Справа № 360/1983/19
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2019-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року справа №360/1983/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Міронової Г.М, Ястребової Л.В.,

секретар судового засідання - Токарева А.Г.,

за участю:

позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ,

представника позивача - Рибас А.С. , договір про надання правової допомоги від 12.02.2019 року,

представник відповідача - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Рибаса Андрія Сергійовича, який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у справі № 360/1983/19 (головуючий 1 інстанції Пляшкова К.О.) за позовом адвоката Рибаса Андрія Сергійовича, який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 6 лютого 2019 року № ,-

ВСТАНОВИВ:

В травні 2019 року адвокат Рибас Андрій Сергійович (далі - представник), який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (далі - позивач, ОСОБА_4 ) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Луганській області (далі - відповідач, ГУ ДФС у Луганській області) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 6 лютого 2019 року № , яким до позивача застосовано фінансові санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну в сумі 34000,00 грн.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у задоволенні позову відмовлено (а.с. 177-185).

Представник позивача з вказаним рішенням суду не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій послався на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Просив скасувати рішення Луганського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов. Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позову. Зазначає, що фактична перевірка проведена в період дії мораторію. Вважає, що в наказі про проведення перевірки відсутні підстави для її проведення, визначені п.80.2 ст.80 ПКУ. Акт про результати фактичної перевірки не містить відомостей про дату його складання та реєстрації, а також в акті не зазначено посади осіб, що його підписали. Викладені в акті відомості щодо наявності порушень не відповідають дійсності та не підтверджено доказами, в акті відсутні посилання на конкретні норми, що були порушені. Також вважає, що при складанні оскаржуваного податкового повідомлення-рішення суб`єктом владних повноважень порушено порядок його складання, оскільки оскаржуване податкове повідомлення-рішення не містить граничні строки, передбачені для оскарження, до податкового повідомлення-рішення не додано розрахунку фінансових санкцій, розрахунок фінансових санкцій до акту перевірки не містить назви організації, дати складання, реєстраційного індексу документа та посади особи, що його склала (а.с.193-202).

Представником позивача до суду апеляційної інстанції також надіслано пояснення в якому зазначено, що свідок ОСОБА_5 є заінтересованою особою, який діяв в інтересах податкового органу, що підтверджується його участю в якості свідка в іншому адміністративному провадженні.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Відповідач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Суд, заслухав суддю - доповідача, пояснення позивача та його представника, перевірив матеріали справи, обговорив доводи апеляційної скарги із поясненнями до неї та відзиву на апеляційну скаргу, встановив наступне.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 17.05.2019 року № ОСОБА_4 зареєстрована як фізична особа-підприємець, основні види діяльності: 47.76 Роздрібна торгівля квітами, рослинами, насінням, добривами, домашніми тваринами та кормами для них у спеціалізованих магазинах; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 (а.с. 44-46).

З метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, на підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України наказом від ГУ ДФС у Луганській області від 09 січня 2019 року № 16 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 (магазин ) з 10.01.2019 року по 19.01.2019 року. Проведення фактичної перевірки доручено начальнику та заступнику начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (а.с. 72).

На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 року № 16 видано направлення на проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 року № 13 ( ОСОБА_7 , посвідчення № НОМЕР_2 ) та № 14 ( ОСОБА_6 , посвідчення № НОМЕР_3 ) (а.с. 73, 74).

ФОП ОСОБА_4 від підпису у направленнях на перевірку відмовилася, про що посадові особи ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 склали акт про відмову від підпису від 10.01.2019 року № 26/1232/4001/ НОМЕР_1 (а.с. 90).

Посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі наказу від 09.01.2019 року № 16 та направлень на перевірку від 09.01.2019 року № 13, 14 проведено фактичну перевірку магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ФОП ОСОБА_4 , за наслідками якої складено Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 10.01.2019 року № 20/12-32/40-01/ НОМЕР_1 (а.с. 127-128).

Зі змісту вказаного Акту вбачається, що перевірку здійснено в присутності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_4 ; при перевірці використана інформація з ІТС «Податковий блок» ДФС України; початок перевірки о 12 год 30 хв. 10.01.2019 року, перевірку закінчено 14.01.2019 року об 11 год. 00 хв. Перевіркою встановлено факт реалізації тютюнових виробів: тютюн для кальяну «Afzaj guarana», штрих-код 54, made in India, дата виготовлення 2017 рік у кількості однієї пачки за ціною 100 грн., тютюну для кальяну «Alnuma Molasses blue berry mix», made in Jordan, штрих-код 005, F 6/2015, E 6/2019, tar 0,5, nicotine 0,05 мг у кількості однієї пачки за ціною 100 грн.

У пункті 12 акта перевірки від 10.01.2019 року № 20/12-32/40-01/ НОМЕР_1 зазначено, що співробітниками управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області 10.01.2019 року складено адміністративний протокол.

Перевіркою встановлено, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованому за адресою: АДРЕСА_1, в якому проводить господарську діяльність ФОП ОСОБА_4 в порушення статей 11, 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР, пункту 20 постанови Кабінету Міністрів України від 20.07.2010 року № 1251 здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами та без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: 10.01.2019 року ФОП ОСОБА_4 продано покупцеві тютюнові вироби 2 пачки тютюну для кальяну, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка, за ціною 100,00 грн за одну пачку. Розрахунковий документ встановленої форми за фактом реалізації вказаних тютюнових виробів не видавався.

Згідно з висновками акта перевірки:

порушено статтю 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

порушено статтю 11 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - здійсненню роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка;

порушено пункт 20 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 року № 1251 «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» - відсутність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці тютюнових виробів для продажу таких товарів споживачам;

порушено пункт 22 наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України від 24.07.2002 року № 218 «Про затвердження правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами» - під час продажу тютюнових виробів продавцем не видано розрахунковий документ встановленої форми.

Також в акті перевірки вказано, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті перевірки, керівнику пропонується прибути до ГУ ДФС у Луганській області у строки встановлені чинним законодавством. Перелік документів, які необхідно надати для перевірки у зазначений термін: ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами; накладні на товар, зазначений в акті перевірки. До акта перевірки додаються: пояснення покупця та фотоматеріали.

Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Від суб`єкта господарювання акт не підписаний, наявний запис, що ФОП ОСОБА_4 від підпису та отримання акта перевірки відмовилася. У зв`язку з чим особами, які здійснювали перевірку, складені акт відмови від підписання акта перевірки від 14.01.2019 року № 27/1232/40-01/ НОМЕР_1 (а.с. 95) та акт відмови від отримання акта перевірки від 14.01.2019 року № 28/12-32/40-01/ НОМЕР_1 (а.с. 96).

Дослідженням пояснень ФОП ОСОБА_4 , наданих 10.01.2019 року старшому оперуповноваженому з ОВС третього відділу управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області, встановлено, що позивач заперечувала факт продажу тютюну для кальяну (а.с. 153).

Копія акта фактичної перевірки від 10.01.2019 року № 20/12-32/40-01/ НОМЕР_1 , направлена позивачу із супровідним листом від 15.01.2019 року № ФОП-204/12-32-40-01-12, вручена 22.01.2019 року, що підтверджено підписом на повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с. 97, 98).

Позивачем подано заперечення на акт від 10.01.2019 року № 20/12-32/40-01/ НОМЕР_1 (а.с. 18-21), за результатами розгляду яких рішенням від 04.02.2019 року № ФОП-596/12-32-40-01-10 повідомлено позивача, що посадові особи ГУ ДФС у Луганській області під час проведення фактичної перевірки діяли в межах та у способи, встановлені нормами чинного законодавства України. Викладені в акті перевірки порушення вимог Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства (а.с. 22-24).

Разом із супровідним листом від 07.02.2019 року № ФОП-680/12-32-40-01-12 ГУ ДФС у Луганській області направило позивачу податкове повідомлення-рішення від 06.02.2019 року № та розрахунок фінансових санкцій до акта фактичної перевірки, які отримані ФОП ОСОБА_4 13.02.2019 року, що підтверджено підписом на повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с. 101-102).

Зі змісту податкового повідомлення-рішення від 06.02.2019 року № вбачається, що ГУ ДФС у Луганській області на підставі акта перевірки від 10.01.2019 року № 20/12-32/40-01/ встановлено порушення статей 11, 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та застосовано суму штрафних (фінансових) штрафів (санкцій) за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у сумі 34000,00 грн (а.с. 99).

Згідно з розрахунком (очікуваних) фінансових санкцій до акта перевірки від 10.01.2019 року № 20/12-32/40-01/ НОМЕР_1 (а.с. 100), який направлено позивачу разом із податковим повідомленням-рішенням від 06.02.2019 року № , встановлено, що:

відповідно до положення абзацу 5 частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000,00 грн;

відповідно до положень абзацу 5 частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 грн.

Не погодившись з податковим повідомленням-рішенням від 06.02.2019 року № , позивачем до ДФС України подано скаргу від 20.02.2019 року (а.с. 28-33).

Рішенням ДФС України від 14.03.2019 року № 11946/6/99-99-11-06-01-25 продовжено строк розгляду скарги до 25.04.2019 року (а.с. 34).

Рішенням ДФС України від 18.04.2019 № 18336/6/99-99-11-06-01-25 залишено без змін податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 06.02.2019 року № , а скаргу - без задоволення (а.с. 35-36).

Вважаючи вказане податкове повідомлення рішення незаконним, позивач в особі представника звернулась до суду з позовом про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 06.02.2019 року №

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, які регулюють спірні правовідносини, суд вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

На час виникнення спірних правовідносин останні врегульовувались Податковим Кодексом України від 02.12.2010 року № 2755-VI (надалі - ПК України).

Відповідно до приписів п.п.20.1.4 п.20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків.

Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки (п.75.1 ст.75 ПК України).

Судами встановлено, що посадовими особами відповідача на підставі Наказу від 09.01.2019 року № 16 проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_4 .

У відповідності до п.п.75.1.3 п.75.1 вказаної статті ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки регламентовано ст.80 ПК України.

Так, за приписами вказаної статті, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

- неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;

- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

З аналізу викладеної норми вбачається, що фактична перевірка проводиться на підставі отриманої інформації контролюючим органом про можливі відповідні порушення з боку платника податків.

Зі змісту Наказу Головного Управління ДФС у Луганській області від 09.01.2019 року № 16 вбачається, що підставою проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4 зокрема є посилання на п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, відповідно до якої підставою проведення фактичної перевірки є наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутня вказана інформація. Тобто, з вказаного Наказу неможливо ідентифікувати передбачену ПК України підставу для призначення фактичної перевірки позивача, та чи дійсно в наявності була така інформація у розпорядженні контролюючого органу на час прийняття Наказу.

Окрім того, з наданих у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції доказів, які суд відповідно до ч. 4 ст. 79 КАС України вважає за необхідне прийняти, оскільки представником позивача була обґрунтована неможливість їх надання в суд першої інстанції, а саме: витягу з сайту «Судова влада України» https:// adm.lg.court.ua/sud1270/gromadyanam/csz/; ухвали про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті Луганського окружного адміністративного суду від 28.10.2019 року у справі № 360/3962/19 вбачається, що свідок ОСОБА_5 , який давав свідчення щодо факту придбання у ФОП ОСОБА_4 підакцизних товарів є заінтересованою особою, який діє в інтересах податкового органу.

З огляду на що, суд критично відноситься до показань вказаного свідка та свідка ОСОБА_6 , які не погоджуються як між собою так і з іншими доказами по справі.

Так допитаний як свідок у судовому засіданні 11 липня 2019 року ОСОБА_6 повідомив, що 10 січня 2019 року він разом з ОСОБА_7 проводили фактичну перевірку в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3», в якому здійснює господарську діяльність позивач. Зайшовши в магазин, свідок побачив як покупець, як потім стало відомо ОСОБА_5 , купляв тютюн для кальяну. Покупець придбав 2 пачки кальяну за 200,00 грн. Покупець вибрав кальян з коробки з тютюновими виробами, яку під час проведення фактичної перевірки позивач сховала у підсобному приміщенні. Свідок у покупця попросив товар для використання у фактичній перевірці та взяв номер його телефону, для того щоб зателефонувати та повернути товар після завершення перевірки. Після закінчення фактичної перевірки тютюн для кальяну повернув ОСОБА_5

Проте, допитаний як свідок у судовому засіданні 30 липня 2019 року ОСОБА_5 повідомив, що на початку січня цього року він у власних справах приїздив до міста Кремінна. Знайомі попросили його придбати тютюн для кальяну. Зайшов до магазину та спитав про тютюн для кальяну. Жінка запропонувала обрати тютюн з коробки з тютюном для кальяну. Свідок спочатку придбав одну пачку тютюну, почав виходити, передумав та придбав ще одну пачку. На виході з магазину в коридорі, відділеному від приміщення магазину дверима двоє чоловіків спитали, чи тут свідок придбав тютюн для кальяну, попросили ці дві пачки для проведення перевірки, взяли номер телефону та повідомили, що хвилин через 30-40 повернуть свідку товар.

При цьому судом було достовірно встановлено, що напередодні фактичної перевірки позивача, співробітник (посадова особа) відповідача ОСОБА_6 відвідував магазин де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_4 у власних цілях, та цікавився чи можлива знижка у разі придбання великої кількості квітів до свята.

Разом з тим, як зазначає позивач, яка допитана в якості свідка судом першої інстанції 9 січня 2019 року до магазину, де вона здійснює господарську діяльність, розташованому у місті Кремінна, зайшов ОСОБА_6 , який почав розпитувати про квіти, їх вартість до 8 березня, про можливі знижки у разі придбання великої партії квітів. Потім розмова звелася до того, що податковому органу потрібно надати допомогу безкоштовними квітами до свята. Позивач від такої пропозиції відмовилася. Після чого, ОСОБА_6 взяв номер її мобільного телефону та пішов. Того ж дня зателефонувала якась дівчина, яка назвала своє прізвище, ім`я та по батькові, які позивач вже не пам`ятає, повідомила, що вона є посадовою особою ГУ ДФС у Луганській області, та почала перепитувати реєстраційні дані позивача, як фізичної особи-підприємця. Про те, що сталося в магазині позивач розповіла своєму чоловікові. До правоохоронних органів щодо вимагання безкоштовних квітів з боку ОСОБА_6 позивач не зверталася, оскільки докази на підтвердження таких тверджень у неї відсутні.

Суд апеляційної інстанції критично ставиться до фотознімків здійснених перевіряючою особою, оскільки вони не містять моменту реалізації товару, позивача, свідків тощо. Вказані фотознімки кальяного тютюну не дають можливості ідентифікувати місце , де вони зроблені. Також відсутні докази існування у ФОП ОСОБА_4 коробки з тютюновими виробами.

Колегія суддів також не приймає до уваги висновок експертного дослідження від 18.01.2019 року № 102, складеного Луганським сектором з питань експертизи та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України, виходячи з наступного.

Як вбачається з приписів ч. 6 та 7 ст. 101 КАС України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно з вимогами ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року № 4038-XII атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Разом з тим зі змісту висновку експерта від 18.01.2019 року № 102 вбачається, що він не містить таких відомостей, як освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта, не містить підстав для проведення експертизи, не містить питань експерту, відсутні зазначення, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок (а.с. 154-158).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що експертом зроблено висновки з питань, що не були «завданням для дослідження», а саме: з вказаного висновку вбачається, що «завданням для дослідження» були питання: «Чи мають зразки тютюнових виробів ознаки фальсифікації?» та «Якщо мають, то які саме?». Проте, експертом надано висновок, що зразки товарів, надані на дослідження, ідентифіковано як тютюнові вироби, що зразки товарів за пакуванням та маркуванням не відповідають встановленим вимогам на тютюнову продукцію. Тобто, висновок надано не по суті заданих питань.

Окрім того, висновок експерта від 18.01.2019 року № 102 зроблено експертом, не внесеним до Реєстру атестованих судових експертів, відомостей про те, що експерт є фахівцем з відповідних галузей знань, висновок не містить.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України, кожна повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Апеляційний суд наголошує, що відповідачем не надано беззаперечних та фактичних доказів продажу ФОП ОСОБА_4 . свідку ОСОБА_5 тютюну для кальяну.

Таким чином, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності прийняття відповідачем податкового повідомлення-рішення від 6 лютого 2019 року № , оскільки у контролюючого органу біли відсутні підстави для проведення фактичної перевірки позивача та в розумінні ст. 77 КАС України представниками податкового органу не доведено скоєного правопорушення позивачем викладеного в Акті від 10.01.2019 року № 20/12-32/40-01/ та у податковому повідомленні-рішення від 6 лютого 2019 року № , внаслідок чого позовні вимоги представника позивача підлягають задоволенню.

Підпунктами 3 та 4 частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Враховуючи наведене, суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, та вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято при невірному застосуванні норм матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи задоволення позову та апеляційної скарги у повному обсязі, суд апеляційної інстанції присуджує позивачеві понесені ним судові витрати зі сплати судового збору, які підтверджені документально (а.с 4, 192), за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в сумі ?1921,90 грн.????????

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Адвоката Рибаса Андрія Сергійовича, який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у справі № 360/1983/19 за позовом Адвоката Рибаса Андрія Сергійовича, який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 6 лютого 2019 року № - задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у справі № 360/1983/19 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги Адвоката Рибаса Андрія Сергійовича, який діє в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасувати податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 6 лютого 2019 року № , яким до позивача застосовано фінансові санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну в сумі 34000,00 грн - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 6 лютого 2019 року № .

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Луганській області () судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня 90 коп.

Повний текст постанови складений та підписаний 11 листопада 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення окрім випадків визначених статтєю 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач: І.В. Геращенко

Судді: Г.М. Міронова

Л.В. Ястребова