Справа № 808/1055/18
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2019-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 808/1055/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника позивача: Першина І.М.,

представника відповідача: Михайлюченко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.08.2019 року, (суддя суду першої інстанції Батрак І.В.), прийняте у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя, повне судове рішення складено 09.08.2019 року, в адміністративній справі №808/1055/18 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень, -

в с т а н о в и в :

27 березня 2019 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила: визнати протиправними та скасувати повністю податкові повідомлення-рішення відповідача від 16.03.2018 №, №, №, №, № .

В обгрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначила, що висновки посадових осіб відповідача щодо наявності в діях позивача ознак складу правопорушень, передбачених абзацом 3 ч. 4 ст. 11, ч. 14, ч. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" є необґрунтованими, такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, що має наслідком скасування оскаржуваних рішень. Зауважує, що в порушення приписів ч. 1, 11 ст. 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка проводилась за відсутності позивача або його уповноваженого представника, копія відповідного наказу перевірки нікому не вручались. Вказує, що посадовими особами відповідача не встановлено дійсних обставин справи та передчасно й безпідставно прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення, поряд з цим матеріали перевірки не містять жодних доказів на підтвердження того, що виявлені тютюнові вироби мають хоча б якесь відношення до позивача, фактичні обставини перебування виявлених тютюнових виробів за місцем здійснення підприємницької діяльності позивача не встановлені. Разом із цим, виявлені тютюнові вироби позивачу не належать, на зберіганні не перебували, фактичні обставини перебування виявлених тютюнових виробів за місцем здійснення підприємницької діяльності позивачу не відомі, оскільки реалізація тютюнових виробів позивачем не здійснюється, подібних фактів відповідачем чи кимось не встановлено. Ураховуючи викладене, вважає, що дії посадових осіб відповідача грубо порушують вимоги ст. 19 Конституції України та Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а тому просить суд скасувати оскаржувані рішення відповідача.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06 серпня 2019 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 .

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що на суб`єкт господарювання покладається відповідальність за весь товар, що знаходиться у місці торгівлі незалежно від того, де він на момент перевірки знаходився (у торговому залі, у підсобному приміщенні, на вітрині чи під прилавком). Суд визнав, що ФОП ОСОБА_1 не мала права зберігати тютюнові вироби в місці здійснення торгової діяльності без марок акцизного податку, а відтак вона несе відповідальність як суб`єкт господарювання. Позивач зазначає, що під час розгляду справи встановлено, що в момент проведення перевірки вона перебувала в лікарні із своєю дитиною та не була присутня під час проведення перевірки. В той же час, допитані в якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 чітко зазначили, що податкова перевірка проводилась у їх присутності, виявлені тютюнові вироби належать їм особисто, були придбані за власні кошти та для власних потреб у день проведення перевірки. На робочому місці виявлені тютюнові вироби зберігались тривалий час, без отримання дозволу на таке зберігання від ФОП ОСОБА_1 .. Кількість виявлених тютюнових виробів пояснюється особистими потребами та великою кількістю членів родини, які палять. Невідповідність свідчень, наданих у судовому засіданні письмовим поясненням, наданим під час перевірки пояснюється тим, що пояснення були написані під диктовку посадових осіб, які здійснювали перевірку.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній посилаючись на необгрунтованість доводів апеляційної скарги, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзову на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) є фізичною особою-підприємцем та зареєстрована 19.05.1999, основним видом економічної діяльності позивача є 47.81 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами. про що свідчать дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців

За заявами позивача ГУ ДФС у Запорізькій області видано наступні ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом):

на об`єкт торгівлі - торгівельний павільйон за адресою: АДРЕСА_1 НОМЕР_5 терміном дії з 03.12.2016 по 03.12.2017 та кіоск - № НОМЕР_3 терміном дії з 22.12.2017 по 22.12.2018;

на об`єкт торгівлі - торгівельний павільйон за адресою: АДРЕСА_3 НОМЕР_6 терміном дії з 03.12.2016 по 03.12.2017 та кіоск № НОМЕР_4 терміном дії з 22.12.2017 по 22.12.2018;

на об`єкт торгівлі - кіоск за адресою: АДРЕСА_2 НОМЕР_7 терміном дії з 03.12.2016 по 03.12.2017 та НОМЕР_8 терміном дії з 22.12.2017 по 22.12.2018, що саме представником позивача не заперечено.

20 лютого 2018 року на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, відповідно до вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР від 19.12.1995 (далі - Закон України №481/95-ВР), заступником начальника ГУ ДФС у Запорізькій області винесений наказ №565, яким головному державному ревізору - інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ОСОБА_4 та головному державному ревізору - інспектору відділу обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Тішиній І.В. з 21.02.2018 протягом 10 діб доручено провести фактичну перевірку кіоску за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює діяльність позивач за період з 03.12.2017 по 02.03.2018 щодо дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій на право проведення оптової та роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами; виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами; наявності супровідних документів (прибуткових, видаткових та податкових накладних); дотримання стандартів; маркування підакцизних товарів, дотримання мінімальних цін на алкогольні напої, дотримання максимальних цін та тютюнові вироби, а також інших питань, що регулюють обіг алкогольних напоїв та тютюнових виробів в Україні.

На підставі наказу від 20.02.2018 №565, направлень на проведення фактичної перевірки від 20.02.2018 №235 №234, 28 лютого 2018 року працівниками ГУ ДФС у Запорізькій області проведена фактична перевірка господарської одиниці кіоск, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить суб`єкту господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 Наказ та направлення на проведення перевірки було вручено продавцю кіоску ОСОБА_2 , про що свідчить її підпис у відповідній графі направлень та не заперечено свідком, допитаним у судовому засіданні.

В ході перевірки магазину встановлено:

- торгівля алкогольними напоями (пивом) в період відсутності ліцензії на права роздрібної торгівлі алкогольними напоями з 03.12.2017 по 21.12.2017 включно. Згідно з базами даних ДФС через РРО Mini 400 МЕ, заводський номер ПБ, фіскальний номер , який зареєстрований позивачем в кіоску за вищевказаною адресою, здійснена реалізація алкогольних напоїв в період відсутності ліцензій на право роздрібної торгівлі (опис алкогольних напоїв на суму 311,50 грн. додано до акту перевірки). Таким чином, в період з 03.12.2017 по 21.12.2017 включно встановлено факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями;

- 28.02.2018 в вищевказаному кіоску встановлено реалізацію 1 банки сидру "Сомерсбі", пряна кориця, місткістю 0,5 літра, вміст спирту 4,6% об, звичайний шипучий, виробник ПАТ "Карлсберг Україна" за ціною 21,00 грн., без наявності ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями;

- 28.02.2018 в зазначеному кіоску встановлено зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку (акт зняття залишків тютюнових виробів, які повинні бути обклеєні марками акцизного податку встановленого зразка додано до Акту перевірки та міститься в матеріалах справи), вартість тютюнових виробів без марки акцизного податку склала 4 000,00 грн.

Під час проведення перевірки від продавця ОСОБА_2 та особисто позивача були відібрані письмові пояснення. Позивач пояснила, що забула про закінчення ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, оплату за ліцензію здійснила 16.12.2017. Факт зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку на час проведення перевірки вказані особи у письмових поясненнях також підтвердили.

За результатами перевірки контролюючим органом складений відповідний акт від 02.03.2018 №0089/08/01/40/НОМЕР_2, згідно із яким перевіркою встановлено порушення позивачем вимог абз. 3 ч.4 ст. 11 та ч. 14 ст. 15 Закону №481/95-ВР.

З Актом від 02.03.2018 №0089/08/01/40/НОМЕР_2 ознайомлено продавця, а також 02.03.2018 особисто ФОП ОСОБА_1 , вказаний акт підписано позивачем без зауважень, копію акту отримано, про що свідчать їх підписи та відповідні відмітки у відповідних графах Акту.

Додаткових документів позивачем під час підписання матеріалів перевірки надано не було, а у подальшому - заперечень на Акт фактичної перевірки позивачем також не надавалось.

Крім того, 20 лютого 2018 року на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, відповідно до вимог Закону №481/95-ВР, заступником начальника ГУ ДФС у Запорізькій області винесений наказ №563, яким головному державному ревізору - інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Смолі Л.В. та головному державному ревізору - інспектору відділу обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Балінському М.М. з 21.02.2018 протягом 10 діб доручено провести фактичну перевірку кіоску за адресою: АДРЕСА_3 , в якому здійснює діяльність позивач за період з 03.12.2017 по 02.03.2018 щодо дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій на право проведення оптової та роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами; виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами; наявності супровідних документів (прибуткових, видаткових та податкових накладних); дотримання стандартів; маркування підакцизних товарів, дотримання мінімальних цін на алкогольні напої, дотримання максимальних цін та тютюнові вироби, а також інших питань, що регулюють обіг алкогольних напоїв та тютюнових виробів в Україні.

На підставі наказу від 20.02.2018 №563, направлень на проведення фактичної перевірки від 20.02.2018 №230 №231, 28 лютого 2018 року працівниками ГУ ДФС у Запорізькій області проведена фактична перевірка господарської одиниці кіоск, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , що належить суб`єкту господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 Наказ та направлення на проведення перевірки було вручено продавцю кіоску ОСОБА_3 , про що свідчить її підпис у відповідній графі направлень та не заперечено свідком особисто в ході допиту в судовому засіданні.

Під час перевірки магазину встановлено:

- торгівля алкогольними напоями (пивом) в період відсутності ліцензії на права роздрібної торгівлі алкогольними напоями з 03.12.2017 по 21.12.2017 включно. Згідно з базами даних ДФС через РРО Mini 400 МЕ, заводський номер ПБ, фіскальний номер , який зареєстрований позивачем в кіоску за вищевказаною адресою, здійснена реалізація алкогольних напоїв в період відсутності ліцензій на право роздрібної торгівлі (опис алкогольних напоїв на суму 668,30 грн. додано до акту перевірки). Таким чином, в період з 03.12.2017 по 21.12.2017 включно встановлено факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями;

- 28.02.2018 в зазначеному кіоску встановлено зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку (акт зняття залишків тютюнових виробів, які повинні бути обклеєні марками акцизного податку встановленого зразка додано до Акту перевірки та міститься в матеріалах справи), вартість тютюнових виробів без марки акцизного податку склала 280,00 грн.

Під час проведення перевірки від продавця ОСОБА_2 були відібрані письмові пояснення. Факт зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку на час проведення перевірки вказана особа у письмових поясненнях підтвердила.

За результатами перевірки контролюючим органом складений відповідний акт від 02.03.2018 №0090/08/01/40/ НОМЕР_2 , згідно із яким перевіркою встановлено порушення позивачем вимог абз. 3 ч.4 ст. 11 та ч. 14 ст. 15 Закону №481/95-ВР.

З Актом від 02.03.2018 №0090/08/01/40/НОМЕР_2 ознайомлено продавця, а також 02.03.2018 особисто ФОП ОСОБА_1 , вказаний акт підписано позивачем без зауважень, копію акту отримано, про що свідчать їх підписи та відповідні відмітки у відповідних графах Акту.

Додаткових документів позивачем під час підписання матеріалів перевірки надано не було, а у подальшому - заперечень на Акт фактичної перевірки позивачем також не надавалось.

Також 20 лютого 2018 року на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, відповідно до вимог Закону №481/95-ВР, заступником начальника ГУ ДФС у Запорізькій області винесений наказ №564, яким головному державному ревізору - інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Хливецькій Ю.І. та головному державному ревізору - інспектору відділу обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Токареву О.В. з 21.02.20118 протягом 10 діб доручено провести фактичну перевірку кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює діяльність позивач за період з 03.12.2017 по 02.03.2018 щодо дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій на право проведення оптової та роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами; виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами; наявності супровідних документів (прибуткових, видаткових та податкових накладних); дотримання стандартів; маркування підакцизних товарів, дотримання мінімальних цін на алкогольні напої, дотримання максимальних цін та тютюнові вироби, а також інших питань, що регулюють обіг алкогольних напоїв та тютюнових виробів в Україні.

