Справа № 640/18874/18
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2019-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Бєлової Л.В., Лічевецького І.О.

за участю секретаря: Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2019 (м. Київ, дата складання тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, Головного управління Національної поліції у м. Києві, Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернулась з позовом про:

- визнання протиправним та скасування наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , з 04.10.2018, з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);

- поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві та зарахування трудового стажу з 04.10.2018;

- призначення з присвоєнням спеціального звання поліції - ОСОБА_1 , який мав спеціальне звання «підполковник міліції», на посаду начальника відділу Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві (рівнозначну посаду, посаді яку він обіймав в ГУМВС України в м. Києві), присвоївши йому спеціальне звання «підполковник поліції»;

- стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6 296,20 грн, щомісячно, в період часу з 04.10.2018 по день прийняття рішення судом, (без урахування обов`язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись);

- стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві на користь позивача середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільнені з 04.10.2018 по день фактичного розрахунку (без урахування обов`язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказ № 47 о/с від 04.10.2018 про звільнення є протиправним, оскільки прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства та порушує права позивача. Зокрема, за посиланням позивача, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється. Проте, позивачу не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, не було перевірено можливість подальшого використання позивача на службі. Крім того, позивач посилається на те, що він вже двічі був незаконно звільнений наказами № 1016 о/с від 06.11.2015 та № 9 о/с від 22.02.2017, проте рішеннями судів у справах № 826/1584/16 та № 826/7971/17 зазначені накази були скасовані, а позивача поновлено на посаді. Однак, не зважаючи на вказані рішення судів позивача втретє було звільнено з тих же самих підстав.

У відзиві на адміністративний позов Головним управлінням МВС України в м. Києві зазначено, що наказом № 47 о/с від 04.10.2018 ОСОБА_1 було звільнено через скорочення штатів у зв`язку з ліквідацією Святошинського РУЮ ГУ МВС України в місті Києві, відповідно до Постанови КМ України № 730 від 16.09.2015, та створення територіальних органів Національної поліції. Таким чином, питання про поновлення позивача на посаді має бути вирішене у спосіб, встановлений чинним законодавством на час розгляду справи, а саме, виключно через конкурс, який проводить конкурсна комісія Головного управління Національної поліції у м. Києві, як єдиний компетентний орган повноважним приймати рішення щодо призначення на посади, які заміщуються поліцейськими. Проте позивач за три роки не виявив бажання брати участь у конкурсі на зайняття вакантних посад у національній поліції у м. Києві.

Згідно з відзиву на адміністративний позов Головним управлінням Національної поліції у місті Києві зазначено, що вимога позивача про призначення його з присвоєнням спеціального звання поліції - полковник поліції є передчасною, оскільки ОСОБА_1 не прийнятий на службу до поліції, а відповідно не може претендувати на присвоєння йому спеціального звання.

