Справа № 420/2195/19
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2019 р. Категорія: 104020000м.ОдесаСправа № 420/2195/19
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е. В.

час і місце ухвалення: письмове провадження, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Федусика А.Г. , Шляхтицького О.І.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Ради адвокатів Одеської області, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача № 21 від 22.03.2019 року в частині відмови йому у прийнятті присяги адвоката та видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п.11); зобов`язати відповідача прийняти у нього присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, мотивуючи його тим, що обіймання ним посади прокурора не є підставою для не видачі йому свідоцтва про право на заняття адвокатською, якою відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року у позові відмовлено.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що обставини несумісності можуть виникнути лише у особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та розпочала адвокатську діяльність.

Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що позивач є громадянином України, обіймає посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та працює в органах прокуратури з перервою з липня 2004 року по грудень 2015 та з січня 2017 року по теперішній час (а.с.14,52,57).

На підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 02.02.2017 року №97-06/17 позивачу видано 03.02.2017 року свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» строком дії до 02.02.2020 року(а.с.54).

27.02.2019 року позивач звернувся до голови Ради адвокатів Одеської області із заявою, в якій зазначив, що він склав кваліфікаційний іспит та 20.02.2019 року проведено оцінку результатів його стажування, але рада адвокатів не прийняла рішення про видачу йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю у зв`язку з порушенням вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді прокурора. Позивач зазначив у заяві, що він вважає наявність вищезазначених обставин не є підставою для неприйняття радою адвокатів рішення про видачу йому свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, а не видача йому відповідного свідоцтва порушує його право на зайняття адвокатською діяльністю.

Також, позивач вказує у заяві, що стосується обставин несумісності, яке виникає з моменту видачі відповідного свідоцтва, то на період перебування на несумісній посаді він не має наміру здійснювати адвокатську діяльність у розумінні ст.ст.1,19 Закону та вважає можливим скористатися правом на зупинення адвокатської діяльності, передбаченим ч.2 ст.7 та п.1 ч.1 ст.31 Закону, з моменту отримання відповідного свідоцтва.

Позивач у заяві від 27.02.2019 року просив: - за результатами проведеної 20.02.2019 року Радою адвокатів Одеської області оцінки результатів його стажування винести рішення про видачу йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю; - упродовж тридцяти днів з дня прийняття рішення Радою адвокатів прийняти його присягу адвоката та видачі свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; - зупинити його діяльність у зв`язку з перебуванням його на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області (а.с.55-56).

Згідно з витягом з протоколу №21 засідання Ради адвокатів Одеської області від 22.03.2019 року (п.11) Рада адвокатів була проінформована про надходження заяви ОСОБА_1 , який станом на 20.03.2019 року працює на посаді прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та просить видати йому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час. Рада адвокатів вирішила відмовити ОСОБА_1 в задоволенні заяви відповідно до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (а.с.58).

Не погоджуючись із вищевказаним, позивач звернувся до суду.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи оскаржуване позивачем рішення Рада адвокатів Одеської області діяла у відповідності з вимогами законодавства та рішенням Ради адвокатів України № 166 від 13.06.2016 року.

П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулює Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 р. № 5076-VI (далі Закон № 5076-VI).

Як вказано у п. 1 ч.1 ст. 1 Закону № 5076-VI, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (п.2 ч.1 ст. 1 цього Закону).

Тобто, адвокатська діяльність - це вчинення адвокатом дій, спрямованих на здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, вказаний Закон, інші законодавчі акти України, що вказано у ст. 3 Закону № 5076-VI.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Закону № 5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ч. 2 цієї статті визначено, що не може бути адвокатом особа, яка:

1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширенню не підлягає.

Крім того, з аналізу вказаної норми закону вбачається, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Колегія суддів зазначає, що позивач з метою набуття статусу адвоката та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виконав усі необхідні передумови, а саме склав кваліфікаційний іспит та успішно пройшов стажування, що не заперечується відповідачем та підтверджується рішенням Ради адвокатів Одеської області від 22.03.2019 № 21. Проте, вказане рішення містить обставин несумісності відповідно до ст. 7 Закону № 5076-VI, а тому позивачу відмовлено.

