Справа № 420/451/19
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2019-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2019 р.м. ОдесаСправа № 420/451/19
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М. М.

П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Коваля М.П.

За участю: секретаря - Бабак В.С.

представника апелянта - Чабан О.О.

представника позивача - Байдеріна О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2019 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Одєтекс" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання неправомірними дій та припису, визнання протиправними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Одєтекс" звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення та оформлення результатів позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва за адресою: м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1, замовник Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЄТЕКС", здійсненої у період з 27.11.2018 року по 06.12.2018 року; визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №784/18 від 06.12.2018 року про усунення Товариством з обмеженою відповідальністю "ОДЄТЕКС" порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №068/18/621-вих від 20.12.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 96 050 грн.; визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №069/18/620-вих від 20.12.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 69 156 грн.; визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №070/18/619-вих від 20.12.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 76 840 грн.

В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про виконання позивачем будівельних робіт з капітального ремонту нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1, є необґрунтованими, не підтверджені належними доказами та складені за результатом перевірки, проведеної без належного повідомлення позивача та забезпечення його участі під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Разом з цим, під час розгляду справ про порушення вимог містобудівного законодавства відповідачем не враховано право позивача на участь у їх вирішенні, надання відповідних пояснень і доказів, у тому числі, які спростовують виявлені порушення, та не дотримано вимоги чинного законодавства щодо вирішення таких справ уповноваженою особою Управління. Зазначені обставини свідчать про те, що вимоги відповідача про зупинення позивачем виконання будівельних робіт та їх приведення у відповідність до містобудівного законодавства, а також накладення штрафів, є безпідставними, у зв'язку із чим рішення суб'єкта владних повноважень мають бути скасовані.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2019 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі. Суд визнав протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення та оформлення результатів позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва за адресою: м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1, замовник Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЄТЕКС", здійсненої у період з 27.11.2018 року по 06.12.2018 року. Визнав протиправним та скасував припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №784/18 від 06.12.2018 р. про усунення Товариством з обмеженою відповідальністю "ОДЄТЕКС" порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Визнав протиправною та скасував постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 068/18/621-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 96 050 грн. Визнав протиправною та скасував постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №069/18/620-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 69 156 грн. Визнав протиправною та скасував постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №070/18/619-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 76 840 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що перевірка об'єкту будівництва проведена за участю уповноваженого представника суб'єкта містобудування, під час перевірки на вимогу контролюючого органу ним були подані відповідні документи, у тому числі, які підтверджують повноваження представника та правоустановчі матеріали. Разом з цим, оскільки на момент архітектурно-будівельного контролю встановлено, що будівельні роботи розпочаті без повідомлення про їх виконання у встановленому порядку, на об'єкті не забезпечено авторський і технічний нагляди, Управлінням цілком обґрунтовано і з дотриманням чинного законодавства вирішено питання про притягнення позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Разом з цим, всі матеріали перевірки та повідомлення про розгляд справи були надіслані як суб'єкту містобудування так і його представнику та були вручені йому завчасно до розгляду справ про виявлені правопорушення. Оскільки Управління не вбачало перешкод у розгляді справ, вирішення питання про притягнення суб'єкта до відповідальності відбулось без його участі та з урахуванням матеріалів перевірки. Зазначені обставини свідчать про те, що Управлінням у повній мірі дотримано вимоги Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, під час вчинення певних дій та винесенні рішень діяло правомірно, обґрунтовано та законно, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до Договору від 15.12.2017 року, зареєстрованого в Реєстрі за №3153, Товариству з обмеженою відповідальністю "ОДЄТЕКС" на праві користування належить земельна ділянка загальною площею 1,7127 га за адресою: м. Одеса, пров. 3-ій Вапняний, 2/1, кадастровий номер :62:004:0011 (Т. І, а.с. 13-20).

Також, відповідно до п.п. 2.1, 2.2 п. 2 Договору від 15.12.2017 року №3153 в оренду передається земельна ділянка площею 1,7127 га, у тому числі по угіддях: капітальна одноповерхова забудова - 0,4133 га; під тимчасовою забудовою - 0,0062 га; під спорудами - 0,1186 га; під проїздами, проходами та площадками - 1,0578 га; під зеленими насадженнями - 0,1168 га. На земельній ділянці розташований об'єкт нерухомого майна, а саме: нежилі будівлі та споруди, що належать ТОВ "ОДЄТЕКС" на підставі Договору купівлі-продажу, зареєстрованим в Реєстрі за №1323 (Т. І, а.с. 21).

19.11.2018 року позивачем подано до Управління ДАБК Одеської міської ради повідомлення про початок виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі складу площею 444,1 кв.м. (літ. Н) з посиленням стін і фундаменту та оздобленням фасаду, без зміни геометричних розмірів фундаменту у плані, за адресою: м. Одеса, Суворовський район, пров. 3-ій Вапняний, 2/1, клас наслідків - СС1 (незначний) (Т. І, а.с. 22-25).

Також, у повідомленні позивачем наведено відомості щодо інженера проекту, розробника проектної документації, та про відсутність обов'язку щодо проведення експертизи проекту будівництва на підставі ч. 3 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Розглянувши вказане повідомлення, Управління ДАБК Одеської міськради у своєму листі від 19.11.2018 року №01-16/2494 д/д зазначило про необхідність уважно заповнити бланк про початок виконання підготовчих робіт з метою уникнення розбіжностей. Зокрема, встановлено, що позивачем не в повному обсязі зазначено інформацію про місце розташування об'єкта будівництва, місце знаходження особи замовника, не коректно зазначено інформацію про особу/ФОП, яка розробляла проектну документацію; додатково повідомлено про необхідність зазначення інформації щодо отримання експертного висновку стосовно проекту реконструкції; не в повному обсязі зазначено інформацію про генерального підрядника у разі, коли роботи виконуються без залучення субпідрядників; повідомлено про необхідність зазначення основних показників об'єкту будівництва у відповідності до розробленої проектної документації, у повному обсязі, з урахуванням додаткових якісних характеристик, визначених у проекті (Т. І, а.с. 26-27).

Разом з цим, у період з 27.11.2018 року по 06.12.2018 року, з урахуванням продовження строку згідно наказу від 03.12.2018 року №01-13/393, на підставі наказу від 19.11.2018 року №01-13/376, направлення від 19.11.2018 року за №001628 головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Управління ДАБК Одеської міської ради проведено позапланову перевірку ТОВ "ОДЄТЕКС" з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об'єкті: "Будівництво нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1, 65006", за результатом якої складено акт №001692 (Т. І, а.с. 135-156).

Згідно даних акту, інспектором проведено захід державного нагляду (контролю) за участю уповноваженого представника замовника будівництва - Байдеріна О.А. (адвоката, діючого на підставі ордеру Серії ОД №374000).

Зазначеною перевіркою встановлено порушення ТОВ "ОДЄТЕКС" ч. 1 ст. 34, абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 2 п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, в результаті чого будівельно-монтажні роботи з реконструкції нежитлових будівель виконуються без отримання права на виконання таких робіт; ч. 1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 2 Порядку №903 від 11.07.2007 року, в результаті чого ТОВ "ОДЄТЕКС" не забезпечено здійснення авторського нагляду на об'єкті містобудування; абз. 2 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 2 Порядку №903 від 11.07.2007 року, в результаті чого ТОВ "ОДЄТЕКС" не забезпечено здійснення технічного нагляду на об'єкті містобудування.

За результатом виявлених порушень, Управлінням ДАБК Одеської міської ради винесено припис від 06.12.2018 року №784/18 (Т. І. а.с. 191-195) із вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЄТЕКС": отримати в установленому порядку право на виконання будівельних робіт про приведення самочинно реконструйовані будівлі до попереднього стану відповідно до технічного паспорту на нежитлові будівлі та споруди від 25.12.2012 року, в термін до 06.02.2018 року; забезпечити здійснення авторського нагляду згідно з вимогами законодавства в термін до 20.12.2018 року; забезпечити здійснення технічного нагляду згідно з вимогами законодавства в термін до 20.12.2018 року; зупинити будівельні роботи за даною адресою з 06.12.2018 року, а також складено протоколи від 06.12.2018 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності із призначенням розгляду справ про правопорушення на 20.12.2017 року о 15:00 годині в приміщенні Управління (Т. І, а.с. 157-161, 167-172, 179-184).

Згідно матеріалів перевірки, від їх підписання представник замовника будівництва відмовився, у зв'язку із чим акт, протоколи та припис направлені засобами поштового зв'язку листом №01-18/520и/в від 06.12.2018 року (Т.І, а.с. 28-29). Даний лист отримано за адресою вул. Краснослобідська, 1, м. Одеса, 65006, 10.12.2018 року (Т. І, а.с. 198) та за адресою: 65010, м. Одеса, вул. Бригадна, 131, - 13.12.2018 року (Т. І, а.с. 201).

Також, 20.12.2018 року за вх. №01-18/520и/в від представника позивача до Управління ДАБК ОМР подано клопотання про ознайомлення із матеріалами справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та відкладення розгляду справ (Т. І, а.с. 74-75). В обґрунтування вказаного клопотання представник послався на те, що не був присутнім під час перевірки, дані наведені у матеріалах перевірки не відповідають дійсності, та оскільки підприємство про результати перевірки і всі матеріали дізналось з листа Управління, вбачають всі підстави для перенесення розгляду справ з метою належного ознайомлення із документами та підготування до участі у справах про виявлені правопорушення.

Разом з цим, розглянувши матеріали перевірки, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено постанови від 20.12.2018 року №068/18/621-вих, якою ТОВ "ОДЄТЕКС" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 96 050 грн. (Т. І, а.с.81-86); від 20.12.2018 року №069/18/620-вих, якою ТОВ "ОДЄТЕКС" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 69 156 грн. (Т. І, а.с. 87-91); від 20.12.2018 року №070/18/620-вих, якою ТОВ "ОДЄТЕКС" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 76 840 грн. (Т. І, а.с. 92-97).

Оскільки справи про правопорушення розглянуті без участі представника ТОВ "ОДЄТЕКС", вказані рішення надіслані підприємству листом від 21.12.2018 року №01-18/520 та одержані ним 10.01.2019 року (Т. І, а.с. 76-77, 79).

Не погоджуючись із правомірністю дій відповідача під час проведення перевірки та оформлення її результатів, посилаючись на необґрунтованість і безпідставність припису і постанов про накладення стягнень, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідачем не доведено той факт, що перевірка проведена за участю суб'єкта містобудування, виявлені правопорушення не підтверджено належними доказами та ґрунтуються на припущеннях, а розгляд справи відбувся без урахування позиції позивача і вирішення його клопотання, не уповноваженою особою, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Колегія суддів висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову вважає правильними, проте такими, що не у повній мірі відповідають нормам процесуального права, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Разом з цим, за правилами 5 Порядку від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об'єкта.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 9 Порядку від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Вказані положення кореспондуються із приписами п. 13 Порядку від 23.05.2011 року №553, згідно яких суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно із п. 12 Порядку від 23.05.2011 року №553 у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до п.п. 16, 17, 18 Порядку від 23.05.2011 року №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п.п. 19, 20, 21 Порядку від 23.05.2011 року №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності органом державного архітектурно-будівельного контролю у двох примірниках складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Водночас, державний архітектурно-будівельний контроль проводиться за обов'язковою участю суб'єкта містобудування.

Обов'язок контролюючого органу щодо забезпечення участі відповідної особи під час контролюючих заходів кореспондується із правом суб'єкта містобудування бути присутнім під час перевірки, надавати пояснення з приводу виявлених порушень, докази, що їх спростовують тощо.

При цьому, колегія суддів враховує, що позивач заперечує свою участь у проведенні перевірки на об'єкті контролю, у тому числі дотримання контролюючим органом принципу всебічності та об'єктивності під час перевірки.

На думку колегії суддів зазначені обставини зумовлюють суб'єкта владних повноважень довести правомірність своїх дій відповідно до приписів ч. 2 ст. 77 КАС України.

Натомість, на підтвердження дотримання правил щодо забезпечення участі суб'єкта містобудування під час перевірки відповідачем надано аркуш з фотофіксації (Т. І, а.с. 218-220), за яким неможливо встановити місце здійснення фіксації, об'єкт, у тому числі за цими даними не підтверджено присутність позивача (його представника) під час перевірки.

Водночас, колегія суддів вважає не доведеним факт участі суб'єкта містобудування у проведенні перевірки та надання ним матеріалів, необхідних для складання висновків перевірки, оскільки ці обставини відповідач підтверджує лише Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, за даними якого відповідну інформаційну довідку сформовано самостійно Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 16.11.2018 року, до початку перевірки.

Також, не доведеним є факт участі представника позивача під час перевірки на підставі ордеру від 27.11.2018 року Серії ОД №374000, оскільки як пояснив представник повноваження діяти від імені підприємства за цим документом йому надані з метою оформлення у встановленому порядку матеріалів у сфері містобудівної діяльності, врегулювання спірних питань у цій сфері.

Ці обставини підтверджуються матеріалами справи, за якими вбачається надіслання підприємством повідомлення про початок виконання будівельних робіт, не реєстрація вказаного повідомлення Управлінням із визначенням певних зауважень до оформлення документу, не відображення відповідних відомостей у реєстрі про відмову у реєстрації вказаного повідомлення.

При цьому, колегія суддів вважає неналежним доказом фотофіксацію представника на об'єкті (Т. ІІ, а.с. 232) та таким, що не може бути прийнятий до уваги, оскільки за цим матеріалом також ніяким чином не підтверджується та обставина, що вказана фіксація була вчинена під час перевірки позивача та Управлінням не зазначалось в суді першої інстанції про наявність вказаного доказу чи обставини не можливості його подання.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про не доведеність відповідачем дотримання порядку державного архітектурно-будівельного контролю по відношенню суб'єкта містобудування.

На думку колегії суддів, оформлені з порушеннями закону матеріали перевірки відповідно до приписів ст. 74 КАС України позбавляють суд можливості прийняти до їх уваги та надати правову оцінку висновків контролюючого органу.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 року №208/94-ВР правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Згідно із ст. 3 Закону України від 14.10.1994 року №208/94-ВР справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", мають право, зокрема, від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України від 14.10.1994 року №208/94-ВР порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно із п. 16 Порядку про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Відповідно до п.п. 17, 18 Порядку від 06.04.1995 року №244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Згідно із п. 18 Порядку від 06.04.1995 року №244 справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Пунктом 19 Порядку від 06.04.1995 року №244 визначено, що доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Згідно із п. 20 Порядку від 06.04.1995 року №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

За правилами п. 21 Порядку від 06.04.1995 року №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, особа, яка притягується до відповідальності має право на участь у її розгляді, у тому числі на надання пояснень з приводу порушень у сфері містобудування, доказів, що спростовують ці висновки, а також подання певних клопотань, що стосуються розгляду справи тощо.

Разом з цим, вказаними правовими нормами визначений перелік осіб, уповноважених на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та притягнення винних осіб до відповідальності.

Судом першої інстанції вірно враховано ту обставину, що оспорювані постанови винесено заступником начальника виконавчого органу з питань державного архітектурно-будівельного контролю міської ради, тобто особою, яка законом не наділена повноваженнями на вирішення вказаних питань.

Разом з цим, в день розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності представником позивача подало клопотання про ознайомлення із матеріалами справ та відкладення їх розгляду.

Однак, в порушення пп. 5 п. 20 Порядку №244 у постановах не наведено аргументи, за яких вказане клопотання не підлягає задоволенню, не мотивовано обставини, які перешкоджають цьому.

При цьому, на думку колегії суддів, зазначені обставини лише свідчать про вжиття позивачем заходів щодо всебічного і об'єктивного розгляду справ та спростовують доводи контролюючого органу щодо перешкоджання підприємством у вирішенні спірних питань. В свою чергу, відповідачем як суб'єктом владних повноважень не вчинено дій, спрямованих на встановлення дійсних обставин справи та забезпечення повного дослідження обставин з приводу виявлених правопорушень, не наведено підстави, які перешкоджають цьому.

Враховуючи викладене, оскільки висновки контролюючого органу про недотримання позивачем правил містобудівного законодавства, вчинення ним правопорушень у сфері містобудівної діяльності складені не на підставі всебічного і об'єктивного розгляду справи, з порушенням установленого порядку, постанови про накладення стягнень прийняті не у відповідності до правил законодавства, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувані рішення суб'єкта владних повноважень не можуть відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування.

Водночас, під час вирішення спору по суті судом першої інстанції помилково не враховано, що за правилами ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Отже, за правилами наведеної норми процесуального законодавства захисту в суді підлягають, зокрема, порушені органом державної влади та його посадовими особами права та інтереси юридичних осіб.

Враховуючи, що оскаржувані за цим позовом дії відповідача реалізовані відповідними рішеннями, колегія суддів вважає, що ці дії ніяким чином не порушують права та інтереси позивача у розумінні наведених приписів адміністративного процесуального законодавства.

У зв'язку із чим висновок суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, що стосуються протиправності дій органу державного архітектурно-будівельного контролю, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм адміністративного процесуального законодавства.

З огляду на те, що під час розгляду справи суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального законодавства, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2019 року в частині задоволення позовних вимог про визнання неправомірними дій відповідача - скасувати.

Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Одєтекс" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання неправомірними дій Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення та оформлення результатів позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва за адресою: м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1, замовник Товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЄТЕКС", здійсненої у період з 27.11.2018 року по 06.12.2018 року - залишити без задоволення.

В іншій частині судове рішення - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 11.11.2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: О.О. Димерлій

М.П. Коваль