Справа № 431/5403/19
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2019-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року справа №431/5403/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Гайдара А.В.

Ястребової Л.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Старобільського районного суду Луганської області (суддя - Воронкін О.А.) від 13 вересня 2019 року (повний текст рішення складений 13 вересня 2019 року) у справі №431/5403/19 за позовом Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про затримання іноземця з метою ідентифікації особи та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном на 6 місяців, в разі відсутності місць в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМСУ, вищезазначену особу утримувати у відомчих місцях тимчасового тримання Держприкордонслужби України; примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ).

Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 13 вересня 2019 року позов задоволено, затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном на 6 (шість) місяців. В разі відсутності місць в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМСУ, вищезазначену особу утримувати у відомчих місцях тимчасового тримання Держприкордонслужби України. Примусово видворено за межі території України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач вважає, що рішення про його затримання та видворення є незаконним, оскільки була порушена процедура звернення до суду з позовом, оскільки йому не надавалась реальна можливість виконати або оскаржити рішення про примусове видворення, прийняття якого є обов`язковим перед винесенням судом рішення про примусове видворення. Судом першої інстанції не прийнято до уваги положення ч.1,ч.5 ст.26, ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» згідно вимог яких примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилитимуться від виконання такого рішення. Прийняття такого рішення не було відображено і в рішенні суду першої інстанції, що вказує на безпідставність винесення рішення про примусове видворення та затримання з поміщенням до ПТПІ. Відповідач також зазначив, що він потрапив на територію Російської Федерації законним шляхом про, що свідчить віза від 21.04.2019р. .На момент затримання він взагалі не знав, що для перетину кордону між Росією та Україною необхідні документи, та слід проходити паспортний контроль. Під час затримання він намагався допомогти позивачу ідентифікувати себе та повідомив, що має копії візи та паспорту, однак ця обставина була позивачем проігнорована.

Позивачем на адресу суду апеляційної інстанції надіслано клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку із неможливістю прибути вчасно у судове засідання.

Статтею 288 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України.

За приписами частини 4 статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання про відкладення розгляду адміністративної справи.

Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що відповідач громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був затриманий 12.09.2019 року о 08 годині 35 хвилин прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» відділення інспекторів прикордонної служби «Микільське» відділу прикордонної служби «Мілове» Луганського прикордонного загону за незаконне перетинання Державного кордону із Російської Федерації в Україну на напрямку н. п. Тарасове Міловське (РФ) - Зоринівка (Укр.), в районі 571 інформаційного покажчика на відстані 10 метрів від лінії Державного кордону України.

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

Про затримання особи було повідомлено Консульство Народної Республіки Бангладеш в Україні та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.

Позивачем у відповідності до вимог п.15 розділу ІІІ «Інструкції з оформлення посадовими особами Держприкордонслужби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення» затвердженої наказом МВС України від 18.09.2013 року №898 на адресу Керівника Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України було надіслано інформацію про те, що 12.09.2019 року на території Міловського району Луганської області було затримано за незаконне перетинання Державного кордону України 1 (одного) громадянина Народної Республіки Бангладеш, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який при собі мав картку ID на тимчасове проживання о Об`єднаних Арабських Еміратах № НОМЕР_2 , видана 27.08.2008 року, органом ADTR163063.

Під час апеляційного провадження позивачем було надано:

- копію протоколу Луганського прикордонного загону від 12.09.2019р. про адміністративне затримання відповідача на термін до трьох днів;

- копію постанови Міловського районного суду Луганської області від 18.09.2019р.у справі №418/3961/19 якою громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить суму у розмірі 3400 грн.;

-копію рішення Луганського прикордонного загону про примусове повернення до країни походження або третьої країни за межі території України від 12.09.2019р.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773- VI).

Частиною першою статті 26 Закону № 3773- VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

За приписами частин третьої, четвертої статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

У відповідності до вимог частини п`ятої статті 26 Закону № 3773- VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно пунктів 15, 15-1 статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» до повноважень Державної прикордонної служби України належить, зокрема, - прийняття в установленому порядку рішень про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземців та осіб без громадянства, затриманих у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення; - прийняття в установленому порядку рішень про розміщення іноземців та осіб без громадянства, затриманих у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора;

Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012 року N 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22 січня 2018 року N 38/77), зареєстр. в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 р. за N 806/21119 ( далі Інструкція N 353/271/150) , згідно пункту 4 якої іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворенні на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

У відповідності до пункту 5 цієї Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Згідно пункту 6 Інструкції N 353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

У пункті 7 Інструкції N 353/271/150 визначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постановах від 26 червня 2019 року у справі №755/12159/18,від 15 жовтня 2019 року у справі № 363/1103/19.

Частиною 1 статті 289 КАС України встановлено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із зазначених у цій статті заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3)взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Тобто, виходячи з приписів наведених норм, позовна заява про затримання іноземця може бути подана до суду органом охорони державного кордону після подання адміністративного позову про його примусове видворення за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Наведена правова позиція викладена також Верховним судом у постанові від 15 жовтня 2019 року у справі № 363/1103/19.

Під час апеляційного провадження позивачем було надана копія рішення Луганського прикордонного загону від 12.09.2019р., яким вирішено громадянина Народної Республіки Бангладеш, ОСОБА_1 примусово повернути до країни походження або третьої країни за межі території України та зобов`язано його покинути територію України у термін до 27 вересня 2019р.

Тобто, станом на 13 вересня 2019р. (дата звернення до суду та прийняття судом першої інстанції рішення по цій справі) строк для добровільного залишення відповідачем території України ще не сплинув.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позивачем не доведено наявність правових підстав для примусового видворення та затримання відповідача, а тому судом першої інстанції безпідставно задоволено позов.

Керуючись статтями 23, 33, 139, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Старобільського районного суду Луганської області від 13 вересня 2019 року у справі №431/5403/19 - задовольнити.

Рішення Старобільського районного суду Луганської області від 13 вересня 2019 року у справі №431/5403/19 - скасувати.

В задоволенні позовних вимог Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном на 6 місяців, в разі відсутності місць в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМСУ, вищезазначену особу утримувати у відомчих місцях тимчасового тримання Держприкордонслужби України; примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) - відмовити.

Повне судове рішення складено 12 листопада 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 12 листопада 2019 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Т.Г. Гаврищук

Судді: А.В. Гайдар

Л.В. Ястребова