Справа № 160/2021/19
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2019-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 160/2021/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.,

за участю сторін (представників): позивача, представника позивача, представник відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2019 року у справі №160/2021/19 за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці про визнання протиправним та скасування наказу №10-кт від 20.02.2019р.,-

ВСТАНОВИВ:

01.03.2019р. позивач звернувся до суду з позовом до Державної служби України з питань праці та, з урахуванням заяви про зміну (доповнення) підстав позову, про визнання протиправним та скасування наказу Державної служби України з питань праці від 20 лютого 2019 року №10-кт «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » за підписом голови Державної служби України з питань праці Р. Чернеги , яким наказано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 20 лютого 2019 року відповідно до пункту 4 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу", а саме: за перевищення службових повноважень.

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою з оскарженим наказом відповідача, оскільки накази про зміну складу дисциплінарної комісії винесені в межах повноважень, винесення наказів в рамках дисциплінарних проваджень, про попередження не є накладенням дисциплінарних стягнень, щодо переведення працівників на роботу до іншого відділу, таке переведення не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві на інше робоче місце, в іншому структурному підрозділі у тій же місцевості, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, крім того, працівники були ознайомлені зі змістом відповідних наказів щодо переміщення (службового відрядження) та своїми підписами засвідчили свою згоду із вказаними наказами без заперечень, щодо наказу про звільнення працівника на час перебування на лікарняному, про його оформлення відомо не було, з цих підстав наказ про звільнення і було скасовано; висновок відповідача щодо заниження позивачем штрафу при прийнятті постанови на підставі абз.3 ч.2 ст.265 КЗпП України, є безпідставним. Крім того, звільнення позивача з посади начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області відбулося без погодження з Міністерством соціальної політики України (у оспорюваному наказі посилання на таке погодження відсутнє) та без погодження з головою Дніпропетровської обласної державної адміністрації, такі докази погодження відповідачем не надані та у матеріалах справи відсутні.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, викладені висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарга аналогічні позову, апелянт вказує про недотримання відповідачем процедури накладення дисциплінарного стягнення на державного службовця, а вчинення позивачем дисциплінарного проступку є недоведеним.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги, з підстав необґрунтованості скарги, доводи протиправності оскарженого наказу спростовані у ході розгляду справи, та поданими доказами.

В судовому засіданні позивач, представник позивача апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 11 квітня 2016р. ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.

Відповідно до наказу Держпраці від 29.10.2018р. №113 "Про комплексну перевірку Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області" відповідачем було проведено комплексну перевірку діяльності Управління у період з 13 по 14 листопада 2018р. за результатами якої була складена Довідка про результати комплексної перевірки Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 19.11.2018р. за висновками якої, зокрема, виявлені порушення Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII (далі - Закон №889), порушення під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю та з питань охорони праці, що підтверджується змістом копії наведеної Довідки (а.с.96-133 том 1).

19.11.2018р. на підставі Службової записки начальника відділу персоналу Дем`яненко О .М . , адресованої Голові Державної служби України з питань праці Чернезі Р. , за результатами вищенаведеної комплексної перевірки Управління, було ініційовано відкриття дисциплінарного провадження щодо начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_1 , що підтверджується її копією (а.с.66 том 1).

19.11.2018р. на підставі вищенаведеної Службової записки, Довідки про результати комплексної перевірки Управління та відповідно до статей 68,69 Закону №889 Головою Державної служби України Чернегою Р. з питань праці був прийнятий наказ №568-к за яким було відкрите дисциплінарне провадження щодо позивача про що свідчить зміст копії наведеного наказу, наявного у справі (а.с.65-66, 96-133 том 1).

