Справа № 520/7163/19
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 р.Справа № 520/7163/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Чалого І.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Присяжнюк О.В. ,

за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.

за участю представників сторін:

позивача - Мартіна Л.Г.,

відповідача - Довгий В.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду в м. Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Сліденко А.В., м. Харків) від 21.08.2019 року (повний текст рішення складено 22.08.2019 р.) по справі №520/7163/19 за позовом Комунального підприємства "Харків-Сигнал" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Харків-Сигнал" (далі за текстом - заявник, КП "Харків-Сигнал") звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 08.07.2019 за предметом закупівлі "Плівка для виготовлення дорожніх знаків" (ДК021:2015:44170000-2) у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимог п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.08.2019 позовні вимоги КП "Харків-Сигнал" задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправним і скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 08.07.2019 р. №285.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що законодавець, надаючи право замовнику застосовувати переговорну процедуру як виняткову під час проведення процедури відкритих торгів, прийняв пункт 4 частини другої статті 35 Закону № 922 саме в редакції, коли обов 'язковою умовою застосування виняткової процедури закупівлі мав бути зафіксований факт того, що замовником двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, тоді як відміна тендеру у цьому випадку є відміною тендеру повністю, а не за окремим лотом. Вважає, що частина друга ст. 35 Закону № 922 є імперативною нормою права та не підлягає суб' єктивному тлумаченню замовником.

Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, представник позивача стверджує, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти рішення на користь відповідача.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що КП "Харків-Сигнал" було оголошено дві процедури закупівлі ID: UA-2019-03-25-000980-с (лот № 1 - плівка для виготовлення дорожніх знаків; лот № 2 - листи з алюмінієвого композитного матеріалу для виготовлення дорожніх знаків, табличок, екранів світлофорів) та ID: UA-2019-04-17-000768-b (плівка для виготовлення дорожніх знаків).

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 10.04.2019 у частині лоту № 1 ID: UA-2019-03-25-000980-с заявником було відмінено тендер у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників (подано менше двох тендерних пропозицій, а саме: пропозиція від ТОВ "Пластікс-Україна" на суму 1158026,40 грн з ПДВ). Процедура закупівлі ID: UA-2019-03-25-000980-с за лотом № 2 - листи з алюмінієвого композитного матеріалу для виготовлення дорожніх знаків, табличок, екранів світлофорів. успішно проведена з визначенням результатів.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 03.05.2019 у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників (подано менше двох тендерних пропозицій, а саме: пропозиція від ТОВ "Пластікс-Україна" на суму 1139769,60 грн. з ПДВ) заявником було відмінено тендер.

Тендерним комітетом замовника 10.05.2019 прийнято рішення про придбання товару "плівка для виготовлення дорожніх знаків" із застосуванням переговорної процедури закупівель у ТОВ "Пластікс-Україна" на суму 1139769,60 грн з ПДВ.

24.05.2019 між КП "Харків-Сигнал" (у якості покупця) і ТОВ "Пластікс-Україна" (у якості постачальника) було укладено договір №24/05-19 на придбання плівки для виготовлення дорожніх знаків на суму 1139769,60 грн з ПДВ.

Державною аудиторською службою України відповідно до ч. 2 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі" та на підставі наказу від 18.06.2019 № 171 у період 20.06.2019 - 08.07.2019 проведено моніторинг закупівель заявника № UA -2019-05-10-001005-с за предметом закупівлі - плівка для виготовлення дорожніх знаків з підстав даних автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі № UA -2019-05-10-001005 - с відповідач 08.07.2019 склав та оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині неправомірності обрання та застосування процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення частини другої статті 35 Закону № 922. Вказав, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі плівки для виготовлення дорожніх знаків без наявних підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 35 Закону № 9222, оскільки на веб-порталі уповноваженого органу відсутня інформація про відміну в цілому двох тендерних (торгів) через відсутність необхідної кількості учасників. Пунктом 3 оскаржуваного висновку на заявника покладено обов`язок або усунути виявлене порушення, або повідомити про неможливість усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з складеним висновком, позивач звернувся до суду із вимогою про його скасування.

Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу неоднозначного трактування сторонами можливості застосування переговорної процедури закупівлі у випадку коли через відсутність достатньої кількості учасників відмінено в першому випадку тендер в цілому, а в другому випадку - тендер відмінено частково в частині одного лоту.

Відповідач наполягає на тому, що застосування переговорної процедури закупівлі можливо лише у випадку коли через відсутність достатньої кількості учасників відмінено поспіль два тендери в цілому. Часткова відміна тендеру у вигляді одного або декілька лотів не вважається відміною тендеру в цілому. Вважає, що частина друга ст. 35 Закону № 922 є імперативною нормою права та не підлягає суб' єктивному тлумаченню замовником.

Водночас позивач стверджує, що законом передбачена можливість відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися частково, тобто за конкретним лотом. Стаття 35 Закону не містить чіткої вказівки або застереження про те, що для застосування переговорної процедури закупівлі торги повинні бути відмінені замовником тільки в цілому.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки законом прямо передбачено можливість прийняття замовником рішення про відміну тендеру (торгів) в частині (тобто за лотом) і такий спосіб дій є обов`язком замовника у разі недостатньої кількості учасників, то відміна торгів за лотом (відміна тендера в частині) із подальшим застосуванням переговорної процедури закупівлі не суперечить принципам публічних закупівель, переліченим у ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Закон України Про публічні закупівлі (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, визначених у частині другій статті 35 Закону.

Так, згідно з пунктом 4 частини другої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Отже, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на звіти про результати проведення таких процедур закупівель у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Ураховуючи викладене і керуючись вимогами частини першої статті 4 Закону, у разі якщо для забезпечення потреби відповідного року замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі згідно статті 35 Закону.

Слід зазначити, що частина предмета закупівлі (лот) це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону).

Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Згідно з визначенням терміну "тендер (торги)", наданого в Законі, тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

З системного аналізу вказаних вище норм права вбачається, що законом прямо передбачено можливість прийняття замовником рішення про відміну тендеру (торгів) в частині (тобто за лотом) і такий спосіб дій є обов`язком замовника у разі недостатньої кількості учасників. Тобто в даному випадку виходячи з приписів статті 31 Закону відміна торгів в цілому тотожна відміні торгів частково за лотом.

Отже колегія суддів уважає, що відміна торгів за лотом (відміна тендера в частині) із подальшим застосуванням переговорної процедури закупівлі не суперечить принципам публічних закупівель, переліченим у ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

З метою максимальної економії та ефективності у зв`язку з відміною підряд тендера в цілому та тендеру в частині за окремим лотом тендерним комітетом замовника 10.05.2019 прийнято рішення про придбання товару "плівка для виготовлення дорожніх знаків" із застосуванням переговорної процедури закупівель у ТОВ "Пластікс-Україна" на суму 1139769,60 грн з ПДВ. З наявних в матеріалах справи тендерної документації вбачається, що код класифікатора предмета закупівлі не змінювався. Постачальник брав участь у двох оголошених поспіль процедурах відкритих торгів на придбання плівки для виготовлення дорожніх знаків. Ціна товару за останньою із перелічених процедур відповідає ціні товару за переговорною процедурою закупівлі.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає в діях позивача порушень норм Закону № 922 в частині застосування переговорної процедури закупівель та погоджується із висновком суду першої інстанції про достатність правових підстав для задоволення позовних вимог КП "Харків-Сигнал".

Посилання заявника апеляційної скарги на консультації Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, розміщених на офіційному сайті, не мають достатнього підґрунття, адже вказані листа та консультації не містять норм права, є суб`єктивним тлумаченням норм права окремого суб`єкта владних повноважень та не є обов`язковими до суду, який повинен надати власну правову оцінку спірним питанням, пов`язаним з неоднозначним тлумаченням норм ст. 31 та 35 Закону.

Також колегія суддів уважає правильним посилання суду першої інстанції на практику Європейського суду з прав людини в частині вирішення спору на користь платника податків у випадку неоднозначного трактування норм права.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 14.10.2010 по справі "Щокін проти України" (Shchokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та 37943/06) та у рішенні Європейського суду з прав людини від 07.07.2011р. по справі "Серков проти України" (Serkov v. Ukraine, заява № 39766/05) Європейським судом з прав людини фактично надане тлумачення змісту ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та змісту принципу верховенства права, згідно з яким національне законодавство має бути чітким та узгодженим, відповідати вимозі "якості" закону, забезпечувати адекватний захист осіб від свавільного втручання у права заявника, а у разі протилежного (тобто у разі неоднозначного трактування норми права) підлягає застосуванню підхід, найбільш сприятливий для заявника приватного суб`єкта права.

Колегія суддів уважає, що найбільш сприятливим для заявника є підхід, коли друга поспіль (тобто повторна) відміна тендеру в частині одного і того ж товару (тобто відміна торгів за лотом) призводить до виникнення підстави для застосування замовником переговорної процедури закупівлі цього ж самого товару на тих же самих умовах.

Щодо посилання заявника апеляційної скарги на те, що суд першої інстанції не врахував того, що позивач в протоколах засідання тендерного комітету від 10.04.2019 № 32-1 та від 03.05.2019 № 39/1 не правильно зазначив підставу для відміни торгів та рішення замовника містять посилання на норми Закону, які не дають останньому права застосовувати переговорну процедуру закупівлі, колегія суддів зазначає таке.

У протоколах про відміну торгів замовник послався на абзац 4 частини 1 статті 31 Закону - подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій. У звітах про результати проведення процедури закупівлі від 10.04.2019 та від 03.05.2019, які формуються автоматично на веб-сайті, зазначено, що підставою для прийняття рішення про не укладення договору про закупівлю є подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозиції. Отже, в даному випадку наявна суперечність між сторонами не щодо підстав для відміни торгів, а щодо правильності визначення абзацу частини 1 статті 31 Закону.

Інші наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, колегія суддів, переглянувши справу, дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.08.2019 року по справі № 520/7163/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді С.П. Жигилій О.В. Присяжнюк
Повний текст постанови складено 04.11.2019.