Справа № 766/21615/17
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2019-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 766/21615/17
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Крусяна А.В.,

Яковлєва О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 червня 2019р. по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання дій незаконними та скасування актів, постанов, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2017р. ФОП ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до УДАБК ХМР, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог від 17.10.2018р., просила:

- визнати протиправними дії головного спеціаліста УДАБК ХМР по складанню протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 8.11.2017р.; акту №1-10-5 за результатами перевірки проведеної з 26.10.2017р. по 8.11.2017р.; припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; припису про зупинення будівельних та підготовчих робіт;

- скасувати припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 8.11.2017р. винесений головним спеціалістом УДАБК ХМР відносно ФОП;

- скасувати припису про зупинення будівельних та підготовчих робіт від 8.11.2017р. винесений головним спеціалістом УДАБК ХМР відносно ФОП;

- скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.11.2017р. винесену начальником УДАБК ХМР відносно ФОП про накладення штрафу у розмірі 60 624грн.;

- визнати незаконними дії головного спеціаліста УДАБК ХМР ОСОБА_2 щодо складання документів за результатом додаткової перевірки, яка тривала з 9.01.2018р. по 10.01.2018р., а саме: акту №4 від 10.01.2018р.; протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності без дати; протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.01.2018р.; припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 10.01.2018р.; припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 10.01.2018р.;

- визнати незаконними дії начальника УДАБК ХМР ОСОБА_3 М. щодо складання постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності: №60/1049/01-22 від 13.11.23017р.; №70/1161/01-22 від 22.12.2017р.; №5/51/01-22 від 18.01.2018р.; №6/52/01-22 від 18.01.2018р.;

- скасувати постанову за №70/1161/01-22 від 22.12.2017р. начальника УДАБК ХМР про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ФОП, якою визначено штраф у розмірі 88 100грн.;

- скасувати постанову за №6/52/01-22 від 18.01.2018р. начальника УДАБК ХМР про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ФОП, якою визначено штраф у розмірі 26 430грн.;

- скасувати постанову за №5/51/01-22 від 18.01.2018р. начальника УДАБК ХМР про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ФОП, якою визначено штраф у розмірі 88 100грн..

В обґрунтування своїх позовних вимог позивачка зазначила, що вважає безпідставним притягнення її до відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки нею не вчинялися дії по будівництву чи перебудові приміщення кафе за адресою: АДРЕСА_1 . Позивачка вказує, що оскаржувані приписи та постанови винесені за результатом позапланових перевірок проведених без її участі, що позбавили її вчасно подати пояснення та заперечення. Строк першої позапланової перевірки в порушення п.7 Постанови №553 тривав понад 10 днів; під час обох перевірок перевіряючим не надавалися службове посвідчення, направлення для проведення позапланової перевірки, не надано пояснень, що стало причиною проведення позапланових перевірок. Також позивачка зауважує, що в оспорюваних постановах про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності застосовані штрафи у більшому, ніж встановленні відповідними статтями розмірах.

Посилаючись на вказане просила позов задовольнити.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 травня 2019р. адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову за №60/1049/01-22 від 13.11.2017р. начальника УДАБК ХМР, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ОСОБА_1 у розмірі 60 624грн..

Визнано протиправною та скасовано постанову за №70/1161/01-22 від 22.12.2017р. начальника УДАБК ХМР, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ОСОБА_1 , якою визначено штраф у розмірі 88 100грн..

Визнано протиправною та скасовано постанову за №6/52/01-22 від 18.01.2018р. начальника УДАБК ХМР, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ОСОБА_1 у розмірі 26 430грн..

Визнано протиправною та скасовано постанову за №5/51/01-22 від 18.01.2018р. начальника УДАБК ХМР, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ОСОБА_1 у розмірі 88 100грн..

Визнано протиправним та скасовано припис УДАБК ХМР від 8.11.2017р. про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Визнано протиправним та скасовано припис УДАБК ХМР від 8.11.2017р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі УДАБК ХМР, посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати та прийняти у справі нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимоги.

Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив із того, що УДАБК не надано суду жодних доказів на підтвердження факту наявності в діях позивача правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а тому винесені приписи від 8.11.2017р. та оскаржувані постанови є протиправними та підлягають скасуванню.

Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 25.10.2017р. начальником УДАБК ХМР видано наказ за №273 про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: реконструкція кафе "Форест" за адресою: АДРЕСА_1 . Предметом перевірки є дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Підставою для проведення перевірки стало звернення депутата міської ради ОСОБА_4 , до якого надійшло звернення щодо законності виконання будівельних робіт по АДРЕСА_1 .

В подальшому, у листопаді 2017р. посадовими особами УДАБК проведено позапланову перевірку на об`єкті будівництва: реконструкція кафе "Форест" за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого складено:

- акт перевірки за №1-10-5, у висновках якого встановлено порушення п.1 ч.1 ст.34 ЗУ №3038-VI, п.13 ПКМУ №466, а саме встановлено виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Здійснено будівництво покрівлі, огороджуючи конструкцій, фундаменту на площі 0,0034га. Площа кафе збільшено на 35 кв.м.;

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбаченого п.2 ч.2 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності";

- припис, яким від ФОП ОСОБА_1 вимагалося усунути порушення містобудівного законодавства в термін до 8.01.2018р. або привести земельну ділянку у первинний стан;

- припис, яким від ФОП ОСОБА_5 В ОСОБА_6 вимагалося зупинити виконання будівельних робіт з 8.11.2017р..

Того ж дня примірники зазначених документів були отримані ФОП під підпис.

В подальшому, 13.11.2017р. УДАБК прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №60/1049/01-22, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у розмірі 60 624грн..

Примірник вказаної постанови надіслано на адресу ФОП рекомендованим листом за №733 від 14.11.2017р..

З метою перевірки вимог виконання приписів від 8.11.2017р. щодо дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: просп.Ушакова, АДРЕСА_1 м.Херсон, начальником УДАБК ХМР видало наказ за №332 від 8.12.2017р. про проведення позапланової перевірки за вказаною адресою. За результатом здійсненого позапланового заходу архітектурно-будівельного контролю головним спеціалістом УДАБК ХМР ОСОБА_2 12.12.2017р. складено:

- акт перевірки за №2-153, у висновках якого встановлено, що вимоги припису не виконані. ФОП ОСОБА_1 продовжує виконувати будівельні роботи з будівництва кафе, а саме встановлено металопластикові вікна, добудовано верхня частина зовнішніх стін над вікнами, та змонтовано, чим порушено вимоги ч.3 ст.41 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності";

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності";

- припис, яким від ФОП ОСОБА_1 вимагалося негайно зупинити роботи.

Згідно відмітки, примірники зазначених документів були надіслані на адресу ФОП рекомендованим листом за №675 від 12.12.2017р..

На підставі встановлених порушень, 22.12.2017р. УДАБК прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №70/1161/01-22, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 88 100грн..

Доказів направлення зазначеної постанови на адресу ФОП, як і копії примірника самої постанови УДАБК ХМР в суд надано не було.

В подальшому, з метою перевірки вимог виконання приписів від 8.11.2017р. та від 12.12.2017р. щодо дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: просп.Ушакова, АДРЕСА_1 Херсон, начальником УДАБК ХМР 9.01.2018р. видано наказ за №09 про проведення позапланової перевірки за вказаною адресою.

За результатом здійсненого позапланового заходу архітектурно-будівельного контролю головним спеціалістом УДАБК ХМР ОСОБА_2 10.01.2018р. складено:

- акт перевірки за №4, у висновках якого встановлено, що вимоги припису від 12.12.2017р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт та припису від 8.11.2017р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил не виконуються, чим порушено ч.3 ст.41 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності";

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності";

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбаченого абз.1 п.1 ч.6 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності";

- припис, яким від ФОП ОСОБА_1 вимагалося привести земельну ділянку у первісний стан шляхом знесення самочинно збудованої прибудови до 9.01.2018р.;

- припис, яким від ФОП ОСОБА_1 вимагалося негайно зупинити роботи.