Так, у рамках відкритого дисциплінарного провадження стосовно позивача, дисциплінарною комісією було проведено перевірку інформації, наведеної у Довідці про результати комплексної перевірки Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 19.11.2018р. та за результатами такої перевірки було встановлено наступні порушення, а саме:

1) позивачем, як начальником Управління, були безпідставно прийняті накази від 11.07.2018р. №163, від 17.05.2018р. №121 та від 12.12.2017р. №182, за якими внесено зміни до складу дисциплінарної комісії Управління, що є порушенням вимог ч.3 ст.69 Закону №889;

2) позивачем, як начальником Управління, були прийняті накази від 05.03.2018р. №16-д, від 05.03.2018р. №13-д, від 05.03.2018р. №15-д та від 07.02.2018р. №5-д щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_13 у вигляді "попередження" у разі повторного допущення дисциплінарного проступку, тобто такий вид дисциплінарної відповідальності не передбачений чинним законодавством, що є порушенням ч.1 ст.64, ч.1 ст.65, ст.66 ч.1, ч.2 ст.77 Закону №889;

3) позивачем, як начальником Управління, були протиправно прийняті накази від 05.11.2018р. №332-к, від 06.08.2018р. №209-к та від 04.07.2018р. №178-к про направлення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в інший відділ Головного управління для виконання роботи не обумовленої їх посадовими обов`язками та без їхньої згоди, що є порушенням ст.41 Закону №889;

4) позивачем, як начальником Управління, були прийняті накази від 06.08.2018р. №208-к та від 06.08.2018р. №78-д за якими незаконно застосовано дисциплінарне стягнення та звільнення з роботи ОСОБА_16 під час перебування останньої на лікарняному, без належного ознайомлення, а також за наказом від 22.08.2018р. №232-к наказ від 06.08.2018р. №208-к про звільнення ОСОБА_16 був скасований позивачем, що не передбачено чинним законодавством та наведене свідчить про порушення позивачем вимог ч.4 ст.74 Закону №889;

5) позивачем, як начальником Управління, за результатами розгляду справи про накладення штрафу на ТОВ "СП ТАТА ГРУП" безпідставно занижено суму штрафної санкції на 286 671 грн. через не нарахування та не виплату вказаним підприємством сум індексації заробітної плати за січень 2017р. - квітень 2018р., (що було виявлено під час проведення інспекційного відвідування, оформленого актом від 29.05.2018р. №ДН658/249/АВ) згідно постанови №ДН658/249/АВ/МГ/ІП-ФС/363 від 21.06.2018р. на суму 11690 грн., та, як наслідок, допущено порушення вимог п.29 Порядку №295 та абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України про що свідчать зміст Інформаційної довідки по матеріалах дисциплінарного провадження стосовно позивача та зміст Довідки по результати комплексної перевірки Управління від 19.11.2018р.(а.с.72-79, 96-133 том 1).

У межах розгляду вищезазначеної дисциплінарної справи, була сформована на адресу позивача вимога про надання пояснень щодо виявлених порушень вимог Закону №889 за результатами проведеної комплексної перевірки Управління у термін до 04.12.2018р., яку позивач отримав 26.11.2018р., що підтверджується змістом наведеної Вимоги та відповідним підписом позивача про її отримання (а.с.80 том 1).

На виконання вказаної Вимоги, позивачем 04.12.2018р. була подана скарга, у якій надані письмові пояснення по суті виявлених порушень, при цьому, в наведеній Скарзі позивач у відповідності до вимог ст.11 Закону №889 вимагав створити комісію для перевірки викладених у скарзі фактів, що підтверджується змістом наведеної копії Скарги (а.с.81-93 том 1).

Листом від 10.12.2018р. №9932/1/11-ДП-18 відповідач повідомив позивача про те, що викладена у його скарзі інформація буде врахована у ході розгляду дисциплінарної справи (а.с.94 том 1).

Також, позивачем 11.02.2019р. на адресу Голови Державної служби України з питань праці були надані письмові пояснення, у яких позивач вказав про те, що відсутність рішення комісії за його скаргою від 04.12.2018р. унеможливлює надання ним обґрунтованих пояснень (а.с.94 том 1).

Згідно висновку дисциплінарної комісії про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності по дисциплінарному провадженню щодо ОСОБА_1 від 11.02.2019р. з урахуванням того, що застосовані у 2018 році до начальника Управління ОСОБА_1 заходи дисциплінарного впливу не спонукали його до належного виконання своїх посадових обов`язків, що призвело до вчинення ним повторних дисциплінарних проступків та, як наслідок, спричинило до недоліків у роботі Головного управління, Комісією зроблено висновок про те, що у зв`язку з допущенням дисциплінарного проступку, передбаченого п.7 ч.2 ст.65 Закону У№889, наявні підстави для застосування до начальника Управління ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, передбаченого п.4 ч.1 ст.66 Закону №889 у вигляді звільнення з посади державної служби, що підтверджується змістом копії наведеного Висновку (а.с.224-232 том 1).

На підставі вказаного вище висновку, 11.02.2019р. головою дисциплінарної комісії Дем`яненко О . було складено Подання до Голови Державної служби України з питань праці Чернеги Р. про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби відповідно до п.4 ч.1 ст.66 Закону №889, що підтверджується копією такого Подання (а.с.234-242 том 1).

20.02.2019р. за результатами розгляду вищенаведеного дисциплінарного провадження Державною службою України з питань праці було прийнято наказ №10-кт "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 " за яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 20.02.2019р. відповідно до п.4 ч.1 ст.87 Закону №889 за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.7 ч.2 ст.65 Закону №889, а саме: за перевищення службових повноважень, що підтверджується відповідною копією наведеного наказу (а.с.243-244 том 1).

Не погодившись з наказом від 20.02.2019р., позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку, що відповідачем надано достатньо належних, достовірних та допустимих доказів, які підтверджують правомірність прийняття оспорюваного наказу.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову з наступних підстав.

Судом встановлено, що підставою прийняття оскарженого наказу послугувало подання голови дисциплінарної комісії за результатами прийнятого висновку дисциплінарної комісії про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності по дисциплінарному провадженню щодо ОСОБА_1 від 11.02.2019р. в рамках дисциплінарного провадження.

Порушення дисциплінарного провадження послугували результати комплексної перевірки Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.

Так за результатами проведеної комплексної перевірки Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, за результатами якої була складена Довідка, за висновками якої, зокрема, виявлені порушення Закону №889, порушення під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю та з питань охорони праці, що підтверджується змістом копії наведеної Довідки (а.с.96-133 том 1).

19.11.2018р. на підставі службової записки начальника відділу персоналу, за результатами вищенаведеної комплексної перевірки Управління, було ініційовано відкриття дисциплінарного провадження щодо начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_1 (а.с.66 том 1).

19.11.2018р. на підставі вищенаведеної службової записки, Головою Державної служби України був прийнятий наказ №568-к за яким було відкрите дисциплінарне провадження щодо позивача (а.с.65-66, 96-133 том 1).

У рамках відкритого дисциплінарного провадження стосовно позивача, дисциплінарною комісією було проведено перевірку інформації, наведеної у Довідці про результати комплексної перевірки Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 19.11.2018р. та за результатами такої перевірки було встановлено наступні порушення, а саме:

1) позивачем, як начальником Управління, були безпідставно прийняті накази від 11.07.2018р. №163, від 17.05.2018р. №121 та від 12.12.2017р. №182, за якими внесено зміни до складу дисциплінарної комісії Управління, що є порушенням вимог ч.3 ст.69 Закону №889;

2) позивачем, як начальником Управління, були прийняті накази від 05.03.2018р. №16-д, від 05.03.2018р. №13-д, від 05.03.2018р. №15-д та від 07.02.2018р. №5-д щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_13 у вигляді "попередження" у разі повторного допущення дисциплінарного проступку, тобто такий вид дисциплінарної відповідальності не передбачений чинним законодавством, що є порушенням ч.1 ст.64, ч.1 ст.65, ст.66 ч.1, ч.2 ст.77 Закону №889;

3) позивачем, як начальником Управління, були протиправно прийняті накази від 05.11.2018р. №332-к, від 06.08.2018р. №209-к та від 04.07.2018р. №178-к про направлення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в інший відділ Головного управління для виконання роботи не обумовленої їх посадовими обов`язками та без їхньої згоди, що є порушенням ст.41 Закону №889;

