Справа № 826/11397/17
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я. М., Ганечко О. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Києві справу за адміністративним позовом Приватного підприємства «Ротонда-Люкс» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Державний вищий навчальний заклад «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі» про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Ротонда-Люкс» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 червня 2019, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 5246-р/пк-пз від 04.08.2017;

- зобов`язати Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі» скасувати усі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі «ДК021:2015;71630000-3-Послуги з технічного огляду та випробувань» (Послуги з обстеження димових труб КП «Харківські теплові мережі» з визначенням їх фактичного технічного стану і видачею звітів про їх технічних стан та складанням паспортів технічного стану;

- зобов`язати Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі» розглянути тендерну пропозицію наступного учасника.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 червня 2019 позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, колегія суддів у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 311 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутністю сторін в письмовому провадженні.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З матеріалів справи вбачається, що для участі у процедурі закупівлі, оголошеній КП «Харківські теплові мережі», за предметом закупівлі «ДК 021:2015:71630000-3 - Послуги з технічного огляду та випробувань» (оголошення UA-2017-06-19-002051-b на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) свої тендерні пропозиції подали такі учасники:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМ-БУДКОНСТРУКЦІЯ»;

- Державний вищий навчальний заклад «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури»;

- Приватне підприємство «Ротонда-Люкс».

Розкриття тендерних пропозицій відбулося 06.07.2017. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 10.07.2017 рішенням тендерного комітету замовника тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМ-БУДКОНСТРУКЦІЯ» відхилена, переможцем процедури закупівлі визначено Державний вищий навчальний заклад «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», повідомлення про намір укласти договір оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10.07.2017.

17.07.2017 ПП «Ротонда-Люкс» звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою на рішення замовника про обрання переможцем процедури закупівлі ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», посилаючись на невідповідність тендерної пропозиції ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» вимогам тендерної документації.

За переконанням скаржника, ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» не має власної атестованої або акредитованої лабораторії для випробувань та вимірювань у сфері визначення фізичних властивостей будівельних матеріалів та не надав укладений з такою лабораторією договір. Крім цього, свідоцтво про технічну компетентність, надане відповідачем, не відповідає Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність». Просив скасувати визначення замовником переможця - ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», скасувати рішення про намір укласти договір із зазначеним переможцем, зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Під час розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель досліджено матеріали скарги, інформацію, отриману за скаргою, та інформацію, що міститься в електронній системі закупівель, за результатами розгляду прийнято рішення від 04.08.2017 № 5246-р/пк-пз, згідно з яким у задоволенні скарги від 17.07.2017 №-06-19-002051-b.c3 щодо процедури закупівлі - «ДК 021:2015:71630000-3 - Послуги з технічного огляду та випробувань» (оголошення № UA-2017-06-19-002051-b) відмовлено.

Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом свої прав та інтересів.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що тендерна пропозиція ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» відповідала умовам Документації, відтак, відсутні підстави для задоволення скарги ПП «Ротонда-Люкс».

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною четвертою якої визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Згідно частини шостої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України є органом оскарження.

За змістом частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

За змістом частини десятої статті 18 вказаного Закону, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Як зазначалося, предметом спору у даній справі, є рішення відповідача, яким позивачу відмовлено у задоволенні його скарги, що стосувалася неправомірності визначення замовником переможця торгів у зв`язку із невиконанням таким переможцем умов тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до п. 4.1 розділу 1 тендерної документації КП «Харківські теплові мережі» для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю: код за ДК 021:2015-71630000-3 Послуги з технічного нагляду та випробувань (далі - Документації) предметом закупівлі є послуги з обстеження димових труб КП «Харківські теплові мережі» з визначенням їх фактичного технічного стану і видачею звітів про їх технічний стан та складанням паспортів технічного стану.

Відповідно до п.4.4 розділу 1 Документації строк надання послуг встановлено з дати укладення договору до 31.12.2017, за заявками замовника.

Згідно з вимогами додатку 1 тендерної документації КП «Харківські теплові мережі» кожен учасник процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати « 1.2. Копію свідоцтва про атестацію лабораторії учасника, виданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, дія якого поширюється на строк надання послуг згідно вимогам цієї тендерної документації. Копія такого свідоцтва повинна містити інформацію про відповідність лабораторії критеріям атестації та її атестацію на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду».

ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» надано копію свідоцтва від 25.05.2017 № ПЧ 07-0/2329-2017, виданого Державним підприємством «Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації». Зазначене свідоцтво засвідчує технічну компетентність вимірювальної лабораторії науково-дослідної частини Державного вищого навчального закладу «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» щодо процесів вимірювань, які наведені в додатку до цього свідоцтва і його невід`ємною частиною.

Додатками до зазначеного свідоцтва визначено сферу процесів вимірювань вимірювальної лабораторії науково-дослідної частини ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», в яких зазначено назви та об`єкти вимірювань, позначення та назви нормативних документів на методи вимірювань, показники та діапазон вимірювань, характеристики похибок або невизначеність вимірювань.

Позивач вказує, що ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» не має власної атестованої або акредитованої лабораторії для іспитів та вимірювань у сфері визначення фізичних властивостей будівельних матеріалів та не надав укладений договір з такою лабораторією.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» від 17 травня 2001 року № 2407-III акредитація органів з оцінки відповідності (далі - акредитація) - засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності.

Стаття 10 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» визначає осіб, які можуть бути акредитовані чи компетентність яких може бути засвідчена національним органом України з акредитації. Згідно з ч.1 цієї статті до таких органів належать випробувальні та калібрувальні лабораторії.

Національний орган України з акредитації акредитує чи засвідчує компетентність осіб, визначених у частинах першій та другій цієї статті, незалежно від їх форми власності та з місцезнаходженням як на території України, так і за її межами.

Акредитація органів з оцінки відповідності - це засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності. (ст. 1 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності»)

Відповідно до норм ч. 3 ст. 11 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності», Національний орган України з акредитації на підставі заявки органу з оцінки відповідності оцінює компетентність цього органу для провадження визначеної в заявці діяльності з оцінки відповідності.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 11 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності», якщо національний орган України з акредитації встановлює, що відповідний орган з оцінки відповідності є компетентним для провадження визначеної в заявці діяльності з оцінки відповідності, національний орган України з акредитації приймає рішення про його акредитацію чи розширення сфери його акредитації. У разі прийняття рішення про акредитацію органу з оцінки відповідності йому видається атестат про акредитацію та надається право використовувати національний знак акредитації. Строк дії атестата про акредитацію становить п`ять років. Опис та правила застосування національного знака акредитації встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері економічного розвитку.

Крім акредитації органу з оцінки відповідності для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності, згідно із Законом України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» може здійснюватися засвідчення компетентності осіб щодо провадження діяльності іншої, ніж оцінка відповідності.

Колегія суддів також зазначає, що з Документації замовника, вона не містить вимог щодо необхідності підтвердження відповідності свідоцтва про атестацію лабораторії учасника вимогам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», а також вказаний Закон таких вимог не встановлює.

Подане ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» для участі у відкритих торгах свідоцтво від 25.05.2017 № ПЧ 07-0/2329-2017, чинне до 25.05.2020, засвідчує технічну компетентність вимірювальної лабораторії науково-дослідної частини ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» щодо здійснення процесів вимірювань, необхідних замовнику згідно з вимогами Документації.

Посилання позивача, щодо ненадання ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» дозволу Держгірпромнагляду (Дежрпраці) на виконання верхолазних та скелелазних робіт; обстеження, ремонт і чищення димарів, повітропроводів, колегія відхиляє, оскільки Документація замовника вимог щодо надання таких документів не містила.

Довідка про досвід виконання аналогічного договору надана учасником відповідно до умов тендерної документації, в якій були відображені аналогічні предмети договорів. Чинне законодавство України не містить нормативних актів, які б регулювали питання щодо визначення поняття «аналогічний договір». Крім того, Замовник, в тексті тендерної документації не визначив які саме договори вважаються аналогічними.

Саме тому підстави для відхилення учасника у зв`язку із невідповідністю кваліфікаційним критеріям у Замовника відсутні, що спростовує доводи скаржника про ненадання документів, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних робіт ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури».

Вказане свідчить, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийшла до правильного висновку про відповідність тендерної пропозиції ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» умовам Документації та про відсутність підстав для задоволення скарги ПП «Ротонда-Люкс».

Також колегія суддів бере до уваги, що за результатами проведених торгів між КП «Харківські теплові мережі» та ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» укладено договір № 22081102 про закупівлю послуг по ДК 021:2015:71630000-3 - Послуги з технічного огляду та випробувань (Послуги з обстеження димових труб КП «Харківські теплові мережі» з визначенням їх фактичного технічного стану і видачею звітів про їх технічний стан та складанням паспортів технічного стану), який діяв до 31.12.2017 та виконаний ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури» у повному обсязі.

Щодо зауважень позивача про невірне визначення в мотивувальній частині рішення особу відповідача в абзаці: «З огляду на вищевикладене та те, що позов заявлено до ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», а не до КП «Харківські теплові мережі», яке є третьою особою у справі, зазначені вимоги задоволеними бути не можуть.», то зазначений змісти рішення містить описку, яка жодним чином не впливає на результат розгляду справи та може бути виправлений судом у відповідності з ст. 253 КАС України.

Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, та колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.

Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Ротонда-Люкс» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 червня 2019 у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «Ротонда-Люкс» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Державний вищий навчальний заклад «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі» про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 червня 2019 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенка

О. М. Ганечко

Повний текст постанови виготовлено 28.10.2019