Справа № 135/1144/19
Суддя: Романюк Л. Ф.
Дата ухвалення: 2019-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа №135/1144/19
Провадження № 2-а/127/464/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2019 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі :

головуючого судді Романюк Л.Ф.,

при секретарі Курутіній О.В.,

з участю представника позивача - відповідача ОСОБА_1 ,

відповідача - позивача ОСОБА_2

представника відповідача позивача ОСОБА_3 ,

перекладача Абдуллаєва Наміг Закіф огли

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до ОСОБА_2 про примусове видворення з України та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області в особі Ладижинського міського сектору Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 10.07.2019 року про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , -

В С Т А Н О В И В:

Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області звернулось до суду з вказаним адміністративним позовом мотивуючи позовні вимоги тим, що вході проведення заходів, направлених на перевірку рішень про примусове повернення в країну походження іноземців, Ладижинським міським сектором Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області було виявлено, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_4 ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 не виконав рішення про примусове повернення в країну походження Республіку Азербайджан, та продовжує проживати за адресою: АДРЕСА_1 з порушенням міграційного законодавства.

Громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_4 ОСОБА_5 у своїх письмових поясненнях зазначив, що останній раз прибув до України 27.09.2017 року, через пункт пропуску «Бориспіль» по паспорту С01431798 з приватною метою до дружини, натомість з Інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи «Аркан» було встановлено, що ОСОБА_2 перетинав кордон у напрямку «Виїзд» через пункт пропуску «Сокиряни» 22.10.2017 року та цього ж дня з 22.10.2017 року перетнув кордон у напрямку «В`їзд» та з того часу територію України не покидав.

Ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачає, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Азербайджанської Республіки про безвізові поїздки громадян від 14.02.2002 року, громадянам держав встановлено безвізовий порядок в`їзду на територію країн з дотриманням правил перебування та реєстрації, що діють в цій державі.

У Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150, (далі Порядок) зазначено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в`їзду з держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Відповідно до пункту 6 Порядку продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули з держав з безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну.

В пункті 8 Порядку зазначено, що заяви про продовження строку перебування на території України подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше, ніж за десять та не пізніше, ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання.

Натомість після прибуття в Україну у 2017 році у приватних справах, громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_4 ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ) посилився у будинок своєї дружини ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , де й проживає по сьогоднішній день.

Ладижинським МС УДМС України у Вінницькій області 10.07.2019 року на ОСОБА_7 було накладено адміністративну відповідальність у вигляді штрафу за ст. 205 КУпАП за невжиття громадянами, які запросили в Україну іноземців і осіб без громадянства в приватних справах і надали їм жилу площу, заходів до забезпечення у встановленому порядку їх своєчасної реєстрації. Відповідний штраф у розмірі 340 грн. було сплачено добровільно 10.07.2019 року.

З 2017 року та до моменту виявлення іноземця співробітниками територіального підрозділу Управління ДМС України у Вінницькій області Маммадов ОСОБА_8 не перетинав кордон України у напрямку «Виїзд» на строк який би давав підстави для законного проживання на території України.

Для продовження строку перебування на території України громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_4 ОСОБА_5 до територіальних підрозділів Управління ДМС України у Вінницькій області не звертався, також не звертався до підрозділу згідно вимог частини 2 ст. 25 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме як той іноземець, який не має законних підстав для перебування в Україні або який не може виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, відповідні особи можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Крім того, ОСОБА_2 одружений на громадянці України, але натомість він не звертався до територіальних органів ДМС України для проходження відповідної процедури для легалізації та законного перебування на території України, відтак бездіяльність та безвідповідальність призвела до відповідних наслідків.

За порушення встановлених правил перебування на території України, громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_4 ОСОБА_5 Ладижинським МС УДМС України у Вінницькій області був притягнутий до адміністративної відповідальності, а саме 10.07.2019 року на ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП та постанова про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. Свою вину у вчинені адміністративного правопорушення ОСОБА_2 визнав, штраф у розмірі 1700 грн. сплатив добровільно 10.07.2019 року.

З метою забезпечення вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відповідно до ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» завідувачем Ладижинським МС УДМС України у Вінницькій області Юрчик Л.В., 10.07.2019 року затверджено рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_4 ОСОБА_9

Відповідне рішення громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_4 ОСОБА_5 отримав 10.07.2019 року, про що свідчить розписка від 10.07.2019 року.

Вказаним рішенням ОСОБА_2 було зобов`язано покинути територію України у 30-денний термін, однак громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_4 ОСОБА_5 у визначений термін добровільно не виїхав за межі території України, саме рішення про примусове повернення з України ОСОБА_10 ОСОБА_8 у суді не оскаржив.

Порушення терміну перебування на території України не виконання рішення про примусове повернення ОСОБА_2 від 10.07.2019 року підтверджує інформація з Інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи «Аркан» про те, що ОСОБА_2 не перетинав кордон у напрямку «Виїзд» з 22.10.2017 року для отримання строків перебування на території України.

ОСОБА_4 ОСОБА_5 законних джерел доходу не має, проживає на території України без засобів на належне існування, достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних з подальшим перебуванням в Україні немає (відсутні).

Підстав для тимчасового проживання, встановлених частинами 4-12 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не виявлено, також не виявлено підстав, які б забороняли примусово видворити з України в країну громадської належності чи третю країну, передбачених статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_5 18.10.2019 року звернувся до суду з зустрічним позовом до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області в особі Ладижинського міського сектору Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 10.07.2019 року про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , який мотивував тим, що порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Держаної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150.

Опрацюванням примірника вказаного рішення встановлено, що його складено з порушенням вимог вищезгаданої інструкції, оскільки невід`ємною складовою цієї інструкції є додаток 1, який встановлює форму прийняття рішення та відповідні обов`язкові реквізити та відомості, що мають в таких рішеннях зазначатись, то і рішення про примусове повернення іноземців мають відповідати цьому додатку.

Всупереч положенням додатку 1 до інструкції оскаржуване рішення під час його затвердження не містить повних анкетних даних особи, яка його затвердила. В оскаржуваному рішенні не зазначено дату його прийняття та місце прийняття. У рішенні взагалі відсутні відомості про те, що іноземцю повідомлено про прийняття рішення про примусове повернення, про отримання від нього зобов`язання залишити територію України, а також відсутні відомості про роз`яснення вимог законодавства про видворення в примусовому порядку.

Крім того, з наявних в суду матеріалів справи, не вбачається, що завідувачем Ладижинського міського сектору Управління державної міграційної служби у Вінницькій області ОСОБА_12 оскаржуване рішення про примусове повернення з України було доведено до ОСОБА_13 у встановленому порядку мовою, якою він володіє і здатен розуміти зміст офіційного документу. Фактично ОСОБА_13 все перекладала дружина ОСОБА_7 , яка була присутня поруч, а на вимогу Управління державної міграційної служби примушено записати фрази про те, що начебто перекладача він не потребує, тобто під час оголошення рішення перекладач був відсутній.

Також не було з`ясовано, чи має намір ОСОБА_13 оскаржити рішення про примусове повернення, а в разі висловлення такого наміру слід було негайно повідомити центр надання правової допомоги або забезпечити право на отримання професійної правничої допомоги.

Крім того, ОСОБА_2 має родину, дружину ОСОБА_7 та двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_14 та Маммадов ОСОБА_15 , останні часто хворіють, в тому числі серйозними захворюваннями, а оскільки він та його дружина вдвох виховують дітей і більше їм ніхто не допомагає, тому він має постійно бути поруч з дружиною.

Також, ОСОБА_2 мешкає з родиною в будинку, який було придбано за його грошові кошти, до кримінальної та адміністративної відповідальності до моменту постановлення оскаржуваного рішення не притягувався.

Просив суд, визнати протиправним та скасувати рішення №7 від 10.07.2019 року, прийняте завідувачем Ладижинського МС УДМС України у Вінницькій області Юрчик Л.В. про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Представник позивача відповідача ОСОБА_1 в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд їх задовольнити. Зустрічні позовні вимоги не визнав. Зазначив, що громадянин Азербайджану ОСОБА_2 порушив термін перебування на території України, на підставі чого був складений протокол про адміністративне правопорушення 10.07.2017 року та винесено постанову про накладення штрафу в розмірі 1700 грн. Свою вину ОСОБА_2 визнав у повному обсязі, штраф добровільно сплатив того ж дня. 10.07.2019 року затверджено рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , вказане рішення було проголошено та роз`яснено згідно вимог інструкції, один екземпляр вручено самому Маммадову. Під час оголошення рішення останній не давав підстав вважати, що він не розуміє та не знає української мови. Протокол про адміністративне правопорушення та постанова про накладення штрафу йому були зрозумілі без перекладача, де він поставив свої підписи. Під час складання рішення він не зазначив, що йому щось не зрозуміло. Вказав, що ОСОБА_2 вводить суд в оману, з приводу не розуміння української мови та не вміння нею спілкуватись. Така ситуація сталась не вперше, в 2016 році було винесено аналогічне рішення, яке Маммадов виконав. Останній живе на території України впродовж тривалого періоду, спілкується зі своєю дружиною, іншими людьми і розуміє їх. 24.04.2018 року Маммадов отримав дозвіл на імміграцію, він звертався без перекладача і все розумів. Під час складання адміністративного протоколу в 2016 році, він зазначив, що не може виїхати через брак коштів.

Зазначив, що після отримання дозволу на імміграцію, Маммадов мав отримати посвідку, однак цього не зробив. На території України перебуває з порушенням закону.

ОСОБА_16 ОСОБА_5 в судовому засіданні первинний позов не визнав, зустрічні позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача позивача ОСОБА_3 позовні вимоги не визнав у повному обсязі, просив суд відмовити у їх задоволенні. Зустрічні позовні вимоги підтримав. Зазначив, що рішення про видворення ОСОБА_2 з території України винесено з порушенням вимог чинного законодавства в супереч конституційних прав особи, яку видворяють. Під час складання і оголошення рішення не було дотримано конституційних прав, а саме рішення оголошувалось не рідною мовою, не роз`яснено право на правову допомогу.

Маммадов був позбавлений можливості проконсультуватись зі спеціалістом, щодо оскарження рішення про видворення. Останній не вивчав і не володіє українською мовою, він володіє російською і своєю рідною азербайджанською мовою. Твердження представника міграційної служби про те, що Маммадов за роки проживання в Україні вивчив українську мову є безпідставними. Зазначив, що ОСОБА_2 має на території України дружину, з якою перебуває в офіційному шлюбі, має двох неповнолітніх дітей з важкими хронічними захворюваннями, які потребують постійного догляду батьками. Родина не має родичів, які можуть допомогти з доглядом за дітьми. Також, Маммадов має заробіток на території України для забезпечення своєї родини. З документів про здобуту освіту не вбачається, що Маммадов вивчав українську мову.

Свідок ОСОБА_7 , яка є дружиною відповідача позивача ОСОБА_13 , суду показала, що проживає з останнім в цивільному шлюбі з 2013 року. В 2017 році даний шлюб було зареєстровано. Під час спільного проживання у них народилося двоє дітей. 24.07.2014р - Маммадов ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .- Маммадов Аяз Парвізович.

Свідок зазначила, що її чоловік ОСОБА_13 був зацікавлений щоб узаконити своє проживання на Україні, оскільки він тут має родину. Вони обоє з дружиною весь час навідувались до Ладижинськорго віддділу міграційної служби та Вінницької обласної з метою отримання консультацій щодо оформлення документів. Результатом чого є отримання її чоловіком дозволу на іміграцію. Посвідку на тимчасове проживання в Україні ним не було отримано не з його вини.

Так, в Управлінні Державної міграційної служби України у Вінницькій області неодноразово їм зазначали щоб вони очікували дані документи по почті, на що вони погодились. Однак останні прийшли по закінченню терміну, в зв"язку з чим в подальшому на чоловіка та неї було складено відповідні адмінпротоколи щодо незаконного перебування на території України. На даний час у неї не має можливості відправити чоловіка на 90 днів з метою перетнути кордон для виконання рішення міграційної служби, оскільки вона залишиться одна з трьома дітьми, оськільки ще має старшу доньку-10 років від першого шлюбу та знаходиться на повному утриманні чоловіка. Останній продав своє житло в Азейбарджані та за отриманні кошти вони придбали однокімнатну квартиру в м. АДРЕСА_2 , будиночок із земельною ділянкою за містом, де тримають господарство та автомобіль. Чоловік є професійним поваром, в зв"язку з чим виїздить на роботу до міста Києва, а також ним було вкладено кошти в розмірі 100 000 грн. в цінні метали, звідкт він отримує щонеділі дивіденти в розмірі близько 300 доларів США. Їм потрібні значні кошти на лікування двох їхніх дітей, які мають вродженні хронічні вади здоров"я. Старший син вже двічі переніс щелепно -лицьову операцію та за станом здоров"я немає можливості щодо повноцінного харчування, а також має вади суглоба. Молодший син має вродженні вади зі шлунковим трактом, в зв"язку з чим на даний час вони мають направлення до Києва щодо необхідності хірургічного втручання.

Також вказала, що чоловік не розуміє української мови, між собою вони спілкуються російською, тому вона завжди їздила з ним до міграційної служби і писала замість нього заяви, а він ставив підписи. Зазначила, що юридичних термінів українською мовою, теж не розуміє.

Під час складання 10.07.2019р. протоколу, постанови та рішення міграційної служби з ними спілкувались на українській мові, часу на ознайомлення з документами та нароздуми у них не було. Вона все намагалась пояснити чоловікові, оскільки той не розумів української мови, однак юридичні терміни їй самій не зрозумілі. Вони не мали часу звернутись за фаховою допомогою тому і підписали усі запропоновані документи, оскільки повністю довірились працівникам міграційної служби та вірили що це в їх інтересах.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні суду показав, що працює начальником відділу організації запобігання нелегальної імміграції. Відповідно до службових обов`язків, уповноважений виїжджати на місця, де виявлено наявність нелегального перебування на території України. 10.07.2019 року виїздив до м. Ладижин з відповідною перевіркою, під час якої було в становлено, що ОСОБА_2 перебуває на території України на незаконних підставах. А вже пізніше в кабінеті завідувача сектору в м. Ладижин, ОСОБА_12 було складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено відповідне рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 . Останньому було роз`яснено, що у нього є 30 днів, щоб залишити територію України, він усе розумів та з усім погодився. Спілкування під час складання протоколу і рішення відбувалось і на російській мові і на українській. Маммадову було роз`яснено право на перекладача та на захисника, також було роз`яснено право оскарження вище зазначеного рішення, він сказав, що все розуміє і йому нічого не потрібно.

Свідок ОСОБА_12 , яка працює завідуючим Ладижинського міського сектору УДМС України у Вінницькій області, суду показала, що знає ОСОБА_2 з 2016 року, оскільки в лютому 2016 року виносилось аналогічне рішення з приводу примусового повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 . В жовтні 2017 року Маммадов звертався до управління з заявою про імміграцію, однак вчасно отримати посвідку йому не вдалось. 10.07.2019 року нею в службовому кабінеті було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 203 КУпАП на ОСОБА_2 та за ст. 205 КУпАП на його дружину. Під час складання протоколу вона з Маммадовим спілкувалась державною мовою- українською. Вона була впевнена що Маммадов її розуміє. Протокол було вручено під підпис, де Маммадов вказав, що перекладача не вимагає, пояснення писав власноручно. Того ж дня було оплачено відповідні штрафи Маммадовим та його дружиною. Оскільки Маммадов свою вину визнав, було прийнято рішення № 7 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 Маммадову рішення було оголошено, роз`яснено, що якщо він не залишить територію України протягом 30 днів, до нього будуть застосовуватись заходи, щодо видворення з території України. Він особисто прочитав рішення, підписав власноручно розписку, перекладача не вимагав, також йому було роз`яснено про можливість оскарження вказаного рішення.

Заслухавши пояснення сторін, свідків, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, зустрічний позов слід задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, є Державна міграційна служба України, яка діє відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 360.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Згідно ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Як передбачає ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, службова особа якого супроводжувала іноземця та особу без громадянства, яку примусово видворено за зверненням органу Служби безпеки України, інформує такий орган про виконання рішення про примусове видворення.

Статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено перелік обставин, за наявності яких забороняється примусове повернення чи примусове видворення іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до паспорта С01431798 ОСОБА_2 є громадянином Республіки Азербайджан (а.с. 20-22).

У поясненях ОСОБА_4 ОСОБА_5 від 10.07.2019 року зазначив, що останній раз прибув до України 27.09.2017 року, через пункт пропуску «Бориспіль» по паспорту С01431798 з приватною метою до дружини (а.с.18).

Відповідно до рішення № 7 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішено примусово повернути за межі України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Сумгаїт Азербайджан, а також зобов`язано вказаного іноземця покинути територію України у 30 денний термін з дня винесення рішення про примусове повернення з України. Про прийняте рішення повідомити керівника Бершадської прокуратури у Вінницькій області (а.с.15-16). Факт отримання даного рішення відповідачем підтверджується його розпискою від 10.07.2019р. (а.с. 17).

З розписки від 10.07.2019 року вбачається, що відповідач зобов`язався покинути територію України не пізніше 08.08.2019 року (а.с. 17).

Відповідно до заявки № 31924 від 06.08.2019 року ОСОБА_2 придбав сертифікат (срібло) в компанії В2В на суму 100000 грн. та щотижнево отримує виплату у розмірі 300 доларів США (а.с.74-77).

Відповідно до договору купівлі продажу від 24.09.2017 року в м. Сумгаїт Маммадова ОСОБА_19 у власність 4- кімнатну квартиру, загальною площею 83,8 кв.м., житловою площею 59, 6 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 манат 00 коп. (а.с.78-81).

Відповідно до довідки №990804 ОСОБА_2 з 29.05.2008 року зареєстрований АДРЕСА_4 , інші зареєстровані особи: ОСОБА_20 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.83).

Згідно свідоцтва про неповну середню освіту від 30.06.1988 Маммадов Парвіз ОСОБА_22 в школі не вивчав українську мову (а.с.85).

Відповідно до свідоцтва про шлюб, актовий запис №157 від 05.12.2017р. ОСОБА_2 взяв шлюб з громадянкою України- ОСОБА_23 ( а.с.105).

ОСОБА_10 ОСОБА_17 народився ІНФОРМАЦІЯ_5 у м. Ладижин, батько ОСОБА_2 , мати ОСОБА_23 (а.с.104).

Маммадов Аяз Парвізович народився ІНФОРМАЦІЯ_2 ( а.с.98).

Відповідно до копії звукового обстеження органів черевної порожнини від 21.05.2019 року ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_2 має захворювання шлунка (а.с.98).

ОСОБА_25 має проблеми зі здоров`ям, що підтверджується талонами накладними від 24.10.2018 року, 31.10.2018 року та довідкою від 25.05.2019 року (а.с.99-102).

Відповідно до пам`ятки від 10.10.2017 року, яка видана ОСОБА_2 про те, що 10.10.2017 року у нього прийнято заяву на отримання дозволу на міграцію в Україну, яку зареєстровано за № 9 (а.с.106).

Листом ОСОБА_26 ОСОБА_11 ОСОБА_5 повідомлено про те, що 20.04.2018 року управлінням ДМС України у Вінницькій області прийнято рішення про надання дозволу на імміграцію в Україну терміном дії до 20.04.2019 року (а.с.107).

Відповідно до дозволу на імміграцію № 15875 від 20.04.2018 року Маммадову ОСОБА_8 на підставі п.1 ч.3 ст. 4 ЗУ «Про імміграцію» дозволено постійне проживання в Україні, дозвіл дійсний до 20.04.2019 року (а.с.111).

Підстави для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни визначні п. 5 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ 23.04.2012 року № 353/271/150 ( в редакції наказу МВС України та СБ України від 22.021.2018 року № 38/77). Так, підставою для примусового повернення іноземця, на яку посилається позивач в позовній заяві, є дії іноземця, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до п. 6 Інструкції примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Згідно з ч.3ст.26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.

Підстави для подання позову про примусове видворення іноземців визначені в п. 7 Інструкції. Підстава, на яку посилається позивач в позовній заяві, є невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення.

З аналізу наведених норм суд доходить висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини, а саме:

- прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення, яке відповідає вимогам чинного законодавства та встановленій формі;

- ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Зазначене узгоджується також з позицією, викладеною в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

Однак, в судовому засіданні представником позивача відповідача не було доведено, що ним була дотримана процедура примусового повернення ОСОБА_2 до країни походження чи до третьої країни, визначена Інструкцією.

Так, відповідно до п. 2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, в журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства. У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.

Один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв (п. 4 Інструкції).

Представником позивача - відповідача не надано суду докази, що рішення про примусове повернення з України було доведено до ОСОБА_2 у встановленому порядку мовою, якою він володіє і здатний розуміти зміст офіційного документу, і взято зобов`язання про добровільний виїзд з України у строк до 08.08.2019 року.

Згідно розписки при оголошенні рішення перекладач був відсутній. Також не було з`ясовано, чи має намір ОСОБА_2 оскаржити рішення про примусове повернення, а в разі висловлення такого наміру слід було негайно повідомити центр надання правової допомоги.

Як зазначила в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , яка працює завідуючою Ладижинського міського сектору УДМС України у Вінницькій області, 10.07.2019р. при складанні протоколу, постанови та рішення відносно ОСОБА_26 , вона спілкувалась з останнім на державній мові- українській.

Твердження представника позивача відповідача про те, що ОСОБА_2 знав про зміст рішення, оскільки воно було оголошено в присутності його дружини є припущенням, оскільки відповідних доказів суду не надано. Також у суду немає достатніх підстав вважати, що ОСОБА_2 вільно володіє українською мовою і розуміє зміст та значення офіційних документів українською мовою.

Таким чином, позивачем не дотримано вимог п. п. 6, 7 розділу І, п.п.2, 10 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом № 353/271/150.

Крім того, рішення про примусове повернення ОСОБА_13 в країну походження від 10.07.2019р. ( а.с.115-16) грунтувалось на постанові про встановлення даного факту про притягнення ОСОБА_13 за ч.1 ст. 203 КУпАП, від 10.07.2019р., яка не набрала законної сили, а тому даний факт юридично не є встановленим.

Вирішуючи питання про наявність умислу і ухилення від виконання рішення ДМС про примусове повернення, суд враховує, що поняття «ухилення» позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею без поважних причин зазначених обов`язків.

Відповідно до положень ст. 73 КАС України наявність умислу, ухилення від виконання рішення без поважних причин та обставини, які є підставою позовних вимог, підлягають доведенню позивачем, а задоволення позову можливе лише за умови «доведення невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення і наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення».

Даний факт також не був доведений позивачем, оскільки в судовому засіданні було встановлено поважні причини зі сторони ОСОБА_13 неповернення в країну походження, а також звцікавленість та сприяння ним узаконення перебування на території України, про що свідчить отримання ним дозволу на іміграцію в 2018р. ( а.с.111).

За викладених обставин, суд приходить до переконання, що відповідно до ст.ст. 26, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» застосування до ОСОБА_2 примусового видворення є неприпустимим.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України,суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням,що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У справах про примусове видворення іноземця обов`язок доказування лежить на позивачеві як суб`єкті владних повноважень.

З огляду на встановлені обставини позов Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до ОСОБА_2 про примусове видворення з України задоволенню не підлягає.

В свою чергу, позов ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області в особі Ладижинського міського сектору Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 10.07.2019 року про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.29,30,31,32 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст.2,5,6-11,13-15,90,268-271,288 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до ОСОБА_2 про примусове видворення з України залишити без задоволення.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області в особі Ладижинського міського сектору Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення № 7 від 10.07.2019 року про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 7 від 10.07.2019 року про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 .

Судові витрати залишити за рахунок держави.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційний адміністративного суду в десятиденний строк з дня його проголошення.

Судове рішення набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі апеляційного оскарження з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Повне судове рішення складене 11.11.2019 року.

Суддя: