Справа № 815/1813/15
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/1813/15

Категорія 12.3Головуючий у суді І інстанції: Танцюра К.О. час і місце ухвалення: письмове провадження, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Семенюка Г.В.

суддів: Запорожана Д.В. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
представник ПозивачаСудаков В.В. (адвокат; ордер)
представника ВідповідачівЛисий С.О. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Овідіопольського районного відділення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання нечинним наказу, зобов`язання поновити на рівнозначній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Овідіопольського районного відділення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання нечинним наказу, зобов`язання поновити на рівнозначній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи його тим, що звільнення здійснено з порушенням чинного законодавства, посилаючись на те, що його було звільнено з органів внутрішніх справи під час його непрацездатності, що підтверджується довідкою №1599 від 26.02.2015р.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 року у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції прийняв новий доказ, який подано не у встановлений законом строк, взагалі не навів обґрунтування чи зумовлене подання такого доказу наявністю поважних причин.

Головним управлінням Національної поліції в Одеській області було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 не може бути поновлено на рівнозначній посаді в органах поліції.

Ліквідаційною комісією Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, сторона зазначає, що Головним управлінням було надано докази неможливості надання нового доказу у строк.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що з 2003 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України. З 20.02.2014 року перебував на посаді оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Овідіопольського РВ ГУ МВС України в Одеській області.

З матеріалів службового розслідування відносно оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Овідіопольського РВ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_1 вбачається, що 23.01.2015 р. до ГУМВС України в Одеській області з Шевченківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області надійшла інформація про те, що цього ж дня працівниками УСБУ в Одеській області та прокуратури м. Одеси, у рамках кримінального провадження, зареєстрованого 21.01.2015 р. до ЄРДР за №0000003, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) КК України, затримано майора міліції ОСОБА_2 , капітана міліції ОСОБА_1 , старшого лейтенанта міліції ОСОБА_3 , які вимагали та отримали 52000 грн. від мешканця м. Тирасполь ОСОБА_4 (а.с.46-113 т.1)

На підставі отриманої інформації, за фактом затримання працівників ГУМВС України в Одеській області, в тому числі, ОСОБА_1 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, наказом ГУМВС України в Одеській області №244 від 23.01.2014 року, було призначено проведення службового розслідування, за результатами якого складено висновок, затверджений начальником ГУМВС України в Одеській області 28.01.2015 року (а.с.60-70 т.1).

В ході проведення вказаного службового розслідування встановлено з боку ОСОБА_1 порушення вимог ст.7 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", ч.3 ст.9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", ст.223 КПК України, ст.ст. 2, 5 Закону України "Про міліцію", Присяги працівника органів внутрішніх справ України, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №382 від 28.12.1991 року, та зобов`язання, наданого ним при прийнятті на службу до ОВС України, п.5.2 Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом МВС України №940 від 22.10.2012 року, п.2.8 Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень, затвердженої наказом МВС України № 700 від 14.08.2012 року, розділу II п. 2.2, розділу III п. 2, розділу IV п.1.1 та п.1.2, розділу VII п.п. 7.2, 7.3, 7.5, 7.8 Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України №155 від 22.02.2012 року, що виразилось у не вжитті заходів, передбачених чинним законодавством щодо реєстрації отриманої оперативної інформації та кримінального правопорушення за фактом можливої злочинної діяльності ОСОБА_4 , незаконному затриманні та безпідставному утриманні останнього, здійсненні відносно нього оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, залученні до них сторонньої особи, не повідомленні чергової частини Приморського РВ ОМУ ГУМВС про факт затримання ОСОБА_4 з наркотичною речовиною, вимаганні та отриманні неправомірної вигоди для себе, зраді службовим інтересам, вступі у неділові стосунки зі злочинним елементом, власній недисциплінованості, яка призвела до надзвичайної події, що ганьбить органи внутрішніх справ України.

29.01.2015 року на підставі висновків зазначеного службового розслідування, ГУМВС України в Одеській області було видано наказ №290 "Про надзвичайну подію за участю працівників Приморського РВ ОМУ та Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області та покарання винних", відповідно до п. 3 якого оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ за п. 66 (за дискредитацію) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (а.с.71-79 т.1).

27.02.2015 р. ГУМВС України в Одеській області було видано наказ №137о/с, яким, у відповідності до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, звільнено у запас Збройних Сил за п.66 (за дискредитацію) капітана міліції ОСОБА_1 , оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області 27.02.2015 р., на підставі наказу ГУМВС України в Одеській області № 290 від 29.01.2015 р. (а.с.112).

Не погоджуючись з вказаним наказом відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки до оскарженого наказу начальника Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №137о/с від 27.02.2015 р. в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 за п.66 (за дискредитацію) внесено зміни в дату звільнення та відповідно 10.03.2015р. останній не перебував на лікарняному, вказаний наказ не підлягає скасуванню. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно із ст. 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику. У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до статті 18 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується. Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби.

Отже, на осіб рядового і начальницького складу за вчинення порушень службової дисципліни наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади видається з дотриманням строків, передбачених статтею 16 Дисциплінарного статуту, у тому числі й щодо осіб, які тимчасово непрацездатні. Подальше виконання такого наказу відповідно до статті 18 Дисциплінарного статуту здійснюється після прибуття їх до місця проходження служби.

Водночас, з матеріалів справи убачається, що починаючи з 26 лютого 2015 року і на момент звільнення, позивач був тимчасово непрацездатним, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність №1599 від 26.02.2015р. (а.с.17 т.1) та листом ДУ МВС України «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Одеській області» від 10.04.2019р. №33/36-296 про те, що ОСОБА_1 знаходився на лікарняному в ДУ «ТМО МВС України по Одеській області» з 26.02.2015р. по 07.03.2015р.(а.с. 215 т.2).

Постановою Верховного Суду від 28.11.2018 року по справі №815/1813/15, на підставі якої вказану справу ОСОБА_1 направлено на новий розгляд зазначено, що вирішуючи проблематику звільнення осіб з роботи у період тимчасової непрацездатності, Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію, зокрема, й у своїй постанові від 21 травня 2014 року (справа № 6-33цс14), відповідно якої суд, установивши, що звільнення особи відбулось із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак, закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

При цьому, у постанові Верховного Суду від 28.11.2018р. по справі №815/1813/15 касаційний суд зазначив про те, що правом змінити дату, з якої особа рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ підлягає звільненню зі служби у такій правовій ситуації, наділений безпосередній керівник (начальник) такої особи, шляхом внесення змін до наказу про звільнення із зазначенням нової дати звільнення, встановивши її наступним робочим днем після закінчення терміну непрацездатності працівника.

08.05.2019 року до суду першої інстанції від Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області надійшло клопотання про залучення додаткових доказів по справі разом із наказом ГУ МВС України в Одеській області від 26.04.2019р. №5 о/с.

Так, наказом ГУ МВС України в Одеській області від 26.04.2019р. №5 о/с внесено зміни до наказу Головного управління МВС України від 27.02.2015р. №137 о/с в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Овідіопольського РВ ГУМВС України в області, у якому зазначено дату звільнення - з 10 березня 2015 року.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що новий доказ було подано не у встановлений законом строк, а отже суд першої інстанції не повинен був його приймати до розгляду, з огляду на наступне.

Згідно статті 72 КАС доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до частини четвертої статті 308 КАС докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Як зазначає відповідач у своєму відзиві на апеляційну скаргу, Позивач починаючи з 03.02.2015 року самоусунувся від виконання службових обов`язків та не виходив на службу. Про причини такого невиходу а ні керівництву, і ні сектору кадрового забезпечення не доповідав, тому при винесені оскаржуваного наказу не було відомо про перебування апелянта на лікарняному. Вказане Відповідач підтвердив Довідкою Овідіопольського районного відділу ГУМВС України, в якій зазначено, що за період з 30.01.2015 року по 26.02.2015 року оперуповноважений СБНОН Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_1 з рапортом про вихід на лікарняний до канцелярії Овідіопольського РВ ГУМВС не звертався. Про такий факт Відповідачу стало відомо лише після отримання позову ОСОБА_1 щодо оскарження наказу про його звільнення.

Судом першої та апеляційної інстанції вимоги ОСОБА_1 задоволено частково шляхом зміни дати звільнення, отримання такого доказу не було необхідно. Лише після того, як Верховним Судом вказані рішення були скасовані та направлено справу на новий розгляд, виникла необхідність в отриманні такого доказу.

Отже, враховуючи вище викладене, колегія судді зазначає, що вказані доводи відповідача, як поважності причин неможливості подання доказів, належним чином обґрунтовані.

Крім того, наказ ГУМВС України в Одеській області від 29.01.2015р. №290 "Про надзвичайну подію за участю працівників Приморського РВ ОМУ та Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області та покарання винних", на підставі якого прийнято оскаржений наказ начальника Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №137о/с від 27.02.2015 р. в частині, не скасовано. Докази іншого до суду не надано.

Так, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції розглядаючи вказану справу повинен був надати правову оцінку наказу Головного управління МВС України від 27.02.2015р. №137 о/с в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Овідіопольського РВ ГУМВС України з 27.02.2015 року,

Як зазначалось вище, правом змінити дату, з якої особа рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ підлягає звільненню зі служби у такій правовій ситуації, наділений безпосередній керівник (начальник) такої особи, шляхом внесення змін до наказу про звільнення із зазначенням нової дати звільнення, встановивши її наступним робочим днем після закінчення терміну непрацездатності працівника.

Наказом ГУ МВС України в Одеській області від 26.04.2019р. №5 о/с внесено зміни до наказу Головного управління МВС України від 27.02.2015р. №137 о/с в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Овідіопольського РВ ГУМВС України в області лише - з 10 березня 2015 року.

Отже, наказ Головного управління МВС України від 27.02.2015р. №137 о/с в частині дати звільнення капітана міліції ОСОБА_1 оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Овідіопольського РВ ГУМВС України в області - 27 лютого 2019 року, підлягає визнанню протиправним.

Наказ від 26 квітня 2019 року № 5 о/с, яким зазначена нова дата звільнення ОСОБА_1 є предметом окремого оскарження по справі № 420/4001/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до ГУ МВС України в Одеській області в особі ліквідаційної комісії.

Що стосується стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз.3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абз.2 п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58(зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 р. за № 110) днем звільнення вважається останній день роботи.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 р. №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки № 65/4816 середньоденний заробіток для виплати за період вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає - 78,94 грн.

Отже, період вимушеного прогулу позивача був з 27 лютого 2015 року (дата наказу) по 10 березня 2015 року (змінена дата звільнення), всього 6 робочих днів і саме за цей період підлягає стягненню середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу, який становить 473,64 грн. (78,94 грн.х6 днів).

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставини, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 року по справі № 815/1813/15, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Визнати наказ начальника ГУМВС в Одеській області № 137 о/с від 27 лютого 2015 року в частині дати звільнення (27 лютого 2015 року) капітана міліції лейтенанта ОСОБА_1 за п. 66 (за дискредитацію), - протиправним.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 27 лютого 2015 року по 10 березня 2015 року в сумі 473,64 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 30 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Семенюк Г.В.
Судді Запорожан Д.В. Шляхтицький О.І.