Справа № 360/1471/19
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2019-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року справа №360/1471/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),

суддів Геращенка І.В., Ястребової Л.В,

за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є.,

представника позивача Скурідіна В.О.,

представників відповідача Малиновського С.Ю., Зінової Л.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року у справі 360/1471/19 (головуючий І інстанції Басова Н.М.) за позовом Департамента будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ «ДОНСТРОЙ», про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, який проводився відповідно до Наказу від 05 березня 2019 року № (т.1 а.с.5-13)

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що за результатами проведеної процедури закупівлі між Департаментом та ТОВ «ДОНСТРОЙ» укладено договір підряду від 27.11.2018 на суму 16 147 327,68 гривень. На теперішній час договір сторонами виконаний на суму 3 302 991,96 грн, що не перевищило суму за договором. Послуги надані в повному обсязі, сторони претензій одна до одної не мають.

06 березня 2019 року розпочався моніторинг закупівлі по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)».

21 березня 2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок з інформацією, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); в частині не відміни замовником закупівлі; встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, що:

1. переможцем торгів ТОВ «ДОНСТРОЙ» документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст.17 Закону №922 надано 16.11.2018, при цьому повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro 08.11.2018, тобто Переможцем торгів надано документи на восьмий день, чим порушено вимоги ч.3 ст.17 Закону № 922;

2. тендерна документація Замовника має суперечності, так Додатком 8 до ТД визначено що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, відповідно до положень ч.3 ст.17, що суперечить вимогам ст. 17 Закону № 922 та п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкція з підготовки до тендерної пропозиції, якими передбачено надання документів переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір;

3. ТОВ «ДОНСТРОЙ» до підсумкової відомості ресурсів до розділу II Будівельні машини і механізми включено машини і механізми наявність яких не підтверджується відомістю про обладнання та матеріально - технічної бази, які необхідні для виконання робіт, наданою ТОВ «ДОНСТРОЙ», та не відповідає вимогам п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкції з підготовки до тендерної пропозиції;

4. відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Згідно з вимогами абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом. Отже, Замовник, в особі тендерного комітету, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДОНСТРОЙ», яка не відповідала вимогам тендерної документації та всупереч вимог абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 не відмінив торги.

Позивач вважає такий висновок відповідача від 21.03.2019 незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивач не допустив суттєвих помилок, які вплинули на якість та термін виконання робіт в повному обсязі в розумінні Закону № 922.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі, який проводився відповідно до Наказу від 05 березня 2019 року № 5.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

1. Переможцем торгів ТОВ «ДОНСТРОЙ» документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст.17 Закону №922 надано 16.11.2018, при цьому повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro 08.11.2018, тобто Переможцем торгів надано документи на восьмий день, чим порушено вимоги ч.3 ст.17 Закону № 922.

Довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючи органи оприлюднено 19.11.2018, при цьому дана довідка датована 19 листопада 2018 року, яка дійсна протягом десяти календарних днів включно до 28 листопада 2018 року, що порушує вимоги частини третьої статті 17 Закону №922.

2. Тендерна документація Замовника має суперечності, так Додатком 8 до ТД визначено що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, відповідно до положень ч.3 ст.17, що суперечить вимогам ст. 17 Закону № 922 та п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкція з підготовки до тендерної пропозиції, якими передбачено надання документів переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір.

Приватне тлумачення змісту тендерної документації в частині додержання строків надання документів прямо суперечить вимогам чинного законодавства, а саме частині 3 статті 17 Закону, яка визначає, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті, що виключає будь-яке інше її тлумачення.

3. ТОВ «ДОНСТРОЙ» до підсумкової відомості ресурсів до розділу II Будівельні машини і механізми включено машини і механізми наявність яких не підтверджується відомістю про обладнання та матеріально - технічної бази, які необхідні для виконання робіт, наданою ТОВ «ДОНСТРОЙ», та не відповідає вимогам п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкції з підготовки до тендерної пропозиції.

4. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Згідно з вимогами абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом.

Отже, Замовник, в особі тендерного комітету, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДОНСТРОЙ», яка не відповідала вимогам тендерної документації та всупереч вимог абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 не відмінив торги.

Представники відповідача просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення, прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Департаментом регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації 12.10.2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення за № UA-2018-10-12-001568-b про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції (термомодернізаціі) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської області (місце виконання робіт: 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18), код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи. Очікувана вартість предмета закупівлі 16 662 512 грн. Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано 2 тендерних пропозиції, а саме: - тендерна пропозиція ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВИС» (), з ціною пропозиції до початку аукціону 16 409 753,08 грн з ПДВ та після завершення аукціону 16 147 100 грн з ПДВ; - тендерна пропозиція ТОВ «ДОНСТРОЙ» (), з ціною пропозиції до початку аукціону 16 662 491,19 грн з ПДВ та після завершення аукціону 16 147 327,68 грн з ПДВ.

Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації № 83 від 02.11.2018 розглянуто тендерну документацію ТОВ «ПРОМІН БУД СЕРВИС» як визначену системою електронного аукціону найбільш економічно вигідну та встановлено її невідповідність тендерній документації, у зв`язку з чим ухвалено рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника.

В подальшому, тендерним комітетом розглянуто тендерну документацію ТОВ «ДОНСТРОЙ», визнано даного учасника переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір (протокол №87 від 08.11.2018) (т.1 а.с.25).

За результатами проведеної процедури закупівлі між Замовником та ТОВ «ДОНСТРОЙ» укладено договір підряду № 04/01 термо- 2018 від 27.11.2018 на суму 16 147 327,68 грн (т.1 а.с.108-117).

06 березня 2019 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області розпочався моніторинг закупівлі по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)». В інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorro було опубліковано Наказ №5 від 05.03.2019 про початок моніторингу закупівель на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (т.1 а.с.156,157).

21 березня 2019 року за результатами моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок, за результатами якого встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі; встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (т.1 а.с.16-17).

Вказаним висновком Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області встановлені такі порушення в діях позивача:

1. переможцем торгів ТОВ «ДОНСТРОЙ» документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст.17 Закону №922 надано 16.11.2018, при цьому повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro 08.11.2018, тобто переможцем торгів надано документи на восьмий день, чим порушено вимоги ч.3 ст.17 Закону № 922;

2. тендерна документація замовника має суперечності, так Додатком 8 до ТД визначено що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, відповідно до положень ч.3 ст.17, що суперечить вимогам ст. 17 Закону № 922 та п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкція з підготовки до тендерної пропозиції, якими передбачено надання документів переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір;

3. ТОВ «ДОНСТРОЙ» до підсумкової відомості ресурсів до розділу II Будівельні машини і механізми включено машини і механізми наявність яких не підтверджується відомістю про обладнання та матеріально - технічної бази, які необхідні для виконання робіт, наданою ТОВ «ДОНСТРОЙ», та не відповідає вимогам п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників розділу III Інструкції з підготовки до тендерної пропозиції;

4. відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Згідно з вимогами абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом. Отже, замовник, в особі тендерного комітету, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДОНСТРОЙ», яка не відповідала вимогам тендерної документації та всупереч вимог абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону № 922 не відмінив торги.

Суд першої інстанції задовольняючи позов виходив з того, що відповідачем у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення законодавства: в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); в частині не відміни замовником закупівлі; інші порушення законодавства у сфері закупівель, - є безпідставними та не відповідають дійсним обставинам справи.

Оцінка суду.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3.02.16 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пунктів 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.16 №2, Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень на території Луганської області (т.1 а.с.172-175).

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922).

За змістом статті 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (...)