4) позивачем, як начальником Управління, були прийняті накази від 06.08.2018р. №208-к та від 06.08.2018р. №78-д за якими незаконно застосовано дисциплінарне стягнення та звільнення з роботи ОСОБА_16 під час перебування останньої на лікарняному, без належного ознайомлення, а також за наказом від 22.08.2018р. №232-к наказ від 06.08.2018р. №208-к про звільнення ОСОБА_16 був скасований позивачем, що не передбачено чинним законодавством та наведене свідчить про порушення позивачем вимог ч.4 ст.74 Закону №889;

5) позивачем, як начальником Управління, за результатами розгляду справи про накладення штрафу на ТОВ "СП ТАТА ГРУП" безпідставно занижено суму штрафної санкції на 286 671 грн. через не нарахування та не виплату вказаним підприємством сум індексації заробітної плати за січень 2017р. - квітень 2018р., (що було виявлено під час проведення інспекційного відвідування, оформленого актом від 29.05.2018р. №ДН658/249/АВ) згідно постанови №ДН658/249/АВ/МГ/ІП-ФС/363 від 21.06.2018р. на суму 11690 грн., та, як наслідок, допущено порушення вимог п.29 Порядку №295 та абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України про що свідчать зміст Інформаційної довідки по матеріалах дисциплінарного провадження стосовно позивача та зміст Довідки по результати комплексної перевірки Управління від 19.11.2018р.(а.с.72-79, 96-133 том 1).

Щодо безпідставно прийнятих наказів від 11.07.2018р. №163, від 17.05.2018р. №121 та від 12.12.2017р. №182, за якими внесено зміни до складу дисциплінарної комісії Управління, що є порушенням вимог ч.3 ст.69 Закону №889;

Судом встановлено, позивачем, як начальником Управління Держпраці, було затверджено склад постійної дисциплінарної комісії з розгляд дисциплінарних справ щодо працівників Головного управління згідно із наказами від 06.05.2016р. №83, від 17.10.2016р. №348, від 10.11.2016р. №384, від 20.07.2017р. №13, від 31.07.2017р. №117, що підтверджується копією наведених наказів (а.с.134-140 том 1).

Проте позивачем згідно наказів від 12.12.2017р. №182, від 17.05.2018р. №121 та від 11.07.2018р. №163 були внесені зміни до складу постійної дисциплінарної комісії в Управлінні, у зв`язку з кадровими змінами, що підтверджується відповідними наведеними копіями наказів (а.с.141-143 том 1).

Позивач обумовлює правомірність, та межі повноважень прийняття наказів про зміну до складу дисциплінарної комісії, забезпечення ефективної роботи Управління.

Норми ч. 1 ст. 69 Закону №889) визначають, що дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія) утворюється задля здійснення дисциплінарних проваджень з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчинених державними службовцями дисциплінарних проступків.

Порядок утворення такої комісії також визначений ст. 69 Закону №889, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) керівника державної служби.

У разі якщо один із членів дисциплінарної комісії прямо підпорядкований особі, стосовно якої відкрито або здійснюється дисциплінарне провадження, такий член дисциплінарної комісії не повинен брати участі у прийнятті рішення.

У разі неможливості створення в державному органі постійної дисциплінарної комісії справи про дисциплінарні проступки, вчинені державними службовцями цього органу, розглядаються дисциплінарною комісією державного органу вищого рівня в порядку підпорядкування. У разі відсутності державного органу вищого рівня дисциплінарна комісія може утворюватися одноразово для конкретної справи за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби (ч. 6 ст. 69 Закону № 889).

Відповідно до норм ч. 10 ст. 69 Закону № 889, результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Отже, норма ст.69 Закону №889 передбачає утворення комісії, проте не містить норми щодо внесення змін до складу дисциплінарної комісії у тому числі зв`язку і з кадровими змінами, таким чином є вірними висновки суду першої інстанції, що прийняття таких наказів не передбачено нормами законодавства, а отже і не можуть відноситись до повноважень позивача.

Позивач обґрунтовуючи прийняття таких наказів посилався на забезпечення ефективної роботи Управління з урахуванням кадрових змін. Проте доказів щодо кадрових змін позивачем надано не було, а також кадрові зміни не були встановлені перевіркою.