Згідно відмітки, примірники зазначених документів були надіслані на адресу ФОП рекомендованим листом за №779 від 12.12.2017р..

На підставі встановлених порушень, УДАБК прийнято :

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №5/51/01-22 від 18.01.2018р., якою ФОП ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 88 100грн..

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №6/51/01-22 від 18.01.2018р., якою ФОП ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.1 п.1 ч.6 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 26 430грн..

Доказів направлення вказаних постанов на адресу ФОП, як і копії примірників самих постанов УДАБК ХМР в суд також надано не було.

Перевіряючи правомірність дії та рішень посадових осіб УДАБК ХМР щодо складання за результатом здійсненого позапланових заходів архітектурно-будівельного контролю відносно ФОП ОСОБА_7 документів та притягнення останньої до відповідальності, з урахуванням підстав, за якими позивач просить їх визнати протиправними та незаконними, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до абз.1 ч.1 ст.41 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" за №3038-VI від 17.02.2011р. (надалі Закон №3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За правилами абз.3 ст.1 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за №877-V від 5.04.2007р. (надалі Закон №877-V), заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Положеннями ч.1 ст.41 Закону №3038-VI встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

За приписами ст.7 Закону №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначається, зокрема, дата початку та дата закінчення заходу.

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Відповідно до абз.10 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011р. №553 (далі - Порядок) строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Аналізуючи вищенаведене, судова колегія зазначає, що у разі перевищення посадовою особою органу державного нагляду (контролю) встановленого строку проведення позапланової перевірки направленні на проведення такого заходу є недійсним, оскільки така посадова особа не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Як вбачається із матеріалів справи, що строк проведеної перевірки на підставі наказу начальника УДАБК ХМР за №273 від 25.10.2017р. - становила 14 днів.

Отже, судова колегія зазначає, що оскільки УДАБК порушені строки проведення позапланової перевірки, то складені за її результатами документи (акт, припис, протокол), у яких зафіксовані певні обставини, не можуть бути визнані судом такими, що одержані з дотриманням порядку, встановленого законом, а тому не приймаються судом як допустимий доказ фактів порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства у галузі містобудування.

Враховуючи вказане, апеляційний суд вважає, що приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 8.11.2017р. підлягають скасуванню, як такі що прийняті з порушенням порядку, встановленого законом.

За таких обставин, і постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №60/1049/01-22 від 13.11.2017р. також підлягає скасуванню.

Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, зокрема, ряду рішень Європейського Суду з прав людини справи "Мирилашвілі проти Росії", "Балицький проти України", "Тейксейра де Кастро проти Португалії", "Шабельник проти України" при визначенні допустимості чи недопустимості доказів діє Правило "отруєного дерева", "плоди отруєного дерева", або "ефект доміно", згідно з якими визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі. Отруєне дерево дає отруєні плоди. Матеріали/докази, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу/доказу самі є недопустимими як докази. Після визнання матеріалу/доказу недопустимим, спрацьовує "ефект доміно".

Враховуючи вищевказане, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, оскільки оскаржувані рішення УДАБК прийняті з порушенням чинних норм містобудівного законодавства, чим порушено права позивача.

Що стосується посилань апелянта на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду щодо оскарження постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, то судова колегія вважає їх безпідставними, оскільки за загальним правилом, перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Однак, УДАБК не надано ні доказів отримання позивачкою примірників зазначених постанов, а і доказів їх надсилання ФОП.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.49, 246, 315, 316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 червня 2019р. залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її постановлення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Ю.М.Градовський

Судді: А.В.Крусян

О.В.Яковлєв