Справа № 160/8475/19
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2019-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2019 року Справа № 160/8475/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді:Ількова В.В.,
при секретарі: за участю: позивача: представника позивача: представників відповідача: Мартіросян Г.А., Тополь С.Д., Лебідь О.П., Колісник О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/8475/19 за адміністративним позовом Комунального підприємства "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-
1. 02.09.2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингуUA-М-2019-08-01-000008).
2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 02.09.2019 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
3. Ухвалою суду 03.09.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 160/8475/19 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 24.09.2019 року.
4. Ухвалою суду від 03.09.2019 року також було витребувано у відповідача належним чином завірені копії таких документів:
- висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UA-М-2019-08-01-000008);
- рішення про початок моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UA-М-2019-08-01-000008);
- запит відповідача про надання пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а;
- відповідь (пояснення) позивача на вказаний запит від 09.08.2019 року;
- заперечення позивача на оскаржуваний висновок від 22.08.2019 року та інші наявні матеріали щодо суті спору.
5. 24.09.2019 року відповідачем до канцелярії суду було надано відзив на позовну заяву по справі №160/5913/19, із витребуваними судом документами.
6. 24.09.2019 року по справі оголошено перерву у підготовчому засіданні, наступне підготовче засідання призначено на 10.10.2019 року.
7. 27.09.2019 року позивачем надано письмову відповідь на відзив відповідача на позовну заяву.
8. 27.09.2019 року позивачем надані письмові пояснення.
9. 10.10.2019 року по справі оголошено перерву у підготовчому засіданні, наступне підготовче засідання призначено на 30.10.2019 року.
10. 10.10.2019 року відповідачем надані письмові пояснення по справі.
11. 30.10.2019 року відповідачем надані письмові пояснення по справі.
12. Ухвалою суду від 30.10.2019 року закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 30.10.2019 року.
13. 30.10.2019 року у судовому засіданні представники сторін підтримали обрані правові позиції.
ІІ. ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА
14. Позивач зазначив про те, що 01.08.2019 року в електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UА-М-2019-08-01-000008) з предметом закупівлі: ДК 021:2015 код СРV 34330000-9 - Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини для транспортних засобів).
15. 07.08.2019 року у електронній системі закупівель відповідачем було оприлюднено запит про надання пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а.
16. У відповідь на цей запит 09.08.2019 року позивачем було оприлюднило в електронній системі закупівель пояснення, в яких, на думку позивача, викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті.
17. Проте, відповідачем за результатами моніторингу закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UА-М-2019-08-01-000008) було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 16.08.2019 року о 16.52 год.
18. Позивач вказав про те, що у цьому висновку, незважаючи на пояснення позивача, відповідач вказав про виявлення таких порушень: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), встановлено порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю, а також відповідачем зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
19. Щодо зазначеного у висновку порушення - замовником законодавства в частині укладання договору про закупівлю, позивач зазначив про таке.
20. 08.02.2019 року КП «Міськзеленбуд» було оголошено закупівлю №UA-2019-02-08-001316-а з предметом закупівлі ДК 021:2015 код СРV 34330000-9 - Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини для транспортних засобів) (далі - Закупівля).
21. Ця закупівля проводилась з метою забезпечення підприємства протягом 2019 року необхідними запасними частинами для транспортних засобів.
22. Для проведення цієї закупівлі, відповідно замовником було оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі разом з тендерною документацією, в якій було визначено умови проведення цієї закупівлі.
23. Тендерна документація була розроблена відповідно до вимог ст. 22 Закону. Крім того, згідно положень, ч. 3 ст. 22 Закону замовником до тендерної документації, окрім положень, визначених частиною 2 ст. 22 Закону, було включено також іншу інформацію, яку Замовник вважав за необхідне до неї включити.
24. Так, в Додатку №3 до тендерної документації, замовником було передбачено додаткові умови щодо закупівлі запасних частин для транспортних засобів.
25. Зазначили про те, що вказані вище умови були внесені до тендерної документації з метою своєчасного забезпечення транспортних засобів Замовника, які за своїм складом (марка, модель) та характеристиками є досить різноманітними, необхідними запасними частинами.
26. Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019 року, укладений між КП «Міськзеленбуд» та ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» за наслідками проведення закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а, на думку позивача не порушує норми ані Цивільного та Господарського кодексів України, ані Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на таке.
27. Вказали про те, що умови Договору про закупівлю, укладеного з ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Всі положення (у тому числі ціни за одиницю товару), визначені в пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», знайшли своє відображення в Договорі про закупівлю. А те, що це Договір про закупівлю крім зазначених умов містить ще й додаткові умови, про які було прописано в Додатку №3 до тендерної документації, то на думку позивача, це не суперечить нормам чинного законодавства та не заборонено законом, а також узгоджується з принципом свободи договору.
28. Також, зазначили про те, що відповідно до висновку Східного офісу від 16.08.2019 року за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» - порушень не встановлено. Тобто контролюючий орган підтвердив відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, в тендерній документації (Додаток №3) замовником було визначено, що в п.1 розділу II Додатку №3 до тендерної документації замовником наведено орієнтовний перелік запасних частин для транспортних засобів, які планується закуповувати протягом 2019 року. Остаточний перелік запасних частин для транспортних засобів, які будуть закуповуватись замовником протягом 2019 року в рамках договору про закупівлю, укладеного за результатами даних відкритих торгів, не обмежений вказаним орієнтовним переліком та може бути змінений доповнений) замовником в залежності від виробничої необхідності. Цей орієнтовний перелік наведено замовником з метою оцінки ціни за одиницю товару за результатами аукціону та визначення переможця, який запропонував найбільш економічно вигідну ціну щодо товару наведеного замовником в орієнтовному переліку. У зв`язку з чим, договір про закупівлю, за результатами вказаної процедури закупівлі, буде укладено на загальну суму 4 000 000,00 грн. з урахуванням ПДВ (або без ПДВ у разі коли суб`єкт господарювання звільнений від сплати ПДВ згідно з чинним законодавством України).
29. Позивач вказав, що ця сума включає в себе ціну пропозиції щодо орієнтовного переліку запасних частин учасника, визначеного переможцем закупівлі. На суму, яка є різницею між загальною сумою договору про закупівлю та ціною пропозиції щодо орієнтовного переліку запасних частин учасника, визначеного переможцем закупівлі, замовником може бути в залежності від виробничої необхідності закуплено запасні частини, які не увійшли в орієнтовний перелік.
30. Також, зазначили про те, що тендерна пропозиція переможця - ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» окрім безпосередньо тендерної пропозиції, складеної відповідно до Додатку №1, містить також лист №0219/191 від 22.02.2019 року з погодженням з вимогами, викладеними в Додатку №3. Тобто, на думку позивача, зміст тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» відповідає вимогам тендерної документації, а умови укладеного з цим переможцем Договору про закупівлю відповідають змісту його тендерної пропозиції.
31. Таким чином, на думку замовника, Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019 року, не суперечить нормам чинного законодавства, в тому числі положенням ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим позивач вважає, що висновок Східного офісу від 16.08.2019 року про порушення замовником законодавства в частині укладання договору про закупівлю, є необґрунтованим та протиправним.
32. Також, зазначили щодо у висновку порушення про законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
33. У тендерній документації було наведено примітку, що аналогічним договором в розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару - аналогічного предмету даної закупівлі. Тобто тендерною документацією вимагалася наявність договору про постачання учасником саме товару, який є аналогічним товару, що є предметом закупівлі. Вимоги про обов`язкову ідентичність (аналогічність) коду національного класифікатора в аналогічному договорі та коду предмету закупівлі тендерна документація не містила.
34. У складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» надало копію аналогічного договору, предметом якого є запасні частини до автотехніки, а предметом Закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а є запасні частини для транспортних засобів. Тобто учасником надано договір про постачання товару, який є аналогічним товару згідно предмету закупівлі, що і вимагалося тендерною документацією. Крім того факт аналогічності товару також підтверджується аналізом специфікації до аналогічного договору та видаткових накладних, наданих ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» у складі своєї тендерної пропозиції.
35. Позивач вказав, що у висновку відповідача від 16.08.2019 року, контролюючий орган звертається виключно до коду національного класифікатора та визначає його як єдиний критерій для визначення аналогічності предмету договору, наданого переможцем, та предмета закупівлі. При цьому не звертається увага, що відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2016 року №454 (зі змінами), предмет закупівлі складається не лише з коду національного класифікатора, а ще з конкретної назви товару. Саме конкретна назва товару (договір про постачання учасником товару - аналогічного предмету цієї закупівлі), згідно примітки в розділі І додатку №2 до тендерної документації, була визначена Замовником як критерій для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
36. Додатково позивач зазначив про те, що ним було проводило закупівлю №UА-2019-02-08-001316-а через електронну систему закупівель з метою дотримання принципу відкритості та прозорості, при цьому позивач під час проведення цієї закупівлі не є замовником в розумінні п.9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
37. Проводячи закупівлю №UА-2019-02-08-001316-а позивачем були використовувало власні кошти, отримані від проведення господарської діяльності на комерційній основі. А придбання запасних частин по цій закупівлі необхідне позивачу для забезпечення безперебійної роботи транспортних засобів, що в свою чергу необхідне для своєчасного та якісного виконання КП «Міськзеленбуд», як виконавцем, своїх договірних зобов`язань перед замовниками, що свідчить про те, що позивач, здійснюючи контрольовану закупівлю №UА-2019-02-08-001316-а не підпадає під визначення п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже не є замовником згідно вимог цього Закону, а тому його дія не розповсюджується на вказані правовідносини, у зв`язку з чим, під час проведення вказаної закупівлі позивач не міг вчинити порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
38. Таким чином, позивач вважає, що висновок відповідача від 16.08.2019 року про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та протиправним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
ІІІ. ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ВІДПОВІДАЧА
39. В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що контролюючим органом за результатами моніторингу закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UА-М-2019-08-01-000008) було складено висновок № 310 про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 16.08.2019 року.
40. Відповідач зазначив щодо порушення Замовником законодавства в частині укладання договору про закупівлю.
41. Так, 08.02.2019 року КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель оголошено закупівлю Запасні частини для транспортних засобів за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів» очікуваною вартістю 4 000 000,00 гривень.
42. Переможцем торгів визначено ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ", первинна пропозиція якого становила суму 3054037,32 грн., остаточна пропозиція - 217000,00 гривень.
43. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 28.02.2019 року, відповідно до якого ціна пропозиції ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" становить суму 2217000,00 UAН з ПДВ.
44. Учасником торгів ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" при поданні тендерної пропозиції в електронну систему закупівель завантажено файл «п.1 реєстру Додаток_1.рdf», що є по суті тендерною пропозицією від 22.02.2019 року №0219/208, загальна вартість якої становить суму 3054037,32 гривень.
45. Переможцем торгів ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" 04.03.2019 року в електронну систему закупівель завантажено файл «Оновлена тендерна пропозиція. Рdf» від 04.03.2019 року №0319/36, загальна вартість якої становить суму 2217000,00 гривень.
46. Однак, згідно з п. 2.1 оприлюдненого договору від 11.03.2019 року №11/03/2019-1) його загальна вартість становить 4000000,00 грн., тоді як відповідно до специфікації, що є додатком №1 до Договору, загальна вартість товару становить 2217000,00 грн., чим, на думку відповідача, підприємством було порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
47. Також, згідно з п. 2.2 договору від 11.03.2019 року №11/03/2019-1 загальна вартість Договору включає в себе вартість пропозиції за результатами електронного аукціону, яка становить 2217000,00 грн. та складається з цін за одиницю Товару, перелік якого (найменування та кількість) наведено в специфікації (Додаток №1 до цього договору).
48. Вартість пропозиції за результатами електронного аукціону визначена в даному договорі про закупівлю з метою контролю ціни за одиницю Товару, перелік якого наведеного в специфікації (Додаток №1 до цього договору).
49. Однак, далі за текстом пункту 2.2 цього договору замовником зазначено, що наведений в специфікації (Додаток №1 до цього договору) перелік Товару не є статочним переліком Товару, який буде закуповуватись Замовником протягом 2019 року в рамках цього договору про закупівлю. Остаточний перелік Товару, який буде закуповуватись замовником протягом 2019 року в рамках цього договору про закупівлю, не обмежений переліком Товару, наведеного в специфікації (Додаток №1 до даного договору), та може бути змінений (доповнений) замовником в залежності від виробничої необхідності.
50. На суму, яка є різницею між загальною вартістю вказаного договору про закупівлю та вартістю пропозиції за результатами електронного аукціону, замовником може бути в залежності від виробничої необхідності закуплено запасні частини для транспортних засобів, які не увійшли до переліку Товару, наведеного в специфікації (Додаток №1 до цього договору).
51. Таким чином, вищезазначене, на думку відповідача, є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону, відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
52. Щодо порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), відповідач зазначив про таке.
