході проведення перевірки інспектором встановлено порушення, які відображені в розділ 7 Акту перевірки та зазначено, що ТОВ «ВАЛДЕСА-С» на підставі договору купівлі-продажу №1752 від 18.11.2011 належали нежитлові підвальні приміщення №503 по вул.Успенській, 101 у м. Одеса загальною площею 169,7 м.кв. В наступному ТОВ «ВАЛДЕСА-С» проведені будівельні роботи з реконструкції вказаних підвальних приміщень зі збільшенням загальної площі приміщень до 173,9 кв.м. шляхом приєднання приміщення підвалу загального користування, які не належали ТОВ «ВАЛДЕСА-С» та знаходиться в комунальній власності територіальної громади м. Одеса. В ході проведення перевірки встановлено, що ТОВ «ПРОФ БЮРО ТЕХНІЧНОЇ ІНВЕНТАРИЗАЦІЇ» за підписом експерта Калини Ю.В., виготовлений технічний паспорт інвентаризації нерухомого майна станом на 30.06.2017 року, в якому не зафіксовано штампом «самочинне будівництво» факт вищевказаної реконструкції даних приміщень. Крім того встановлено, що ТОВ «ПРОФ БЮРО ТЕХНІЧНОЇ ІНВЕНТАРИЗАЦІЇ» видана довідка за №000555 від 30.06.2017, відповідно до якої загальна площа приміщень збільшилась з 169,7 кв.м до 173,9 кв.м за рахунок проведення будівельних робіт. Враховуючи викладене є підстави вважати, що в технічний паспорт від 30.06.2017 року та довідку за №000555 від 30.06.2017, внесені недостовірні відомості під час їх виготовлення, а також допущені порушення інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна. В подальшому, ТОВ «ВАЛДЕСА-С» отримано право власності на реконструйований об'єкт на підставі договору купівлі-продажу №1752 від 18.11.2011, технічного паспорту інвентаризації нерухомого майна від 30.06.2017 та довідки за № 000555 від 30.06.2017. При цьому, проектну та дозвільну документацію на проведення будівельних робіт з реконструкції нежитлових підвальних приміщень №503 по вул. Успенській, 101 у м. Одеса зі збільшення загальної площі за весь період проведення перевірки не пред'явлено. Згідно з даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт з реконструкції нежитлових підвальних приміщень №503 зі збільшення загальної площі квартири за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Успенська, 101. Такими чином ТОВ «ВАЛДЕСА-С» виконало будівельні роботи із реконструкції нежитлових підвальних приміщень №503 по вул. Успенській, 101 у м. Одеса зі збільшенням загальної площі приміщень, без отримання права на виконання даного виду будівельних робіт, чим порушено частину 1 статті 34 та абзацу 1 частини 2 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абзацу 2 пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за №466 від 13 квітня 2011. Окрім цього, в акті відзначено, що на момент виїзду на місце зафіксовано, що самочинно реконструйований об'єкт експлуатується як спорт-бар «Ус-пей». Відповідно до даних Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо реєстрації документів, які б засвідчували прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкт за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Успенська, 101, нежитлові підвальні приміщення №503. Отже ТОВ «ВАЛДЕСА-С» проводиться експлуатація самочинно реконструйованого об'єкту не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, чим порушено частину 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №461 від 13 квітня 2011.

З акта перевірки вбачається, що на місті підпису керівника суб'єкта господарювання містися відмітка «відмовилась» та така ж відмітка міститься стосовно отримання примірника акта.

Відповідачем на адресу позивача (65045, м.Одеса, вул.Преображенська, 7) направлено лист від 19.02.2019 за №01-10/37-ЗГ, в якому повідомлено про проведену перевірку та зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 04.03.2019 об 11.00 год. та 11.30 год. у приміщенні управління та до вказаного листа додано Акт перевірки від 18.02.2019 №000243, протоколи про правопорушення та приписи про усунення порушень вимог законодавства.

З роздруківки з сайту «Укрпошта» вбачається, що вказане поштове відправлення вручено позивачу 28.03.2019.

Також, інспектором 18.02.2019 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким розглянуті порушення зафіксовані в акті перевірки та визначено, що за встановленні порушення передбачена відповідальність відповідно до абзацу 2 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким управління вимагає від ТОВ «ВАЛДЕСА-С» набути в установленому законом порядку право на виконання будівельних робіт за даною адресою та ввести реконструйований об'єкт у відповідність до договору купівлі-продажу №1752 від 18.11.2011 у термін до 15.01.2018 року та технічного паспорту інвентаризації нерухомого майна, виготовлено КП «ОМБТІ та РОН» за №58неж-167-388 станом на 15.09.2011 року у термін до 18.04.2019.

Заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К., 04.03.2019 за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за порушення абзацу 2 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» прийнято постанову №015/19/124-вих, якою на позивача накладено штраф в розмірі 69156,00 грн. та постанову №016/19/124-вих за порушення пункту 2 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності», якою на позивача накладено штраф в розмірі 69156,00 грн. (а.с.55-61,т.1).

Позивач вважав, що відповідачем проведено перевірку з порушенням вимог законодавства і, відповідно, прийняті постанови про накладення на позивача штрафу підтягаються скасуванню, з підстав чого позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є неповноважною особою в контексті Порядку №244 стосовно розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що свідчить про протиправність дій заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно позивача.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними по суті і такими, що узгоджуються з вимогами статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду(контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 року (далі - Закон №877-V).

На підставі статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

За правилами частини 1 статті 4 Закону №877-V Державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553).

За правилами частини 2 пункту 1 Порядку №553 закріплено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Відповідно до пункту 3 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Згідно пункту 5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

На підставі абзацу 11 пункту 7 Порядку №553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до абзацу 1 пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно пункту 13 Порядку №553 передбачені права суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема зазначено, що суб'єкта містобудування має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

За правилами пункту 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

За змістом пунктів 16-22 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Уразі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки складається протокол та припис про усунення порушень.

Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції і суб'єктом містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, якому надається копія акту та припис, в разі його винесення, а в разі незгоди з актом перевірки суб'єкт містобудування підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною акту.

В разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис, а в разі відмови від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі.

Отже, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

З матеріалів адміністративного позову вбачається, що директор ТОВ «ВАЛДЕСА-С» не була повідомлена про проведення перевірки та, відповідно, не була присутня при проведенні перевірки.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно з положеннями пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до пункту 18 Порядку № 533 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснено контроль.

Згідно з положеннями пункту 19 Порядку № 533 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до пункту 20 Порядку № 533 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Пунктом 21 Порядку № 533 передбачено, що у разі, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 84621828

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність порушень процедури оформлення матеріалів про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та порушень процедури розгляду цих матеріалів.

Крім того, відповідач, стверджуючи про присутність директор ТОВ «ВАЛДЕСА-С» при виїзді на об'єкт перевірки та при проведені перевірки, не надав в ході судового розгляду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження зазначеного.

Зокрема той факт, що контрольний захід у формі позапланової перевірки стосовно дотримання ТОВ «ВАЛДЕСА-С» вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Успенська, 101, нежитлового підвального приміщення №503 проведений відповідачем за відсутності суб'єкта господарювання або уповноваженої ним особи, є підставою для визнання оскаржуваної постанови неправомірною, як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури.

Стосовно встановлених під час перевірки порушень, зокрема виконання ТОВ «ВАЛДЕСА-С» будівельних робіт із реконструкції нежитлових підвальних приміщень №503 по вул. Успенській, 101 у м. Одеса зі збільшенням загальної площі приміщень, без отримання права на виконання даного виду будівельних робіт та встановленням факту експлуатації ТОВ «ВАЛДЕСА-С» самочинно реконструйованого об'єкту не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, слід зазначити таке.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта, ТОВ «ВАЛДЕСА-С» на праві власності належать нежилі підвальні приміщення №503, вул. Успенська, 101, загальною площею 173,9 кв.м.

При цьому доводи відповідача щодо незаконно приєднання приміщення площею 5,7 кв.м та збільшення за рахунок такого приєднання загальної площі до 173,9 кв.м, оскільки в результаті додавання (5,7 кв.м + 169,7 кв.м) виходить площа в розмірі 175,4 кв.м. Водночас, відповідно до довідки ТОВ «ПРОФ БЮРО ТЕХНІЧНОЇ ІНВЕНТАРИЗАЦІЇ» №000555 від 30.06.2017 року, загальна площа нежилих підвальних приміщень збільшилась з 169,7 кв.м до 173,9 кв.м за рахунок знесення внутрішніх перегородок.

Згідно технічного паспорту на нежилі підвальні приміщення №503, по вул.Успенській, 101, виготовленого станом на 15.09.2011 загальна площа приміщення становить 169,7 кв.м.

Варто зауважити, що в акті перевірки, в документах, складених за наслідками її проведення та у відзиві на позов, відповідач стверджував, що позивачем проведено реконструкції нежитлових підвальних приміщень №503 по вул. Успенській, 101 у м.Одеса зі збільшенням загальної площі приміщень, проте жодних доказів в підтвердження зазначеного відповідачем до суду не надано.

За змістом підпункту 11 пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Відповідач, посилаючись на встановлення факту реконструкції позивачем нежилих підвальних приміщень №503, які безпосередньо і були об'єктом перевірки, не надав до суду доказів фіксування (фото чи відео) зазначеної встановленої реконструкції. Відсутність наявності фотофіксації порушень ставить під сумнів достовірність фактів, які така фотофіксація може підтвердити.

Крім того, згідно наказу директора ТОВ «ВАЛДЕСА-С» від 02.01.2019 «Щодо режиму роботи спорт-бару «Ус-пей» спорт-бар «Ус-пей» за адресою м.Одеса, вул. Успенська, 101 працює:

Віторок, середа, четвер - з 17.00 год до 24.00 год;

П'ятниця, субот, неділя - з 15.00 год до 24.00 год;

Понеділок - вихідний.

З акту перевірки від 18.02.2019 вбачається, що строк перевірки встановлено з 08.02.2019 по 18.02.2019 з 11.00 год. по 15.00 год.

Враховуючи розбіжність між графіком роботи об'єкту, який перевірявся, а саме спорт-бару «Ус-пей» за адресою м.Одеса, вул. Успенська, 101 та часу з якого та по який відведено для перевірки, вказана перевірка не могла проводитись інспектором у зазначений час, адже заклад не працював.

Таким чином, з огляду на викладені обставини, перевіряючий не мав можливості потрапити до приміщення спорт-бару «Ус-пей» за адресою м.Одеса, вул. Успенська, 101, встановити факт реконструкції та, як результат, експлуатації ТОВ «ВАЛДЕСА-С» самочинно реконструйованого об'єкту не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства.

До того ж, позивачем у позовній заяві викладені пояснення та долучені докази, що спростовують доводи відповідача щодо виконання ТОВ «ВАЛДЕСА-С» будівельних робіт із реконструкції нежитлових підвальних приміщень №503 по вул. Успенській, 101 у м.Одеса зі збільшенням загальної площі приміщень, без отримання права на виконання даного виду будівельних робіт та встановленням факту експлуатації ТОВ «ВАЛДЕСА-С» самочинно реконструйованого об'єкту не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, а тому, винесені відповідачем постанови №015/19/124-вих та №016/19/124-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.03.2019 складені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - підлягають скасуванню.

Підсумовуючи наведене , слід погодитись із висновком суду першої інстанції, що відповідачем при проведенні позапланової перевірки порушено Порядок №553, зокрема пункту 9 вказаного порядку та проведено перевірку за відсутності суб'єкта господарювання або уповноваженої ним особи, а тому, за встановлених обставин, суд визнає дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства проведеної 18.02.2019 року стосовно об'єкта нежитлові підвальні приміщення №503 за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 101, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕСА-С» протиправними.

Водночас суд апеляційної інстанції не погоджується із висновком суду першої інстанції з того приводу, що заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є неповноважною особою в контексті Порядку №244 стосовно розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що свідчить про протиправність дій заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно позивача.

Так, проаналізувавши приписи Порядку накладання штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), статтю 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідні посадові обов'язки , колегія суддів дійшла висновку, що у контексті спірних правовідносин, заступник начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. наділений усіма необхідними повноваженнями щодо розгляду відповідної категорії справ та ухвалення рішень.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного у постанові від 14.08.19 , справа №705/4208/16-а.

Таким чином, є помилковим висновок суду першої інстанції з того приводу , що заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є неповноважною особою стосовно розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Зважаючи на вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити такі висновки суду першої інстанції із мотивувальної частини оспорюваного рішення.

Стосовно клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, в якому представник просить стягнути витрати на професійну правничу допомогу з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань слід зазначити наступне.

В обґрунтування заявленого клопотання представник позивача зазначав, що 21.05.2019 між адвокатською компанією «Полонський і Партнери» та ТОВ «ВАЛДЕСА-С» укладено договір про надання правової допомоги, а саме представництво інтересів ТОВ «ВАЛДЕСА-С» в Одеському окружному адміністративному суді, П'ятому апеляційному адміністративному суді, Верховному суді по адміністративній справі про скасування постанов Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 015/19/124-вих та №016/19/124-вих від 04.03.2019 року. Під час надання правової допомоги адвокатом були виконані зокрема наступні роботи: складання та подання: відповіді на відзив, заяви про зміну підстави позову, клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та клопотання про залучення копій документів до матеріалів справи; вивчення: Наказу, направлення , акту, протоколів, припису, постанов, складених Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та матеріалів попередньої перевірки Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОМР, яка проводилася 15.11.2017 р., а також Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»; надання ТОВ «ВАЛДЕСА-С» правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань щодо адміністративної справи №420/1597/19, його прав та обов'язків, як учасника адміністративного судочинства, а також представництво інтересів у судових засіданнях.