У відзиві на адміністративний позов Святошинське РУ ГУ МВС України в місті Києві зазначило, що із набранням чинності Законом України «Про Національну поліцію» Закон України «Про міліцію» втратив чинності із 07.11.2015. Отже, саме з цієї дати міліція припинила своє існування без правонаступника. Згідно з постановою КМ України № 730 від 16.09.2015 «Про утворення територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» територіальні органи Міністерства внутрішніх справ перебувають у стані ліквідації як юридичні особи публічного права. Отже, посад, які б комплектувалися особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, та підрозділів органів внутрішніх справ не існує. Відсутність посад, які заміщуються особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ та цивільного персоналу в ліквідованих територіальних органах, унеможливлює подальше використання цих осіб на службі (роботі) в органах внутрішніх справ. Відсутність такого органу державної влади - міліції є загальновідомим фактом, що в силу частини третьої статті 78 КАС України не потребує доказування. Відповідно до зазначеної постанови КМ України № 730 від 16.09.2015 та згідно наказу МВС України № 1388 від 06.11.2015 Святошинське районне управління ГУМВС України в місті Києві та Головне управлінні МВС України в місті Києві ліквідовуються як юридичні особи публічного права, та скорочено всі штати, тобто 15 236 посад, у тому числі й посаду, яку обіймав позивач перед звільненням з органів внутрішніх справ. У зв`язку із відсутністю штатного розпису, структурних підрозділів Головного управління (служб), працівників міліції - Головне управління та Святошинське районне правління не фінансуються із Державного бюджету України з 2016 року. Асигнування на оплату праці у Святошинському районному управлінні Головного управління МВС України в м. Києві відсутні. Так як позивач не має права на отримання грошового забезпечення (заробітної плати), відповідно, і підстави для стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відсутні.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2019 вищевказаний адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , з 04.10.2018, з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів); поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 04.10.2018; стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.10.2018 по 14.06.2019 у розмірі 54 462,13 грн за вирахуванням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб та єдиного соціального внеску; у задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що з листопада 2016 року по дату звільнення позивач не скористався правом бути прийнятим на службу в поліцію у встановленому Законом України «Про Національну поліцію» способом - шляхом проходження конкурсу. Тільки конкурсна комісія наділена повноваженнями встановлювати відповідність вимогам кандидата на вакантну посаду поліцейського (можливість використання на службу в поліції). Усі вакантні посади Головного управління висвітлюються на офіційному сайті Національної поліції, що підтверджує надання пропозицій ГУ НП у м. Києві усім громадянам України в тому числі і позивачу. Позивачем не було подано документів на розгляд конкурсної комісії ГУ НП у м. Києві, що свідчить про бездіяльність самого позивача.

Апелянтом також зазначено, що поновлення позивача в міліції на останній займаній посаді є не ефективним способом захисту в розумінні статті 2 КАС України, використання позивача на службі в органах внутрішніх справ України в міліції неможливе через відсутність штатних посад. Тому, звільнення позивача 04.03.2019 з органів внутрішніх справ України за скороченням відповідає вимогам трудового законодавства. Також, апелянтом зазначено, що грошове забезпечення за вимушений прогул стягується тільки з органу, в якому проходив позивач, яким є Святошинське РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За матеріалами справи ОСОБА_1 з 1997 року по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ. Остання посада, яку обіймав позивач - начальник відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського районного управління ГУ МВС України у м. Києві.

04.11.2015 позивач подав до ГУ МВС у м. Києві рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ за підпунктом «з» пункту 64 (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) з 06.11.2015 відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наказом ГУ МВС у м. Києві № 1016 о/с від 06.11.2015 підполковника міліції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України у м. Києві відповідно до пунктів 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ на підставі пункту 64 «г» (через скорочення штатів) у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік).

Не погодившись із зазначеним наказом від 06.11.2015, позивач оскаржив його у судовому порядку.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2016 у справі № 826/1584/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2016, залишеної без змін постановою Верховного Суду від 15.05.2019 постанову суду першої інстанції скасовано; визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУ МВС у м. Києві № 1016 о/с від 06.11.2015 в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 з 06.11.2015 з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 06.11.2015, зобов`язано ГУ МВС України у м. Києві розглянути рапорт, поданий 04.11.2015 підполковником міліції ОСОБА_1 про звільнення за пунктом 64 «з» у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку з виявленням бажання проходити службу в Національній поліції України, зобов`язано ГУ МВС України у м. Києві розглянути кандидатуру ОСОБА_1 у відповідності до порядку, передбаченого розділом VІ та пунктом 9 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

На виконання зазначеної постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2016 у справі № 826/1584/16 ГУ МВС України у м. Києві видано наказ № 49 о/с від 30.12.2016, відповідно до якого ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 06.11.2015.

Наказом Головного управління МВС України в м. Києві № 9 о/с від 22.02.2017 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) згідно з підпунктом «г» (через скорочення штатів) пункту 64 з 06.11.2015.

Не погодившись вказаним наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві № 9 о/с від 22.02.2017, позивач оскаржив його у судовому порядку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.03.2018, залишеного без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2018 у справі № 826/7971/17 адміністративний позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві № 9 о/с від 22.02.2017 про звільнення з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві підполковника міліції ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 06.11.2015; стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.02.2017 по 26.03.2018 у розмірі 85 628,32 грн за вирахуванням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб та єдиного соціального внеску; в решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Верховного Суду від 17.09.2018 відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.03.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2018 у справі № 826/7971/17.

На виконання зазначеного рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.03.2018 у справі № 826/7971/17 ГУ МВС України у м. Києві видано наказ № 19 о/с від 07.05.2018, відповідно до якого ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

В подальшому, наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 звільнено підполковника міліції ОСОБА_1 з 04.10.2018 з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

Не погодившись із наказом № 47 о/с від 04.10.2018 позивач звернувся до суду з даним позовом. При цьому, як вірно відмічено судом першої інстанції позивач у даній справі зазначає про те, що звільняючи його з посади у зв`язку із скороченням штатів відповідач не запропонував жодної іншої посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, не перевірив можливості його подальшого використання на службі попри висловленого бажання продовжувати службу в органах Національної поліції, не вирішив питання щодо переведення до Головного управління Національної поліції у місті Києві відповідно до поданого рапорту від 04.11.2015.

Так, спірні правовідносини врегульовані Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1991 (далі - Положення № 114), Законом України «Про міліцію» № 565-ХІІ від 20.12.1990, який був чинним до 07.11.2015 (далі - Закон № 565-ХІІ), Законом України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ від 02.07.2015 (далі - Закон № 580-VІІІ), постановою Кабінету Міністрів України № 730 від 16.09.2015 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» (далі - Постанова № 730).

Відповідно до п. 1 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України № 580-VIII цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування.

У відповідності до п. 8 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України № 580-VIII з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Як вірно зазначено судом першої інстанції Закон № 580-VІІІ опубліковано в газеті Голос України 06.08.2015 № 141-142, отже позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону із моменту опублікування закону за три місяці.

За правилом встановленим пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції; посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів; указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (п. 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію»).

Отже, Законом передбачена альтернатива вибору працівника міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції за власним бажанням та у спосіб, визначений пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ.

Також, колегія суддів звертає увагу, Верховний Суд України в постановах від 04.03.2014 (справа N 21-8а14), від 27.05.2014 (справа N 21-108а14), від 28.10.2014 (справа N 21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Крім цього, згідно з п.п. «г» п. 64 Розділу VII Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ № 114 від 29.07.1991 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Таким чином, вищезазначені норми Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та Положення № 114 містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач наполягав на тому, що 04.11.2015, у зв`язку з бажанням проходити службу у Національній поліції, він подав рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ за підпунктом «з» пункту 64 Положення № 114 з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації), а саме до Національної поліції України з 06.11.2015.

Також, позивач стверджує, що 07.11.2015 позивачем подано заяву про прийняття на службу до Національної поліції України. Зазначені обставини заперечує відповідач, зазначаючи, що до кадрової служби таких документів від позивача не надходило і, відповідно, не розглядалося.

Відповідно до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2016 у справі № 826/1584/16, що набрала законної сили зазначається, що позивач дійсно, як працівник міліції, виявив бажання проходити службу в Національній поліції, склав та подав 04 листопада 2015 року відповідний рапорт про звільнення його у зв`язку з переходом на роботу до поліції, внаслідок чого позивач після видачі наказу від 06.11.2015 був допущений до виконання службових обов`язків, як працівник правоохоронних органів, і вказане підтверджено відповідними доказами, а саме: Журналом обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві, Журналом єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві та Книгою прийому та здачі чергувань черговими Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що є доведеним факт подання позивачем рапорту від 04.11.2015 про звільнення його у зв`язку з переходом на роботу до поліції та заяви від 07.11.2015 про прийняття на службу до Національної поліції України, які відповідачем не розглянуті та щодо яких не прийнято жодних рішень.

Доказів зворотного відповідачем як суду першої інстанці, так і суду апеляційної інстанції не надано. У апеляційній скарзі апелянт зазначає, що з листопада 2016 року по дату звільнення позивач не скористався правом бути прийнятим на службу в поліцію у встановленому Законом України «Про Національну поліцію» способом - шляхом проходження конкурсу та тільки конкурсна комісія наділена повноваженнями встановлювати відповідність кандидата на вакантну посаду поліцейського (можливість використання на службі в поліції), однак дані твердження спростовуються вищенаведеними на час спірних правовідносин нормами чинного законодавства зі змісту яких вбачається альтернатива вибору працівника міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції за власним бажанням та у спосіб, визначений пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ.

Апелянтом не доведено належними та допустимими доказами виконання постанови суду апеляційної інстанції від 09.11.2016 в частині зобов`язання ГУ МВС України у м. Києві розглянути рапорт, поданий 04.11.2015 підполковником міліції ОСОБА_1 про звільнення за пунктом 64 «з» у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку з виявленням бажання проходити службу в Національній поліції України, та зобов`язання ГУ МВС України у м. Києві розглянути кандидатуру ОСОБА_1 у відповідності до порядку, передбаченого розділом VІ та пунктом 9 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», зокрема під час звільнення позивача наказом № 47 о/с від 04.10.2018.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивача за умов відсутності рішень щодо поданих ним рапорту та заяви суперечить приписам пунктів 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ, у зв`язку з чим позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві № 47 о/с від 04.10.2018 в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 , з 04.10.2018, з посади начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) - підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Дана норма кореспондується з п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого ПКМ України № 114 від 29.07.1991, згідного якого у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік; якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки встановлено протиправність наказу № 47 о/с від 04.10.2018 про звільнення ОСОБА_1 , зазначені обставини прямо вказують на наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі на посаді начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві з 04.10.2018 та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 14.01.2014 по справі № 21-395а13, сформулював правову позицію, згідно якої суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за втановленими законодавством правилами.

Верховний Суд підтримує цю позицію, зокрема, у постановах від 14.03.2018 у справі № 822/1832/16, від 24.10.2018 у справі № 820/5932/16, від 19.06.2019 у справі № 2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01.08.2019 у справі № 820/1446/17, та звертає увагу, що при визначенні розміру такого заробітку суд повинен навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

В свою чергу, Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджено Постановою КМ України № 100 від 08.02.1995 (далі Порядок - № 100).

При цьому, згідно з п.п. «з» п. 1 Порядку № 100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки про доходи № 4/125/54/02-2017 від 27.03.2017 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві вбачається, що позивачу за останні два місяці, що передували першому звільненню, тобто за вересень та жовтень 2015 року, нараховано заробітної плати на загальну суму 12 592,52 гривень. Виходячи з цього середньоденний заробіток позивача становив 12 592,52 грн/40 робочих днів = 314, 81 грн.

Вказана обставина також визначена у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.03.2018, залишеної без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2018 у справі № 826/7971/17.

Як вбачається з позовних вимог, позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 04.10.2018, отже, не виходячи за межі позовних вимог, кількість робочих днів у період вимушеного прогулу починаючи з 04.10.2018 і по день ухвалення рішення 14.06.2019) становить 173 дні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з 04.10.2018 по 14.06.2019 становить: 314,81 х 173 = 54 462,13 грн.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне погодитись з висновками суду першої інстанції про необхідність застосування саме Порядку № 100 для здійснення розрахунку середнього заробітку позивача, як загального нормативно-правового акту, чинного на момент звільнення позивача зі служби, а не наказ Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» № 260 від 06.04.2016, оскільки на момент звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ (06.11.2015) діяв Порядок № 100

Також є безпідставними доводи апелянта про те, що грошове забезпечення за вимушений прогул стягується тільки з органу в якому проходив службу позивач, тобто з Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, так як Святошинське районне управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві є структурним підрозділом ГУ МВС України в м. Києві, який фінансується за рахунок його бюджетних асигнувань, внаслідок чого, колегія суддів вважає, що саме Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві є розпорядником відповідних бюджетних коштів, а як наслідок є належним відповідачем у даній справі, в частині вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.10.2018 по 14.06.2019.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 14.06.2019, та не можуть бути підставою для його скасування.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м.Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2019 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 12.11.2019.

Головуючий-суддя:А.Ю. Кучма

Судді:Л.В. Бєлова

І.О. Лічевецький