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Щодо першого пункту порушення зазначеного у висновку суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 17 Закону №922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Огляд тендерної документації по предмету закупівлі: Реконструкція (термомодернізаціі) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської області, 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація), (ДК 021:2015:45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи), свідчить, що вимоги, встановлені ст.17 Закону №922, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством наведені у Додатку 3 до цієї тендерної документації (т.1 а.с.37-45).

Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3,8 частини першої статті 17 Закону №922 визначений в паперовому вигляді в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи переможця та завірений печаткою (у разі використання).

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922 визначений у вигляді оригіналу або нотаріально завіреної копії документа уповноваженого органу з витребуваною інформацією. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа. А для довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів - виданий відповідним органом Державної фіскальної служби, що діє станом на дату подання. Вимога замовника щодо обов`язкового опублікування на веб-порталі уповноваженого органу відсутня (т.1 а.с.98, 100).

Оскільки рішення про намір укласти договір прийнято та опубліковано в електронній системі Prozorro 08.11.2018, то останнім днем подачі необхідної інформації для переможця є 13.11.2018.

12.11.2018 року товариством «ДОНСТРОЙ» надано голові тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації серед інших документів і документи, передбачені пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону №922 у спосіб зазначений в Додатку 3 до тендерної документації, що підтверджується супровідним листом Вих.№12/11-Д від 12.11.2018 (т.1 а.с.18-19).

Таким чином, документи подані в межах п`ятиденного строку встановленого абзацом другим частини третьої статті 17 Закону №922.

Щодо довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів товариство «ДОНСТРОЙ» листом за Вих.№12/11-1 від 12.11.2018 повідомило голову тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації, що заява на отримання довідки подана заздалегідь. У зв`язку з тим, що уповноважений орган готує довідку в паперовому вигляді у строк 10 днів, товариство гарантує надати довідку по факту отримання (т.1 а.с.202).

В подальшому, довідка про відсутність заборгованості з податків і зборів дійсно подана товариством 19.11.2019 року.

Проте, законодавець чітко визначив в статті 17 Закону №922, які саме документи подаються переможцем торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

До них відносяться лише документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Саме ці документи і були подані товариством своєчасно в п`ятиденний строк.

До документів, які повинні бути подані в п`ятиденний строк не відносяться документи, визначені частиною другою статті 17 Закону №922, а саме довідка про сплату податків і зборів (обов`язкових платежів).

З огляду на зазначене суд не приймає доводи апелянта щодо порушення переможцем торгів строків подання документів, визначених ст.17 Закону №922.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ТОВ «ДОНСТРОЙ» в межах п`ятиденного строку, визначеного Законом №922, а саме 12.11.2018 подав необхідні документи, перелічені в пункті 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону №922.

Подана ним довідка про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) від 19.11.2018 не відноситься до переліку документів, які необхідно подавати в цей п`ятиденний строк.

При цьому той факт, що документи, перелічені в пункті 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону №922, були офіційно оприлюднені в електронній системі закупівель лише 16.11.2018, не є доказом несвоєчасного їх подання в паперовому вигляді голові тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації.

Таким чином жодних порушень діючого законодавства в даному випадку в діях як позивача, так і третьої особи не встановлено.

Щодо другого пункту порушення, зазначеного у висновку суд зазначає наступне.

За змістом умов Тендерної документації дійсно строк надання одних і тих самих документів, які повинен надати переможець, замовником визначений по різному, в одному випадку 5 днів, а в другому 5 робочих днів.

Як вже зазначалося, абзацом другим частини третьої статті 17 Закону №922 встановлено п`ять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Зазначені положення містить і п.5 Кваліфікаційних критеріїв до учасників розділу ІІІ Інструкції з підготовки до тендерної документації.

При цьому законодавець у вказаних нормах не зазначив як саме відраховувати дні: календарні, або робочі.

Тому зазначена невизначеність не може бути підставою для встановлення позивачу порушень, а саме, що тендерна документація має суперечності, оскільки в тендерній документації визначено строк надання документів 5, а не інша кількість днів.

Тому є неприйнятними доводи апелянта щодо визначення порушень другого пункту висновку.

Щодо третього та четвертого пункту порушення, зазначеного у висновку.

Рішенням від 16.08.2018 тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку, промисловості, інфраструктури та енергозбереження Луганської обласної державної адміністрації затверджено Тендерну документацію по предмету закупівлі «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)», процедура закупівлі - відкриті торги (т.1 а.с.24,37-45).

Обсяг робіт необхідний для виконання по об`єкту «Реконструкція (термомодернізація) будівлі середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5 м. Сєвєродонецька Луганської обл., 93400, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, пр. Хіміків, буд. 18 (санація)» передбачено Додаток 2 до тендерної документації «Технічне завдання». Додаток також включає в себе відомість ресурсів, яка містить додаткові дані (т.1 а.с.46, 98).

В розділі II відомості ресурсів «Будівельні машини та механізми» передбачається перелік машин та механізмів, які можуть бути залучені при виконанні робіт, але не обов`язкові для залучення. Серед них зазначено машини та механізми, які будуть використовуватися по предмету закупівлі.

Окрім того, пунктом 6 розділу III ТД передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження відповідності робіт (послуг) вимогам ТД, визначеним в Додатку 2 до ТД, що включає в себе:

- договірну ціну;

- зведений кошторисний розрахунок вартості робіт;

- пояснювальну записку;

- локальні кошториси;

- підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів;

- розрахунок заробітної плати відповідно до наказу № 281 від 20.10.2016 Мінрегіонбуду;

- розрахунок загальновиробничих витрат згідно правил визначення вартості будівництва;

- розрахунок розміру прибутку та адміністративних витрат відповідно настанови ДСТУ-НБД. 1.1-3:2013;

- розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів;

- розрахунок коштів на інші роботи та витрати (в разі наявності);

- календарний графік виконання робіт.

Додаток 2 до ТД - це технічне завдання. До технічного завдання замовником додається «Відомість ресурсів (містить довідкові дані)».

При цьому, замовником визначено, що ці відомості є довідковими.

Товариством «ДОНСТРОЙ» надано відомість про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт від 28.10.2018 № 12Д/2810 (т.1 а.с.53-55).

У вказаній відомості зазначені серед іншого під номером 11 - установка ручна для гідравлічних випробувань (УГО-50, Росія, 2013р.) та під номером 12 - апарат для стикового зварювання поліетиленових труб (WELTECH W315, Турція), які за даними, зазначеними в цій довідці, орендовані у КП «КРЕМІНСЬКИЙ АГРОШЛЯХБУД».

В оприлюдненому договорі оренди транспортних засобів дійсно відсутнє вищезазначене обладнання (т.1 а.с.204,205).

Проте ТОВ «Донстрой» надано позивачу Додаткову угоду до договору № 0106-Д від 01.06.2018 про наміри на 2019 рік від 26.10.2019, в котрій зазначено, що у разі виробничої необхідності, якщо «Орендар» заздалегідь (не менш як 10 діб) висилає заявку, «Орендодавець» має можливість передати «Орендару» машини-механізми серед яких є установка ручна для гідравлічних випробувань (УГО-50, Росія, 2013р.) та апарат для стикового зварювання поліетиленових труб (WELTECH W315, Турція) (т.1 а.с.203).

В примітці до Форми 1 Додатку 6 ТД вказано, що при використанні орендованої техніки надаються копії договорів оренди з додатками із зазначенням вартості оренди маш- год кожного механізму (або для підтвердження вартості маш-год крім договору надати акти наданих послуг із зазначенням вартості маш-год орендованої техніки).

В самій відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт, ТОВ «ДОНСТРОЙ» довів до відома, що у разі виникнення виробничої необхідності у використанні додаткових машин-механізмів, або обладнання, у підприємства є можливість укладення відповідних додаткових угод оренди.

При цьому у відомості не зазначені машини та механізми такі як: коток дорожний самоходний гладкий, маса 5т та коток дорожний самоходний вібраційний гладкий вальцевий, маса 8т.

Як пояснив позивач, вказані машини помилково не були виключені з відомості ресурсів ТОВ «ДОНСТРОЙ» та не передбачають використання на цьому об`єкті за несумісністю своїх технічних характеристик, а саме ущільнення основи під улаштування вимощення по периметру будівлі не можливо зробити цими механізмами та по факту цей вид робіт потребує використання ручних трамбівок. Наявність приямків у цокольній частині будівлі остаточно виключає використання цих механізмів. Ручні трамбівки не належать до обладнання та мають вартість малоцінного інвентарю.

Що стосується екскаватора одноковшового дизельного на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3, то його використання не передбачено в процесі термомодернізацїї, а буде залучено одноразово у листопаді 2019 року, під час навантаження сміття по завершенню будівельних робіт на умовах погодинної оплати за фактично відпрацьований час.

З цього приводу ТОВ «ДОНСТРОЙ» додатково надав позивачу Гарантійний лист від 28.10.2018 №12Д/2812 (т.1 а.с.20).

На підтвердження таких можливостей ТОВ «ДОНСТРОЙ» надав позивачу договір оренди транспортних засобів №0106-Д від 01.06.2018 та додаткову угоду до договору №0106-Д від 01.06.2018 про наміри на 2019 рік від 26.10.2019, укладених між КП «КРЕМІНСЬКИЙ АГРОШЛЯХБУД» та ТОВ «ДОНСТРОЙ» (т.1 а.с.203,204).

У Специфікації №1 до вказаного Договору під 7 та 8 номером зазначені навантажувачі одноковшові на пневмоколісному ходу (т.1 а.с.205).

У самій додатковій угоді серед інших машино-механізмів зазначено під 3 номером коток дорожний самоходний гладкий, маса 5т.

Що стосується не зазначення у відомості автонавантажувачів, вантажопідйомність 5т, то у відомості цей машино-механізм має назву «навантажувач одноковшовий на пневмоколісному ходу»

Відповідно до п.1 ч.1 ст.30 Закону №922 передбачено відхилення тендерних пропозицій, якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону, не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Отже, відсутність певних будівельних машин і механізмів, передбачених у Відомості ресурсів (містить довідкові дані) або їх заміна на інші у тендерній пропозиції учасника не може стати підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Тендерна пропозиція переможця містить всю необхідну інформацію. ТОВ «ДОНСТРОЙ» не допущено помилок, які вплинули на якість та термін виконання робіт в повному обсязі в розумінні Закону №922.

Факт якості та відповідності виконаних будівельних робіт підтверджено актом контрольного заміру вибіркових обсягів робіт від 06.03.2019, складеного з залученням спеціалістів внутрішнього аудиту Луганської обласної державної адміністрації (т.1 а.с.30-32).

Суд не приймає доводи апелянта, що ТОВ «ДОНСТРОЙ» не опублікувало в електронній системі Prozorro додаткову угоду до договору №0106-Д від 01.06.2018 про наміри на 2019 рік від 26.10.2019, оскільки такий факт, як не опублікування одного з документів, не може ставити під сумнів правомірність в цілому всієї тендерної процедури.

Крім того, приписами статті 7-1 Закону №922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Однак для з`ясування питання щодо не опублікування та наявності підтверджуючої документації орган державного фінансового контролю своїм правом не скористався.

Підсумовуючи викладене, суд підтверджує правильність висновків суду першої інстанції про безпідставність та невідповідність обставинам справи висновків відповідача за результатами моніторингу закупівлі про порушення позивачем вимог Закону №922.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року у справі 360/1471/19 залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року у справі 360/1471/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 05 листопада 2019 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 листопада 2019 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді І.В. Геращенко

Л.В. Ястребова