На підставі наказу від 20.02.2018 №564, направлень на проведення фактичної перевірки від 20.02.2018 №233 №232, 28 лютого 2018 року працівниками ГУ ДФС у Запорізькій області проведена фактична перевірка господарської одиниці кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , що належить суб`єкту господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 Наказ та направлення на проведення перевірки було вручено продавцю кіоску ОСОБА_10 , про що свідчить її підпис у відповідній графі направлень.

В ході перевірки магазину встановлено:

- торгівля алкогольними напоями в період відсутності ліцензії на права роздрібної торгівлі алкогольними напоями з 03.12.2017 по 21.12.2017 включно. Згідно з базами даних ДФС через РРО Mini 400 МЕ, заводський номер ПБ, фіскальний номер , який зареєстрований позивачем в кіоску за вищевказаною адресою, здійснена реалізація алкогольних напоїв в період відсутності ліцензій на право роздрібної торгівлі (опис алкогольних напоїв на суму 930,60 грн. додано до акту перевірки та міститься в матеріалах справи). Таким чином, в період з 03.12.2017 по 21.12.2017 включно встановлено факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями.

Під час проведення перевірки від продавця ОСОБА_11 були відібрані письмові пояснення, в яких остання підтвердила факт реалізації алкогольних напоїв в період з 03.12.2017 по 21.12.2017 у зв`язку з несвоєчасним оформленням ліцензії.

За результатами перевірки контролюючим органом складений відповідний акт від 02.03.2018 №0089/08/01/40/ НОМЕР_2 , згідно із яким перевіркою встановлено порушення позивачем вимог абз. 3 ч.4 ст. 11 та ч. 14 ст. 15 Закону №481/95-ВР.

З Актом від 02.03.2018 №0091/08/01/40/НОМЕР_2 ознайомлено продавця, а також 02.03.2018 особисто ФОП ОСОБА_1 , вказаний акт підписано позивачем без зауважень, копію акту отримано, про що свідчать їх підписи та відповідні відмітки у відповідних графах Акту.

Додаткових документів позивачем під час підписання матеріалів перевірки надано не було, а у подальшому - заперечень на Акт фактичної перевірки позивачем також не надавалось.

На підставі матеріалів перевірок та вищевказаних висновків Актів, 16.03.2018 ГУ ДФС у Запорізькій області прийнято податкові повідомлення-рішення форми "С":

№, яким за порушення ч. 14 ст. 15 Закону №481/95-ВР (роздрібна торгівля алкогольними виробами без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними виробами із розрахунку 332,50 грн., відповідальність за що передбачено абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР), до позивача застосовано суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в розмірі 17 000,00 грн.;

№, яким за порушення абз. 3 ч.4 ст. 11 Закону №481/95-ВР (зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка із розрахунку 4 000,00 грн., відповідальність за що передбачено абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР), до позивача застосовано суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в розмірі 17 000,00 грн.;

№, яким за порушення ч. 14 ст. 15 Закону №481/95-ВР (роздрібна торгівля алкогольними виробами без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними виробами із розрахунку 668,30 грн., відповідальність за що передбачено абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР), до позивача застосовано суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в розмірі 17 000,00 грн.;

№, яким за порушення абз. 3 ч.4 ст. 11 Закону №481/95-ВР (зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка із розрахунку 280,00 грн., відповідальність за що передбачено абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР), до позивача застосовано суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в розмірі 17 000,00 грн.;

№, яким за порушення ч. 14 ст. 15 Закону №481/95-ВР (роздрібна торгівля алкогольними виробами без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними виробами із розрахунку 930,60 грн., відповідальність за що передбачено абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР), до позивача застосовано суми штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в розмірі 17 000,00 грн.