Вимоги щодо несумісності визначає ст. 7 Закону № 5076-VI.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 цієї статті, несумісною з діяльністю адвоката є, серед іншого робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Нормами ч.6 ст.155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що правовий статус працівників апарату суду визначається Законом України "Про державну службу" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.5 ст. 32 Закону України "Про державну службу" на державних службовців поширюються обмеження, передбачені Законом України "Про запобігання корупції".

З огляду на наведені норми, колегія суддів погоджується з твердженням відповідача, що суб`єктами, на яких поширюється дія даної норми Закону є, зокрема, державні службовці до яких відноситься і позивач.

Проте, з системного аналізу наведених положень законодавства слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги. Проте, жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

На спростування позиції відповідача щодо недотримання позивачем вимог несумісності, суд зазначає, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог щодо несумісності, поки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дій, які можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону № 5076-VI. Обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та безпосередньо здійснює таку діяльність.

Таким чином колегія суддів вважає, що відповідач передчасно та безпідставно констатує в оскарженому рішенні наявність існуючих обставин несумісності, а відповідно необхідності усунути їх до складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, - позивач обов`язку не має.

Більше того, нормою ч.2 ст. 7 Закону № 5076-VI передбачено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої п. 1 ч.1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п. 1 ч. 2. ст. 31 Закону № 5076-VI ).

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України (ч. 5 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження, чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державним службовцям відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Також, слід враховувати правову позицію Вищої Ради Правосуддя у рішеннях від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність.

Колегією суддів не приймаються до уваги твердження відповідача щодо посилання при прийняті оскаржуваного рішення на норми Положення "Про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю" затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 01.06.2018 року № 80. Так, колегія суддів зазначає, що вказаний документ є по своїй суті підзаконним нормативно-правовим актом, що приймається на основі і на виконання законів та не повинен застосовуватися переважно щодо норм закону і суперечити їм.

Відповідно до приписів ч.3 ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що п. 11 Рішення Ради адвокатів Одеської області № 21 від 22 березня 2019 року в частині видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката за умови обставин несумісності, передбачених ст.7 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", прийняте не у спосіб, що визначенні законами України, необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Що стосується позовних вимог щодо зобов`язання Ради адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, то колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що особа, стосовно якої Радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З системного аналізу наведених положень слідує, що чинне законодавство чітко визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Тобто, законодавством встановлено певний та послідовний алгоритм дій, які необхідно вчинити перед отриманням свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю.

У рішеннях по справах "Клас та інші проти Німеччини", "Фадєєва проти Росії", "Єрузалем проти Австрії" Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно Рекомендації Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Науковий висновок Верховного Суду щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією від 13 квітня 2018 року.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким; - дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни "може", "має право", "за власної ініціативи", "дбає", "забезпечує", "веде діяльність", "встановлює", "визначає", "на свій розсуд". Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним; - при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог; - критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Водночас, з врахуванням позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 18.07.2018 р. у справі № 826/3520/15, зважаючи на природу та підстави даного спору та враховуючи Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, суд вважає за доцільне зазначити, що орган влади, використовуючи дискреційні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою у процесі прийняття відповідного рішення, в основі якого мають бути закладені конкретно визначені публічні інтереси. А завданням суду є належний та ефективний контроль відповідності таких дій закону й принципам права задля забезпечення дотримання таким органом прав особи, що звернулася за захистом.

Таким чином, суди не наділені повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що видача свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю відноситься до дискреційних повноважень відповідача, а тому суд позбавлений можливості вручатися у дискреційні повноваження відповідача та зобов`язувати його видавати позивачу свідоцтво поза межами процедури.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що єдиним захистом у цьому випадку є лише зобов`язання Ради адвокатів Одеської області повторно розглянути питання щодо прийняття присяги у ОСОБА_1 та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, з урахуванням висновків суду.

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставин, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року по справі № 420/2195/19, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати пункт 11 Рішення Ради адвокатів Одеської області № 21 від 22 березня 2019 року в частині відмови ОСОБА_1 у прийнятті присяги адвоката та видачі свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області повторно розглянути питання щодо прийняти присяги у ОСОБА_1 та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області (ідентифікаційний код 38478526) на користь ОСОБА_1 (індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 768, 40 ( сімсот шістдесят вісім гривень) 40 копійок та 2305, 20 (дві тисячі триста п`ять гривень) 20 копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Федусик А.Г. Шляхтицький О.І.