Справа № 520/3194/19
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2019-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 р.Справа № 520/3194/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

представників сторін : позивача - Кравченко О.О., відповідача - Гончаренко А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Білова О.В., м. Харків, повний текст складено 08.07.19 року по справі № 520/3194/19

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Головного управління Держпраці у Харківській області

про визнання протиправними та скасування постанов,

ВСТАНОВИВ

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту - ФОП ОСОБА_1 . , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Харківській області, в якому просить суд:

- визнати протиправними та скасувати Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК4015/1161/АВ/П/МГ-ФС, згідно якої накладено штраф за порушення абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗПП України в сумі 208650,00 грн.;

- визнати протиправними та скасувати Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК4015/1161/АВ/П/ТД-ФС, згідно якої накладено штраф за порушення абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗПП України в сумі 125190,00 грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2019 по справі № 520/3194/19 адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпраці у Харківській області (вул. Алчевських, буд. 40, м. Харків, 61002, ) про визнання протиправними та скасування постанов - задоволено.

Визнано протиправною та скасовано Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК4015/1161/АВ/П/МГ-ФС згідно якої накладено штраф за порушення абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗПП України в сумі 208650,00 грн.

Визнано протиправною та скасовано Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК4015/1161/АВ/П/ТД-ФС згідно якої накладено штраф за порушення абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗПП України в сумі 125190,00 грн.

Стягнуто з Головного управління Держпраці у Харківській області (вул. Алчевських, буд. 40, м. Харків, 61002, ) за рахунок бюджетних асигнувань витрати по оплаті судового збору на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) у розмірі 3338,40 грн (три тисячі триста тридцять вісім гривень 40 копійок).

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2019 по справі № 520/3194/19 скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджує про наявність правових підстав для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , передбачених пп.4 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ № 295 від 26.04.2017 (далі по тексту - Порядок № 295), а саме, за рішенням суду. Положення Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", на думку відповідача, не є перешкодою для проведення інспектування на цій підставі. Пояснив, що за результатами проведення інспекційного відвідування встановлено порушення ч.1 ст.21, ч.1 ст.24 КЗпП України - допущення 1 особи до роботи без оформлення трудових відносин, а також порушення ч.6 ст.96 КЗпП України, ст.33 Закону України «Про оплату праці» - непроведення індексації заробітної плати 4 працівникам за листопад-грудень 2018 року. В силу п.29 Порядку № 295 самостійне усунення позивачем останнього порушення після проведення інспектування не звільняє ФОП ОСОБА_1 від відповідальності, оскільки це є порушенням мінімальних гарантій в оплаті праці. Враховуючи викладене, вважає, що відповідачем правомірно проведено інспектування ФОП ОСОБА_1 та винесено постанови від 09.01.2019 № ХК4015/1161/НД/АВ та № ХК4015/1161/НД/АВ/П про накладення на позивача штрафу на підставі абз.2, 4 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2019 по справі № 520/3194/19 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Представник позивача в надісланому до суду письмовому відзиві та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Стверджує, що проведення відповідачем інспекційного відвідування є неправомірним, а рішення, прийняті за його результатами - незаконними, оскільки інспекційне відвідування було проведено на підставі ухвали Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2018 у справі № 641/9560/18, що не узгоджується з приписами ч.2 ст.6 Закону України «Про "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Крім того, під час інспекційного відвідування інспектор праці вийшов за межі питань, які підлягали вивченню відповідно до ухвали суду, а саме, на думку позивача, проведення обшуку (інспекційного відвідування) за участю працівників відповідача, у відповідності до ухвали суду повинно було здійснюватися виключно для пошуку доказів використання праці найманих працівників без їх офіційного працевлаштування, а не для перевірки правильності нарахування індексації. Пояснив, що відносини між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не є трудовими, а склалися в рамках договору комісії, за умовами якого останній був зобов`язаний розповсюджувати продукцію, право власності на яку належить позивачу. Відсутність між ФОП ОСОБА_1 та вказаною особою неоформлених трудових відносин підтверджена постановою від 31.01.2019 про закриття кримінального провадження №0002384, порушеною за скаргою ОСОБА_4 . Крім того, зазначив, що позивачем на виконання припису, складеного на підставі акту інспекційного відвідування, було проведено нарахування та виплати індексації найманим працівникам ФОП ОСОБА_1 , що у відповідності до ч. 11 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключає притягнення позивача до відповідальності. Враховуючи викладене, вважає оскаржувані постанови про накладення штрафу такими, що винесені необґрунтовано та підлягають скасуванню.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу начальника Головного управління Держрпраці в Харківські області № 01.01-07/15 від 04.01.2019 та направлення на проведення перевірки № 01.01-94/02.02/42 від 04.01.2019 призначено проведення інспекційного відвідування посадовими особами Головного управління Держпраці в Харківській області фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 . В якості підстави для здійснення державного контролю вказана ухвала Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2018 у справі № 641/9560/18 (т.1, а.с. 114-115).