На підтвердження зазначеного, представником позивача надано до суду копію Договору про надання правової допомоги від 21.05.2019 року за яким розмір гонорару складає 15000,00 грн., Додатку №1 від 21.05.2019 року до вказаного договору, який визначає порядок оплати гонорару, назви та вартість послуг з розрахунку за годну роботи та участь в судових засіданнях, Розрахунку розміру винагороди за Договором про надання правової допомоги від 21.05.2019 року, Звіт про хід та результат виконання доручення від 19.06.2019 року, рахунок №87 від 18.06.2019 року на суму 15000,00 грн, платіжне доручення №224 від 19.06.2019 року на сплачену ТОВ «ВАЛДЕСА-С» на користь адвокатської компанії «Полонський і Партнери» суми в розмірі 15000,00 грн.

За змістом частин 1, 2 статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

На підставі пункту 1 частини 3 статті 132 КАС України визначено, що до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За правилами статті 134 КАС України встановлено, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно частини 7 статті 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Отже, представником позивача надані всі необхідні документи, які вимагає статті 134 КАС України на підтвердження здійснення відповідних витрат за укладеним договором про надання правової допомоги.

Водночас при вирішенні спірного питання суд враховує практику Європейського суду з прав людини з цього питання.

У відповідних рішеннях Європейського суду з прав людини , зокрема у справах «Баришевський проти України» від 26.02.2015, заява № 71660/11 (п.95) , «Гімайдуліна та інші проти України від 10.12.2009 року ( п.п.34-36) , «Двойних проти України» від 12.10.2006 року, заява 72277/01 (п.80) , «Меріт проти України» від 30.03.2004 року (п.88), Суд зазначив , що заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі , якщо доведено , що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим .

У рішенні Європейського суду з прав людини у справ "Лавентс проти Латвії" (Lavents v. Latvia) від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Вирішуючи спірне питання, суд враховує складність справи та час, витрачений адвокатом на підготовку позову та участь у судових засіданнях, обсяг наданих послуг, а також наявність постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018, справа 815/2215/18, згідно якої правові підстави позову у тій справі є аналогічними , які заявлені у справі, що розглядається, отже не може погодитись із висновками суду першої інстанції, що судові витрати на правову допомогу були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим, а відтак вважає, що розумним розміром таких витрат слід визначити суму у розмірі 4500 грн.

Оскільки питання щодо судових витрат вирішуються внаслідок подання такого клопотання та не є висновком суду по сутті вимог апеляційної скарги чи позовних вимог, враховуючи правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Сутяжник проти Росії" (№ 8269/02), згідно якої не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки, з огляду на приписи пункту 2 частини 1 статті 315, частини 4 статті 317 КАС, суд вважає допустимим змінити мотивувальну та резолютивну частину оскаржуваного рішення з цього питання.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апелянта про не обов'язковість дотримання ним частини 11 статті 4, частини 12 статті 4, частини 2 статті 8, частини 5 статті 7 Закону №877-V не спростовують загальних висновків суду першої інстанції щодо порушення встановленої процедури винесення оскаржуваної постанови.

Посилання апелянта на фотофікасацію із зображенням директора ТОВ «ВАЛДЕСА-С» (а.с.110) враховуючи, що дані фото не містять дати фото фіксації, не підтверджують, що саме дане фото зроблено інспектором під час проведення перевірки та не являються належним доказом підтвердження того, що вказана особа є директором ТОВ «ВАЛДЕСА-С». При цьому, в акті перевірки відсутні відомості щодо здійснення фото фіксації.

Також суд відхиляє доводи апелянта з того приводу, що день складення акту перевірки не пов'язаний з днем виходу посадової особи на місце, а пов'язаний зі строком проведення перевірки, час та кількість виїздів, які може здійснювати особа на місце на протязі строку перевірки, не обмежені, оскільки такі виїзди та їх дата не відображені у Акті перевірки.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно по суті дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕСА-С» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів, керуючись пунктом 2 частини 1 статті 315 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції у відповідності до частини 4 статі 317 КАС України - змінити, виключивши із мотивувальної частини висновки суду щодо повноважень заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради стосовно розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та щодо розміру судових витрат з відповідним виправленням у резолютивний частині.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції по суті позовних вимог без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року у справі № 420/1597/19 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року правовий висновок щодо відсутності повноважень начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. на розгляд адміністративних справ з підстав наведених у мотивувальній частині .

Виключити із мотивувальної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року правовий висновок щодо обґрунтованості судових витрат з підстав наведених мотивувальній частині.

Абзац п'ятий резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року викласти у наступній редакції:

"Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код 40199798) за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВАЛДЕСА-С" (код 37945902) витрати на правову допомогу у сумі 4500 (чотири тисячі п'ятсот) грн."

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року у справі № 420/1597/19 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 08 листопада 2019 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Г.В. Семенюк

Суддя: А.Г. Федусик