Справа № 420/1759/19
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2019-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1759/19
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Одеської митниці ДФС та адвоката Яковенко О.В. в інтересах третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання видати наказ, стягнення невиплаченої частини надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, та невиплаченої частини заробітної плати за листопад, грудень 2017 року, моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

В березні 2019 року ОСОБА_2 (надалі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської митниці ДФС (надалі - відповідач), в якому виклав наступні позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №134-0 від 21.02.2019 року «Про звільнення Хмельницького C ОСОБА_3 », яким його з 21.02.2019 року звільнено із займаної посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС;

- визнати протиправним та скасувати п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-0 від 28.02.2017 року «Про переведення», за яким ОСОБА_1 з 28.02.2017 року з посади заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний;

- поновити ОСОБА_4 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний (попередня назва Григорівка) Одеської митниці ДФС;

- зобов`язати Одеську митницю ДФС шляхом видання відповідного наказу присвоїти чергове спеціальне звання Радник податкової та митної справи III рангу з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 по час присвоєння;

- стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_4 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання Радник податкової та митної справи III рангу та Інспектор податкової та митної справи І рангу, за період з 10.09.2017 по час присвоєння;

- стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_4 невиплачену частину заробітної плати за грудень 2017 року в розмірі 10372,00 грн., а саме: надбавку "52 Премія спецфонд" за листопад 4500,00 грн. та грудень 5872,00 грн.;

- стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 грошову компенсацію за завдану моральну шкоду в розмірі 97541,00 грн..

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що наказом відповідача від 21.02.2019 року №134-о «Про звільнення Хмельницького ОСОБА_5 » позивача незаконно звільнено з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч.1 та ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України. Позивач зазначає, що відповідачем не було запропоновано позивачу всі наявні вакантні посади, які він міг би обіймати з урахуванням досвіду та кваліфікації, а також не було враховано кваліфікаційний рівень та можливе переважне право позивача на зайняття відповідних вакантних місць відповідно до ст.42 КЗпП України.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20.05.2019 року до розгляду справи як відповідача залучено Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області та як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів ОСОБА_1 та вирішено розпочати спочатку розгляд адміністративної справи №420/1759/19.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18.06.2019 року позовну заяву ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області в частині вимоги про визнання протиправним та скасування п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28.02.2017 року «Про переведення» за яким з 28.02.2017 року заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південий - залишено без розгляду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 року розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.09.2019 року позовні вимоги задоволені частково. Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ відповідача №134-0 від 21.02.2019 року «Про звільнення Хмельницького C ОСОБА_3 »; поновив позивача на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний (попередня назва Григорівка) Одеської митниці ДФС; зобов`язав відповідача шляхом видання відповідного наказу присвоїти позивачу чергове спеціальне звання Радник податкової та митної справи III рангу з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 року по час присвоєння; зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання Радник податкової та митної справи III рангу та Інспектор податкової та митної справи І рангу, за період з 10.09.2017 по час присвоєння; стягнув з Одеської митниці ДФС на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.02.2019 року по 06.09.2019 року у розмірі 109577,00 грн. 31 коп. без обов`язкових відрахувань, а в решті позовних вимог відмовив.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2019 року виправлено описку, допущену в рішенні суду від 06.09.2019 року у справі №420/1759/19 та викладено резолютивну частину рішення від 06.09.2019 року наступним чином:

«Позов ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №134-0 від 21.02.2019 року «Про звільнення Хмельницького C.B ОСОБА_6 ».

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний (попередня назва Григорівка) Одеської митниці ДФС.

Зобов`язати Одеську митницю ДФС (м.Одеса вул.Івана та Ю.Лип 21-а ) шляхом видання відповідного наказу присвоїти ОСОБА_2 чергове спеціальне звання Радник податкової та митної справи III рангу з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 по час присвоєння.

Зобов`язати Одеську митниці ДФС нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання Радник податкової та митної справи III рангу та Інспектор податкової та митної справи І рангу, за період з 10.09.2017 року по час присвоєння.

Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , іпн: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.02.2019 року по 06.09.2019 року у розмірі 93281,00 грн. 31 коп. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний (попередня назва Григорівка) Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11402,78 грн. без обов`язкових відрахувань.

Зобов`язати Одеську митницю ДФС подати до 06.10.2019 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний (попередня назва Григорівка) Одеської митниці ДФС з 22.02.2019 року».

Одеська митниця ДФС звернулась з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Митниця, зокрема зазначає, що при звільненні позивача дотримано вимоги трудового законодавства і позивачу були запропоновані різні посади, які відповідають кваліфікації позивача, від яких позивач відмовився, а висновок суду першої інстанції про наявність в Одеській митниці рівнозначних посад, які начебто не пропонувались позивачу, не підтверджуються жодними доказами та є лише припущенням суду першої інстанції.

З апеляційною скаргою на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.09.2019 року також звернувся адвокат Яковенко О.В. в інтересах третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_1 , в якій просить рішення суду першої інстанції змінити, виключивши із мотивувальної та резолютивної частини рішення посилання на необхідність поновлення позивача на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці ДФС. В обґрунтування такої позиції апелянт посилається на те, що судом першої інстанції невірно застосовані положення ст.235 КЗпП України в частині поновлення незаконно звільненого на попередній роботі, оскілки позивач ніколи не займав посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці ДФС.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

ОСОБА_2 проходив державну службу в митних органах України з 22.06.2001 року та цією ж датою позивачем було прийнято присягу державного службовця.

Відповідно до наказу Одеської митниці ДФС №844-о від 05.08.2016 року «Про просування по службі Хмельницького С.В.», позивача з 08.08.2016 року за результатами конкурсу переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.292).

Наказом ДФС України №1049 від 30.12.2016 року «Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС» змінено назви митних постів Одеської митниці ДФС, в тому числі Григорівка на Південний; викладено розділ Одеська митниця ДФС Переліку у новій редакції, що передбачає митний пост Південний.

Наказом ДФС України від 25.01.2017 року №34 «Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів» та у зв`язку із затвердженням 16.01.2017 року організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердженням 21.02.2017 штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року №100 введені в дію та затверджені Головою Державної фіскальної служби України з 01.01.2017 року нова організаційна структура Одеської митниці на 2017 рік та новий штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС.

Зазначена організаційна структура та штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці передбачали 1187 штатних одиниць, зокрема, виведення із структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС 11 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка; введення до структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС 10 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста Південний. В результаті зазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС скорочено посаду заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка, яку на той час займав ОСОБА_1 (третя особа).

28.02.2017 року заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 відповідно до п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28.02.2017 року «Про переведення», переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний (т.1 а.с.37-43). Даний наказ також є предметом оскарження у даній справі .

В подальшому розпорядженням Одеської митниці ДФС №28-р від 05.04.2017 року у зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року №100 затверджених Головою Державної фіскальної служби України організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, ОСОБА_2 як працівнику, який не переведений на посаду в Одеську митницю ДФС, відповідно до штатного розпису митниці на 2017 рік визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста Південний (т.1 а.с.44-52).

Наказом Одеської митниці ДФС №836-о від 31.08.2017 року позивача з 01.09.2017 року по 30.09.2017 року за тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.53-55).

Наказом Одеської митниці ДФС №1106-о від 30.11.2017 року Хмельницького С.В ОСОБА_6 з 01.12.2017 року по 31.12.2017 року тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.56-58).

З 01.01.2018 року по 31.01.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №1182-о від 29.12.2017 року позивача тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.59-62).

Відповідно до наказу ДФС України від 29.01.2018 року №52 «Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів» та у зв`язку із затвердженням 29.01.2018 року штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 року №36 введений в дію та затверджений в.о. Голови Державної фіскальної служби України ОСОБА_7 з 01.01.2018 року штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2018 рік.

За розпорядженням Одеської митниці ДФС №14-р від 06.03.2018 року у зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 року №36 затвердженого в.о. Голови Державної фіскальної служби України штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС, Хмельницькому як працівнику, який не переведений на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2018 рік визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста Південний (т.1 а.с.63-72).

З 01.06.2018 року по 30.06.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №430-о від 31.05.2018 року позивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.73-75).

За розпорядженням Одеської митниці ДФС №46-р від 18.06.2018 року у зв`язку із введенням в дію організаційної структури та штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС та переліків змін до них, введених в дію наказом Одеської митниці ДФС від 14.05.2018 року №187, ОСОБА_2 як посадовій особі, яка не переведена на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2018 рік (зі змінами) визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста Південний (т.1 а.с.76-82).

З 01.09.2018 року по 30.09.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №756-о від 29.08.2018 року позивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.83-84).

Для надання практичної та методичної допомоги з 08.10.2018 року по 07.11.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №887-о від 08.10.2018 року Хмельницький С.М. тимчасово переміщений до відділу з управління ризиками Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.85-86).

Одеською митницею ДФС у з зв`язку з скороченням штату 14.11.2018 року позивача попереджено про наступне вивільнення та запропоновано посаду завідувача сектором з робочим місцем розташованим за адресою м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип (вул. Гайдара), 21-А, режим роботи щоденно з 09.00 до 18.00 (т.1 а.с.300)

Разом з тим, від запропонованої посади Хмельницький ОСОБА_8 . відмовився, оскільки запропоноване робоче місце розташоване в іншій місцевості (іншому населеному пункті), значна відстань від місця проживання (понад 50 км), відсутність прямого сполучення, що неминуче призвело б до порушення трудової дисципліни (запізнення), значне перебування у дорозі до місця роботи (близько 3х годин, не враховуючи час очікування громадського транспорту та перебування у заторах), значна вартість проїзду,відмову відповідача в наданні службового житла, нижча оплати праці (оклад запропонованих посад на три рівня нижчий ніж позивач вже отримував).

У зв`язку із організаційно-штатними змінами в Одеській митниці ДФС розпорядженням Одеської митниці ДФС №88-р від 14.11.2018 року, позивачу як посадовій особі, яка не переведена на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до діючого штатного розпису митниці на 2018 рік (зі змінами) визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста Південний (т.1 а.с.87-92).

З 22.11.2018 року по 30.11.2018 року наказом Одеської митниці ДФС №1023-о від 21.11.2018 року позивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС (т.1 а.с.93).

Відповідачем 20.02.2019 року позивачу запропонований перелік штатних посад головного державного інспектора з робочим місцем розташованим за адресою м. Одеса, вул. та усі категорії В, тобто нижчої від той яку він займав - категорії Б (т.1 а.с.301).

Від запропонованих посад ОСОБА_2 також відмовився оскільки запропоновані робочі місця розташоване в іншій місцевості (іншому населеному пункті), значна відстань від місця проживання (понад 50 км), відсутність прямого сполучення, що неминуче призвело б до порушення трудової дисципліни (запізнення), значне перебування у дорозі до місця роботи значна вартість проїзду, відмову відповідача в наданні службового житла, нижча оплати праці.

21.02.2019 року наказом Одеської митниці ДФС №134-о позивача було звільнено з займаної посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС відповідно до п.1ч.1 та ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» та п.1 ст.40 КЗпП України на підставі попередження про вивільнення Хмельницького С.В. (т.1 а.с.99-100).

Задовольняючи позовну вимогу про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС №134-0 від 21.02.2019 року про звільнення позивача, суд першої інстанції виходив з того, що виходячи з нормативного тлумачення п.1 ч.1 ст.40, ч.1 та ч.3 ст.49-2 КЗпПУ власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, з метою переведення працівника за його згодою на іншу роботу, проте відповідач не надав доказів на підтвердження того, що позивачу до закінчення двомісячного строку були запропоновані усі наявність вакантні посади, які позивач міг обіймати в Одеській митниці ДФС.

Апелянт - Одеська митниця заперечує проти такого висновку суду першої інстанції, та зазначає, що позивачу була запропонована посада категорії «Б», яка відповідала його кваліфікації, але позивач він неї відмовився, як відмовився і від запропонованих пізніше посад категорії «В». При цьому Митниця зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції про наявність в Одеській митниці ДФС рівнозначних посад, які не були запропоновані позивачу.

Третя особа - ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі проти висновків суду першої інстанції про неправомірність звільнення позивача заперечень не висуває.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недотримання відповідачем приписів трудового законодавства, які врегульовують підстави та порядок звільнення працівників при скорочення чисельності або штату внаслідок реорганізації.

Так, питання, пов`язані з проходженням служби посадовими особами митної служби регулюються Митним Кодексом України, Законом України «Про державну службу» №889-VІІІ від 10.12.2015 року (надалі - Закон №889-VІІІ) та Кодексом законів про працю України.

Митний Кодекс України не містить окремих положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв`язку з чим застосуванню підлягають норми положення Закону №889-VІІІ в редакції, яка була чинною на час звільнення позивача, та КЗпП.

Згідно із п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VІІІ (в редакції станом на 01.01.2019 року) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст.87 Закону №889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п.1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі п.1 ч.1 цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п.1 ч.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпПУ встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Суд першої інстанції вірно застосував положення вказаних законодавчих актів та врахував правову позицію Верховного Суду України, яка викладена в постанові і від 10.03.2015 року по справі №21-52а15, та зазначив, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Враховуючи, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, запропонував позивачу в штаті Одеської митниці ДФС лише одну посаду категорії «Б» і не підтвердив будь-якими доказами неможливість пропонування позивачу інших посад цієї категорії в штаті Одеської митниці ДФС, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці №134-о від 21.02.2019 року про звільнення з 21.02.2019 року ОСОБА_9 С ОСОБА_10 з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що позиція суду першої інстанції з даного питання ґрунтується виключно на ненаданні відповідачем суду доказів того, що відповідач був позбавлений можливості запропонувати позивачу будь-які інші посади категорії «Б» в штаті Одеської митниці ДФС з моменту попередження позивача про звільнення у листопаді 2018 року і до моменту звільнення позивача в лютому 2019 року.

Така позиція суду першої інстанції є правильною, адже діюча до 25.09.2019 року редакція п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VІІІ та положення ч.2 ст.40, ст.49-2 КЗпП України фактично покладають на роботодавця обов`язок вишукати можливість залишення працівника на службі у випадку реорганізації та скороченні штату. Однак пошук такої можливості не може полягати в пропозиції працівнику лише однієї посади на вільний розсуд роботодавця при наявності інших посад, які відповідають кваліфікації такого працівника.

Отже, не доведення відповідачем в рамках даної справи того факту, що ним вжито усіх можливих заходів задля залишення позивача на службі в Одеській митниці ДФС на рівнозначній посаді є достатньою підставою для визнання звільнення позивача неправомірним.

В той же час, колегія суддів не може погодитися з тим способом відновлення прав позивача, якій було застосовано судом першої інстанції у вигляді поновлення позивача на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний Одеської митниці ДФС.

Так, частиною 1 ст.235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що внаслідок проведеної реорганізації відбулось лише перейменування митного поста Григорівка на митний пост Південний та змінено посадовий склад, проте зазначені митні пости знаходяться в тому ж самому місці.

В той же час слід враховувати, що під час реорганізації у 2017 році на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний був призначений ОСОБА_1 наказом від 28.02.2017 року №158-о, а позивач з цього періоду фактично перестав виконувати повноваження керівника митного посту Григорівка і тривалий час за розпорядженнями Одеської митниці працював на інших посадах аж до моменту його звільнення у лютому 2019 року.

Це свідчить про те, що позивач на протязі 2-х років не вважав порушенням своїх трудових прав факт призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний і не оскаржував це призначення. Саме внаслідок цього суд першої інстанції ухвалою від 18.06.2019 року залишив без розгляду позовну вимогу про визнання протиправним та скасування п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28.02.2017 року «Про переведення» за яким з 28.02.2017 року заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південий.

За своєю суттю визначений ч.1 ст.235 КЗпП спосіб відновлення трудових прав незаконно звільненого працівника полягає у повернення працівника у становище, в якому він знаходився до звільнення.

Як вже зазначено вище, з лютого 2017 і до звільнення 28.02.2019 року позивач знаходився в трудових відносинах з Одеською митницею, перебуваючи на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС, але виконував трудові функції на інших посадах за розпорядженнями Митниці. При цьому, позивач ніколи не займав посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південий.

Таким чином, застосування у даній справі передбаченого частиною 1 ст.235 КЗпП України механізму відновлення трудових прав незаконно звільненого буде полягати у поновленні позивача саме на тій посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка.

Той факт, що митний пост Григорівка ще у 2017 році був реорганізований у митний пост Південий висновку колегії суддів щодо способу реалізації у даній справі вимог частини 1 ст.235 КЗпП не змінює, адже позивач продовжував перебувати на цій посаді в Одеській митниці на протязі двох років після вказаної реорганізації, а наслідком поновлення судом позивача на посаду, з якої його було звільнено, мають бути дії відповідача, направлені на належне виконання обов`язку по пошуку можливостей для залишення позивача на службі внаслідок проведеної реорганізації та скорочення штатів.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині поновлення позивача на службі.

Що стосується застосованого судом першої інстанції визначеного ч.2 ст235 КЗпП способу відновлення прав незаконно звільненого у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, то колегія суддів погоджується із викладеним в рішенні суду першої інстанції розрахунком належної позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 93281,31 грн. без урахування податків та обов`язкових платежів, виходячи з середньоденного грошового забезпечення в розмірі 690,97 грн. та періоду вимушеного прогулу з 21.02.2019 року по 06.09.2019 року у кількості 135 робочих днів.

Посилання апелянта на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» в обґрунтування необхідності зменшення розміру компенсації позивачу за час вимушеного на суму отриманої позивачем вихідної допомоги при звільненні та допомоги по безробіттю є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20.12.2005 року №3248-IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

Колегія суддів зауважує, що законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення розміру середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу за певних обставин.

Указана правова позиція міститься в постанова Верховного Суду України від 25.05.2016 року №6-511цс16 та від 21.09.2017 року №6-2597цс16.

Також колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції щодо необхідності поновлення прав позивача на присвоєння йому спеціального звання Радник податкової та митної справи ІІІ рангу.

Задовольняючи позов в цій частині, суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до ст.38 Закону №889-VІІІ прийняття на державну службу, просування по службі державних службовців, вирішення інших питань, пов`язаних із службою, здійснюються з урахуванням категорій посад державної служби та рангів державних службовців як виду спеціальних звань, що їм присвоюються.

Згідно ст.39 Закону №889-VІІІ ранги державних службовців є видом спеціальних звань. Встановлюється дев`ять рангів державних службовців. Порядок присвоєння рангів державних службовців та співвідношення між рангами державних службовців і рангами посадових осіб місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 Порядку присвоєння спеціальних звань посадовим особам органів доходів і зборів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.10.2013 року №839 (надалі Порядок), цей Порядок визначає процедуру присвоєння спеціальних звань посадовим особам органів доходів і зборів та осіб, уповноважених їх присвоювати.

Пунктом 3 порядку встановлюється, що для присвоєння чергового спеціального звання посадовим особам органів доходів і зборів установлюється такий строк перебування у спеціальному званні, а саме інспектор податкової та митної справи I-IV рангу, молодший інспектор податкової та митної справи - два роки.

Разом з тим, відповідно до п.12 Порядку чергове спеціальне звання не присвоюється протягом строку застосування дисциплінарного стягнення або у період проведення стосовно посадової особи органу доходів і зборів службового розслідування чи здійснення кримінального провадження.

Граничне спеціальне звання, яке може бути присвоєне за посадою начальник відділу митного оформлення митного поста, яку займав позивач з 08.08.2016 року по день звільнення 21.02.2019 року згідно Переліку посад в органах доходів і зборів та граничних спеціальних звань за такими посадами затвердженого Постановою КМУ від 23.10.2013 року №839 радник податкової та митної справи III рангу.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом №908-о від 10.09.2015 року ОСОБА_2 було присвоєно чергове спеціальне звання Інспектор податкової та митної справи І рангу. Наступним спеціальним званням є радник податкової та митної справи III рангу.

З часу присвоєння позивачу чергового спеціального звання Інспектор податкової та митної справи І рангу до моменту його звільнення жодних дисциплінарних, кримінальних та інших проваджень щодо ОСОБА_2 не здійснювалось, службових розслідувань не проводилось.

З урахуванням наведених нормативних положень та обставин справи суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що має місце бездіяльності відповідача у питанні присвоєння позивачу чергового спеціального звання, якому безпідставно з 10.09.2017 року, тобто більше року не присвоювалось спеціальне звання радник податкової та митної справи III рангу, а також застосував правильний спосіб відновлення права позивача у вигляді зобов`язання відповідача шляхом видання відповідного наказу присвоїти позивачу чергове спеціальне звання Радник податкової та митної справи III рангу з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 року по час присвоєння, та стягнення з відповідача на користь позивача невиплаченої частину надбавки до посадового окладу з урахуванням спеціального звання Радник податкової та митної справи III рангу та Інспектор податкової та митної справи І рангу за період з 10.09.2017 року по час присвоєння.

Що стосується рішення суду першої інстанції в тій частині, якою відмовлено в задоволенні решти позовних вимог, то, з урахуванням визначених ст.308 КАС України меж апеляційного перегляду, та відсутності у сторін заперечень правильності рішення в цій частині, колегія суддів вважає, що підстави для апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції в цій частині відсутні.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Одеської митниці ДФС задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга адвоката Яковенко О.В. в інтересах третьої особи - ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката Яковенко О.В. в інтересах третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини рішення висновок про те, що «позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Південний (попередня назва Григорівка) Одеської митниці ДФС».

Викласти резолютивну частину рішення наступним чином:

«Позов ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року «Про звільнення Хмельницького C.B ОСОБА_6 ».

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС.

Зобов`язати Одеську митницю ДФС (м.Одеса вул.Івана та Ю.Лип 21-а ) шляхом видання відповідного наказу присвоїти ОСОБА_2 чергове спеціальне звання Радник податкової та митної справи III рангу з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 року по час присвоєння.

Зобов`язати Одеську митниці ДФС нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання Радник податкової та митної справи III рангу та Інспектор податкової та митної справи І рангу, за період з 10.09.2017 року по час присвоєння.

Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 іпн НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 93281 грн. 31 коп. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11402,78 грн. без обов`язкових відрахувань.

Зобов`язати Одеську митницю ДФС подати до 06 жовтня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста Григорівка Одеської митниці ДФС з 22 лютого 2019 року».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.