Щодо прийняття наказів від 05.03.2018р. №16-д, від 05.03.2018р. №13-д, від 05.03.2018р. №15-д та від 07.02.2018р. №5-д щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_13 у вигляді "попередження" у разі повторного допущення дисциплінарного проступку, проте такий вид дисциплінарної відповідальності не передбачений чинним законодавством, що є порушенням ч.1 ст.64, ч.1 ст.65, ст.66 ч.1, ч.2 ст.77 Закону №889.

За приписами ч.1 ст.64 Закону №889 визначено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення - ч.1 ст.65 Закону №889.

Згідно до ч.1 ст.66 Закону №889 передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:1) зауваження; 2) догана; 3)попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

При цьому, у відповідності до вимог ч.2, ч.3 ст. 77 Закону №889 встановлено, що у рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

Враховуючи зазначені норми законодавства, за результатами розгляду дисциплінарної справи у разі, якщо у діях державного службовця виявлено факти вчинення дисциплінарного проступку, така особа притягується до дисциплінарної відповідальності у вигляді таких видів дисциплінарних передбачених ст. 66 Закону, та не підлягають розширеному тлумаченню.

Судом встановлено та не спростовано позивачем, що, за результатами розгляду дисциплінарних справ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_13 прийняті накази від 07.02.2018р. №5-д, від 05.03.2018р. №13-д, від 05.03.2018р. №16-д про притягнення вказаних осіб до дисциплінарної відповідальності у вигляді такого виду дисциплінарного стягнення як "попередження відповідно до п.5 ч.2 ст.65 Закону №889, у разі повторного допущення вказаних недоліків в подальшій роботі", що підтверджується змістом наведених наказів, копія яких наявна у матеріалах справи (а.с.247-249 том 1). А зміст наказів не містить стислого викладу обставин справи (зазначення події (факту) вчиненого дисциплінарного проступку), за які посадову особу притягається до дисциплінарної відповідальності, що суперечить вимогам ч.1, ч.2 ст. 77 Закону №889 (а.с.247-249 том 1).

Таким чином, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем, як начальником Управління, були прийняті вищенаведені накази від 07.02.2018р. №5-д, від 05.03.2018р. №13-д, від 05.03.2018р. №16-д про притягнення до дисциплінарної відповідальності вищенаведених державних службовців у вигляді такого виду дисциплінарного стягнення як «попередження», а саме застосовано вид дисциплінарного стягнення, який не передбачений ч.1 ст.66 Закону №889.

Посилання позивача на ту обставину, що нормами законодавства не передбачено накладення стягнення як «попередження», а отже такі і не є накладенням на таких дисциплінарних стягнень, не спростовують ту обставину, що наказ про дисциплінарне стягнення накладено рішенням (наказом) керівника за результатами дисциплінарних проваджень. Також позивач не зазначає, на підтвердження своїх доводів, які нормами законодавства дозволяли приймати наказ про винесення, у даному випадку, попередження працівникові.

Щодо прийняття наказів від 05.11.2018р. №332-к, від 06.08.2018р. №209-к та від 04.07.2018р. №178-к про направлення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в інший відділ Головного управління для виконання роботи не обумовленої їх посадовими обов`язками та без їхньої згоди, що є порушенням ст.41 Закону №889.

Судом встановлено, що відповідно результатам перевірки встановлено, що позивачем в порушення вимог ст.41 Закону №889 прийняті накази від 05.11.2018р. №332-к, від 06.08.2018р. №209-к та від 04.07.2018р. №178-к про направлення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в інший відділ Головного управління на підставі ст.32 КЗпП України для виконання роботи не обумовленої їх посадовими обов`язками та без їхньої згоди.

Відповідно ч. 2, 3 ст.5 Закону №889, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Так, статтями 41 та 43 Закону №889 врегульовані відносини проходження державної служби щодо переведення державних службовців та зміна істотних умов державної служби, що є тотожним поняттю переведенню на іншу роботу та зміні істотних умов праці, що врегульовано трудовим законодавством, зокрема, ст.32 КЗпП України.

Таким чином, норми ст.ст.41, 43 Закону №889 врегульовують відносини щодо переведення державного службовця на іншу посаду (роботу) та переведення на іншу посаду у зв`язку із зміною істотних умов державної служби, а тому застосування до даних правовідносин трудового законодавства, зокрема ст. 32 КЗпП України, суперечить вимогам ч.2, ч.3 ст.5 Закону №889.

Відповідно до вимог ст. 41 Закону №889 державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу:1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Стаття 43 Закону №889 визначає підстави для зміни істотних умов державної служби.

Судом встановлено, що наказами позивача від 05.11.2018р. №332-к, від 06.08.2018р. №209-к та від 04.07.2018р. №178-к В . Петровенко та К.Лавриненко були саме направлені в інший відділ Головного управління на підставі ст.32 КЗпП України для виконання роботи у зв`язку зі службовою необхідністю, що підтверджується змістом наведених наказів (а.с.181-182,192 том 1).

Таким чином рішення про переведення позивачем не приймалось, також не приймалось рішення про службове відрядження.

Доказів надання згоди вказаними працівниками на таке направлення відповідачем під час перевірки встановлено не було, та таких доказів позивач суду не надав, не зважаючи на те, що посилається на їх наявність

Судом також було проаналізовано посадові інструкції вказаних осіб, Положення про відділ інспекційного відвідування, та здійснено висновком про те, що завдання права і обов`язки головного державного інспектора відділу нагляду у промисловому комплексі та соціально-культурній сфері управління нагляду в промисловості і на об`єктах підвищеної небезпеки Головного управління відмінні від обов`язків головних спеціалістів відділу інспекційної діяльності та розслідування нещасних випадків Головного управління, аналогічно і головного інспектора відділу нагляду на транспорті, зв`язку та у хімічній промисловості управління нагляду в промисловості і на об`єктах підвищеної небезпеки - для виконання роботи у відділ інспекційної діяльності та розслідування нещасних випадків на виробництві, такі є відмінними. Такі висновки суду першої інстанції позивачем не спростовані

Посилання позивач щодо правомірності прийняття наказів з посиланням на норму ст. 32 КЗпП України є помилковим з урахуванням вищенаведеного.

Щодо прийняття позивачем наказів від 06.08.2018р. №208-к та від 06.08.2018р. №78-д про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення з роботи ОСОБА_16 під час перебування останньої на лікарняному, без належного ознайомлення, а також за наказом від 22.08.2018р. №232-к наказ від 06.08.2018р. №208-к про звільнення ОСОБА_16 який був скасований позивачем, що не передбачено чинним законодавством.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 74 Закону №889, дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Судом встановлено позивачем прийняті накази від 06.08.2018р. №208-к та від 06.08.2018р. №78-д до ОСОБА_25 про застосування до останньої дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та останню звільнено з державної служби 06.08.2018р., тоді як згідно із наявним в матеріалах справи листка непрацездатності виданого 10.08.2018р. вбачається, що ОСОБА_25 у період з 02.08.2018р. по 10.08.2018р. перебувала на лікуванні у стаціонарі (а.с.219-223 том1).

Посилання позивача про необізнаність перебування працівника на лікарняному не може свідчити як обґрунтовану підставу прийняття таких наказів, оскільки відповідно до п. 11 п.11 Положення про Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області (нова редакція), затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018р. №84 (далі - Положення), начальник Управління Держпраці здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності.

Таким чином накази про притягнення ОСОБА_25 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби та про звільнення з посади у період тимчасової непрацездатності останньої були прийняті без дотримання вимог ч.4 ст.74 Закону №889.

Скасування своїх же наказів про звільнення працівників взагалі не передбачено, а ні повноваженнями позивача, оскільки відповідно до Положення, начальник Управління призначає на посади, звільняє з посади, приймає рішення щодо заохочення та дисциплінарних стягнень, а ні чинним законодавством.

Щодо прийняття позивачем рішення про накладення штрафу на ТОВ "СП ТАТА ГРУП" із заниженням суми штрафної санкції на 286 671 грн. через не нарахування та не виплату вказаним підприємством сум індексації заробітної плати за січень 2017р. - квітень 2018р., (що було виявлено під час проведення інспекційного відвідування, оформленого актом від 29.05.2018р. №ДН658/249/АВ),як наслідок, допущено порушення вимог п.29 Порядку №295 та абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України про що свідчать зміст Інформаційної довідки по матеріалах дисциплінарного провадження стосовно позивача та зміст Довідки по результати комплексної перевірки Управління від 19.11.2018р

Перевіркою встановлено та підтверджено у ході розгляду справи, що посадовими особами Держпраці було проведене інспекційне відвідування суб`єкта господарювання - ТОВ "СП ТАТА ГРУП" за результатами якого було складено акт від 29.05.2018р. за №ДН658/249/АВ за яким виявлено порушення вказаним підприємством законодавства про працю, а саме: не нарахування та не виплату 10 працівникам за 2017р. індексації заробітної плати. Під час розгляду адміністративної справи щодо вказаного порушення даним підприємством були надані заперечення, у яких викладена позиція щодо відсутності підстав для нарахування індексації, в той же час, 21.06.2018р. у листі підприємство зазначило уже про нарахування та виплату індексації 8 працівникам за 2017р. 14.02.2018р. згідно наданих розрахункових відомостей від 14.02.2018р., вказані документи під час інспекційного відвідування надані не були, що свідчить про виплату індексації зарплати після інспекційного відвідування (а.с.197-211 том 1).

Проте позивач прийняв постанову №ДН658/249/АВ/МГ/ІП-ФС/363 від 21.06.2018р. про застосування до ТОВ "СП ТАТА ГРУП" штрафу у розмірі 11690 грн. за не нарахування та не виплату індексації заробітної плати за 2017р. Вищевказані обставини враховані не були, що призвело до заниження суми штрафної санкції на 286671 грн., за встановлене інспекційним відвідуванням порушення слід було застосувати штрафні санкції у розмірі 297840 грн. (абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України).

Державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів згідно до вимог Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 чинного на момент виникнення спірних відносин ( далі - Порядок №295).

У відповідності до п.29 наведеного Порядку №295 заходи щодо притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

За приписами абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України визначено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач не обґрунтував, як начальником Управління, постанову про накладення на ТОВ "СП ТАТА ГРУП" штрафу без врахування результатів інспекційного відвідування та норм 29 Порядку №295 (чинного станом на момент проведення інспекційного відвідування - травень 2018р.), абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Позивач помилково посилається як в суді першої так і апеляційної інстанції на експертний висновок економічного дослідження №6336/6337-18 від 04.12.2018р. (а.с.34-40 том 1), оскільки факти заниження позивачем розміру штрафу при прийнятті постанови (що було встановлено комплексною перевіркою Управління) не були предметом його дослідження, а також такий експертний висновок не існував на час прийняття позивачем постанови про застосування штрафу.

Так, за приписами ч.1 ст.65 наведеного Закону передбачено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарним проступком є, зокрема, перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення - п.7 ч.2 ст.65 Закону №889.

Згідно ч.5 ст.66 Закону №889 звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених, зокрема, пунктом 7 частини другої статті 65 цього Закону (за перевищення службових повноважень).

За приписами ч.1 ст.71 наведеного Закону встановлено, що з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

У відповідності до п.1 ч.8 ст.71 Закону, державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право, зокрема, надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються.

Згідно до ч.9 ст.71 Закону України "Про державну службу" за результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Висновок, складений за результатами проведеного службового розслідування центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, передається Комісії.

Відповідно до положень ст.69 Закону №889, результатом розгляду дисциплінарної справи є подання дисциплінарної комісії, яка має рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення - ч.1 ст.75 Закону №889.

Судом встановлено, що за результатами проведення комплексної перевірки Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області були виявлені факти порушення позивачем (начальником Управління) вимог Закону України "Про державну службу" (прийняття наказів стосовно прав та обов`язків державних службовців, які не передбачені Законом), порушення під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю та з питань охорони праці (прийняття постанови по накладення штрафу за якою штрафні санкції були занижені на 286671 грн.), які підтверджені складеним Висновком Комісії, а також вище дослідженими судом доказамиЮ які ні позивачем під час проведення службового розслідування шляхом подання ним письмових пояснень, скарги, ні представником позивача у ході судового розгляду цієї справи, не спростовані виходячи з вимог ст.ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, під поняттям "перевищення службових повноважень" слід розуміти вчинення держаним службовцем таких дій (прийняття рішення, наказу, розпорядження чи доручення), які виходять за межі наданих йому повноважень (не передбачені Законом), вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Європейський суд з прав людини неодноразово розглядав справи щодо спрів, які стосуються питань, пов`язаних із працевлаштуванням державних службовців, їхнім кар`єрним просуванням і завершенням служби.

Зокрема, у рішенні «Пеллегрен проти Франції» від 08 грудня 1999 року, заява № 28541/95 Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміна «Державна служба»». З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. З іншого боку, і стосовно інших посад, які не містять такого аспекту «державного управління», цього інтересу немає (пункту 60,65 згаданого вище рішення).

Позивач, займаючи високу посаду - начальник Управління, був пов`язаний обов`язком особливих відносин довіри і лояльності до держави та зважувати все, що стосувалося виконання його професійних завдань та правових наслідків щодо прийняття вищезазначених наказів (рішень).

Вищенаведене узгоджується і зі змістом ст.19 Конституції України, за якою передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи (у даному випадку і позивач як начальник Управління Держпраці в області) зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Таким чином Державною службою України з питань праці вірно встановлено в діях позивача щодо прийняття наказів та рішень (постанови), а саме: 1) неодноразового внесення змін до складу постійної дисциплінарної комісії Головного управління за відсутності закінчення строку повноважень членів дисциплінарної комісії, який становить три роки; 2) прийняття не передбачених чинним законодавством рішень (наказів) у вигляді "попередження" за вчинені державними службовцями дисциплінарні проступки; 3) прийняття наказів про "направлення" працівників в інший підрозділ для виконання роботи не обумовленої їх посадовими обов`язками та без їхньої згоди, що не передбачено законодавством; 4) звільнення ОСОБА_16 шляхом застосування до неї дисциплінарного стягнення у період її тимчасової непрацездатності; 5) заниження суми штрафної санкції за результатами розгляду справи про накладення штрафу на ТОВ "СП ТАТА ГРУП", які свідчать про перевищення ним службових повноважень, що є дисциплінарним проступком та достатніми підставами для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у порядку та у спосіб, встановлений ст.ст.64,65,66, 77 наведеного Закону.

При перевірці правомірності застосування відповідачем за оспорюваним наказом до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, що є винятковим видом дисциплінарного стягнення, судом враховується і те, що згідно наказів від 12.04.2018р. №11-кт, від 20.06.2018р. №34-кт та від 26.10.2018р. за №75-кт до позивача уже були застосовані дисциплінарні стягнення у вигляді оголошення доган, оголошення попередження про неповну службову відповідність, що відповідає видам дисциплінарних стягнення та послідовності їх застосування відповідачем, виходячи з вимог ст.66 Закону України "По державну службу" (а.с.61-63 том 1).

Щодо посилання позивача на не зазначення у оскарженому наказі на погодження Міністерства соціальної політики України, колегія суддів зазначає, що є вірними висновки суду першої інстанції з цього питання, що це не є підставою для скасування оскарженого наказу, оскільки таке погодження було надано (а.с. 45-46 Т2).

Щодо посилання позивача на недодержання відповідачем норм ст. 11 Закону №889, при поданні ним скарги в порядку вказаної статті, під час розгляду дисциплінарної скарги, колегія суддів зазначає, що норми які регулюють порядок розгляд дисциплінарних справ та розгляд скарг поданих в порядку ст.. 11 Закону №889 є різними. Комісії не є однаковими та мають як і порядок оскарження, у тому числі і бездіяльності.

З огляду на викладене, висновки судів першої інстанції про правомірність прийнятого наказу про звільнення позивача є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2019 року у справі №160/2021/19 за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці про визнання протиправним та скасування наказу №10-кт від 20.02.2019р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 11 листопада 2019року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва