Справа № 400/854/19
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2019-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/854/19
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

Дата і місце ухвалення 25.06.2019р., м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря - Шепель О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 червня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправними наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

25.03.2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України та Головного управління ДФС у Миколаївській області , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України від 04.03.2019 року №58-ос про звільнення з 04.03.2019 року з посади та податкової міліції ДФС України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності можливості використання на службі, пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29.07.1991 року № 114, підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-019967), старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС України у Миколаївській області від 05.03.2019 року № 88-0 «Про оголошення наказу», яким оголошено наказ ДФС України від 04.03.2019 року № 58-ос;

- поновити ОСОБА_1 на роботі (на службі) у податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області Головного управління ДФС у Миколаївській області;

- стягнути з ДФС України та ГУ ДФС у солідарному порядку середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.03.2019 року по дату винесення судового рішення.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.06.2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ ДФС України від 04.03.2019 року № 58-ос про звільнення ОСОБА_1 з 04.03.2019 року з посади та податкової міліції ДФС України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності можливості використання на службі, пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29.07.1991 року № 114. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС України у Миколаївській області від 05.03.2019 року № 88-0 «Про оголошення наказу». Поновлено ОСОБА_1 на роботі (на службі) у податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області Головного управління ДФС у Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління ДФС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.03.2019 року по 25.06.2019 року у розмірі 32938,01 грн. Стягнуто з Головного управління ДФС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за один місяць у розмірі 11499,19 грн. В решті позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державна фіскальна служба України та Головне управління ДФС у Миколаївській області подали апеляційні скарги, в яких посилались на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.10.2019 року апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області повернуто апелянту.

За апеляційною скаргою ДФС України ухвалою апеляційного суду від 19.09.2019 року відкрито апеляційне провадження.

В своїй апеляційній скарзі Державна фіскальна служба України посилалась на те, що на виконання пункту другого наказу ДФС від 06.06.2018 № 356 "Про внесення змін до окремих наказів ДФС» ліквідовано в головних управліннях ДФС в областях, м. Києві, Офісі великих платників податків Державної фіскальної служби підрозділи внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у відповідних областях управління внутрішньої безпеки підрозділів Офісу великих платників податків ДФС.

Апелянт зазначив, що з метою забезпечення дотримання вимог Кодексу законів про працю України, здійснено заходи з персонального попередження позивача не пізніше ніж за два місяці про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організацій структурах, скороченням чисельності та штату працівників. ГУ ДФС у Миколаївській області листом від 14.11.2018 № 5110/8/14-29-04-01-01 ініційовано звільнення з посади та служби підполковника податкової міліції ОСОБА_1 та надіслано матеріали передбачені наказом ДФС №421. Наказом ДФС від 04.03.2019 року № 58-ос підполковника податкової міліції ОСОБА_1 звільнено з посади податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» ( вкорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Апелянт вважає, що ними було виконано вимоги чинного трудового законодавства, а тому в даному випадку відсутні підстави для скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді.

З огляду на зазначене апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.06.2019 року та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 2001 року працював в органах податкової міліції, а з 03.10.2017 року по 04.03.2019 року працював на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області ГУ ДФС у Миколаївській області.

У зв`язку із проведенням реорганізації територіальних органів ДФС у Миколаївській області та ліквідацією управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області, позивача 20.09.2018 року було попереджено про наступне вивільнення.

Наказом ДФС України від 04.03.2019 року № 58-ос підполковника податкової міліції, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області ГУ ДФС у Миколаївській області, звільнено з посади та податкової міліції ДФС України у запас (з постановкою на військовий облік) за п.п. «г» п. 64 Положення (через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі).

Наказом ГУ ДФС від 05.03.2019 року № 88-о позивачу оголошено наказ ДФС України від 04.03.2019 року № 58-о. Згідно п. 2 зазначеного наказу позивача наказано вважати таким, що припинив виконання обов`язків по посаді з 04.03.2019 року.

Не погоджуючись з вищевказаними наказами, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з огляду на наступне:

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З матеріалів справи встановлено, що на виконання вимог наказу ДФС від 10.05.2018 року № 291 "Про реорганізацію територіальних органів ДФС у Миколаївській області", Головним управлінням ДФС у Миколаївській області прийнято наказ від 23.07.2018 року № 1558 "Про введення в дію переліку змін № 2 до організаційної структури ГУ ДФС у Миколаївській області", згідно якого ліквідовано управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області.

При цьому, наказом ДФС України від 09.07.2018 року № 436 уповноважено начальників головних управлінь ДФС в областях здійснити заходи щодо персонального попередження осіб начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки не пізніше ніж за два місяці про наступні для них вивільнення у зв`язку зі змінами в організаційних структурах, скороченням чисельності та штату працівників згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до п.п. 2.1. п. 2 вказаного наказу начальникам головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС (особам, які виконують їх обов`язки) було уповноважено із врахуванням переважною права на залишення на роботі запропонувати одночасно з попередженням про наступні вивільнення особам начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки іншу роботу відповідно до абз. 3 ст. 49-2 КЗпП України, а також за наявності вакантних посад відповідного рівня кваліфікації - протягом усього двомісячного строку попередження.

Підпунктом 2.2 п. 2 наказу ДФС України від 09.07.2018 року № 436 визначено, що у разі відмови від призначення на запропоновані посади або відсутності наявних вакантних посад після спливу двомісячного терміну попередження про наступні вивільнення начальникам головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС (особам, які виконують їх обов`язки) наказано підготувати документи відповідно до п.п. 2.1.2 пункту 2 Інструкції про порядок призначення на посади та звільнення з посад осіб начальницького складу податкової міліції Державної фіскальної служби України, затвердженої наказом ДФС від 15.06.2017 року № 421 (далі - Інструкція № 421), на їх звільнення за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення.

Наказом ГУ ДФС у Миколаївській області від 28.08.2018 року № 60-ф введено в дію перелік змін № 4 до штатного розпису на 2018 рік ГУ ДФС у Миколаївській області.

Згідно п.п. «г» п. 64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 Кодексу законів про працю України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці передбачено, що переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Частиною 2 цієї статті визначено категорії осіб, яким, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, надається перевага в залишенні на роботі.

Згідно ст. 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

У постанові від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», Пленум Верховного Суду України наголошував на тому, що розглядаючи трудовий спір, пов`язаний зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Верховний Суд України вказував на те, що судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування). В усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП.

З аналізу наведених вище положень Кодексу законів про працю України слідує, що звільнення працівника допускається, у разі, коли на підприємстві, в установі, організації дійсно відбулась реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, та працівника неможливо перевести з його згоди на іншу роботу, а також за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

При звільненні працівника повинні бути дотримані гарантії, передбачені КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05 червня 2019 року у справі №813/1813/16.

З метою дотримання трудових прав позивача у відповідності до ст. 49-2 КЗпП України, 20.09.2018 року його було попереджено Головним управлінням ДФС у Миколаївській області про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організаційній структурі, скороченням чисельності та штату працівників, ліквідацією підрозділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області Головного управління ДФС у Миколаївській області.

При цьому, вказано, що після спливу двомісячного терміну попередження про наступне вивільнення його буде звільнено із займаної посади та податкової міліції ДФС 20.11.2018 року згідно з підпунктом «г» (через скорочення штатів) пункту 64 Положення.

Колегія суддів наголошує на тому, що Кодекс законів про працю України передбачає обов`язок роботодавця повідомити працівників не пізніше, ніж за два місяці про скорочення і запропонувати вакансії, на які можна було б перевести працівників (з їхньої згоди), посади яких підлягають скороченню.

Про ознайомлення з попередженням про наступне вивільнення свідчить підпис позивача на вказаному попередженні. При цьому, відомості про пропонуванню позивачу вакантних посад відсутні.

В ході розгляду справи встановлено, що у період з вересня 2018 по березень 2019 року, тобто у період з моменту повідомлення позивача про наступне звільнення до фактичного його звільнення, відповідачами оголошувались конкурси на зайняття вакантних посад у структурних підрозділах ГУ ДФС та ДФС. Зокрема, наказом ГУ ДФС від 12.09.2018 року № 2008 оголошено конкурс на зайняття 60 вакантних посад. Зазначена інформація також публікувалась на офіційному веб-порталі ДФС України.

Але, не зважаючи на вказане, позивачу не було запропоновано іншу рівноцінну посаду (роботу) в органах ДФС України. Відповідачем не з`ясовувалось питання про те, чи має позивач переважне право на залишення на роботі.

Колегія суддів наголошує, що коли йдеться про кількісне скорочення посад (штатних одиниць) роботодавець також повинен з`ясувати хто з працівників має переважне право на залишення на роботі, у відповідності до вимог ст. 42 Кодексу законів про працю України.

Питання щодо працевлаштування та переважного права на залишення на роботі взаємопов`язані і якщо дійде до ухвалення рішення про звільнення працівника із займаної посади, то правова оцінка дотримання процедури цього звільнення стосуватиметься не тільки того, чи виконав роботодавець обов`язок щодо працевлаштування, але і щодо того, чи врахував він переважне право на залишення на роботі.

Відповідачем не надано доказів неможливості подальшого використання позивача на службі.

Таким чином, відповідач не виконав свого обов`язку щодо працевлаштування позивача.

Все вище викладене свідчить про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням вимог Кодексу законів про працю України, без дотримання її трудових прав.

Враховуючи викладені обставини колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказів ДФС України від 04.03.2019 року №58-ос про звільнення з 04.03.2019 року підполковника податкової міліції ОСОБА_1 та прийнятого на його підставі наказу Головного управління ДФС України у Миколаївській області від 05.03.2019 року № 88-0 «Про оголошення наказу».

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української PCP від 29.07.1991 року № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на попередній посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Миколаївській області Головного управління ДФС у Миколаївській області із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.03.2019 року.

Відповідно до п. 4 Розділу ХІІ Порядку виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 17.07.2018 року № 616, особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.

При цьому, згідно п. 2 Розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення, одноденний розмір грошового забезпечення - місячне грошове забезпечення, поділене на кількість календарних днів місяця настання події.

Згідно довідки ГУ ДФС від 07.03.2019 року №41/14-29-05-02-12 середній заробіток позивача (середньомісячна сума доходів) складає 11499,19 грн. за один календарний місяць, а тому одноденний розмір грошового забезпечення позивача становить 389,80 грн. (22998,38 грн. / 59 календарних днів = 389,80 грн.).

Враховуючи кількість днів вимушений прогулу позивача - 114 календарних днів, стягненню з Головного управління ДФС у Миколаївській області на користь позивачу підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 44437,20 грн. (389,80 грн. х 114 календарних днів).

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Частиною 6 статті 12 КАС України визначено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи, зокрема, щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 316, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 червня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України, не підлягає.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук