Справа № 160/2850/19
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2019-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 жовтня 2019 року м. Дніпросправа № 160/2850/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.07.2019 р. (суддя Захарчук-Борисенко Н.В., м. Дніпро)

у справі № 160/2850/19

за позовом Приватного акціонерного товариства "Енергоресурси"

до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області

про визнання протиправними та скасування припису, постанов про накладення штрафу, -

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив суд визнати протиправними та скасувати:

- Припис про усунення виявлених порушень № ДН 712/269/АВ від 15.02.2019 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області;

- постанову про накладання штрафу № ДН 712/269/АВ/МГ-ФС/228 від 14.03.2019 на суму 166 920,00 грн. Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області;

- постанову про накладання штрафу № ДН 712/269/АВ/ІП-ФС/229 від 14.03.2019 року на суму 4 173,00 грн. Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області;

- постанову про накладання штрафу № ДН 712/269/АВ/ТД-ФС/230 від 14.03.2019 на суму 625 950,00 грн. Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області;

Рішенням суду першої інстанції позов задоволено повністю. Рішення суду мотивовано тим, що відповідач вийшов за межі своїх повноважень та допустив незаконне розширення сфери перевірки, чим порушив ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»; при проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадовими особами відповідача були не повно вивчені всі документи позивача, надані до перевірки за відповідний період, а тому висновки, зроблені в акті перевірки, є помилковими.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його апеляційному порядку, посилаючись на: порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи; неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи.

Так, скаржник зазначає, що відповідно до пп. 6 п. 5 Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295, інспекційні відвідування проводяться за інформацією Пенсійного фонду України та його територіальних органів про роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної, та працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року.

Підставою для проведення інспекційного відвідування стала інформація, надана листом Головного управління Пенсійного фонду України у Дніпропетровській області від 28 грудня 2018 року № 31331/05-05/06 (вхід. № 356 від 09 січня 2019 року).

Інспекційним відвідуванням встановлено, що 4 працівникам ПрАТ «Енергоресурси» оплата праці за роботу в надурочний час у липні-грудні 2018 року в подвійному розмірі не здійснена, що є порушенням ч. 1 ст. 106 КЗпП України та порушенням інших норм і гарантії в оплаті праці, передбачених ст. 12 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року №108.

Розміри штрафів за постановами від 14 березня 2019 року № ДН712/269/АВ/МЕ-ФС/228, № ДН712/269/АВ/ІП-ФС/229 визначені відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України та абз. 8 ч.2 ст. 265 КЗпП.

Зазначає, що надані до інспекційного відвідування табелі обліку використання робочого часу (типова форма № П-5) не містять відміток про відпрацьовані за місяць надурочні, вечірні, нічні години роботи, а також інші відхилення від нормальних умов роботи (відпустки, тимчасова непрацездатність, відрядження, прогули і т.д.), що свідчить про незабезпечення позивачем ПрАТ «Енергоресурси» достовірного обліку виконуваної працівниками роботи та порушення вимог ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці».

В порушення ч.11 ст. 96 КЗпП України, ч.11 ст.6 Закону України «Про оплату праці» та п. 3.1.2 Колективного договору системи оплати праці, встановлені наказом голови Правління без погодження з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником).

Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «Енергоресурси» від 08 лютого 2019 року №10-62 чисельність штатних працівників становить 221 особу.

Для досягнення Статутних мети і завдань ПрАТ «Енергоресурси» укладено Договори цивільно-правового характеру на виконання робіт та надання послуг.

Дії ПрАТ «Енергоресурси» щодо надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджає реалізації права фізичної особи на працю, гарантованого Конституцією України та Кодексом законів про працю України, шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності, смерті у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічно оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки тощо.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску, за формою згідно з додатком, до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

Повідомлення про прийняття на роботу працівників ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ; ОСОБА_5 до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку позивачем ПрАТ «Енергоресурси» надано не було.

На думку відповідача, цивільно-правові договори, укладені між ПрАТ «Енергоресурси» та вказаними особами, мають ознаки трудових правовідносин, а всі виплати по ним є заробітною платою.