53. Переможцем ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" було оприлюднено в електронній системі закупівель в складі тендерної пропозиції копію аналогічного договору, предметом якого є ДК 021:2015: 34320000-6 «Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів», тоді як предметом закупівлі Замовником визначено ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів».
54. Конкретна назва товару, яка зазначена у дужках в аналогічному договорі - запасні частини до автотехніки».
55. Конкретна назва товару, яка зазначена Замовником в річному плані, тендерній документації, оголошенні про закупівлю, в повідомленні про намір укласти договір, в укладеному договорі з ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" - «запасні частини для транспортних засобів».
56. При цьому Замовником в п. 3 розділу І Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що аналогічним договором в розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару - аналогічного предмету даної закупівлі.
57. Проте, на думку контролюючого органу, предмет закупівлі в оприлюдненому переможцем аналогічному договорі не може бути аналогічним предмету закупівлі, в зв`язку з чим переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, а тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.
58. Отже, в порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації.
59. Відповідач також зазначив про те, що КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради є замовником в розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі».
60. З урахуванням викладеного, вважають, висновок моніторингу від 16.08.2019 року за результатами моніторингу закупівлі UА-2019-02-08-001316-а складений відповідачем з дотриманням норм чинного законодавства, а тому заявлені позовні вимоги з боку Комунального підприємства «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
ІV. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ, ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
61. Дослідивши матеріли справи, судом встановлено, що 08.02.2019 року КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель оголошено закупівлю Запасні частини для транспортних засобів за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів» очікуваною вартістю 4000000,00 гривень.
62. 25.02.2019 року відбувся електронний аукціон, за наслідками якого електронною системою закупівель було визначено наступний перелік учасників закупівлі у порядку від найнижчої цінової пропозиції до найвищої:
- ФОП « ОСОБА_1 » (код ОКПП НОМЕР_1 ) - цінова пропозиція учасника після закінчення аукціону - 2219000,00 UAH з ПДВ;
63. 27.02.2019 року позивачем було оприлюднено протокол про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВТОПОСТАВКА 3000» як такої, яка не відповідає вимогам тендерної документації (п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».
64. Отже, переможцем торгів визначено ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ", первинна пропозиція якого становила суму 3054037,32 грн., остаточна пропозиція - 2217000,00 гривень.
65. Учасником торгів ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" при поданні тендерної пропозиції в електронну систему закупівель завантажено файл «п.1 реєстру Додаток_1.РDF», що є по суті тендерною пропозицією від 22.02.2019 року №0219/208, загальна вартість якої становить суму 3054037,32 гривень.
66. Також, переможцем торгів ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" 04.03.2019 року в електронну систему закупівель було завантажено файл «Оновлена тендерна пропозиція. рdf» від 04.03.2019 року №0319/36, загальна вартість якої становить суму 2217000,00 гривень.
67. 28.02.2019 року позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з учасником ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», якого було визначено переможцем цієї закупівлі.
68. 11.03.2019 року КП «Міськзеленбуд» було укладено та оприлюднено в електронній системі закупівель Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019 року, який укладено між КП «Міськзеленбуд» та ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ».
69. У позовній заяві позивач зазначив про те, що на сьогоднішній день Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019 року є чинним та в рамках нього, відповідно до виробних потреб КП «Міськзеленбуд», здійснюється постачання необхідних замовнику запасних частин для транспортних засобів, а також позивач зазначив про те, що з моменту укладання Договору і по даний час в рамках Договору здійснено постачання та оплату товару на загальну суму 377414,53 грн. з ПДВ.
70. Проте, 01.08.2019 року у електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби було оприлюднено рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UА-М-2019-08-01-000008) з предметом закупівлі: ДК 021:2015 код СРV 34330000-9 - Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини для транспортних засобів).
71. По зазначеній процедурі закупівлі посадовими особами відповідача проводився моніторинг на підставі інформації, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі».
72. Так, згідно матеріалів справи, 07.08.2019 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання відповідних пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а.
73. 09.08.2019 року позивачем у відповідь на запит контролюючого органу від 07.08.2019 року в електронній системі закупівель було оприлюднило пояснення, у яких підприємство виклало обґрунтування своєї правової позиції щодо питань порушених у цьому запиті.
74. 16.08.2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч.4 ст. 36 Закону № 922 та за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.
75. Отже, за результатами проведення моніторингу відповідачем було складено оскаржуваний позивачем висновок про результати моніторингу закупівлі № 310 від 16.08.2019 року.
76. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язали позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
77. Також, у висновку зазначено про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» - порушень не встановлено.
78. Також, згідно висновку від 16.08.2019 року, видно що під час моніторингу контролюючим органом було проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель на 2019 рік, тендерну документацію, затверджену на засіданні тендерного комітету протокол від 08.02.2019 року №08/02/2019-1, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ», повідомлення про намір укласти договір, договір від 11.03.2019 року №11/03/2019-1, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль».
79. У висновку від 16.08.2019 року зазначено про те, що первинна пропозиція переможця ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» становила суму 30254037,32 грн, остаточна пропозиція - 2217000,00 гривень. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 28.02.2019 року, згідно з інформацією якого ціна пропозиції становить суму 2217000,00 UАН з ПДВ. Однак, згідно з п. 2.1 оприлюдненого договору від 11.03.2019 року №11/03/2019-1 загальна вартість договору від 11.03.2019 року №11/03/2019-1 становить 4000000,00 грн., тоді як відповідно до специфікації, що є додатком №1 до договору, загальна вартість товару становить 2217000,00 грн., чим порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону.
80. Також, у оскаржуваному висновку зазначено про те, що згідно з частиною 1 статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону. Відповідно до п. 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Замовник вимагає, що тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити, зокрема, інформацію та/або документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону, а також іншим вимогам тендерної документації та чинного законодавства України, згідно із Додатком №2. Відповідно до п. 3 розділу 1 Додатку №2 до тендерної документації Замовник вимагає надання Довідки від Учасника в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначається: повне найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження та дані контактної особи (ПІБ, тел.) попереднього замовника; номер та дата договору; предмет договору; вартість договору; копію аналогічного договору; копію доказів виконання аналогічного договору (акт виконаних робіт та/або видаткової накладної), копію доказів проведення розрахунків за аналогічним договором (платіжного доручення та/або виписки з банку. Аналогічним договором в розумінні цієї тендерної документації є договір про постачання учасником товару - аналогічного предмету даної закупівлі. Відповідно до абз. 2 ч.1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2019 року №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказ МЕРТ України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару послуги. Однак, переможцем ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» оприлюднене в електронній системі закупівель в складі тендерної пропозиції копію аналогічного договору, предметом якого є ДК 021:2015: 34320000-6 «Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів, тоді як предметом закупвлі Замовником визначено ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів». Таким чином, предмет закупівлі в оприлюдненому переможцю аналогічному договорі не може бути аналогічним предмету закупівлі, в зв`язку з чим переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічної договору, а тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації. Отже, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації.
81. Так, звертаючись до суду із цим позовом позивач зазначив про те, що вищевказані вимоги Закону «Про публічні закупівлі» ним порушені не були, а вищезазначений висновок контролюючого органу від 16.08.2019 року є незаконним та протиправним, та таким, що підлягає скасуванню, тому з цих підстав позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх порушених прав.
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
82. Відповідно до ч.1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
83. Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
84. Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
85. Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
86. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
87. Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
88. Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
89. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі- Закон №2939).
90. Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
91. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
92. Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
93. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
94. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
95. Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст.7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
96. За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
97. Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
98. Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
99. Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
100. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
101. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
102. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
104. Відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
105. Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
106. Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.
107. З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО» (далі по тексту - ДП «ПРОЗОРРО»), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
108. Згідно п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» терміни вживаються в такому значенні:
- замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
109. Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
110. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
111. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
112. Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
113. Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
114. Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».
115. Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.
116. Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону №922 Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.
117. В Законі №922 зазначено два типи процедури відкритих торгів в залежності від вартісної межі закупівлі, а саме:
- відповідно до ч.1 ст.2 Закону №922 - відкриті торги;
- відповідно до ч.4 ст.10 Закону №922 - відкриті торги з публікацією англійською мовою.
118. Відповідно до ч.4 ст. 10 Закону №922 оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000,00 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
119. Відповідно до ст. 36 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
120. Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
121. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
122. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
123. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
124. Згідно положень ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
125. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
126. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
127. Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що 08.02.2019 року КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель було оголошено закупівлю Запасні частини для транспортних засобів за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів» очікуваною вартістю 4000000,00 гривень.
128. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, опублікованого в електронній системі закупівель, для участі в торгах надійшли тендерні пропозиції від п`яти учасників, а саме:
- ФОП « ОСОБА_1 » (код ОКПП НОМЕР_1 ) - цінова пропозиція учасника після закінчення аукціону - 2219000,00 UAH з ПДВ;
129. 27.02.2019 року позивачем було оприлюднено протокол про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВТОПОСТАВКА 3000» як такої, яка не відповідає вимогам тендерної документації (п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».
130. Отже, при проведенні закупівлі запасних частин для транспортних засобів за номером ID: UA-2019-02-08-001316-а за результатами оцінки електронною системою закупівель автоматично визначена найбільш економічно вигідною пропозиція є пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОПОСТАВКА 3000" (остаточна пропозиція 2216999,00 гривень).
131. 27.02.2019 року підприємством було оприлюднено протокол про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВТОПОСТАВКА 3000» як такої, яка не відповідає вимогам тендерної документації п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».
132. 11.03.2019 року КП «Міськзеленбуд» було укладено та оприлюднено в електронній системі закупівель Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019 року, який укладено між КП «Міськзеленбуд» та ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ».
133. Так, згідно матеріалів справи, 01.08.2019 року в електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби було оприлюднено рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UА-М-2019-08-01-000008) з предметом закупівлі: ДК 021:2015 код СРV 34330000-9 - Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини для транспортних засобів).
134. Цей моніторинг контролюючим органом проводився на підставі інформації, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі».
135. 16.08.2019 року за результатами моніторингу відповідачем було складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оскаржуваний позивачем висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено про порушення вимог ч.4 ст. 36 Закону № 922 та за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено про порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.
136. Так, не погодившись із вищевказаними висновками контролюючого органу, викладеними у висновку № 310 від 16.08.2019 року про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся до суду із цим позовом.
137. Щодо порушення замовником законодавства в частині укладення договору про закупівлю, слід зазначити про таке.
138. Так, судом встановлено, матерілами, справи підтверджено, що переможцем торгів було визначено ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ", де первинна пропозиція якого становила суму 3054037,32 грн., остаточна пропозиція - 2217000,00 гривень, з яким позивачем було прийнято рішення про намір укласти договір.
139. Згідно матеріалів справи, учасником торгів ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" при поданні тендерної пропозиції в електронну систему закупівель було завантажено файл «п.1 реєстру Додаток_1.pdf», що є тендерною пропозицією від 22.02.2019 року №0219/208, загальна вартість якої становить суму 3054037,32 гривень.
140. Також, 04.03.2019 року, переможцем торгів ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" в електронну систему закупівель було завантажено файл «Оновлена тендерна пропозиція.рdf» від 04.03.2019 року №0319/36, загальна вартість якої становить суму 2217000,00 гривень.
141. Так, згідно з п. 2.1 оприлюдненого договору від 11.03.2019 року №11/03/2019-1З загальна вартість цього договору становить 4000000,00 гривень.
142. Проте, відповідно до специфікації, що є додатком №1 до Договору, загальна вартість товару становить 2217000,00 гривень.
143. Також слід зазначити про те, що згідно п. 2.2 договору від 11.03.2019 року №11/03/2019-1 загальна вартість договору включає в себе вартість пропозиції за результатами електронного аукціону, яка становить 2217000,00 грн. та складається з цін за одиницю Товару, перелік якого (найменування та кількість) наведено в специфікації (Додаток №1 до цього договору).
144. Вартість пропозиції за результатами електронного аукціону визначена в даному договорі про закупівлю з метою контролю ціни за одиницю Товару, перелік якого наведеного в специфікації (Додаток № 1 до даного договору).
145. Наведений в специфікації (Додаток №1 до цього договору) перелік Товару не є остаточним переліком Товару, який буде закуповуватись Замовником протягом 2019 року в рамках даного договору про закупівлю. Остаточний перелік Товару, який буде закуповуватись Замовником протягом 2019 року в рамках даного договору про закупівлю, не обмежений переліком Товару, наведеного в специфікації (Додаток №1 до цього договору), та може бути змінений (доповнений) Замовником в залежності від виробничої необхідності.
146. На суму, 1783000,00 грн. з ПДВ, яка є різницею між загальною вартістю цього договору про закупівлю та вартістю пропозиції за результатами електронного аукціону, Замовником може бути в залежності від виробничої необхідності закуплено запасні частини для транспортних засобів, які не увійшли до переліку Товару, наведеного в специфікації (Додаток №1 до цього договору).
147. Отже, дослідивши матеріли справи суд дійшов висновку про те, що вищевикладене є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону №922, оскільки умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
148. Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, контролюючий орган дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, який також викладеного в оскаржуваному позивачем висновку №310 від 16.08.2019 року про результати моніторингу закупівлі, про порушення позивачем положень частини 4 статті 36 Закону №922.
149. Щодо висновків контролюючого органу про порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), слід зазначити про таке.
150. Згідно матеріалів справи, що КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель було оголошено закупівлю Запасні частини для транспортних засобів за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів».
151. Так, на вимогу тендерної пропозиції учасником ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» було надано довідку про наявність у ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» досвіду виконання аналогічних договорів та копія аналогічного договору оприлюднені в складі тендерної пропозиції.
152. Судом встановлено, що переможцем ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» було оприлюднено в електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції копію аналогічного договору, предметом якого є ДК 021:2015: 34320000-6 «Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів», тоді як предметом цієї закупівлі Замовником визначено ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів», що також підтверджується матеріалами справи.
153. Отже, конкретна назва товару, яка зазначена у дужках в аналогічному договорі -«запасні частини до автотехніки».
154. Конкретна назва товару, яка зазначена Замовником в річному плані, тендерній документації, оголошенні про закупівлю, у повідомленні про намір укласти договір, в укладеному договорі з ТОВ «ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ» - «запасні частини для транспортних засобів».
155. При цьому, судом встановлено, що замовник сам в п. 3 розділу І Додатку №2 до тендерної документації зазначив, про те, що аналогічним договором в розумінні цієї тендерної документації є договір про постачання учасником товару - аналогічного предмету даної закупівлі.
156. Таким чином, предмет закупівлі в оприлюдненому переможцем аналогічному договорі не може бути аналогічним предмету закупівлі.
157. Отже, з урахуванням вищевикладеного, судом встановлено, що переможцем не було підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, а тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, що також підтверджено матеріалми справи та не спростовано позивачем під час розгляду справи.
159. Таким чином, з урахуванням вищезазначеного, контролюючий орган за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства з сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації, про що також викладеного в оскаржуваному позивачем висновку № 310 від 16.08.2019 року про результати моніторингу закупівлі.
160. Інших доказів на спростування вищенаведеного позивачем до суду надано не було.
161. Щодо доводів позивача про те, що підприємство, здійснюючи контрольовану закупівлю №UА-2019-02-08-001316-а не підпадає під визначення п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже не є замовником згідно вимог цього Закону, а тому його дія не розповсюджується на вказані правовідносини, у зв`язку з чим, під час проведення вказаної закупівлі позивач не міг вчинити порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити про таке.
162. Так, дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що пунктом 1.1. Статуту КП «Міськзеленбуд» встановлено, що позивач, Комунальне Підприємство «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 08.12.2004 року №45/22 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра.
163. Нову редакцію Статуту затверджено рішенням міської ради від 25.07.2018 року №77/3.
164. Відповідно до п. 1.3 Статуту власником Підприємства є територіальна громада міста Дніпра, в особі Дніпровської міської ради.
165. Згідно з п. 2.1. Статуту метою створення і діяльності підприємства є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку.
166. Згідно з п. 3.1. Статуту майно Підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста і закріплюється за Підприємством на праві господарського відання.
167. Згідно з п. 3.2. Статуту майно Підприємства складають основні фонди, оборотні кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі Підприємства.
168. Згідно з п. 3.4. Статуту майно Підприємства, придбане ним у процесі здійснення господарської діяльності, належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Дніпра, в особі Дніпропетровської міської ради, та перебуває на балансовому обліку Підприємства і може закріплюватися за Підприємством на праві господарського відання на підставі відповідного рішення Власника.
169. Згідно з п. 3.5. Статуту джерелами формування майна Підприємства, зокрема, є грошові та матеріальні внески, передані Підприємству Власником, доходи, отримані від господарської діяльності, майно, придбане в інших суб`єктів господарювання, згідно з чинним законодавством України, отримані з міського бюджету на виконання державних та місцевих програм, затверджених міською радою, інші джерела, не заборонені чинним законодавством України, кошти.
170. Згідно з п. 4.9 Статуту до виняткової компетенції Власника належить, зокрема, розподіл прибутку Підприємства.
171. Пунктом 1.4 Статуту визначено, що орган, до сфери управління якого входить підприємство, визначається міською радою (далі - Уповноважений орган).
172. Відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 24.05.2016 року №272-р, координує діяльність КП «Міськзеленбуд» заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директор Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради.
173. Згідно Рішень сесії VII скликання від 20.12.2017 року №46/28, від 31.01.2018 року №48/29, від 21.02.2018 року №52/30 «Про затвердження Переліку комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради відповідно до їх підпорядкованості» КП «Міськзеленбуд» підпорядковане Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради.
174. Рішенням Дніпропетровської міської ради від 07.09.2016 №5/13 «Про фінансову підтримку та внески до статутних капіталів комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради» затверджено Програму фінансової підтримки та внесків до статутних капіталів комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради на 2016 - 2022 роки, Порядок надання та використання коштів міського бюджету у вигляді фінансової підтримки та внесків до статутних капіталів комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради.
175. Пунктом 1 «Внески статутних капіталів комунальних підприємств (фонду власних основних засобів, нематеріальних активів, оборотних засобів і засобів обігу) Додатку 2 «Завдання і заходи Програми фінансової підтримки та внесків до статутних капіталів комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради на 2016 - 2022 роки», що є Додатком до Програми фінансової підтримки та внесків до статутних капіталів комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради на 2016 - 2022 роки, одним із одержувачів фінансової підтримки за рахунок бюджетних коштів визначено Комунальне Підприємство «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради.
176. Таким чином, доводи позивача про те, що позивач, здійснюючи контрольовану закупівлю №UА-2019-02-08-001316-а не підпадає під визначення п. 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому не є замовником згідно вимог цього Закону, є необґрунтованими та спростовані вищенаведеним.
177. З урахуванням вищезазначеного, суд дійшов висновку про те, що позивач КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради є замовником в розумінні п.9 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Інших доказів на спростування зазначеного позивачем до суду надано не було.
178. Додатково слід зазначити про те, що згідно матеріалів справи та відповідно статуту КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради, судом встановлено, що статутний капітал у розмірі 46858459,47 грн. створено Власником - територіальною громадою міста Дніпра, в особі Дніпровської міської ради, а отже оскільки у статутному капіталі КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, відповідно до Рішення №30/9 КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради, воно є замовником та повинно здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг із застосуванням системи електронних закупівель, що відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі».
179. Крім того, слід зазначити про те, що згідно тендерної документації, щодо закупівлі за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів» (Запасні частини для транспортних засобів) очікуваною вартістю 4000000,00 грн. за номером ID: UА-2019-02-08-001316-а, судом встановлено, що в п. 1 КП «Міськзеленбуд» Дніпровської міської ради зазначило, що Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VІІІ, зі змінами, про що також не заперечував позивач в судовому засіданні. Терміни, які використовуються в цій тендерній документації, вживаються в значеннях, визначених Законом.
180. Отже, позивачем, під час розгляду справи, не були спростовані висновки контролюючого органу, щодо порушення позивачем положень Закону України «Про публічні закупівлі», які також були викладені у оскаржуваному позивачем висновку № 310 від 16.08.2019 року про результати моніторингу закупівлі.
181. Відтак, розглянувши позовні вимоги на предмет дотримання відповідачем положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
182. На підставі викладеного вище, суд приходить до висновку про відсутність підстав у задоволенні позовної заяви Комунального підприємства "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, у зв`язку із чим у задоволенні позову Комунального підприємства "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради, слід відмовити.
VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
183. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
184. Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
185. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
186. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
187. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
188. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.
189. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.
190. Отже, з системного аналізу норм чинного законодавства України, враховуючи встановлено обставини під час розгляду справи, суд дійшов висновку, що висновок відповідача № 310 від 16.08.2019 року є обґрунтованим, таким, що прийнятий з урахуванням всіх обставин, відтак позовні вимоги Комунального підприємства "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби щодо протиправності оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 року, який було складено за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингуUA-М-2019-08-01-000008), задоволенню не підлягають.
191. З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.
192. У відповідності до ч.1, ч.3 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
193. Отже, судові витрати у відповідності до вимог ст. 139 КАС розподілу не підлягають.
194. На підставі зазначеного, керуючись статтями 205, 244, 245, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
1. У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - відмовити.
2. Судові витрати у відповідності до вимог ст. 139 КАС розподілу не підлягають.
5. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
6. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
7. Повний текст рішення суду складений 07.11.2019 року.
Суддя В.В Ільков