Вважаючи податкові повідомлення - рішення протиправними позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення перевірки податковим органом встановлено порушення позивачем вимог законодавства щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, що послугувало обґрунтованою підставою для застосування до позивача штрафних санкцій.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України).

Умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок встановлені статтею 81 Податкового кодексу України.

За правилами пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Порядок проведення фактичної перевірки встановлений статтею 80 ПК України.

Згідно з пунктом 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

За правилами пункту 80.2 зазначеної вище статті фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, передбачених цим пунктом. Однією з таких підстав є наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (підпункт 80.2.2пункту 80.2 статті 80 ПК України).

Пунктом 81.3 вищезазначеної статті передбачено, що під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом. Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Таким чином, встановлене наведеними нормами ПК України правове регулювання визначає певні обов`язкові умови, за наявності яких перевірка вважається такою, що проведена належним чином.

Невиконання вимог наведених правових норм ПК України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що накази та направлення на проведення перевірки було вручено продавцям кіосків, про що свідчать їх підписи у відповідній графі направлень та не заперечено свідками, допитаним у судовому засіданні.

Як видно з матеріалів справи, за результатами проведеної фактичної перевірки складено акт, який підписаний як особами, що фактично здійснювали розрахункові операції (продавцями), так і особисто позивачем, їх копії отримано позивачем, про що свідчать відповідні підписи у актах, копії яких наявні в матеріалах справи.

Посилання представника позивача щодо неможливості фактичного отримання вищеназваних документів ОСОБА_1 02.03.2018, оскільки у проміжок часу з 27.02.2018 по 06.03.2018 остання перебувала поряд зі своєю дитиною ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка перебувала на стаціонарному лікуванні у інфекційному відділенні лікарні, що підтверджується Виписним епікризом з історії хвороби №1360, суд апеляційної інстанції ввжає необгурнтованими, оскільки перебування дитини у лікарні на стаціонарному лікування не свідчить про наявність безумовних перешкод у можливості з`явитись на запрошення ГУ ДФС у Запорізькій області для ознайомлення з висновками перевірок та підписання документів, складених за їх результатами.

Враховуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що фактичні перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції є законними.

Основні засади щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначено Законом №481/95-ВР.

Відповідно до статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Частиною тринадцятою статті 15 Закону № 481/95-ВР передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання.

Тимчасовий порядок видачі ліцензій на право імпорту, експорту спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.05.1996 № 493.

Форма ліцензії затверджується Мінекономрозвитку. Бланки ліцензій виготовляються друкарським способом, повинні мати номер і бути захищені від підробки та несанкціонованого тиражування. У ліцензії зазначається:

- на лицьовому боці: найменування органу, що її видав; вид товарів (алкогольні напої чи тютюнові вироби), на право реалізації яких видано ліцензію; для юридичних осіб - найменування та місцезнаходження, номер телефону, факс (за їх наявності); для фізичних осіб - прізвище, ім`я та по батькові, паспортні дані (серія, номер, ким і коли виданий, місце проживання), номер телефону (за його наявності); ідентифікаційний код суб`єкта підприємницької діяльності; місце торгівлі; адреси відокремлених від роздрібної мережі місць зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів; реєстраційний номер ліцензії, дата реєстрації; термін дії; дата видачі ліцензії; посада, прізвище, ім`я, по батькові уповноваженої особи, яка підписала ліцензію;

- на зворотному боці: відмітки про поточне (щоквартальне) внесення плати за ліцензію; відмітка про реєстрацію ліцензії в державній податковій інспекції, а в сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта підприємницької діяльності.

Отже, суб`єкт господарювання, маючи на меті здійснювати роздрібний продаж певних видів алкогольних та тютюнових виробів, зобов`язаний отримати відповідні ліцензії, які оформлені на бланках із наявними в таких відомостях, зокрема терміну її дії.

Встановлені обставини справи свідчать, що ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними виробами були видані позивачу зі строком дії до 03 грудня 2017 року, наступні ліцензії мали строк дії з 22 грудня 2017 року по 22 грудня 2018 року, таким чином, в період з 03.12.2017 по 21.12.2017 на вищезазначених об`єктах господарювання були відсутні ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), доказів протилежного позивачем суду не надано та не наведено.

При перевірці позивача посадовими особами контролюючого органу зафіксовано факт реалізації алкогольних виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі в період 03 грудня 2017 року та 21 грудня 2017 року.

Суд враховує, що факт здійснення реалізації алкогольних напоїв у період відсутності ліцензії позивач не заперечує. У наданих під час перевірки письмових поясненнях позивач пояснила, що забула про закінчення ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, оплату за ліцензію здійснила 16.12.2017.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Згідно з абзацом 5 частини другої цієї статті, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17 000 гривень.

З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність та обґрунтованість застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій за податковими повідомленнями-рішеннями рішенням від 16.03.2018 № , №, №.

У відповідності до абз. 3 ч. 4 статті 11 Закону №481/95-ВР встановлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

За правилами підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до пунктів 226.1, 226.9 статті 226 Податкового кодексу України в разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Згідно з пунктом 226.11 статті 226 Податкового кодексу України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

Пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 (далі - Положення №1251) встановлено, що маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Відповідно до пункту 23 Положення №1251 на тютюнові вироби марки наклеюються: на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання; на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку.

Отже, обіг тютюнових виробів (після їх виробництва до продажу кінцевому споживачу) повинен здійснюватися з обов`язковим нанесенням на пачки марок акцизного податку встановленого зразка.

У відповідності до абзацу 16 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Встановлені обставини справи свідчать, що при проведенні перевірки ФОП ОСОБА_1 в кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено 200 пачок сигарет "Marwel", виробництва Швейцарії, за ціною 20 грн. за пачку., у кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , виявлені сигарети тієї ж марки "Marwel", виробництва Швейцарії, у кількості 14 пачок. Дані тютюнові вироби знаходилися під прилавком торгового стелажу.

Допитані у судовому засідання суду першої інстанції свідки - продавці ОСОБА_13 та ОСОБА_3 пояснили, що виявлені під прилавком цигарки вони придбали у невідомих чоловіків для власного споживання та зберігали їх на робочому місці.

Відповідно до ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зкорема, показаннями свідків.

У відповідності до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши дані встановлені на підставі показів свідків за своїм внутрішнім переконанням, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, та критично оцінює покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_3 , оскільки пачки сигарет було виявлено у доволі великій кількості - 200 пачок та 14 пачок, місцем зберігання сигарет є місця проведення торгівельної діяльності - два різні торгівельні кіоски, які знаходяться за різними адресами, вказане у своїй сукупності, вказує на придбання та зберігання цигарок без маркування не для особистих потреб продавців, а зберігали на місцях продажу для продальшої їх реалізації в ході торгівельної діяльності.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_3 , перебувають із позивачем у службових (фактичних трудових стосунках), тобто в певній мірі є залежними від позивача як роботодавця, вказане може свідчити про необ`єктивність показів, наданих свідками у суді першої інстанції.

ФОП ОСОБА_1 , як суб`єкт господарювання, що здійснює свою діяльність в тому чсилі у кіосках, що розашовані за адресою: АДРЕСА_1, АДРЕСА_3 , не мала права зберігати тютюнові вироби в місці здійснення торгівельної діяльності без марок акцизного податку, а відтак як суб`єкт господарювання вона несе відповідальність на місці вчинення господарської діяльності.

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що податковим органом було правомірно застосувано до позивача фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. на підставі податкових повідомлень рішень від 16.06.2018 № та №.

Враховуючи, що в даному випадку судом першої інстанції було правильно вирішено спір по суті позовних вимог, суд апеляційної інстанції не має законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм процесуального права, як на те вказує позивач в своїй апеляційній скарзі.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим із дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для зміни або скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 316, ст. 321 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06 серпня 2019 року в адміністративній справі №808/1055/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанову в повному обсязі складено 06.11.2019 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай