Справа № 520/3681/19
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2019-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 р.Справа № 520/3681/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Чалого І.С.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.08.2019, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., м. Харків, повний текст складено 08.09.19 по справі № 520/3681/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ ТРЕЙДИНГ" до Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області

про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення і постанов,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄФГ ТРЕЙДИНГ" (далі по тексту позивач, ТОВ "ЄФГ ТРЕЙДИНГ", товариство) звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області (далі по тексту відповідач, Головне управління Держпродспоживслужби, управління), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд визнати протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи (випробування) відібраних зразків продукції під час проведення планової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ ТРЕЙДИНГ; визнати протиправним рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області № 000016 від 17.09.2018 р. про відбір взірців продукції для проведення експертизи; визнати протиправним та скасувати винесений Головним управлінням Держпродспоживслужби в Закарпатській області припис про припинення порушення законодавства про захист прав споживачів № 155 від 22.10.2018; визнати протиправною та скасувати Постанову № 29 від 26.11.2018 р. Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області про накладення стягнень передбачених ст. 23 Закону України Про захист прав споживачів про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ ТРЕЙДИНГ штрафу в розмірі 1 501 965, 5 грн; визнати протиправною та скасувати Постанову № 30 від 26.11.2018 р. Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області про накладення стягнень передбачених ст. 23 Закону України Про захист прав споживачів про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ ТРЕЙДИНГ штрафу у розмірі 340 гривень.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.08.2019 позовні вимоги ТОВ "ЄФГ ТРЕЙДИНГ" задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи (випробування) відібраних зразків продукції під час проведення планової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ ТРЕЙДИНГ.

Визнано протиправним рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області № 000016 від 17.09.2018 р. про відбір взірців продукції для проведення експертизи.

Визнано протиправним та скасовано припис Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області про припинення порушення законодавства про захист прав споживачів № 155 від 22.10.2018.

Скасовано постанову № 29 від 26.11.2018 р. Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області про накладення стягнень передбачених ст. 23 Закону України Про захист прав споживачів про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ ТРЕЙДИНГ штрафу в розмірі 1 501 965, 50 грн.

Скасовано постанову № 30 від 26.11.2018 р. Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області про накладення стягнень передбачених ст. 23 Закону України Про захист прав споживачів про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ ТРЕЙДИНГ штрафу у розмірі 340 гривень.

Стягнуто з Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області (вул. Минайська, 39а, м. Ужгород, 88015, ) за рахунок бюджетних асигнувань суму сплаченого судового збору на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ ТРЕЙДИНГ" (вул. Жадановського, 7, м. Чугуїв, Харківська область, 63503, ) в сумі 24973,00 грн. (двадцять чотири тисячі дев`ятсот сімдесят три гривні).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що оскільки відбір зразків продукції для проведення експертизи було здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства, відібрані зразки для проведення експертизи було надіслано до зазначеного у рішенні про відбір взірців продукції виконавця експертизи, а у зв`язку із тим, що за результатами проведення експертизи (випробувань) було встановлено невідповідність зразку бензину автомобільного "95 UA Стандарт" А-95-Євро5-Е5, відібраного на АЗС ТОВ "ЄФГ Трейдинг" вимогам "Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та вимогам ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні ЄВРО. Технічні умови" та невідповідність зразку дизельного палива клас С, відібраного на АЗС ТОВ "ЄФГ Трейдинг" вимогам "Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив" та вимогам ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне ЄВРО. Технічні умови" винесено припис про припинення порушення законодавства про захист прав споживачів № 155 від 22.10.2018 року, прийнято постанову № 29 від 26.11.2018 року про застосування до ТОВ "ЄФГ ТРЕЙДИНГ" штрафу в розмірі 1 501 965, 5 грн., та постанову № 30 від 26.11.2018 року про застосування до ТОВ "ЄФГ ТРЕЙДИНГ" штрафу у розмірі 340 грн. за невиконання припису № 155 від 22.10.2018. Стверджує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду та доводам щодо закриття провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи, адже такі дії та рішення не тягнуть за собою санкції та не порушують прав позивача.

Представник відповідача Шекета М.М. в судовому засіданні суду апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати.

У судове засідання суду апеляційної інстанції інші учасники справи не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) , не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що згідно направлення № 1057 на право проведення перевірки від 17.09.2018, начальником відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства України Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби у Закарпатській області Кобалєм О.Є. 20.09.2018 було здійснено державний контроль за додержанням ТОВ "ЄФГ Трейдинг" законодавства про захист прав споживачів у формі планової перевірки суб`єкта господарювання на АЗС, яка розташована на території Закарпатської області, м АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , за наслідками якої видано Акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів № 0000272 від 20.09.2018 (далі по тексту Акт планового заходу).

Згідно Розділу VI вказаного Акту у графі "Опис виявлених порушень" зазначено: "На АЗС відібрано для лабораторного дослідження (випробувань) взірці бензина автомобільного А-95, А-92 та палива дизельного. Взірці відібрано відповідно до вимог ДСТУ 4488:2005". Іншої інформації про виявлені порушення цей акт не містить.

Встановлено, що у процесі проведення планової перевірки ТОВ "ЄФГ Трейдинг", відповідачем було здійснено відбір взірців продукції: бензин автомобільний "А-95 UA Стандарт" А-95-Євро5-Е5, бензин автомобільний А-92-Євро5-Е5 та паливо дизельне клас С, за результатами чого складено Акт № 0000016 відбору зразків продукції від 20.09.2018 (далі по тексту- Акт відбору).

Згідно вказаного акту відбору, відбір взірців продукції було здійснено на підставі рішення № 0000016 від 17.09.2018 року, підписаного начальником Гуледзею І.Д., згідно якого: "Відповідно до Законів України "Про захист прав споживачів" та "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", зобов`язую здійснити відбір взірців продукції для проведення експертизи (випробування) начальнику відділу контролю у сферах захисту прав споживачів, реклами, анти тютюнового законодавства Управління захисту прав споживачів ОСОБА_1 на АЗС ТОВ "ЄФГ Трейдинг" Закарпатська область, м. Берегово, вул.. Б. Хмельницького, 135а: 1. Бензин А-95 3 л. (три літри) 2. Бензин А-92 3 л. (три літри) 3. Паливо дизельне 3 л. (три літри).

Взірці для проведення експертизи (випробування) буде направлено до Випробувальної лабораторії продукції нафтохімічної промисловості ДП "ОС"МАСМА-СЕПРО", 03142, Україна, м. Київ, Святошинський район, проспект Академіка Палладіна, 46, корпус, 4".

У подальшому вказані взірці продукції було направлено на проведення експертизи (випробувань), за результатами яких, згідно протоколів випробувань від 03.10.2018 року № 265/ТЛ та № 266/ТЛ, складених випробувальним центром Приватного акціонерного товариства "Линік" (атестат акредитації " 21021, дійсний до 22.05.2019 року, 93113, м. Лисичанськ Луганської області, вул. Сосюри, 371, 1-а) та затверджених директором ДП ОС "Масма- Сепро" встановлено, що:

зразок бензину автомобільного "95 UA Стандарт" А-95-Євро5-Е5 не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні Євро. Технічні умови" за показниками: "детонаційна стійкість: октанове число за дослідним методом, октанове число за моторним методом";"вміст сірки"; "масова частка кисню";

зразок палива дизельного класу С не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне Євро. Технічні умови" за показником "цетанове число".

22.10.2018 владним суб`єктом було винесено припис № 155 про припинення порушень законодавства про захист прав споживачів, яким зокрема зобов`язано позивача припинити реалізацію бензину автомобільного "95 UA Стандарт" А-95-Євро5-Е5 та палива дизельного класу С та вилучити із обороту вказаний товар.

На підставі акту планового заходу від 20.09.2018 № 0000272, протоколів випробувань № 265/ТЛ та № 266/ТЛ від 03.10.2018 за встановлені порушення відповідачем 26.11.2018 прийнято постанову № 29 про накладення стягнень, передбачених ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів", якою на позивача накладено штраф у сумі 1 501 965, 50 грн.

За невиконання припису № 155 від 22.10.2018 року про усунення порушень прав споживачів суб`єктом владних повноважень 26.11.2018 було прийнято постанову № 30 про накладення стягнень передбачених ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів", якою на позивача накладено штраф у сумі 340 грн.

Не погодившись із такими діями відповідача, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків експертизи, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними і обґрунтованими та підлягають скасуванню. Порушення способу перевірки та оформлення його результатів, порушення права суб`єкта господарювання навести свої доречні аргументи, які обов`язково мають бути досліджені при винесенні рішень доводить неналежне виконання контрольної функції та унеможливлює прийняття будь-яких рішень за наслідками такої перевірки.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Закон України від 12.05.1991 № 1023-ХІІ "Про захист прав споживачів" (далі - Закон № 1023-ХІІ) регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 1023-ХІІ продавець (виробник, виконавець) зобов`язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію.

Згідно з ч. 4 ст. 14 Закону № 1023-ХІІ продукція, щодо якої нормативно-правовими актами, в тому числі технічними регламентами, встановлені вимоги стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, повинна вводитися в обіг та реалізовуватися з додержанням зазначених вимог.

Пунктом 3 частини 1 статті 26 Закону № 1023-ХІІ передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: відбирати у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб`єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.

Закон України від 05.04.2007 року № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон № 877-V) визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до статті 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Статтею 2 Закону № 877-V передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.

Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний надавати зразки продукції з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.

Відповідно до статті 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.

Згідно статті 14 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності. Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані). Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.

Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).

Відповідно до статті 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.

Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.

Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

Таким чином, загальний порядок проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), до яких відноситься відповідач, відбору зразків продукції визначено Законами №№ 1023-ХІІ та 877-V.

При цьому дані законодавчі акти зазначають, що порядок і правила відбору зразків визначаються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280 на реалізацію положень ст.ст. 14, 15 Закону № 877-V, затверджений Порядок відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції (далі - Порядок № 1280).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 1280 цей Порядок визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування).

Особливості відбору зразків окремих видів продукції визначаються іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 2 Порядку № 1280 визначено, що відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) або його заступника згідно із Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

У рішенні про відбір зразків продукції зазначається кількість зразків для кожного виду (типу) продукції (не менш як два), необхідних для проведення експертизи (випробування), а також місце її проведення. При цьому кількість зразків продукції, що відбираються, повинна відповідати кількості, зазначеній у відповідному рішенні органу державного нагляду (контролю).

Згідно пункту 3 Порядку № 1280 відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника юридичної особи, фізичної особи-підприємця або уповноваженої ними особи, які мають право заявляти клопотання з приводу пов`язаних з таким відбором дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Відповідно до пункту 4 Порядку № 1280 посадова особа органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції зобов`язана пред`явити суб`єкту господарювання відповідне рішення та ознайомити його з порядком відбору зразків продукції.

Враховуючи викладене вище, загальний механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи визначений Порядком № 1280, водночас окремі види продукції потребують певних особливостей в частині відбору зразків, зокрема це стосується порядку відібрання проб нафти, яка є специфічним продуктом, що потребує особливої деталізації порядку відібрання зразків для дослідження.

Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений п. 4.2 Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 року № 271/121, зареєстрованим в Мін`юсті 04.07.2007 року за № 762/14029 (далі - Інструкція).

Відповідно до п. 4.2.5 Інструкції під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки.

Згідно пункту 4.2.6 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.

В акті відбирання проби за формою № 2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК (ОРК). Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.

Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім`я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.

Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.

Пунктом 4.2.7 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об`ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.

Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою № 15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів. Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.

Оглянувши долучені до матеріалів справи акт відбору зразків убачається, що в цьому акті відбору зразків бензину не зазначено, що працівниками позивача роз`яснювався такий порядок і що він був дотриманий (зокрема, в частині відбору всього зразка в одну чисту металеву ємність і подальшого його розливання у три скляні пляшки з дотриманням чистоти лійки, за допомогою якої таке розливання здійснювалося).

Крім того, з акту відбору зразків продукції від 18.09.2018 за № 0000016 вбачається, що відбір зразків, не виконувався у відповідності до вищевказаних правил відбору - в акті не зазначено, що "відбір проб проведено у відповідності до вимог ДСТУ 4488:2005 "Нафта і нафтопродукти". Зазначення про таке безпосередньо в акті перевірки є порушенням процедури проведення відбору зразків, адже акт відбору зразків не є додатком до акта перевірки.

В акті відбору зразків не зазначено метод відбирання проб, не зазначено у який саме посуд відбиралися зразки (назва за маркування), що суперечить вищевказаним вимогам, оскільки проби необхідно відбирати у чистий, сухий скляний посуд.

Відсутність заперечень щодо порушення порядку отримання зразків пального в актах не можуть свідчити про дотримання самого порядку, враховуючи, що він мав бути забезпечений посадовими особами відповідача.

Отримані з порушенням законодавства зразки продукції не можуть бути предметом подальшого дослідження, за наслідками якого позивача притягнуто до відповідальності.

Посилання заявника апеляційної скарги на те, що складення акта відбирання проби за формою № 2-НК не вимагається, адже постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280 на реалізацію положень ст.ст. 14, 15 Закону № 877-V затверджено Порядок відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції, тому відповідачем складено акт відбору зразків за формою, визначеною цим Порядком, колегія суддів відхиляє.

Дослідивши форми актів, передбачених Порядком № 1280 та за формою 2-НК згідно Інструкції, колегія суддів дійшла висновку, що саме акт за формою 2-НК містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, тому складання такого акта є обов`язковим для дослідження якості такої продукції.

Крім того, частиною 2 ст. 13 Закону № 877-V передбачено, що у рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Між відповідачем та ДП "Орган з сертифікації нафтопродуктів та системи якості "МАСМА-СЕІІРО" було укладено договір № 115 від 14.06.2018 про надання послуг з проведення незалежної експертизи (випробувань) якості та безпечності продукції, зберігання та знищення використання зразків продукції, відібраних в ході здійснення заходів державного нагляду (контролю).

Пунктом 4.4 зазначеного Договору встановлено: Виконавець має право при необхідності, за погодженням із Замовником, залучати до надання послуг і інших суб`єктів господарювання, та знайомитись з нормативними та іншими документами на нафтопродукти (змінами до них) та бути присутнім при відборі зразків продукції у господарюючого суб`єкта.

У Рішенні № 0000016 від 17.09.2018 зазначено, що взірці для проведення експертизи (випробування) буде направлено до ДП "Орган з сертифікації нафтопродуктів та системи якості "МАСМА- СЕПРО", що знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Академіка Палладіна, буд. 46, корп. 4.

Однак, згідно протоколів випробувань експертизу було проведено Випробувальним Центром ПРАТ "ЛИНІК" за адресою: 93113, м. Лисичанськ, Луганської області, вул. Сосюри, буд. 371, буд. 1А, тобто порушено вимоги передбачені ст. 13 Закону № 877-V .

Відповідачем не було повідомлено ДП "Орган з сертифікації нафтопродуктів та системи якості "МАСМА-СЕПРО" про відбір зразків продукції у позивача чим було порушено право ДП "Орган з сертифікації нафтопродуктів та системи якості "МАСМА-СЕПРО" на присутність при відборі, що встановлено пунктом 4.4 договору № 115 від 14.06.2018 про надання послуг з проведення незалежної експертизи (випробувань) якості та безпечності продукції, зберігання та знищення використання зразків продукції, відібраних в ході здійснення заходів державного нагляду (контролю).

Отже, встановлення невідповідності нафтопродуктів вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища згідно вищевказаних протоколів випробувань, взагалі не може бути підставою для застосування штрафних санкцій до Позивача, оскільки проведення експертизи (випробування) повинно було здійснюватися у ДП "Орган з сертифікації нафтопродуктів та системи якості "МАСМА-СЕПРО", за адресою: 03142, м. Київ, пров. Академіка Палладіна, буд. 46, корп. 4, як це зазначено у Рішенні № 0000016 від 17.09.2018.

В матеріалах справи відсутні докази направлення (фіскальні чеки та описи вкладення) відібраних взірців продукції для проведення експертизи (випробування) саме до ДП "Орган з сертифікації нафтопродуктів та систем якості "Масма-Сепро", (03142, м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 46, корпус 4).

Посилання апелянта на наявність усного погодження між владним суб`єктом та ДП МАСМА СЕПРО про залучення для надання послуг за договором № 115 від 14.06.2018 ПРАТ ЛИНІК не є належним підтвердженням такого погодження та не приймається судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що владний суб`єкт помилково вважає належними результати випробувань згідно протоколів випробувань № 265/ТЛ та № 266/ТЛ від 03.10.2018 та не довів правомірності їх врахування, в тому числі й для подальшого прийняття ним рішень та вчинення дій, спрямованих на реалізацію управлінських функцій у відношенні до позивача.

За змістом ч. 3 ст. 18 Закону № 877V суб`єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився в нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації. У разі розходження результатів експертизи (випробування), проведених органом державного нагляду (контролю) та суб`єктом господарювання, спір вирішується судом.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами у справі, позивач скористався правом проведення повторного експертного дослідження арбітражних проб на відповідність зразків бензину автомобільного 95 UA Стандарт А-95-Євро5-Е5 та палива дизельного класу С вимогам ДСТУ та Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, а саме звернувся до акредитованої випробувальної лабораторії АТ Укргазвидобування Управління ПГГК Шебелинівського відділення з переробки газового конденсату та нафти з метою проведення випробування взірців продукції, відібраних відповідачем 20.09.2018 на АЗС ТОВ ЄФГ ТРЕЙДИНГ.

Про проведення акредитованою випробувальною лабораторією АТ Укргазвидобування Управління ПГГК Шебелинівське відділення з переробки газового конденсату та нафти експертизи відібраних при перевірці зразків бензину автомобільного 95 UA Стандарт А-95-Євро5-Е5 та палива дизельного класу С, позивачем було повідомлено відповідача листом від 16.04.2019 № 05/19, який останнім отримано 20.04.2019.

Відповідно до наданого позивачем протоколу випробувань дизельного палива Євро, клас С № 4624 від 26.04.2019 року, досліджуване дизельне паливо відповідає вимогам ДСТУ 8735, ДСТУ 31072, ДСТУ ENISO 20884, ДСТУ 6356, ДСТУ 33, ДСТУ 2177, ДСТУ 22254 та відповідає вимогам по показнику Цетанове число згідно з ДСТУ 8735.

Згідно наданого позивачем протоколу випробувань бензину автомобільного А-95 ЄВРО № 4623 від 26.04.2019 року, досліджуваний бензин відповідає вимогам ДСТУ 8226, ДСТУ 511, ДСТУ 31072, ДСТУ 4160, ДСТУ 2177, ДСТУ EN ISO 20884, ДСТУ 7686, ДСТУ 7687.

З огляду на викладене, колегією суддів установлено відповідність вказаних нафтопродуктів нормативним документам, вимогам ДСТУ у т.ч. і Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та визнано належними та допустимими доказами висновки випробування арбітражної проби бензину автомобільного А-95 ЄВРО викладені у протоколі випробувань № 4623 від 26.04.2019 та проби дизельного палива Євро, клас С викладені у протоколі випробувань № 4624 від 26.04.2019, які підтвердили належну якість досліджених нафтопродуктів.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання заявника апеляційної скарги про неналежність таких доказів з огляду на неповідомлення відповідача про час та місце здійснення експертизи арбітражних проб, оскільки матеріали справи містять лист від 16.04.2019 № 05/19, яким позивач повідомив відповідача про ініціювання проведення експертизи арбітражних проб. Однак, відповідач не забезпечив явку уповноваженого представника, та не відреагував на даний лист жодним чином та фактично самоусунувся від участі у проведенні повторної експертизи.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що пріоритетними в даному випадку слід визнати положення частини 3 ст. 18 Закону № 877-V, якими передбачене право суб`єкта господарювання на проведення експертного дослідження зразка продукції, що залишився в нього.

Дана норма права, яка має вищу юридичну силу, порівняно з пунктом 4.2.7 Інструкції, не містить будь-яких вимог щодо необхідності залучення представника органу державного нагляду (контролю) до проведення експертного дослідження зразків продукції, що залишилися в нього.

Отже посилання відповідача на недопустимість наданих позивачем протоколів випробування безпідставні, виходячи з передбачених ст.ст. 3, 4 Закону № 877-V презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у допустимості та достовірності вказаних доказів лише через те, що протоколи випробувань № 4623 від 26.04.2019 та № 4624 від 26.04.2019, за твердженням апелянта, не містять назву та адресу замовника а також нумерацію сторінок з зазначенням загальної кількості сторінок, при цьому беручи до уваги зміст висновків викладених у даних протоколах випробувань, а також наявності на протоколах підписів начальника Шебелинівське відділення з переробки газового конденсату та нафти та в.о. завідувача лабораторії скріплених печаткою юридичної особи вважає їх такими, що відповідають вимогам ст.ст. 73-76 КАС України.

В свою чергу, посилання заявника апеляційної скарги на відшкодування позивачем витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, як на підтвердження того факту, що позивач визнав встановлені порушення є необґрунтованими, та не може слугувати аргументом для висновку про невідповідність нафтопродуктів обов`язковим вимогам щодо їх якості та безпечності.

З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає помилковими висновки перевірки щодо порушення ТОВ "ЄФГ-ТРЕЙДИНГ" вимог законодавства у сфері захист прав споживачів, в основу яких покладено результати лабораторних досліджень нафтопродуктів, проведених Випробувальним Центром ПРАТ "ЛИНІК", оскільки проби для такого дослідження отримані з порушенням чинного законодавства та спростовані випробуванням арбітражних проб, проведених акредитованою випробувальною лабораторією АТ Укргазвидобування Управління ПГГК Шебелинівське відділення з переробки газового конденсату та нафти.

Відтак, підстави для накладення на позивача стягнень, передбачених ст. 23 Закону № 1023-ХІІ відсутні, а вимоги щодо визнання протиправними та скасування спірних постанов від 26.11.2018 №№ 29 та 30 є обґрунтованими. Так само обгрунтованими є вимоги про визнання протиправними дій відповідача з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи (випробування) відібраних зразків продукції під час проведення планової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ ТРЕЙДИНГ та визнання протиправним рішення про відбір взірців продукції для проведення експертизи, адже такі дії та рішення безпосередньо впливають на законність та обгрунтованість оскаржуваних постанов.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши справу, дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.08.2019 по справі № 520/3681/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)І.С. Чалий
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 11.11.2019.