Посадовими особами Головного управління Держпраці в Харківській області в період з 04.01.2019 по 09.01.2019 проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 щодо додержання вимог законодавства про працю, за результатами якого складено акт № ХК4015/1161/НД/АВ від 09.01.2019.

Згідно акту № ХК4015/1161/НД/АВ від 09.01.2019 під час інспекційного відвідування встановлено порушення, зокрема:

- ч. 6 ст. 95 КЗпП України, ст. 33 Закону України "Про оплату праці" - чотирьом працівникам за листопад-грудень 2018 року не проведено індексацію заробітної плати;

- ч. 1 ст. 24 КЗпП України, ст. 21 КЗпП України - один працівник був допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (т.1, а.с.44-59).

На підставі встановлених в акті перевірки порушень норм трудового законодавства відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень № ХК4015/1161/НД/АВ/П від 09.01.2019, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути порушення, які зазначені в акті перевірки № ХК4015/1161/НД/АВ від 09.01.2019.(а.с.60-64)

16.01.2019 ФОП ОСОБА_1 надав начальнику Головного управління Держпраці у Харківській області заперечення на акт інспекційного відвідування № ХК4015/1161/НД/АВ від 09.01.2019, в яких просив скасувати акт і припис, притягнути до відповідальності посадових осіб Держпраці, оскільки їх дії під час інспекційного відвідування були незаконними.

18.01.2019 Головним управлінням Держпраці у Харківській області було направлено відповідь на заперечення №27/773/02.02-12/628, згідно з якою дії посадових осіб Держпраці під час інспекційного відвідування визнано законними, акт і припис залишені без змін (т.1, а.с. 72-79).

30.01.2019 ФОП ОСОБА_1 направив до Головного управління Держпраці у Харківській області повідомлення про виконання припису № ХК4015/1161/НД/АВ/П від 09.01.2019 щодо нарахування та виплати індексації заробітної плати (т.1, а.с.80-82)

На підставі акту інспекційного відвідування № ХК4015/1161/НД/АВ від 09.01.2019 заступником начальника Головного управління Держпраці у Харківській області винесено постанови від 01.02.2019 про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафів за порушення вимог законодавства про працю:

- № ХК4015/1161/НД/АВ/П/МГ-ФС у розмірі 166920,00 грн - за порушення ч.6 ст.95 КЗпП України, ст.33 Закону України «Про оплату праці» (т.1, а.с.37-37),

- № ХК4015/1161/НД/АВ/П/ТД-ФС у розмірі 125190,00 грн - за порушення ч.1 ст.21, ч.1 ст.24 КЗпП України (т.1, а.с.40-43).

Не погодившись із вказаними постановами, ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про їх скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 посадовими особами ГУ Держпраці у Харківській області було проведено без додержання законних на те підстав, що зумовлює незаконність постанов відповідача про накладення штрафу, винесених за результатами цього інспекційного відвідування. Крім того, наявні у відповідача на момент прийняття спірної постанови докази не є достатніми для висновку про порушення позивачем ч.1 ст.21, ч.1 ст.24 КЗпП України в частині неоформлення трудових відносин із ОСОБА_4 , а порушення щодо ненарахування індексації заробітної плати працівникам ФОП ОСОБА_1 усунуті в повному обсязі, що виключає притягнення його до відповідальності.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 259 КЗпПУ державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно із пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11 лютого 2015 року, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю); здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

За змістом ч.4 ст.2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі по тексту - Закон № 877) заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

За висновком суду першої інстанції, в силу ч.4 ст.2, ст.6 Закону № 877 за відсутності відповідного закону, котрий присвячений питанням здійснення контролю у сфері державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, слід керуватись приписами ч.1 ст.6 Закону № 877, а не підзаконного нормативного акту - Порядку № 295.

Частиною 1 статті 6 Закону № 877 визначені підстави для здійснення позапланових заходів державного контролю.

Разом з тим, як встановлено частиною п`ятою статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі по тексту - Закон № 877), державний нагляд (контроль) здійснюється у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, із забезпеченням дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 1, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Отже, Закон № 877 містить вичерпний перелік норм, дотримання яких зобов`язані забезпечити Держпраці та його територіальні органи при здійсненні державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення. Норми частини 1 статті 6 Закону № 877 до цього переліку не входять.

Така правова позиція щодо розмежування дії норм Закону №877 та Порядку №295, знайшла своє відображення в рішенні Касаційного адміністративного суду в складі Верховного суду від 22.03.2018 по справі № 697/2073/17.

В даному випадку позаплановий контрольний захід було проведено на підставі Порядку № 295, який містить окремий перелік підстав для проведення заходів державного контролю, зокрема, інспекційного відвідування.

З огляду на викладене, судження суду першої інстанції про відсутність у відповідача підстав для проведення заходу державного контролю, передбачених ст.6 Закону № 877, є помилковим.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року, який був чинним на час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (далі по тексту - Порядок № 295).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, у тому числі Держпраці та її територіальних органів.

Підстави для проведення інспекційного відвідування визначені пунктом 5 Порядку №295.

Так, відповідно до п.5 Порядку № 295, інспекційні відвідування проводяться:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;

6) за інформацією:

Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;

ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України "Про відпустки"); роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5 - 7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник (підпункт 3 пункт 5 Порядку № 295).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії наказу начальника ГУ Держрпраці в Харківські області № 01.01-07/15 від 04.01.2019, в якості підстави для здійснення державного контролю вказана ухвала Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2018 у справі № 641/9560/18 (т.1, а.с. 114-115).

Однак, посилання на конкретний підпункт пункту 5 Порядку № 295 як на нормативну підставу для проведення перевірки, у наказі відсутнє.

В апеляційній скарзі відповідач пояснив, що нормативною підставою для проведення перевірки є підпункт 4 пункту 5 Порядку № 295 - за рішенням суду.

З наявної в матеріалах справи копії ухвали від Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2018 у справі № 641/9560/18 вбачається, що нею надано дозвіл старшому слідчому Слобідського ВП ГУНП в Харківській області Томенко Н.С. та прокурору Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури № 5 Горському І.Ю. за участю співробітників Головного управління Держпраці у Харківській області на проведення обшуку в нежитлових приміщеннях першого поверху за адресою: АДРЕСА_8, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_1 , з метою відшукання та вилучення документів щодо використання праці найманих працівників без їх офіційного працевлаштування (трудові крижки, заяви про працевлаштування, функціональні обов`язки, табеля обліку робочого часу, копії документів працівників, чернетки щодо обліку виконаних робіт, виплати заробітної плати, журнали інструктажів з техніки безпеки тощо); документів, що свідчать про виробництво відповідної продукції та надання відповідних функцій ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_1 з використанням праці найманих працівників (договори з контрагентами, документи щодо постачання сировини та подальше відвантаження виготовленої продукції, акти виконаних робіт, договори оренди приміщень тощо); технічних пристроїв (персональних комп`ютерів, планшетів, телефонів, флеш-носіїв, жорстких дисків, у тому числі тих, які використовуються для зберігання даних, камер відеоспостереження, іншого устаткування, пристосованого для вказаних цілей). Строк дії ухвали становить один місяць з дня її винесення. (т.1, а.с.85-88)

Однак, доручення або дозволу на проведення інспекційного відвідування працівникам ГУ Держпраці у Харківській області цією ухвалою не надавалось.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, рішення суду по кримінальній справі про надання органу досудового розслідування дозволу на проведення обшуку із залученням працівника відповідного територіального органу Державної служби України з охорони праці означає лише те, що така особа набуває повноважень на участь в межах слідчої дії у якості спеціаліста у порядку ст. 71 Кримінального процесуального кодексу України, але не створює окремої підстави для реалізації органом управління власного контрольного повноваження.

Водночас, відповідач, отримавши рішення суду - ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2018 у справі № 641/9560/18, вдався до власного та помилкового тлумачення змісту цього судового акту, кваліфікувавши цю ухвалу як дозвіл на проведення інспекційного відвідування, хоча насправді вказана ухвала стосувалась виключно дозволу на проведення обшуку як слідчої дії в рамках кримінального провадження № 0002350 від 07.09.2018.

Ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції відповідачем не надано жодного судового рішення, яке б у розумінні пп.4 п.5 Порядку № 295 надавало підстави для проведення заходу позапланового державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування.

Докази, які б свідчили про наявність підстав для проведення інспекційного відвідування, передбачених іншими підпунктами пункту 5 Порядку № 295 (звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю, звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин, повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю) про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю, інформація органів Держстату, ДФС або Пенсійного фонду), в матеріалах справи відсутні, і відповідач на такі докази не посилається.

Беручи до уваги викладене вище, інспекційне відвідування позивача проведене за відсутності передбачених законодавством підстав, що має наслідком протиправність рішень, винесених за результатами цього інспекційного відвідування.

Позивачем було допущено відповідача до проведення інспекційного відвідування, і на підставі висновків останнього винесено рішення - припис та оскаржувані постанови про накладення штрафу.

З огляду на викладене, слід враховувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові Верховного Суду від 05 квітня 2019 року по справі №810/2712/17, згідно з якими позови платників податків, спрямовані на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Оскільки відповідачем фактично було проведено інспекційне відвідування з порушенням процедури його призначення, колегія суддів вважає, що належним способом захисту прав позивача є скасування постанов, прийнятих за результатами такого інспекційного відвідування.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку висновкам відповідача, які слугували підставою для винесення оскаржуваних постанов.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, підставою для винесення спірних постанов про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами слугували висновки Головного управління Держпраці у Харківській області, викладені в акті № ХК4015/1161/НД/АВ від 09.01.2019 про порушення:

- ч. 6 ст. 95 КЗпП України, ст. 33 Закону України "Про оплату праці" - чотирьом працівникам за листопад-грудень 2018 року не проведено індексацію заробітної плати;

- ч. 1 ст. 24 КЗпП України, ст. 21 КЗпП України один працівник був допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. (а.с.44-59)

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2018 у справі № 641/9560/18, яку відповідач вважав підставою для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , чітко встановлені мета та межі проведення обшуку, а саме - з метою відшукання та вилучення документів щодо використання праці найманих працівників без їх офіційного працевлаштування, документів, що свідчать про виробництво продукції та ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_1 з використанням праці найманих осіб.

За змістом мотивувальної частини ухвали, у ній не йдеться про порушення позивачем вимог законодавства у сфері оплати праці, зокрема, непроведення працівникам індексації заробітної плати. Отже, відповідач не мав не лише нормативних, а й фактичних підстав для проведення інспекційного відвідування з цих питань.

Тобто, здійснивши інспектування з питань непроведення ФОП ОСОБА_1 індексації заробітної плати, відповідач вийшов за рамки мети проведення обшуку (інспекційного відвідування), а тому висновки акту № ХК4015/1161/НД/АВ від 09.01.2019 в частині порушення позивачем ч. 6 ст. 95 КЗпП України, ст. 33 Закону України "Про оплату праці" не є належною та допустимою підставою для притягнення позивача до відповідальності згідно з постановою відповідача від 01.02.2019 № ХК4015/1161/НД/АВ/П/МГ-ФС.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем ч. 1 ст. 24 КЗпП України, ст. 21 КЗпП України у вигляді допуску працівника без належного оформлення, які слугували підставою для винесення постанови від 01.02.2019 № ХК4015/1161/НД/АВ/П/ТД-ФС, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 16.10.2018 до Слобідського ВП ППП в Харківській області надійшла ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду м.Харкова Боговського Д.Є., стосовно внесення до ЄРДР скарги ОСОБА_4 стосовно грубого порушення законодавства про працю.

17.10.2018 вказану ухвалу було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002384 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

В ході досудового розслідування було встановлено, що заявник ОСОБА_4 , протягом тривалого часу, а саме чотирьох місяців (з листопада 2017 року по лютий 2018 року) працював у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , офіс, склад та робоче місце якого розташовано на території Слобідського району, за адресою: АДРЕСА_8. Всупереч вимогам статей 2, 48 Кодексу законів про працю України, статей 8, 24, 27 Закону № 1058-17, офіційно трудові правовідносини з ОСОБА_4 , не оформлювались, зокрема, не було укладено трудовий договір та не було зроблено відповідний запис до трудової книжки ОСОБА_4 , тобто ФОП ОСОБА_1 не проводилось сплати страхових внесків та не надавалось звіту до податкових органів, чим допущено грубе порушення законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено ст. 172 КК України. Отже, протягом листопада 2017 року - лютого 2018 року, фактично чотири місяці, ОСОБА_4 працював у ФОП ОСОБА_6 , без офіційного працевлаштування на посаді менеджера по роботі з салонами краси, розташованими в Харківської області, та отримував заробітну платню у сумі 2600-2800 грн один раз на місяць особисто від ФОП ОСОБА_7 .

ОСОБА_4 під час допиту як потерпілий в рамках кримінального провадження зазначив, що в офісі ФОП ОСОБА_1. працює приблизно 16 осіб, це 4-5 менеджерів, приблизно 7 працівників складу, бухгалтер - теща ОСОБА_1 , та особисто він з жінкою ОСОБА_9 . Також ОСОБА_1 має власні магазини під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресами: АДРЕСА_5 в будівлі фітнес центру "ІНФОРМАЦІЯ_2 ; АДРЕСА_7 , в АДРЕСА_9, в АДРЕСА_10, в ТЦ "Авангард". На дату допиту борг ОСОБА_1 складає 30000 гривень, які він відмовляється виплачувати ОСОБА_4

Під час допиту в якості свідка в судовому засіданні 24.06.2019 ОСОБА_4 зазначив, що з боку позивача йому були висунуті вимоги в березні 2018 року щодо сплати коштів за пробні зразки товару, які, за твердженням позивача, були повернуті ОСОБА_4 з ознаками використання. Однак, свідок зазначив, що він не повинен оплачувати вартість відповідних зразків, оскільки вони саме надаються з метою пробного використання потенційними клієнтами.

Отже, в своїх показаннях ОСОБА_4 зазначив про обставину пред`явлення йому вимог про виплату грошових коштів з боку позивача, про що не зазначав при допиті в якості потерпілого 18.10.2018. Крім того, звернення із заявою до правоохоронних органів ОСОБА_4 . відбулося після того, як він дізнався про відкриття провадження у цивільній справі за позовом ФОП ОСОБА_1 до нього у Московському районному суді м. Харкова.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що в ході кримінального провадження № 002384 були проведені обшуки за адресами здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 .

Так, в ході проведення обшуків встановлено, що між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 було укладено договір, що відповідає ознакам договору комісії, визначеним в главі 69 Цивільного кодексу України, який укладено у формі накладної на переміщення із додатком та розпискою комісіонера. За змістом вказаних документів, ОСОБА_4 (комісіонер) зобов`язався розповсюджувати одержану ним за накладної та розпискою продукцію, право власності на яку належить ФОП ОСОБА_1 та реалізовувати її за ціною не нижчою від ціни, що прописана в додатку накладної.

Тобто, 27.11.2017 ОСОБА_4 прийняв на себе зобов`язання на продаж товару, що належав ОСОБА_1 , та зобов`язався повернути одержаний ним товар, або грошові кошти в розмірі, вказаному у накладній, за умови відсутності будь-якої позиції в натурі, не пізніше 30 днів з дня написання розписки. Однак, ОСОБА_4 порушив даний договір та не повернув ані одержаний ним товар, ані грошові кошти за його продаж, в результаті чого позивачем 21.06.2018 було подано позов до суду про стягнення грошових коштів з ОСОБА_4 Наразі даний позов перебуває на розгляді в Московському районному суді м. Харкова.

На підставі викладеного, старшим слідчим СВ Слобідського ВП ГУНП в Харківській області Томенко Н.С. зроблено висновок, що трудові відносини між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 не мали місця, що виключає факт несплати заробітної плати з боку ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_4 .

У зв`язку з наведеним, постановою слідчого від 31.01.2019 закрито кримінальне провадження №0002384 за відсутністю складу кримінального правопорушення (т.1, а.с. 152-153).

Як встановлено судом першої інстанції з пояснень свідка ОСОБА_4 , допитаного в судовому засіданні, постанова від 31.01.2019 про закриття кримінального провадження №0002384 ним на час розгляду справи не оскаржена. Отже, на момент розгляду цієї справи вказана постанова про закриття кримінального провадження є чинною та набрала законної сили.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, єдиною підставою для висновків про порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 24 та ч. 1 ст. 21 КЗпП України є пояснення ОСОБА_4 , які були надані останнім та відображені в протоколі допиту потерпілого від 18.10.2018 (т.1, а.с.119-120), будь-яких документальних підтверджень фактичної наявності трудових правовідносин між позивачем та ОСОБА_4 в ході інспекційного відвідування встановлено не було.

Колегія суддів зауважує, що за визначенням ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Отже, діяльність працівника в рамках трудового договору характеризується наступними правовими ознаками: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); не на свій страх і ризик, а шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Вказані ознаки трудового договору випливають як зі статей КЗпП, так і з спеціальних законів, що регулюють трудові відносини (зокрема Закону України "Про відпустки", Закону України "Про оплату праці", Закону України "Про колективні договори і угоди", Закону України "Про охорону праці").

Водночас, відповідно до ч.1 ст.1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії (ч.1 ст.1012 ЦК України).

Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов`язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну (ч.3 ст.1012 ЦК України).

Комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії виходячи із звичайних цін за такі послуги (ч.ч.1, 3 ст.1014 ЦК України).

З пояснень свідка ОСОБА_4 судом першої інстанції встановлено, що в обов`язки ОСОБА_4 входила реалізація товарів (професійних косметичних засобів) фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , які він отримував від останнього в офісі за адресою: АДРЕСА_8, шляхом відвідування салонів краси, розташованих у Харківській області.

Зазначені обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи копіями розписки ОСОБА_4 від 27.11.2018, згідно з якою останній отримав від ФОП ОСОБА_1 товар для реалізації згідно з накладною на переміщення № ОД10406 від 27.11.2017; накладної № ОД10406 від 27.11.2017, додатку до накладної (т.1, а.с.127-132).

В судовому засіданні свідок пояснив, що пересувався по Харківській області на автомобілі, який перебував у нього на праві користування, та не належав позивачу.

Ані відповідачем по справі, ані слідством в ході кримінального провадження не встановлено факту погодження ОСОБА_4 певної трудової функції, відмінної від умов договору комісії, визначених у ст.ст.1012-1014 ЦК України, а також умов матеріальної та дисциплінарної відповідальності, нормування праці, не встановлено факту надання позивачем ОСОБА_4 робочого місця та надання вказівок і розпоряджень, обов`язкових до виконання.

Узгоджені сторонами умови договору, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 шляхом підписання накладної на переміщення, повністю відповідають умовам договору комісії, наведених у ст.ст.1011-1014 ЦК України, доказів протилежного відповідачем не надано.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відносини, які склалися між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , носять характер цивільно-правових, а не трудових.

За приписами ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Однак, відповідачем не було надано доказів наявності саме трудових відносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , а відтак, не доведено правомірності постанови від 01.02.2019 № ХК4015/1161/НД/АВ/П/ТД-ФС про накладення на позивача штрафу в розмірі 125190,00 грн за порушення ч.1 ст.21, ч.1 ст.24 КЗпП України.

Такий висновок суду першої та апеляційної інстанцій узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 02.04.2019 по справі №808/434/16.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні від 24.06.2019 дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог, однак, в обґрунтування судження про відсутність у відповідача правових підстав для проведення інспекційного відвідування та застосування штрафу згідно постанови від 01.02.2019 № ХК4015/1161/НД/АВ/П/МГ-ФС виходив з хибних міркувань та мотивів.

Так, норма частини одинадцятої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", на яку послався суд першої інстанції, відсутня у переліку норм, наведеному у частині п`ятій статті 2 Закону, дотримання яких для відповідача є обов`язковим.

Отже, до даного випадку норми частини одинадцятої статті 7 вказаного Закону не застосовуються, а недотримання цієї норми помилково покладено судом першої інстанції в основу висновку про протиправність постанови ГУ Держпраці у Харківській області від 01.02.2019 № ХК4015/1161/АВ/П/МГ-ФС.

Разом з цим, вказані твердження, як і посилання суду на неможливість застосування до спірних відносин Порядку № 295 з огляду на ч.4 ст.2, ст.6 Закону № 877 не призвели до неправильного вирішення справи, а тому не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

З огляду на викладені вище висновки, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2019 по справі № 520/3194/19 слід змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2019 року по справі № 520/3194/19 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2019 року по справі № 520/3194/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) С.П. Жигилій І.С. Чалий
Повний текст постанови складено 05.11.2019 року