Так, перелік робіт (послуг), виконаних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за договором цивільно-правового характеру з надання консультаційних послуг відносно проведення аналізу трудової діяльності (стажу) працюючих працівників Замовника, формуванню списку працівників, які будуть мати право виходу на пенсію у наступному календарному році, відповідають завданням та обов`язкам за професією інспектор з кадрів, код 3423 Класифікатора професій ДК 003-2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327, та носять систематичний, регулярний характер.

Перелік робіт (послуг), виконаних за договором цивільно-правового характеру ОСОБА_3 по наданню послуг технічного обслуговування та ремонту апаратів газування води (сатуратор), відповідають завданням та обов`язкам за професією сатураторник, код 7415 Класифікатора професій ДК 003-2010 та носять систематичний, регулярний характер.

Перелік робіт (послуг), виконаних за договором цивільно-правового характеру ОСОБА_4 по наданню послуг з супроводу та технічної підтримки програмного забезпечення програми АСУ «Заробітна плата», працездатності всіх звітних форм в програмі, блокування звітних періодів, відповідають завданням та обов`язкам за професією програміст, код 2132.2 Класифікатора професій ДК 003-2010 виконуються протягом року та носять систематичний, регулярний характер.

Наймані працівники виконують роботу не на свій власний розсуд, а під керівництвом посадових осіб ПрАТ «Енергоресурси», які організовують процес праці, мають траво давати вказівки щодо проведення робіт.

Зміст зазначених цивільно-правових договорів вказує на те, що їх предметом є процес праці, а не її кінцевий результат. Жодним пунктом договорів не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, та повинні були бути відображені в акті їх приймання. Не містяться у ньому і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинен передати Виконавець Замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.

Крім того, роботи (послуги) з технічної перевірки приладів обліку електроенергії, виконані за договором цивільно-правового характеру ОСОБА_5 , відносяться до робіт з підвищеною небезпекою.

Наказом Держнаглядохоронпраці України від 26 січня 2005 року №15 «Про затвердження Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Переліку робіт з підвищеною небезпекою» (далі - Типове положення), затверджено Перелік робіт з підвищеною небезпекою (далі - Перелік).

Зокрема, відповідно до п. 3 зазначеного Переліку роботи на кабельних лініях і діючих електроустановках віднесені до робіт з підвищеною небезпекою.

Згідно з п. 4.1 Типового положення посадові особи та інші працівники, безпосередньо зайняті на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженому наказом Держнаглядохоронпраці України від 26 січня 2005 року № 15, та Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженому наказом МОЗ та Держнаглядохоронпраці України від 23 вересня 1994 року № 263/121 (далі - роботи підвищеної небезпеки), проходять спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.

Отже, залучення фізичних осіб (працівників) до виконання робіт підвищеної небезпеки, до якої належать роботи на кабельних лініях і діючих електроустановках, можливе за умови проходження ними навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці.

Водночас за нормою ст.1 Закону України «Про охорону праці» працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).

Проте, всупереч приписів ст.18 Закону України «Про охорону праці», ст. 837 Цивільного кодексу України до робіт підвищеної небезпеки з технічної перевірки приладів обліку електроенергії, за цивільно-правовим договором залучений 1 найманий працівник - ОСОБА_5

Предметом цивільно-правових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, укладається цивільно-правовий договір.

Неприпустимо оформляти договори цивільно-правового характеру на виконання небезпечних робіт, а також робіт, які мають постійний характер виконання.

Скаржник спирається на судову практику з аналогічних справ, а саме: постанову Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 820/1432/17, постанову Верховного Суду від 08 травня 2018 року у справі № 127/21595/16-ц.

Зазначає, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації, тощо.

Головне управління не вказувало на нікчемність зазначеного цивільно-правового договору, не визнавало його недійсним, а вказало на те, що даний цивільно-правовий договір містить ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником.

Розмір штрафу за постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 14 березня 2019 року №ДН712/269/АВ/ТД-ФС/230 визначено відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, а саме: 30 * 4173,00 грн. * 5 = 625 950,00 грн., де 30 - коефіцієнт (тридцятикратний розмір).

Зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі жодним чином не надав оцінку виявленим порушенням законодавства України про працю.

Відповідно до абз. 1 ч. 10 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з`ясування обставин, які мають значення для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом.

Відповідно до статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці 1947 року № 81 про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (далі - Конвенція), ратифікованою Законом України «Про ратифікацію Конвенції міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» від 08 вересня 2004 року № 1985-ІV, визначено, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право, в тому числі, іі) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги.

У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Крім того, нормами частини 4 статті 35 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що не допускається приховування від органів, що здійснюють контроль за додержанням законодавства про оплату праці будь-якої інформації з питань оплати праці. При цьому, зазначені державні органи мають право одержувати від суб`єктів господарювання та найманих ними осіб інформацію, документи і матеріали та відвідувати місця здійснення господарської діяльності під час виконання трудової функції такими найманими особами.

Тому, на думку скаржника позиція суду першої інстанції щодо обсягу проведення інспекційного відвідування є необґрунтованою та суперечить вимогам чинного законодавства України.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивачем на апеляційну скаргу було подано відзив, в якому він погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у рішенні, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що у період з 05.02.2019 по 11.02.2019 у Приватному акціонерному товаристві «Енергоресурси» відповідачем здійснено позаплановий захід у формі інспекційного відвідування щодо додержання вимог законодавства про працю позивачем з питань оформлення трудових відносин, повноти, своєчасності нарахування та виплати заробітної плати на підставі інформації, наданої листом Головного управління Пенсійного фонду України у Дніпропетровській області від 28.12.2018 №31331/05-05/06 щодо роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної, та працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року, за результатами якого складено акт №ДН 712/269/АВ від 11.02.2019.

Зазначений акт було отримано позивачем 11.02.2019.

На підставі акта проведення інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, за № ДН 712/269/АВ від 11.02.2019 складені: Припис про усунення виявлених порушень № ДН 712/269/АВ від 15.02.2019, постанова про накладення штрафу № ДН 712/269/АВ/МГ-ФС/228 від 14.03.2019 на суму 166 920,00 грн., постанова про накладання штрафу № ДН 712/269/АВ/ІП-ФС/229 від 14.03.2019 на суму 4173,00, постанова про накладання штрафу № ДН 712/269/АВ/ТД-ФС/230 від 14.03.2019 на суму 625 950,00 грн., які є предметом оскарження в цій справі.

Вирішуючи позовні вимоги по суті спору, суд дійшов наступних висновків:

- відповідно до частин 4, 5 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (стаття 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності");

- відповідно до п.п. 6 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема за інформацією Пенсійного фонду України та його територіальних органів, в тому числі - про роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; та працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

- направлення на проведення інспекційного відвідування № 19/4.3-Н від 04.02.2019 та лист № 41/4.3-19 від 01.02.2019 містять лише загальні відомості про інспекційне відвідування, під час якого буде здійснено контроль щодо додержання вимог законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин, повноти, своєчасності нарахування та виплати заробітної плати, що носять узагальнений характер предмету інспекційного відвідування та стосуються трудового законодавства взагалі;

- нормами до абз. 10 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала саме підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення заходу державного нагляду, проте, під час інспекційного відвідування перевищено свої повноваження щодо підстав проведення позапланового заходу (контролю) та перевірені не тільки питання, які стали підставою для інспекційного відвідування, а питання трудового законодавства в цілому. Таким чином, відповідач вийшов за межі своїх повноважень та допустив незаконне розширення сфери перевірки, чим порушив ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»;

- п. п. 2, 3, 4, 5 припису № ДН 712/269/АВ від 15.02.2019 та, як наслідок, постанови про накладання штрафу №ДН 712/269/АВ/МГ-ФС/228 від 14.03.2019, № ДН 712/269/АВ/ІП-ФС/229 від 14.03.2019 не стосуються питань, необхідність перевірки яких стали підставою для здійснення інспекційного відвідування, та не є порушеннями, пов`язаними з нарахуванням заробітної плати менше мінімальної та працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

- між позивачем та п`ятьма фізичними особами протягом 2018 року було укладено цивільно-правові договори на надання послуг, а саме: інформаційно-консультаційних послуг, послуг на технічне обслуговування обладнання, послуг з програмного забезпечення, за умовами яких виконавці - фізичні особи зобов`язуються надати послуги в обсязі і на умовах передбачених договорами, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити ці послуги;

- під час проведення інспекційного відвідування жодних відомостей та підтвердження щодо непогодження фізичних осіб з укладенням цивільно-правових договорів ані в акті інспекційного відвідування, ані у приписі № ДН 712/269/АВ від 15.02.2019 не було зазначено, пояснення від фізичних осіб не відбиралися, тому суд дійшов висновку, що відповідачем було неповно досліджено обставини та зроблено невірні висновки, а вказані договори укладено за вільним волевиявленням на розсуд сторін і погоджені ними;

- складений відповідачем припис ДН 712/269/АВ від 15.02.2019 та постанова про накладання штрафу № ДН 712/269/АВ/ТД-ФС/230 від 14.03.2019 на підставі твердження щодо удаваності правочину не можуть бути підставою для висновків, що правовідносини між ПрАТ «ЕНЕРГОРЕСУРСИ» та фізичними особами згідно цивільно-правових договорів не є відносинами цивільно-правового характеру, а дії підприємства позивача щодо укладення даних договорів не можуть бути розцінені, як фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, що свідчить про відсутність в діях позивача ознак порушення ч.ч.1 і 3 ст.24 КЗпП України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, та зазначає наступне.

Законом України N 1985-IV від 08.09.2004 року ратифіковано Конвенцію міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості і торгівлі від 08.09.2014 року.

Частина 1 ст. 9 Конституції України встановлює, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» у разі розбіжності правил міжнародного договору України з правилами внутрішнього законодавства України слід застосовувати правила міжнародного договору.

Відповідно ч. 1 ст. 12 згаданої Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Відповідно ст. 16 Конвенції Інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Таким чином, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції помилково виходив з положень абз. 1 ч. 10 ст. 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", які встановлюють певні обмеження під час проведення заходів державного нагляду (контролю), зокрема, щодо обмеження сфери перевірки.

Отже, рішення суду першої інстанції, яким було лише з такої підстави скасовано пункти 2, 3, 4, 5 Припису № ДН 712/269/ АВ від 15.02.2019 та постанови про накладання штрафу №ДН 712/269/АВ/МГ-ФС/228 від 14.03.2019, № ДН 712/269/АВ/ІП-ФС/229 від 14.03.2019 р., ґрунтується на помилковому застосуванні норм матеріального права і підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку правомірності винесеного припису, апеляційний суд зазначає наступне.

Пункти 2-5 Припису стосуються усунення встановлених під час проведення інспекційного відвідування порушень, пов`язаних з використанням та оплатою надурочних робіт. Так, вибірковим дослідженням табелів обліку робочого часу, графіків роботи на 2018 рік (затверджені наказом від 02 жовтня 2017 року № 538), відомостей нарахувань та утримань із заробітної плати за липень-грудень 2018, встановлено, що у розроблених графіках роботи (змінності) на 2018 рік тривалість робочого часу за обліковий період перевищує нормальне число робочих годин, передбаченого ст. 50 та 51 КЗпП України, а оплата праці за роботу в надурочний час в подвійному розмірі 4 працівникам не здійснена.

Таким чином, інспекційним відвідуванням встановлено, що 4 працівникам позивача ПрАТ «Енергоресурси» оплата праці за роботу в надурочний час у липні-грудні 2018 року в подвійному розмірі не здійснена, що є порушенням ч. 1 ст. 106 КЗпП України та порушенням інших норм і гарантії в оплаті праці, передбачених ст. 12 Закону України «Про оплату праці».

Позивачем не оспорюються встановлені порушення по суті, єдиною підставою, яка була заявлена у позові, є саме порушення процедури проведення перевірки, а саме незаконний, на думку позивача, з якою погодився і суд першої інстанції, вихід за межі повноважень та незаконне розширення сфери перевірки.

Оскільки вище було надано правову оцінку таким доводам, колегія суддів погоджується з правовою позицією скаржника, викладеною в апеляційній скарзі, та вважає, що в цій частині позов задоволенню не підлягає, пункти 2-5 припису є правомірними, а, відповідно, і накладений постановами №ДН 712/269/АВ/МГ-ФС/228 від 14.03.2019, № ДН 712/269/АВ/ІП-ФС/229 від 14.03.2019 р. штраф також є правомірним, оскільки вимога про скасування вказаних постанов є похідною від вимоги про скасування припису в зазначеній частині.

Отже, позов в цій частині не підлягає задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги по п. 1 Припису і постанови про накладання штрафу № ДН 712/269/АВ/ТД-ФС/230 від 14.03.2019 на суму 625950,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Зміст виявленого порушення, наведеного в п. 1 Припису, полягає в тому, що підприємством використано 5 найманих працівників без належного оформлення трудових відносин, а саме: підміну трудових відносин цивільно-правовими, що є порушенням ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, постанови КМУ № 413.

Так, судом встановлено та сторонами не оспорюється, що з ОСОБА_1 укладені договори №02-8548 01.04.2018 на період з 01.04.2018 до 30.06.2018, №02-8831 від 01.07.2018 на період з 01.07.2018 до 31.07.2018, №02-8881 від 01.08.2018 на період з 01.08.2018 до 31.10.2018.

Предметом договорів є надання (на свій страх і ризик) відповідно до заявок Замовника консультаційних послуг відносно формування архіву звільнених працівників за 2016-3017 роки; проведення аналізу трудової діяльності (стажу) працюючих працівників Замовника; формування списку працівників, які будуть мати право виходу на пенсію; інші консультаційні послуги, які надаються по мірі надходження заявок від Замовника. Акти приймання виконаних послуг складені і підписані сторонами щомісячно упродовж 7 місяців.

З ОСОБА_2 укладено аналогічний договір від 21.12.2018 за № 02-9057 на період з 21.12.2018 по 21.03.2019. Предметом договору є обов`язок з надання (на свій страх і ризик) відповідно до заявок Замовника консультаційних послуг відносно проведення аналізу трудової діяльності (стажу) працюючих працівників Замовника; по формуванню списку працівників, які будуть мати право виходу на пенсію у наступному календарному році; консультаційні послуги відносно порядку, правил, вимог законодавства і необхідних документів для працевлаштування іноземних громадян у Замовника; Акти приймання виконаних робіт підписані сторонами за грудень 2018 року та січень 2019 року.

З ОСОБА_6 Є укладено договори від 10.04.2018 за № 02-8558 терміном дії з 10.10.2018 по 10.10.2018 та від 11.10.2018 за №02-8923 терміном дії з 11.10.2018 до 10.10.2019. Предметом договору є зобов`язання по наданню послуг технічного обслуговування та ремонту апаратів газування води (сатуратор) у кількості 19 шт.; складені акти виконаних робіт за 8 місяців щомісячно, оплата здійснена щомісячно відповідно до договору та пізніше укладених додаткових угод до нього.

З ОСОБА_4 укладено договір від 22.01.2018 №02-8420 на період з 22.01.2018р. по 31.03.2018 р. З урахуванням додаткових угод до договору термін дії надання послуг продовжено до 31.12.2018. Предметом договору є супровід та технічна підтримка програмного забезпечення програми АСУ «Заробітна плата», працездатності всіх звітних форм у програмі, блокування звітних періодів. Підписані акти виконаних робіт щомісячно на протязі 2018 року, а також додаткові акти за червень та жовтень, проведена оплата виконаних послуг.

З ОСОБА_5 укладений договір від 03.09.2018 №17-8891 на період з 03.09.2018 до 31.12.2018. Предметом договору є зобов`язання Виконавця (на свій страх і ризик) з надання послуги по технічному обслуговуванню ланцюгів обліку електроенергії Замовника. Акти прийому передачі виконаних робіт складені і підписані сторонами щомісячно.

Відповідно до пунктів 9 зазначених договорів з фізичними особами, у разі виникнення розбіжностей, спори за цими Договорами вирішуються відповідно до норм діючого цивільного законодавства України та зазначені у цих Договорах правовідносини не регулюються нормами трудового законодавства. Фізичні особи, виконавці послуг, не підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку Замовника.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для накладення штрафу за порушення згаданої норми КЗпП України. Судом першої інстанції правильно зазначені норми Цивільного кодексу України, який регулює цивільно-правові відносини, зокрема статті 626, 627, 901-903 ЦК України та наводиться аналіз правовідносин, які склались між сторонами вказаних цивільних договорів, їх порівняння з основними умовами трудового договору, які передбачені ст. 21 КЗпП України.

За приписами ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За змістом ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

З аналізу чинного законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі відповідно до вимог ст. 208 Цивільного кодексу України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

При цьому виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Між позивачем та п`ятьма фізичними особами укладені договори про надання послуг/виконання робіт. Конкретні види таких послуг та робіт зазначені в договорах. Між сторонами укладалися акти здачі - приймання наданих послуг/виконаних робіт.

У договорах зазначено, що виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не дотримується правил внутрішнього трудового розпорядку.

Оплата здійснювалась щомісячно на підставі актів виконаних робіт шляхом перерахування коштів на банківські рахунки виконавців.

Спори між сторонами підлягають вирішенню на підставі цивільного законодавства.

Терміни дії зазначених договорів встановлені з першого по останнє число відповідних місяців.

В силу приписів ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Сторонами не оспорюється, що позивач за вказаних осіб сплачував податок на доходи фізичних осіб, Єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, військовий збір.

Між виконавцями та позивачем регулярно підписувалися акти прийняття-передачі виконаних робіт за цивільно-правовими угодами.

Чинним законодавством не передбачено обмежень на укладання цивільно-правових договорів у разі якщо відповідні послуги стосуються основної діяльності суб`єкта господарювання.

На думку колегії суддів, у цьому випадку цивільно-правові угоди, що укладені між позивачем та вказаними фізичними особами, не містять ознак трудових договорів, зокрема: обов`язку виконавців бути присутнім на підприємстві у визначені робочі години; обов`язку дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку; обов`язку підприємства забезпечувати виконавців матеріально-технічною базою; регламентації процесу праці та тривалості робочого часу.

Відповідно, відсутнє порушенням з боку позивача постанови КМУ від 17.06.2015 року № 413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», оскільки трудовий договір не укладався.

Доводи апеляційної скарги щодо незазначення у договорах обсягу виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки характер виконаної роботи відображався в актах виконаних робіт, а така діяльність, як надання консультаційних послуг або супровід та технічна підтримка програмного забезпечення не можуть бути фізично визначені, що не позбавляє фахівців з цих питань можливості отримувати винагороду за свої послуги в межах цивільно-правових відносин.

До того ж, скаржник не наводить правового обґрунтування таких вимог до цивільно-правової угоди.

Втім, в договорах, укладених з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , а також актах виконаних робіт до них, вказуються обсяги робіт у відповідних одиницях.

Доводи апеляційної скарги щодо того, що переліки послуг (робіт) по цивільно-правовим договорам відповідають завданням та обов`язкам за певною професією по Класифікатору професій, на думку колегії суддів, не змінює цивільно-правовий характер угоди на трудовий, оскільки право фізичної особи та підприємства обирати на власний розсуд варіант організації своєї трудової або господарської діяльності цілком законно і втручання держави в його реалізацію не відповідає принципу верховенства права.

Доводи апеляційної скарги щодо виконання робіт з технічної перевірки приладів обліку електроенергії, виконані за договором цивільно-правового характеру ОСОБА_5 , які відносяться до робіт з підвищеною небезпекою, також не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки відповідачем не доведено, що зазначений працівник не пройшов навчання і перевірку знань з охорони праці, що може бути зроблено на іншому підприємстві або самостійно. Крім того, навіть якщо таке порушення було допущено, воно не є підставою вважати, що цивільний договір з такою особою не може бути укладений, а роботодавець має обов`язок щодо працевлаштування такої фізичної особи за трудовим договором.

Посилання скаржника на судову практику з аналогічних справ не може бути прийнята судом до уваги, оскільки вони прийняті виходячи з різних фактичних обставин.

В той же час у справі № 160/8664/18 Верховний Суд за аналогічних фактичних обставин зазначає, що висновки про наявність у цивільно-правових договорів, укладених між підприємством та фізичними особами, ознак трудових відносин, є помилковими.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що в цій частині позов є обґрунтованим і підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.07.2019 р. у справі № 160/2850/19 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Скасувати пункт 1 припису № ДН 712/269/АВ від 15.02.2019 р. та постанову про накладання штрафу № ДН 712/269/АВ/ТД-ФС/230 від 14.03.2019 р.

В решті позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до статей 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 06.11.2019 р.

Головуючий суддя О.М. Панченко

Суддя В.Є. Чередниченко

Суддя С.М. Іванов