Справа № 826/4943/15
Суддя: Желєзний І.В.
Дата ухвалення: 2019-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

08 листопада 2019 року

Київ

справа №826/4943/15

адміністративне провадження №К/9901/14433/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Желєзного І.В.,

суддів Берназюка Я.О., Чиркіна С.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу Всеукраїнського громадського об`єднання інвалідів «Всеукраїнське товариство гемофілії»

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів Епель О.В., Желтобрюх І.Л., Карпушової О.В. від 27 січня 2016 року,

у справі № 826/4943/15

за позовом Всеукраїнського громадського об`єднання інвалідів «Всеукраїнське товариство гемофілії»

до Міністерства охорони здоров`я України, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармадіс»

про визнання дій протиправними,

ВСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. Всеукраїнське громадське об`єднання інвалідів «Всеукраїнське товариство гемофілії» (далі - позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Міністерства охорони здоров`я України (далі - відповідач, МОЗ України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фармадіс» (далі також - третя особа, ТОВ «Фармадіс») про визнання протиправними дій комітету з конкурсних торгів МОЗ України щодо оголошення конкурсних торгів на закупівлю « 21.20.2. Препарати фармацевтичні, інші (Лікарські засоби для забезпечення дітей, хворих на хворобу Віллебранда 3-го типу - 2 лоти): лот 1 - фактор коагуляції крові людини VIII та фактор Віллебранда людини, флакони, 450 МО та/або 500 МО; лот 2 - фактор коагуляції крові людини VIII та фактор Віллебранда людини, флакони, 900 МО та/або 1000 МО» (оголошення № 195483 (МЕД), оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 19 листопада 2014 року №132/1/1 (19 листопада 2014 року).

2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2015 року адміністративний позов задоволено.

3. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2016 року апеляційну скаргу МОЗ України задоволено частково. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2015 року скасовано. У задоволенні позову відмовлено.

4. У лютому 2016 року позивач подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2016 року, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2015 року залишити в силі.

5. Ухвалою від 23 лютого 2016 року Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження.

6. В подальшому справу передано на розгляд Верховному Суду.

7. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 липня 2019 року справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Желєзного І.В., суддів Берназюка Я.О., Чиркіна С.М.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що станом на 01 грудня 2014 року в Україні зареєстровані, внесені до Державного реєстру лікарських засобів України та дозволені для медичного застосування лікарські засоби «фактор коагуляції крові людини VIII та фактор Віллебранда людини».

9. 19 листопада 2014 року на веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (бюлетень №132/1/1 (19 листопада 2014 року) №195483).

10. У п. 7 розділу 3 документації конкурсних торгів 21.20.2. зазначено: «Препарати фармацевтичні, інші (Лікарські засоби для забезпечення дітей, хворих на хворобу Віллебранда 3-го типу - 2 лоти), затвердженої рішенням комітету конкурсних торгів МОЗ України від 18 листопада 2014 року (протокол № 91) (далі - документація конкурсних торгів), особливі вимоги: «фактор коагуляції крові людини VIII та фактор Віллебранда людини, амп., фл., шпр., 450 МО, 500 МО, 900 МО, 1000 МО» - препарат повинен мати показання для лікування хвороби Віллебранда 3-го типу та співвідношення фактору коагуляції крові людини VIII до фактору Віллебранда людини повинен становити не менше 1:0,8».

11. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) від 09 грудня 2014 року № 1555-р/пк-ск відповідача зобов`язано внести зміни до документації конкурсних торгів з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення АМК України, відповідно до якої дії замовника в частині встановлення у документації конкурсних торгів вимог до загальної кількості одиниць без розподілу за переліком дозувань порушують вимоги ч. 3 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та принципи здійснення закупівель, визначені у ст. 3 Закону.

12. У звіті про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 29 грудня 2014 року № 212 зазначено, що відповідачем внесено зміни до документації конкурсних торгів та продовжено строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів.

13. Позивач, вважаючи протиправними дії МОЗ України щодо оголошення зазначених конкурсних торгів, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

14. Позивач свої вимоги обґрунтовував тим, що відповідачем протиправно обмежено коло потенційних учасників конкурсних торгів за рахунок встановлення особливого співвідношення фактору коагуляції крові людини VIII до фактору Віллебранда людини - не менше 1:0,8. Документація конкурсних торгів прописана таким чином, що її вимогам відповідає тільки один учасник, який виробляє препарат Вілате.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не внесено зміни до конкурсної документації на підставі та на виконання рішення АМК України від 09 грудня 2014 року № 1555-р/пк-ск, а наявний в матеріалах справи звіт від 29 грудня 2014 року № 212 не є належним доказом внесення таких змін.

16. Відмовляючи у задоволені позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що безпосередньо в самому оголошенні про проведення конкурсних торгів, розмішеному на сайті Уповноваженого органу 19 листопада 2014 року за № 195483 у бюлетені від 19 листопада 2014 року № 132/1/1 /, не зазначено тих вимог до препарату (щодо обох лотів), які позивач вважає дискримінаційними, а саме дозування не менше 1:08. Такі вимоги були вилучені з конкурсної документації під час виконання рішення АМК України від 09 грудня 2014 року № 1555-р/пк-ск.

Предметом позовних вимог є саме дії відповідача щодо оголошення торгів 19 листопада 2014 року, а не щодо складання конкурсної документації, внесення/невнесення змін до неї, виконання/невиконання рішення АМК України від 09 грудня 2014 року № 1555-р/пк-ск або безпосередньо щодо проведення торгів чи оголошення переможця чи укладання з ним договору, тож, вирішення питання щодо правомірності цих замовника не входить до предмету позовних вимог, заявлених позивачем у суді першої інстанції, та у відповідності до ч. 4 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) не підлягало розгляду і вирішенню судом апеляційної інстанції у межах даної справи.

На момент звернення позивача до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом (23 березня 2015 року), торги, оголошені відповідачем 19 листопада 2014 року, вже відбулись та за їх результатами укладено відповідний договір. Фактично мета їх проведення досягнута і спірні дії відповідача щодо оголошення торів 19 листопада 2014 року вже вичерпали своє призначення, що з урахуванням правового підходу, викладеного в ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель», вказує на те, що позивачем обрано неправильний спосіб захисту його прав шляхом звернення до адміністративного суду з такими позовними вимогами, що також обумовлює відсутність належних та необхідних правових підстав для задоволення даного адміністративного позову, однак, помилково не враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення.

Крім того, всупереч ч. 2 ст. 53 КАС України, справа розглянута судом першої інстанції без залучення ТОВ «Фармадіс» до участі в розгляді справи в якості третьої особи. З матеріалів справи, вбачається, що зазначене товариство є переможцем торгів, з яким укладено відповідний договір про здійснення державних закупівель. Рішення суду у цій справі може безпосередньо вплинути на його права та обов`язки, а отже суд зобов`язаний був залучити ТОВ «Фармадіс» до участі в розгляді даної справи в якості третьої особи, що також вказує на неповне встановлення судом першої інстанції обставин у цій справі та порушення норм процесуального права.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

17. Позивач у касаційній скарзі не погоджується з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2016 року, посилаючись на те, що судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки відповідачем внесено зміни до конкурсної документації (рішення від 10 грудня 2014 року (протокол № 103), якими не усунуто порушень, які полягають у встановлені дискримінаційних вимог до учасників - встановлення такого співвідношення фактору коагуляції крові людини VIII до фактору Віллебранда людини (не менше 1:0,8), що жоден з препаратів, крім препарату Вілате, не відповідає співвідношенню заявленому в особливих вимогах.

Таким чином, рішення від 09 грудня 2014 року № 1555-р/пк-ск, яким встановлено, що МОЗ України в конкурсній документації вчинено порушення та зобов`язано внести зміни до документації, якими усунути порушення, які виконаними не були, чим порушено принципи державних закупівель, таких як: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, тощо.

Крім того, скаржник заперечує проти висновків апеляційного суду щодо невірно обраного позивачем способу захисту його прав шляхом звернення до адміністративного суду з заявленими позовними вимогами, оскільки вони невмотивовані, а право обирання способу захисту порушених прав належить виключно позивачу, в тому числі і визначення предмету позову.

Щодо залучення в якості третьої особи ТОВ «Фармадіс» до участі в розгляді даної справи, позивач зазначає, що не залучення судом до участі у справі третьої особи не є підставою для скасування судового рішення. Залучення таких осіб є правом а не обов`язком суду. Норми процесуального права порушив саме суд апеляційної інстанції, залучивши в якості третьої особи ТОВ «Фармадіс», оскільки КАС України не передбачає підстав для залучення третьої особи після закінчення судового розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного оскарження такого рішення.

18. Від відповідача та третьої особи відзиву або заперечень на касаційну скаргу позивача не надходило, що відповідно до ч. 4 ст. 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій у касаційному порядку.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19. Верховний Суд переглянув судове рішення у межах касаційної скарги, з`ясував повноту фактичних обставин, встановлених судами, та правильність застосування норм матеріального та процесуального права і дійшов висновку про часткове задоволення скарги з огляду на таке.

20. Суди попередніх інстанцій, розглядаючи справу по суті, виходили з того, що цей спір є адміністративним.

21. Колегія суддів з такими висновками судів попередніх інстанцій не погоджується з огляду на таке.

22. Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

23. Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

24. За приписами ст. 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

25. Відповідно до ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності, де суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п. 7 ч. 1 ст. 4 цього Кодексу).

26. Отже, до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників є суб`єктом владних повноважень, здійснює владні управлінські функції, у цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.

27. Разом з тим, визначальними ознаками приватноправових відносин є юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням наявного приватного права певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб`єкта владних повноважень.

28. Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

29. Як вбачається з матеріалів справи, в даному випадку, предметом спору у цій справі є фактично незгода позивача (особа, яка не приймала участі у тендері) з процедурою проведення закупівлі, проведеною МОЗ України по предмету закупівлі: « 21.20.2. Препарати фармацевтичні, інші (Лікарські засоби для забезпечення дітей, хворих на хворобу Віллебранда 3-го типу - 2 лоти): лот 1 - фактор коагуляції крові людини VIII та фактор Віллебранда людини, флакони, 450 МО та/або 500 МО; лот 2 - фактор коагуляції крові людини VIII та фактор Віллебранда людини, флакони, 900 МО та/або 1000 МО», якою вже визначено переможця та укладено з ним договір по предмету закупівлі.

30. Велика Палата Верховного Суду в своїх постановах від 29 січня 2019 року (справа №819/829/17), від 14 травня 2019 року (справа №918/8453/17) та від 28 серпня 2019 року (справа №802/1046/18-а) погодилась з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 10 травня 2016 року (справа № 826/7230/15) та зазначила, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) є суб`єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

31. Згідно встановлених у даній справі обставин, результати проведеної МОЗ України процедури закупівлі реалізовані шляхом укладення з переможцем договору про закупівлю товарів за державні кошти від 29 грудня 2014 року № 299/21-24, а тому на момент звернення позивача до суду з цим позовом вже існував спір про право, що виключає його розгляд у порядку адміністративного судочинства.

32. Підвідомчість господарських справ установлено ст. 20 Господарського процесуального кодексу України.

33. Так, згідно з п. 7 ч. 1 ст.1 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності

34. Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

35. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

36. На підставі абз. 1 ч. 1 ст. 354 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених статтями 238, 240 цього Кодексу.

37. Таким чином, ухвалені в цій справі судові рішення підлягають скасуванню, а провадження - закриттю, у зв`язку з неналежністю розгляду цієї справи за правилами адміністративного судочинства.

Керуючись ст. ст. 343, 349, 354, 355, 356 КАС, Суд

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу Всеукраїнського громадського об`єднання інвалідів «Всеукраїнське товариство гемофілії» задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2015 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2016 року скасувати.

Провадження у адміністративній справі №826/4943/15 за позовом Всеукраїнського громадського об`єднання інвалідів «Всеукраїнське товариство гемофілії» до Міністерства охорони здоров`я України, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармадіс» про визнання дій протиправними, - закрити.

Роз`яснити позивачу право на звернення до суду в порядку господарського судочинства.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач І.В. Желєзний

Суддя Я.О. Берназюк

Суддя С.М. Чиркін