Справа № 743/1824/19
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 743/1824/19 Суддя (судді) першої інстанції: Жовток Є.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

при секретарі: Пономаренко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу громадянина Сомалі ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Сомалі ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців та примусове видворення,-

В С Т А Н О В И В :

Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області звернулось до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Сомалі ОСОБА_1 , в якому просило затримати громадянина Сомалі ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців та прийняти рішення про його примусове видворення з України, рішення звернути до негайного виконання.

Позов обґрунтовано тим, що відповідач без достатніх правових підстав перебуває на території України і не виконав рішення від 03.09.2019, про примусове повернення до країни громадянської належності.

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 жовтня 2019 року даний адміністративний позов - задоволено.

Затримано громадянина Республіки Сомалі - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, до 30.03.2020 року, включно.

Примусово видворено громадянина Республіки Сомалі - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.

Допущено рішення до негайного виконання в частині примусового видворення відповідача за межі України.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що після затримання відповідача 29.09.2019 було складено протокол про адміністративне затримання №МКМ 000005 від 30.09.2019 та доставлено до Чернігівського ПТПІ, разом з тим під час здійснення вказаних дій перекладач не залучався.

Зазначає, що з рішенням про примусове повернення від 03.09.2019, яким було зобов`язано покинути територію України до 28.09.2019 апелянта ознайомлено не було, копію такого рішення він не отримував, переклад зрозумілою мовою не здійснювався.

Крім того, звертає увагу, що представникам міграційної служби громадянином Сомалі ОСОБА_1 було надано заповнену анкету про наміри звернутись за захистом в Україні та посвідчення біженця УВКБ ООН №НОМЕР_1 від 12.07.2019, однак вказані документи були проігноровані.

Відтак, судом першої інстанції не було досліджено всі фактичні обставини.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до частини другої ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у силу вимог частини четвертої ст. 229 КАС України, оскільки сторони у судове засідання не з`явились.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з протоколом №005447 про адміністративне затримання від 03.09.2019 та постанови №005447, складених Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , накладено штраф за частиною першою статті 203 КУпАП за порушення порядку перебування інозмеців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні (а.с. 12-15).

Рішенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 03.09.2019 громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішено примусово повернути до країни походження, зобов`язати покинути його територію України в термін до 28.09.2019 та заборонено в`їзд на територію України строком на 3 роки до 03.09.2022 (а.с. 17).

У відповідності до розписки вказане рішення отримано відповідачем 03.09.2019 (а.с. 18).

У подальшому, 30.09.2019 Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області складено протокол №000005 у зв`язку з вчиненням позивачем правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП для забезпечення процедури ідентифікації та примусового видворення (а.с. 22).

Того ж дня, позивачем прийнято рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для підготовки адміністративного позову про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення і в подальшому виконання рішення суду про примусове видворення (а.с. 24-25).

Вказані обставини зумовили звернення до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки існують ризики, що відповідач може ухилятися від примусового видворення за межі України, тому його затримання з метою повернення до країни громадянської належності, не буде суперечити п.п. «f» п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до п. 7 частини першої статті 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

За приписами частини другої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства може супроводжуватись забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

З огляду на вказане, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства не є обов`язковим до застосування при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження, а отже, є факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час примусового повернення в країну походження цих осіб. Водночас передбачене право на прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства свідчить про наявність дискреційних повноважень органу державної міграційної служби за належної оцінки обставин справи.

При цьому, в силу положень частини п`ятої ст. 26 вказаного Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до частини першої статті 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Як свідчать матеріали справи, відповідач перебуває на території України з 2014 року, з порушенням правил перебування іноземців в Україні, тобто знаходиться без документів на право проживання в Україні.

03 вересня 2019 року відносно нього складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 203 КУпАП.

Рішенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 03.09.2019 громадянина Сомалі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішено примусово повернути до країни походження, зобов`язати покинути його територію України в термін до 28.09.2019 та заборонено в`їзд на територію України строком на 3 роки до 03.09.2022.

При цьому, при вирішенні питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства колегією суддів враховано, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуація міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Так, під час судового засідання в суді першої інстанції відповідач повідомив, що не має статусу біженця або статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що відповідач підпадає під дію Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

У той же час, до апеляційної скарги представником громадянина Сомалі ОСОБА_1 надано копію посвідчення біженця УВКБ ООН №НОМЕР_1 від 12.07.2019 та заповнену заяву-анкету про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 57-61).

Однак, до вказаних документів колегія суддів відноситься критично, оскільки вказане посвідчення не є належним доказом у розумінні вимог статей КАС України, так як останнє не засвідчено у визначеному законом порядку та видане на ім`я заявника - громадянина Сомалі - ОСОБА_1 ) у той час як відповідачем по справі є громадянин Сомалі ОСОБА_1.

Також, у силу вимог частини четвертої статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Втім, апелянтом не було зазначено причини неможливості подання копії такого посвідчення у суді першої інстанції.

Посилання представника відповідача на факт вилучення оригіналу вказаного посвідчення та знищення представниками позивача суд не приймає, з огляду на відсутність будь-яких доказів, що підтверджують вказані обставини.

Наявність у відповідача заповненої заяви-анкети про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не свідчить про намір вчинення скаржником дій з легалізації перебування на території України, зважаючи на відсутність будь-яких відміток міграційної служби щодо прийняття такої заяви до опрацювання.

Відтак, з огляду на викладені обставини, на відповідача не поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Посилання представника апелянта на те, що відповідач, будучи іноземцем, не мав належного перекладача та не розумів зміст рішення про примусове повернення з України, колегія суддів відхиляє, з огляду на таке.

Законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства свідчить про те, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Крім того, право іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

З матеріалів справи вбачається, що під час складання рішення від 03.09.2019 про примусове повернення до країни походження та протоколу № 000005 від 30.09.2019 про адміністративне затримання, громадянином Сомалі ОСОБА_1 вказано, що він не потребує послуг перекладача та розуміє українську мову (а.с.18, 22).

Крім того, вказаний протокол та протокол про адміністративне правопорушення від 03.09.2019 містять записи про роз`яснення відповідачу його права на перекладача, а також інформацію про відмову від перекладача, про що маються його особисті підписи.

При цьому, перебуваючи на території України з 2014 року відповідач із заявою та необхідними документами для легалізації перебування на території України до ДМС України або її територіальних підрозділів не звертався.

Відтак, з огляду на тривалий час проживання в Україні без реєстрації, та довготривалі соціальні зв`язки в україномовному середовищі, колегія суддів приходить до висновку, що громадянин Сомалі ОСОБА_1 мав можливість використовувати українську мову під час спілкування, добре розумів та правильно сприймав дії міграційної служби при винесенні постанови про накладення на нього адміністративного стягнення та у подальшому рішення про примусове повернення до країни походження.

Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень пункту 1 статті 5 Декларації про права людини, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, щодо незабезпечення правом відповідача на перекладача.

Крім того, дії міграційної служби щодо складення постанови від 03.09.2019 про накладення штрафу за частиною першою статті 203 КУпАП за порушення порядку перебування інозмеців в Україні та рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 03.09.2019 про його примусове повернення, апелянтом оскаржено не було, як і не було вчинено дій щодо повернення до країни громадянської належності.

Після винесення рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 03.09.2019, відповідач продовжував незаконно перебувати на території України, навмисно не виконуючи таке рішення, оскільки поважних причин його невиконання відповідачем не наведено, а судом не встановлено.

Згідно з частиною першою статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

У відповідності до частини одинадцятої вказаної статті строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Враховуючи вищенаведене, а також встановлений факт порушення громадянином Сомалі ОСОБА_1 встановленого порядку перебування іноземних громадян на території України, а саме - проживання без документів на право проживання в Україні, факт невиконання рішення позивача про примусове повернення за межі України, а також існування ризиків того, що відповідач може ухилятись від примусового видворення за межі України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність затримання громадянина Сомалі ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, строком на 6 (шість) місяців та примусового його видворення з України.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 229, 243, 246, 288, 289, 308, 313, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Сомалі ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 жовтня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук