Справа № 540/1481/19
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2019-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/1481/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ковбій О.В.,

при секретарі: Кудєровій О.В.,

за участі:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Гончаренка А.Ю. ,

представника відповідача - Яцемирського С.С.,

представника третьої особи - Козлової Н.О.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, за участі третьої особи - Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 24.10.2019 року, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України (далі - відповідач, ДФС України) від 18.06.2019 р. № 1053-о про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та податкової міліції ДФС України за підпунктом "г" (через скорочення штатів) п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;

- поновити ОСОБА_1 в податковій міліції ДФС України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та податкової міліції ДФС України з 19.06.2019 р.;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом Головного управління ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі (далі - третя особа, ГУ ДФС) від 09.08.2018 р. № 55-ф введено в дію Перелік змін № 1 до штатного розпису на 2018 р. ГУ ДФС, зі змісту якого слідує, що припинено діяльність управління внутрішньої безпеки, в якому позивач проходив службу. Наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі від 10.08.2018 р. № 263-о його попереджено про наступне звільнення через скорочення штатів. Також, 10.08.2018 р. позивачу запропоновано вакантну посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-аналітичного сектору оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на яку він погодився.

Проте, переведення на вказану посаду не відбулося та наказами ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі декілька разів переносилася дата звільнення, а наказом ДФС України від 18.06.2019 р. № 1053-о його було звільнено з посади та податкової міліції через скорочення штатів. Вважає наказ про звільнення незаконним, так як погодився із запропонованою вакантною посадою, протягом періоду попередження про звільнення у ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі були наявні інші вакантні посади, ДФС України не вживало жодних заходів по переведенню на запропоновану посаду або іншу вакантну посаду та тричі проігнорували листи ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі щодо його переведення на іншу посаду, протягом строку попередження в ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі приймалися на службу інші працівники. Тому, ОСОБА_1 вважає, що звільнення відбулося з грубим порушенням вимог ст.49-2, КЗпП України, пп."г" п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Ухвалою суду від 23.07.2019 року відкрито провадження у справі. Визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження. Строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів. Підготовче засідання призначено на 24.09.2019 року.

19.09.2019 року від третьої особи по справі надійшли пояснення до позову, а 24.09.2019 року від відповідача надійшов аналогічний за змістом відзив на позовну заяву. Відповідно до зазначених заяв ГУ ДФС та ДФС України просять відмовити в задоволенні позову, оскільки вважають, що позивача звільнено у відповідності до вимог чинного законодавства. Зазначають, що відповідно наказу ДФС України від 09.07.2018 року №436 наказом ГУ ДФС від 10.08.2018 року №263-о позивача попереджено щодо наступного звільнення та того ж дня запропоновано призначення на вакантну посаду. Однак, у зв`язку з тим, що звільнення з посад управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області та питання про переведення таких осіб на іншу посаду не входить до повноважень Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, ГУ ДФС звернулось з відповідним листом до ДФС України. У зв`язку з тривалою відсутністю вказівок з ДФС України, звільнення позивача відтерміновувалось декілька разів. Отримавши, 18.06.2019 року наказ ДФС України від 18.06.2019 року №1053-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", ГУ ДФС виготовило наказ від 19.06.2019 року №242-о щодо оголошення відповідного наказу ДФС України, здійснення розрахунку вислуги років та проведення виплат, передбачених законодавством.

В підготовче засідання, призначене на 24.09.2019 року сторони з`явились. У зв`язку з необхідністю отримання додаткових доказів, підготовче засідання відкладено на 10.10.2019 року.

В підготовче засідання на вказану дату сторони з`явились. Враховуючи, що під час підготовчого засідання у даній справі судом завершено проведення всіх підготовчих дій, необхідних для забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, протокольною ухвалою суду від 10.10.2019 року підготовче провадження у даній справі закрито, та призначено її до розгляду по суті в судовому засіданні на 24.10.2019 року.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача та третьої особи заперечували проти задоволення позову з вказаних у відзиві та в поясненнях на позов підстав.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в ДФС України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі.

Наказом ДФС України від 06.06.2018 р. № 356 "Про внесення змін до окремих наказів ДФС" введено в дію зміни до структур головних управлінь ДФС в областях, Головного управління ДФС у м.Києві, Офісу великих платників податків ДФС, митниць ДФС (далі - Зміни до структур) та структуру Департаменту податкових та митних експертиз ДФС.

Зміни до структури головних управлінь ДФС в областях полягали у ліквідації в головних управліннях ДФС в областях підрозділів ВБ у відповідних областях.

Наказом ДФС України "Про здійснення заходів" від 09.07.2018 р. № 436 зобов`язано начальників головних управлінь ДФС в областях "... із врахуванням переважного права на залишення на роботі запропонувати одночасно з попередженням про наступні вивільнення особам начальницького складу підрозділів ВБ іншу роботу відповідно до абзацу 3 статті 49-2 КЗпП, а також за наявності вакантних посад відповідного рівня кваліфікації - протягом усього двомісячного строку попередження...".

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 09.08.2018 р. № 55-ф введено в дію Перелік змін № 1 до штатного розпису на 2018 рік.

У зв`язку з ліквідацією відділу ВБ відповідно до вимог наказів від 09.07.2018 р. № 436, від 09.08.2018 р. № 55-ф, ОСОБА_1 10.08.2018 р. ознайомлено з попередженням про наступне звільнення із займаної посади та податкової міліції згідно з пп."г" п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Також, 10.08.2018 р. позивачу запропоновано посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-аналітичного сектору оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, автономній Республіці Крим та м. Севастополі. На зазначену пропозицію позивач погодився.

Так як звільнення з посад управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС належить до компетенції голови ДФС України, листом від 10.10.2018 р. за № 5246/21-22-04-33 ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі направило до ДФС України матеріали щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та зарахування його у розпорядження ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі на строк до двох місяців.

Одночасно, наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі від 10.10.2018 р. № 516-о дату наступного звільнення перенесено до 09 листопада 2019 року.

Враховуючи те, що станом на 09.11.2018 р. до ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі з ДФС України жодних матеріалів стосовно звільнення позивача із займаної посади не надходило, наказом ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі від 09.11.2018 р. № 590-о дату наступного звільнення ОСОБА_1 перенесено на 10 грудня 2018 року, а до ДФС України повторно направлено матеріали листом від 16.11.2018 р. за № 5987/21-22-04-33 щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та зарахування його у розпорядження ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі на строк до двох місяців.

У зв`язку з ненадходженням від ДФС України інформації про вирішення питання щодо ОСОБА_1 , листом від 29.03.2019 р. за № 1997/8/21-22-04-01-11 до ДФС України було направлено запит щодо надання інформації про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, а дату його наступного звільнення переносили згідно наказів від 10.12.2018 р. № 654-о, від 14.01.2019 р. № 24-о, від 14.02.2019 р. № 74-о, від 14.03.2019 р. № 110-о, від 15.04.2019 р. № 143-о, від 15.05.2019 р. № 192-о, від 14.06.2019 р. № 235-о до вирішення питання по суті та отримання відповідного наказу ДФС України.

Наказом ДФС України від 18.06.2019 р. № 1053-о старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі майора податкової міліції ОСОБА_1 звільнено з посади та податкової міліції ДФС України у запас Збройних сил України (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "г" (через скорочення штатів) пункту 64 Положення, доручено ГУ ДФС забезпечити ознайомлення ОСОБА_1 з цим наказом.

19.06.2019 р. ГУ ДФС видано наказ № 242-о "Про оголошення наказу ДФС України від 18.06.2019 р. № 1053-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Вважаючи звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно ч.1 ст.1 КЗпП України цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статті 3, 4 КЗпП України встановлюють, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, а законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до ч.4 ст.36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Приписами ч.2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частина 1 статті 42 КЗпП України унормовує, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначаються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. № 114 (далі - Положення № 114).

Відповідно до п.8 Положення № 114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Підпункт "г" пункту 64 Положення № 114 передбачає, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Зазначена норма повністю кореспондується з вищезазначеними положеннями КЗпП України: звільнення за скороченням штатів можливе лише у разі відсутності можливості подальшого використання на службі - іншими словами, у разі відсутності інших вакансій та/або відмови працівника від зайняття іншої посади, що відповідає його кваліфікаційному рівню.

Положення № 114 не розкриває значення терміну "скорочення штатів" та "порядку повідомлення осіб про наступне вивільнення у зв`язку зі скорочення штатів".

У відповідності до ч.1 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 р. № 9 зазначено, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

З викладеного слідує, що однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений ст.51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Виходячи із системного аналізу п.1 ч.1 та ч.2 ст.40, ч.2 ст.49-2 КЗпП України з метою забезпечення цієї гарантії на власника або уповноважений ним орган при звільненні працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.

За приписами ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював.

При цьому такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Наведені висновки, у відносинах щодо звільнення працівника на підставі ч.2 ст.40 та з дотриманням вимог ст.49-2 КЗпП України у подібних правовідносинах, викладені Верховним Судом у постановах від 07.08.2019 р. у справі № 442/61/16, від 25.07.2019 р. у справі № 807/3588/14, Верховним Судом України у постанові від 01.03.2017 р., 01.04.2015 р. у справах №№ 6-2485цс16, 6-40цс15 відповідно.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 12.04.2018 р. у справі № 804/3787/18 наголосив на тому, що особі при звільненні у зв`язку зі скороченням посади повинні пропонуватися всі вакантні посади не лише в установі, в якій скорочується його посада, а й в установах всього управління, які позивач може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Матеріалами справи підтверджено, що після ознайомлення позивача з наказом від 10.08.2018 р. № 263-о "Про попередження щодо наступного звільнення", ОСОБА_1 було запропоновано посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-аналітичного сектору оперативного управління ГУ ДФС, з якою він погодився

Незважаючи на те, що позивач погодився із запропонованою йому посадою, ДФС України протягом більше 10 місяців не приймало рішення про вирішення питання подальшого працевлаштування ОСОБА_1 , а після сплину вказаного періоду відповідач 18.06.2019 р. прийняла наказ № 1053-о про звільнення позивача через скорочення штатів.

При цьому, жодних доказів на підтвердження правомірності даного наказу відповідач до суду не надав. Зміст відзиву на позовну заява ґрунтується лише на констатації виконання третьою особою - ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі вимог законодавства в частині попередження позивача про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організаційній структурі та скорочення штатної чисельності та пропонування ОСОБА_1 вакантної посади, з якою останній погодився.

Згідно листа ГУ ДФС від 01.07.2019 р. № 2733/ФОП/21-22-04-02-17 станом на 10.08.2018 р. в ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі було в наявності 15 вакантних посад у підрозділах податкової міліції, станом на 18.06.2019 р. - 15 вакантних посад (а.с.81).

Тобто, як на час попередження позивача про наступне вивільнення, та і на час прийняття відповідачем наказу про звільнення у ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі були вакантні посади.

Окрім цього, відповідач жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі та не надав і не навів жодних доказів, які свідчили б про відсутність можливості подальшого використання ОСОБА_1 на службі.

Таким чином, відповідачем не дотримано положень пп."г" п.64 Положення № 114 (при звільненні позивача за скороченням штату), оскільки звільнення проведено за відсутності доказів та без з`ясування обставин, які свідчили б про відсутність можливості подальшого використання на службі позивача.

За таких обставин звільнення ОСОБА_1 проведено в порушення вимог ст.49-2 КЗпП України, пп."г" п.64 Положення № 114, а тому наказ від 18.06.2019 р. № 1053-о "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню в податковій міліції ДФС України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та в податковій міліції ДФС України з 19.06.2019 року.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Приписами п.24 Положення № 114 передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

З наданої до суду ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі довідки від 09.10.2019 р. № 351/21-22-05-02-09 (а.с.142) слідує, що грошове забезпечення ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 18736,94 грн. (квітень 2019 р. - 9368,47 грн., травень 2019 року - 9368,47 грн.).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 42 дні, а тому середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 446,12 грн. (18736,94 грн./42 р.д.).

Період вимушеного прогулу з 19.06.2019 р. по 25.10.2019 р. - 92 робочих дні.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь позивача, становить 40150,80 грн. (446,12 грн. х 92 р.д.).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір грошового забезпечення за один місяць складає 7514,56 грн. (середня кількість відпрацьованих у квітні, травні 2019 року днів - 21 (42:2); середньоденне грошове забезпечення 446,12 грн.; 21 х 446,12 грн. = 9368,52 грн.).

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та податкової міліції ДФС України з 19.06.2019 р. та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 9368,52 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачем не надано жодних доказів правомірності свого рішення, суд дійшов до висновку про задоволення позовної заяви ОСОБА_1 у повному обсязі.

Що стосується клопотання позивача про зобов`язання ДФС України у 10-денний строк з моменту винесення рішення подати звіт про виконання рішення суду, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

З приписів даної норми слідує, що зобов`язання суб`єкта владних повноважень надати звіт про виконання судового рішення є правом, а не обов`язком суду, що може використовуватись залежно від наявності об`єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.

В той же час позивачем не надано жодного доказу того, що відповідач буде ухилятися від виконання судового рішення, а судом таких обставин не встановлено. Тому суд не вбачає підстав для задоволення даного клопотання позивача.

При вирішенні клопотання позивача про стягнення з відповідача судових витрат у розмірі 9000 грн. (8000 грн. заявлено в клопотанні про розподіл судових витрат від 10.10.2019 року, ще 1000 грн. заявлено в клопотанні від 24.10.2019 року) суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно п.1 ч.3 ст.132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Згідно ч.3 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною 4 статті 134 КАС України визначено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.5 ст.134 КАС України).

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

З викладеного вбачається, що розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації сторін, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інші витрати, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 р. у справі № 815/4300/17, від 11.04.2018 р. у справі №814/698/16.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "East/West Alliance Limited" проти України", оцінюючи вимоги заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходить з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Відповідно до договору про надання правничої допомоги від 20.06.2019 р. його предметом є надання правничої допомоги в адміністративній справі щодо поновлення на службі в Державній фіскальній службі України.

Згідно п.п.4.2, 4.5 договору розмір гонорару складає 13000 грн. Вартість послуг складає: консультація - 1000 грн., складання адвокатського запиту - 1000 грн., вивчення документів, отриманих на адвокатський запит - 1000 грн., участь у судовому засіданні в суді І інстанції - 1000 грн., участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції - 2000 грн., участь у судовому засіданні в суді касаційної інстанції - 3000 грн., складання позовної заяви - 3000 грн., складання відповіді на відзив - 2000 грн., складання заяви чи клопотання - 1000 грн., ознайомлення з матеріалами справи - 500 грн., складання апеляційної скарги - 3000 грн., складання відзиву на апеляційну скаргу - 2000 грн., складання касаційної скарги - 3000 грн., складання відзиву на касаційну скаргу - 2000 грн., представництво на стадії виконання рішення суду - 3000 грн.

Перелік та обсяг наданих послуг підтверджується актом приймання-передачі (п.4.6 договору).

На підтвердження отримання гонорару в розмірі 13000 грн., адвокатом надано до суду копії квитанції про оплату послуг від 08.07.2019 р. № 36, виписки по рахунку за період з 01.07.2019 р. по 23.07.2019 р., довідку про рахунок від 26.04.2019 р. № 119.38-50/юо-181, акт приймання-передачі наданих послуг від 10.10.2019 р. та акт приймання-передачі наданих послуг від 24.10.2019 р.

Згідно акта приймання-передачі наданих послуг розмір гонорару у сумі 8000 грн. складає: консультація - 1000 грн., складання адвокатського запиту - 1000 грн., вивчення документів, отриманих на адвокатський запит - 1000 грн., складання позовної заяви - 3000 грн., участь у судовому засіданні в суді І інстанції (3) - 3000 грн. (2 судових засідання за актом від 10.10.2019 року та одне засідання згідно акта від 24.10.2019 року).

Суд погоджується зі складовими гонорару, а саме: визначеною сумою консультації - 1000 грн., складання адвокатського запиту - 1000 грн., вивчення документів, отриманих на адвокатський запит - 1000 грн., складання позовної заяви - 3000 грн., участь у судовому засіданні в суді І інстанції (проведено 3 судових засідання) - 3000 грн., оскільки надання цих послуг підтверджується документально, роботу здійснену адвокатом в межах даного позову в повному обсязі, в обумовлений сторонами (позивачем та адвокатом) розмір гонорару відповідає складності справи та є співмірним наданим послугам.

Враховуючи вищевикладене, до відшкодування позивачу підлягає 9000 грн. понесених витрат на правничу допомогу.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд -

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. голови Державної фіскальної служби України від 18.06.2019 р. № 1053-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) в податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та податкової міліції Державної фіскальної служби України з 19.06.2019 р.

Стягнути з Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ, Львівська площа, 8, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.06.2019 р. по 25.10.2019 р. включно у розмірі 40 150 (сорок тисяч сто п`ятдесят) грн. 80 коп. з відрахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) в податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ першого відділу управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Херсонській області Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі та податкової міліції Державної фіскальної служби України з 19.06.2019 р.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ, Львівська площа, 8, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 9368 (дев`ять тисяч триста шістдесят вісім) грн. 52 коп. з відрахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ, Львівська площа, 8, ) за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 9000 (дев`ять тисяч) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 01 листопада 2019 р.

Суддя Ковбій О.В.

кат. 106030000