Справа № 420/1561/19
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1561/19
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Кравченка К.В.,

- Шеметенко Л.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2019 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та нечинною постанови,-

В С Т А Н О В И Л А :

18 березня 2019 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила визнати протиправною та нечинною постанову першого заступника начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюка Сергія Васильовича № ОД978/138/АВ/П/ТД/-ФС від 08.11.2018 року про накладення штрафу уповноваженими особами на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 558 450 грн.

В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначила, що її безпідставно притягнуто до відповідальності за фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Так, позивачем надані цивільно-правові угоди та договір, укладені із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 . Позивач зазначає, що вказані договори є договорами підряду, а виконання робіт по реалізації продуктів та напоїв в барі відповідає вимогам ст. 837 ЦК України і є «виконанням іншої роботи». Ці роботи передані замовнику - позивачу на підставі актів приймання-передачі виконаних робіт, що підтверджується копіями договорів та актів, а тому правовідносини, які виникли між ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 із позивачем, регулюються не трудовим, а цивільним законодавством. Враховуючи відсутність трудових правовідносин, на думку позивача, її безпідставно притягнуто до відповідальності на підставі ст.265 КЗпП.

Крім того, позивач зазначала, що є податковим агентом і сплачує за осіб, яким виплачує винагороду за виконанні роботи, всі податки та збори, а саме податок на доходи фізичних осіб, військовий збір і єдиний соціальний внесок, розмір яких дорівнює встановленим податкам та зборам, які сплачуються в разі працевлаштування за трудовим договором.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 виявлено порушення, які виразились у недотриманні позивачем законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, а саме допуск до роботи працівників без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення органів ДФС. Крім того, 01 листопада 2018 року позивачем укладено трудові договори із ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , тобто фактично визнано вину.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2019 року в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Зокрема апелянт зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на той факт, що ФОП ОСОБА_1 направила повідомлення до ДПІ про початок роботи працівників, нараховувала та сплачувала за них належні податки та збори та працівники дотримувались правил трудового розпорядку. Однак при цьому позивач помилково вважала укладені з ними договори цивільно-правовими. Крім того, судом першої інстанції не надано оцінки договорам, укладеним з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які незважаючи на назву, фактично є трудовими договорами та їх розірвано наступного дня без допуску працівників до роботи.

Апелянт зазначив, що його покарання штрафом такого розміру тільки за неправильну назву договору є непропорційним, покладає надмірний тягар та неминуче призведе до банкрутства та втрати засобів до існування.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

07.08.2018 року на адресу Головного управління Держпраці в Одеській області надійшов лист управління соціального захисту населення Кодимської районної державної адміністрації Одеської області від 07.08.2018 року № 1733, яким перенаправлено копію заяви, що надійшла через додаток «Легальний акциз» до Кодимського ВП Балтського ВП ГУНП. У вищевказаній заяві вказано, що ФОП ОСОБА_8 використовує працю осіб, з якими не укладено трудові договори (а.с. 86-87).

З 10.10.2018 року по 17.10.2018 року головним державним інспекторами відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів управління з питань праці Головного управління ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснено позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , яка провадить свою підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_4 (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») та площа АДРЕСА_3 (кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») (а.с. 88-89).

11.10.2018 року посадовою особою Головного управління Держпраці в Одеській області складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ОД978/138/НП, так як ФОП ОСОБА_1 було створено перешкоди у діяльності інспектора праці, а саме не було надано документи, які необхідні для здійснення інспекційного відвідування та винесено вимогу про надання документів у строк до 16.10.2018 року № ОД978/138/ПД (а.с. 90-92).

17.10.2018 року, за результатами проведення інспекційного відвідування та наданих на вимогу відповідача документів складено акт інспекційного відвідування № ОД978/138/АВ, відповідно до висновків якого, виявлено факти підміни трудових договорів на цивільно-правові між роботодавцем ФОП ОСОБА_1 та фізичними особами. В порушення вимог ст. ст. 21, 24 Кодексу законів про працю України, ФОП ОСОБА_1 приховувала реальний характер трудових відносин зі:

- ОСОБА_11 договір б/н від 03.09.2018 року на виконання роботи (надання послуг) реалізатора продуктів та напоїв в барі "Динамо", термін дії з 03.09.2018 року по 30.09.2018 року та договір б/н від 01.10.2018 року на виконання робіт (надання послуг) реалізатора продуктів та напоїв в барі "Динамо", термін дії з 01.10.2018 року по 31.10.2018 року;

- ОСОБА_3 договір б/н від 23.07.2018 року, на виконання робіт (надання послуг) реалізатора продуктів та напоїв в барі "Динамо", термін дії з 23.07.2018 року по 31.07.2018 року та договір б/н від 07.10.2018 року на виконання робіт (надання послуг) реалізатора продуктів та напоїв в барі "Динамо", термін дії з 07.08.2018 року по 20.08.2018 року;

- ОСОБА_4 договір б/н від 01.10.2018 року, на виконання робіт (надання послуг) реалізатора продуктів та напоїв в барі "Динамо", термін дії з 01.10.2018 року по 31.10.2018 року;

- ОСОБА_5 договір б/н від 01.10.2018 року, на виконання робіт (надання послуг) товарознавця, термін дії з 01.10.2018 року по 31.10.2018 року;

- ОСОБА_7 договір б/н від 12.10.2018 року, на виконання робіт (надання послуг) реалізатора продовольчих та господарських товарів, термін дії з 12.10.2018 року по 31.10.2018 року.

До договорів додаються акти приймання - передачі виконаних робіт.

Також в ході інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_1 не повідомила територіальний орган ДФС про прийняття працівників на роботу, як це передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».

26.10.2018 року на адресу Головного управління Держпраці в Одеській області надійшли заперечення на акт інспекційного відвідування, в яких ФОП ОСОБА_8 вказує, що не погоджується з висновками посадових осіб Головного управління викладених в акті від 17.10.2018 року № ОД978/138/АВ (а.с. 103).

Головне управління Держпраці в Одеській області листом від 30.10.2018 року № 15/01-33-9621 повідомило позивача, що вказані заперечення будуть долучені до акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 17.10.2018 року № ОД978/137/АВ (а.с. 104).

31.10.2018 року відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень № ОД978/138/АВ/П (а.с. 105).

18.11.2018 року, на виконання припису, позивач направив лист, яким повідомив відповідача, що 15.10.2018 року договір цивільно-правового характеру із ОСОБА_11 розірваний достроково. 01.11.2018 року позивач уклав трудові договори із ОСОБА_12 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 (а.с. 107).

26.10.2018 року, розглянувши акт інспекційного відвідування та зібрані матеріали, заступник начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк С.В. прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

08.11.2018 року Головним управлінням Держпраці в Одеській області винесено постанову № ОД978/138/АВ/П/ТД/-ФС, якою на позивача накладений штраф за порушення ч.2 ст.265 КЗпП у розмірі 558 450 грн (а.с. 119-121).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що працівники ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 працювали за договорами підряду, самостійно роботу не організовували, виконували її не на власний ризик та розсуд, а підпорядковувалися відповідним посадовим особам, тобто між позивачем та зазначеними працівниками склалися правовідносини трудового характеру без належного їх оформлення.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

За приписами ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до ч.1 ст.259 КЗпП України Кабінет Міністрів постановою від 26.04.2017 № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, яким регламентована процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як вбачається з наданих позивачем цивільно-правових договорів про надання послуг, укладених ним з фізичними особами, предметами останніх є послуги реалізатора продуктів і напоїв, реалізатора продовольчих і господарських продуктів, товарознавця.

Оскільки предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат, фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк, судова колегія приходить до висновку, що правовідносини, що виникли між ФОП ОСОБА_1 (як роботодавцем) та фізичними особами (працівниками) були трудовими.

До того ж, судова колегія враховує пояснення ОСОБА_11 від 10.10.2018, які вона надала в ході інспекційного відвідування, з яких вбачається, що вона фактично виконує обов`язки бармена у барі "Динамо", має певний режим роботи, підпорядковується ФОП ОСОБА_1 , отримує заробітну плату в розмірі 1700 грн (а.с.126).

Обставини роботи вказаних фізичних осіб не заперечується позивачем у позовній заяві, про що вірно зазначено судом першої інстанції, проте позивач зазначає, що правовідносини між ними не носили характер трудових, оскільки виконання ними певної роботи врегульовувалося цивільно-правовими договорами.

Судова колегія зазначає, що в порушення ст.24 КЗпП України позивач не уклала із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 трудових договорів, а укладені цивільно-правові не відповідали змісту існуючих між ними трудових відносин.

Так, в укладених договорах:

- не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги),

- не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо,

- визначено, що виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання роботи, не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування.

Крім того, відповідно до Закону України "Про оплату праці", мінімальна заробітна плата - це встановлений законом мінімальний розмір оплати праці за виконану працівником місячну (годинну) норму праці. Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов`язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці. У разі укладення трудового договору про роботу на умовах неповного робочого часу, а також при невиконанні працівником у повному обсязі місячної (годинної) норми праці мінімальна заробітна плата виплачується пропорційно до виконаної норми праці.

Мінімальна заробітна плата у погодинному розмірі застосовується на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності та у фізичних осіб, які використовують найману працю, у разі застосування погодинної оплати праці.

Згідно Закону України "Про Державний бюджет України на 2018 рік", мінімальна заробітна плата становила 3723 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не виплачувалась мінімальна заробітна плата за виконану роботу, податки та збори сплачувались позивачем за дохід, якій не відповідає мінімально встановленому рівню заробітної плати, не подано повідомлення до ДПІ про прийняття працівників на роботу.

На підставі викладеного колегія вважає помилковими доводи апелянта, що незважаючи на назву договору, фактично нею укладались саме трудові договори.

Хибними є доводи апелянта, що при накладенні штрафу відповідачем не враховані обставини допуску до роботи лише ОСОБА_11 та ОСОБА_3 , в той час як на момент здійснення інспекційного нагляду цивільно-правові договори зі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були розірвані та вони не приступили до роботи.

Вказаним обставинам надана вірна правова оцінка судом першої інстанції, який зазначив, що позивач про вказані обставини не зазначила, ані під час здійснення інспекційного відвідування, ані при складанні заперечень на акт, що свідчить про їх недостовірність.

Отримавши припис Держпраці від 31.10.2018, ФОП ОСОБА_1 18.11.2018 надала відповідь, в якій повідомила відповідача, що 15 жовтня 2018 року був достроково розірваний договір цивільно-правового характеру зі ОСОБА_11 , а 17.11.2018 року укладено трудовий договір. Крім того, 01 листопада 2018 року укладено трудові договори із ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_7 .

До наданого листа позивач також долучила повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу, відповідно до приписів Порядку № 413.

З наведеного вбачається, що позивач усунула порушення приписів ст.265 КЗпП України, встановлені відповідачем під час інспекційного відвідування, чим фактично визнала свою вину.

Судова колегія також враховує, що у запереченнях до акту інспекційного відвідування від 26.10.2018 ФОП ОСОБА_1 визнавала факт роботи всіх перелічених у акті фізичних осіб та зазначала, що вони виконують роботу відповідно до цивільно-правових угод, оскільки свідомо відмовились від укладання трудових договорів, посилаючись на особисті обставини (а.с.103).

Оцінюючи викладені обставини в сукупності, судова колегія приходить до висновку про доведеність відповідачем обставин допуску позивачем до роботи п`ятьох осіб без оформлення трудового договору, за що на позивача правомірно покладено штраф на підставі абз. 2 ч. 2ст. 265 КЗпП України у розмірі 558 450.

Суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги, судова колегія враховує, що 02.10.2019 прийнято за основу у першому читанні законопроект № 1233 щодо змін до Кодексу законів про працю України (щодо усунення норм, які порушують права та законні інтереси роботодавців України), яким передбачається пом`якшення відповідальності за ст.265 КЗпПУ (https://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=66611).

Разом з цим, прийняття такого закону у другому читанні та після набрання ним чинності відповідно до ч.3 ст.361 КАС України є підставою для перегляду рішення суду першої інстанції за нововиявленими обставинами, а не його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2019 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: К.В.Кравченко

Суддя: Л.П.Шеметенко