Справа № 140/1387/19
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2019-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 рокуЛьвів№ 857/9847/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Судової-Хомюк Н.М., Гудима Л.Я.,

за участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2019 року (головуючий суддя Каленюк Ж.В., м. Луцьк, повний текст складено 06.08.2019) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частини НОМЕР_1 ) про скасування наказу та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частини НОМЕР_1 ) в якому просив скасувати наказ відповідача від 16 квітня 2019 року №109 та визнати протиправними дії стосовно переведення його на нижчу посаду.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2019 року позовні вимоги задоволено частково.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, тому просить скасувати рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2019 року в частині не визнання протиправними дій Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно переведення його на нижчу посаду.

В апеляційній скарзі зазначає, що відмовляючи у задоволенні частини позовних вимог суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що згоди він на переведення на нижчу посаду не давав, що суперечить п. 82, 96 Положення.

Крім того, суд проаналізував результати атестування, а не самі дії, що спричинили прийняття оскаржуваного наказу.

Крім того, суд не врахував, що він має на утриманні багатодітну родину та матір інваліда яка хворіє.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до вимог ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , старший лейтенант запасу, уклав із Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію; контракт набрав чинності з 22 червня 2016 року. З часу набрання чинності контрактом ОСОБА_1 був призначений на посаду офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного військового комісаріату Волинської області Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 04 жовтня 2018 року №332 визначено командувачам видів Збройних Сил України та інших органів військового управління провести щорічне оцінювання військовослужбовців за підсумками 2018 року.

Щорічне оцінювання військовослужбовця ОСОБА_1 було проведено за період з 01 листопада 2017 року по 01 листопада 2018 року із складанням скороченої оцінної картки військовослужбовця (а.с.30) та розгляду результатів оцінювання атестаційною комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 та атестаційною комісією Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », про що свідчать витяги з протоколів від 28 листопада 2018 року №31 та від 05 березня 2019 року №6 відповідно (а.с.29, 119-120). За висновком однієї атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, доцільно звільнити з військової служби, а за висновком другої атестаційної комісії - займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на посаду в бойову військову частину відповідно до набутого досвіду військової служби.

Наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 16 квітня 2019 року №109 (по особовому складу) старшого лейтенанта ОСОБА_1 увільнено з посади офіцера мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_3 та призначено командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 (а.с.28).

Розглядаючи спір, судом першої інстанції правильно вказано, що Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (надалі - Закон 2232-XII) та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008) встановлений порядок проходження військової служби та виконання військового обов`язку.

Частиною тринадцятою статті 6 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Відповідно до підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

3) на нижчі посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153/2008 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за №438/16454 (Інструкція №170).

Згідно з пунктом 4.1 розділу IV Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України. До цих колегіальних органів належать: колегія і вища атестаційна комісія Міністерства оборони України, атестаційна комісія Міністерства оборони України, атестаційна комісія Збройних Сил України, атестаційні комісії органів військового управління, з`єднань та військових частин.

Пунктом 4.9 Інструкції №170 визначено, що підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1). Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

У даній спірній ситуації, судом першої інстанції з`ясовано, що прийняттю спірного наказу слугувало подання з висновком військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 (від квітня 2019 року), а також з висновком військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (від квітня 2019 року) про призначення старшого лейтенанта ОСОБА_1 на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону НОМЕР_3 окремої механізованої бригади Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України. У поданні є посилання на висновок і рекомендації за оцінною карткою про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби у запас, а також на висновок атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 про невідповідність займаній посаді та доцільність призначення до бойової військової частини відповідно до набутого досвіду військової служби (протокол від 05 березня 2019 року №6).

Спірним наказом від 16 квітня 2019 року №109 визначено, що ОСОБА_1 призначається на нижчу посаду: грошовий оклад за посадою становить 3440,00 грн, а за посадою, з якої його увільнили 3810,00 грн.

Відповідно до підпункту 82 Положення №1153/2008 посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.

Згідно пунктів 94, 110 Положення №1153/2008, переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених: абзацами другим - шостим підпункту 3 та останнім абзацом пункту 82 цього Положення, - прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади; абзацом сьомим підпункту 3 пункту 82 цього Положення, якщо до військовослужбовців було застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, яке не відіграло своєї виховної ролі, або пониження в посаді, - командирами (начальниками), яким надано таке право відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та номенклатури посад. Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.

Оскільки в наказі відповідача від 16 квітня 2019 року №109 зазначено, що ОСОБА_1 призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування, то суд підставо вважав, що юридичною підставою для такого переміщення позивача на нижчу посаду є абзац четвертий підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008, а фактичною висновок атестування.

Пунктами 176, 177 розділу VII Положення №1153/2008 визначено, що атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі. Процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання.

Порядок та умови проведення атестування військовослужбовців врегульовано розділом VII Інструкції №170. Для практичної реалізації директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України затверджено Методичні рекомендації з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України від 19 квітня 2017 року №328 (зі змінами від 12 жовтня 2018 року № 226/4907, надалі по тексту Методичні рекомендації). Загальними положеннями Методичних рекомендацій встановлено, що атестування - це комплекс заходів з оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, визначення їх відповідності займаним посадам впродовж визначеного періоду військової служби, перспектив подальшого службового використання та створення Резерву кандидатів для просування по службі та Плану переміщення військовослужбовців на посади. Атестування повинне здійснюватися на принципах законності, прозорості, гласності та об`єктивності.

Пунктом 7.1 розділу VII №170 обумовлено, що комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.

Згідно з пунктом 7.2 Інструкції №170 періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період.

У свою чергу, відповідно до пунктів 7.2, 7.5 розділу VII Інструкції №170 комплексне оцінювання здійснюється для визначення відповідності військовослужбовців займаним посадам, створення Резерву для просування по службі і Плану переміщення на посади за результатами оцінки їх службової діяльності за рік та прийняття рішень щодо просування або переміщення військовослужбовців по службі, або їх звільнення з військової служби. Щорічне оцінювання військовослужбовців проводиться до 30 листопада календарного року. В особливий період оцінювання військовослужбовців проводиться в кінці календарного року, а осіб рядового, сержантського і старшинського складу військових частин (підрозділів), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, - після завершення виконання завдань за призначенням. За підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця.

Безпосередньому щорічному оцінюванню передують організаційні заходи. Так відповідно до пунктів 7.9 розділу VII Інструкції №170 для проведення щорічного оцінювання у кожній військовій частині від окремого батальйону, йому рівного і вище, органі військового управління, установі, закладі відповідно до штату (штатного розпису) розробляється схема оцінювання військовослужбовців. Щорічно складаються: план заходів з організації та проведення оцінювання; графік проведення оцінювання, який затверджується командиром військової частини і доводиться до відома кожного військовослужбовця, який оцінюється, під підпис.

Підпунктом 1.1.2 Методичних рекомендацій встановлено, що посадові особи, які здійснюють періодичне та щорічне оцінювання військовослужбовців доводять до військовослужбовців, що оцінюються, графік проведення оцінювання (складається у грудні на наступний навчальний рік), підкритерії оцінки службової діяльності в залежності від специфіки займаних посад (не пізніше ніж за 3 місяці до початку щорічного оцінювання пункт 1.14 Методичних рекомендацій).

При цьому суд встановив, що ОСОБА_1 не було ознайомлено із підкритеріями оцінки службової діяльності, графіком проведення щорічного оцінювання та сам графік оцінювання.

Відповідно до затвердженої 20 вересня 2018 року схеми, щорічне оцінювання офіцерів районного (міського) військового комісаріату здійснюється у такому порядку: складання оцінної картки військовослужбовця безпосереднім начальником; висновок прямого начальника; розгляд оцінної картки атестаційною комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 ; затвердження оцінної картки військовослужбовця військовим комісаром Волинського обласного військового комісаріату.

Згідно з пунктами 7.10, 7.13, 7.14 Інструкції №170 щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній командир (начальник) за умови спільної служби не менше трьох місяців.

Пунктом 7.7, 7.13, 7.14 Інструкції №170 обумовлено, що за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Посадові особи, які складають оцінну картку військовослужбовця, зобов`язані, зокрема, проаналізувати службову діяльність підлеглих військовослужбовців за рік та оцінити виконання ними службових обов`язків, рівень їх індивідуальної підготовки, виконання планів і програм бойової підготовки, індивідуальних результатів за підсумками контрольних занять, підсумкових перевірок, інспектувань тощо; вивчити матеріали періодичного оцінювання підлеглих військовослужбовців за період після останнього щорічного оцінювання; особисто скласти оцінну картку військовослужбовця, написати висновок, надати відповідні рекомендації та подати за підпорядкованістю для отримання висновків і рекомендацій прямого начальника.

Залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді або продовження строку перебування на посаді; призначення або переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення; направлення на навчання, підготовку до ад`юнктури, докторантури; залишення на військовій службі понад граничний вік; звільнення з військової служби із зазначенням підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У разі не проведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця.

Під час особливого періоду щорічне оцінювання військовослужбовців проводиться в кінці календарного року. В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого командирів (начальників), які здійснювали щорічне оцінювання, скорочена оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право виконання висновків оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 6 скороченої оцінної картки і є остаточним.

За умовами пункту 7.15 розділу VII Інструкції №170 військовослужбовець, який за результатами оцінювання має висновок про невідповідність займаній посаді, або протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік, чи протягом останніх 6 місяців після попередження про неповну службову відповідність не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, розглядається на засіданні відповідної атестаційної комісії. Перед розглядом атестаційної комісії на таких військовослужбовців складається службова характеристика.

Розгляд атестаційною комісією питання подальшого службового використання військовослужбовця здійснюється не пізніше місячного строку від дня доведення військовослужбовцю висновків оцінювання. У разі оскарження результатів оцінювання військовослужбовцем питання подальшого службового використання розглядається на засіданні атестаційної комісії після прийняття рішення за скаргою, але не пізніше місячного строку від дня прийняття такого рішення.

Розгляду атестаційними комісіями військових частин, з`єднань, органів військового управління Збройних Сил України, закладів, установ, військових комісаріатів, структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України підлягають оцінні картки або службові характеристики у разі висновків про невідповідність військовослужбовця займаній посаді та рекомендацій, визначених пунктом 7.14 цього розділу.

Оцінні картки та службові характеристики, які складає командир військової частини, розглядаються атестаційною комісією вищої інстанції.

За встановленим пунктами 7.21-7.23 розділу VII Інструкції №170 порядком атестаційні комісії можуть запрошувати на свої засідання для довідок і пояснень як тих, кого оцінюють, так і посадових осіб, які складали оцінні картки та службові характеристики. Підлягають обов`язковому запрошенню на засідання атестаційних комісій особи, оцінні картки та службові характеристики яких мають висновки щодо невідповідності займаній посаді. Висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх. Висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписується головою, його заступником, членами та секретарем комісії. З протоколу засідання атестаційної комісії цей висновок із зазначенням дати та номера протоколу переноситься до оцінної картки секретарем комісії та засвідчується його підписом.

Як обумовлено пунктом 7.25, 7.28 розділу VII Інструкції №170, в особливий період на військовослужбовця складається скорочена оцінна картка (додаток 12). Безпосередній начальник заповнює розділи 1-3 скороченої оцінної картки. Прямий начальник здійснює висновок та рекомендації, які заносить до розділу 4 скороченої оцінної картки військовослужбовця. У разі потреби на військовослужбовця складається службова характеристика у випадках, визначених Положенням. Незалежне оцінювання військовослужбовця, який займає посаду, передбачену штатом воєнного часу, в особливий період не проводиться. Військовослужбовець, на якого складається оцінна картка, ознайомлюється з нею після висновку та рекомендацій прямого начальника. Голова комісії, під керівництвом якого здійснювалося незалежне оцінювання військовослужбовця, надає його результат до кадрового органу військової частини за місцем проходження військової служби військовослужбовцем та до Кадрового центру Збройних Сил України для обліку та врахування. Представник кадрового органу цієї військової частини заповнює розділ 6 оцінної картки військовослужбовця в порядку, визначеному Міністерством оборони України. Оцінна картка та службова характеристика доводиться до військовослужбовця після рішення посадової особи, яка їх затверджує, під підпис в оцінній картці та в службовій характеристиці.

Відповідно до розділу 5 Методичних рекомендацій щорічне оцінювання службової діяльності військовослужбовців в особливий період - це спостереження, вивчення і оцінювання службової діяльності військовослужбовців за визначеними критеріями діяльності і проявами якостей. Проводиться безпосереднім начальником в кінці навчального року або у разі перебування військовослужбовця (начальника або його підлеглого) в зоні проведення бойових дій (операцій) - після повернення в пункт постійної дислокації (у визначений район, після виконання бойових завдань). За підсумками оцінювання складається скорочена оцінна картка військовослужбовця. Результати щорічного оцінювання в особливий період повинні відображати оцінку результатів діяльності кожного військовослужбовця при виконанні ним функціональних обов`язків на штатній посаді (посадах) впродовж року та обов`язково враховувати висновки і рекомендації службових характеристик, складених за цей період.

Скорочені оцінні картки складаються з урахуванням вимог Інструкції №170. Оцінювання військовослужбовців здійснюється із застосуванням критеріїв, які визначені в додатках 9, 10.

Відповідно до пункту 5.3 Методичних рекомендацій скорочена оцінна картка військовослужбовця відображає результати службової діяльності військовослужбовця за рік; включає наступні розділи: загальні відомості про військовослужбовця; оцінку за критеріями службової діяльності; текст оцінної характеристики, висновок та рекомендації безпосереднього начальника; висновок та рекомендації прямого начальника; результати періодичного оцінювання; висновки атестаційної комісії; рішення посадової особи, яка затверджує оцінну картку; інформацію про ознайомлення військовослужбовця зі скороченою оцінною карткою.

Критерії оцінки службової діяльності спрямовані на якісне оцінювання рівня індивідуальної підготовленості військовослужбовця. Безпосередній начальник здійснює оцінку службової діяльності військовослужбовця за кожний підкритерій, визначений для відповідного критерію. Оцінювання за підкритеріями проводиться за 4 бальною шкалою (від 5 до 2 балів). Оцінка за критерій складається як середній бал з оцінок, отриманих за кожний підкритерій.

Судом першої інстанції встановлено, що у другому розділі оцінної картки ОСОБА_1 проведено оцінку за такими критеріями службової діяльності: рівень теоретичних знань, рівень практичних умінь та навичок, рівень готовності до виконання (забезпечення) бойових завдань, результативність виконання посадових обов`язків, якість виконання завдання за призначенням, рівень сформованості ідейних та моральних якостей, рівень особистої військової дисципліни (стан військової дисципліни у підпорядкованому підрозділі), рівень вогневої підготовки, рівень фізичної підготовленості, стан здоров`я, при цьому оцінка за кожним із критеріїв по 2 бали (крім критеріїв рівень сформованості ідейних та моральних якостей та стану здоров`я, тут оцінка по 3 бали). Загальна оцінка 22 бали (незадовільно). У третьому розділі оцінної картки міститься текст характеристики, складеної безпосереднім начальником, згідно з якою ОСОБА_1 на займаній посаді зарекомендував себе з негативної сторони, до викання службових обов`язків ставиться без належної відповідальності; безініціативний, не стриманий у спілкуванні, не тактовний не ввічливий; неодноразово мали місце випадки порушення військової дисципліни, дуже часто відсутній на службі у зв`язку із викликами до органів Національної поліції, прокуратури та у суди.

Як визначено Методичними рекомендаціями (підпункт 5.3.2), за наявності негативних оцінок за критеріями діяльності безпосередній командир (начальник) повинен у цьому розділі обов`язково обґрунтувати такі оцінки. На основі оцінки за критеріями службової діяльності та характеристики безпосередній начальник в зазначеному розділі робить висновок щодо відповідності військовослужбовця (який оцінюється) займаній посаді та надає рекомендації щодо його подальшого службового використання.

Схемою оцінювання військовослужбовців військових комісаріатів Волинської області передбачено розгляд оцінних карт військовослужбовців офіцерів районного (міського) військового комісаріату атестаційною комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 з подальшим затвердженням оцінної картки військовим комісаром Волинського обласного військового комісаріату.

Відповідно скорочена оцінна картка ОСОБА_1 розглядалася на засіданні атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить протокол від 28 листопада 2018 року №31 та запис у шостому розділі оцінної картки з рекомендацією цієї комісії про звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на засідання цієї атестаційної комісії він не був запрошений та ні про засідання, ні про прийняте комісією рішення йому нічого не було відомо, а відтак він не міг оскаржити таке рішення. Більше того, 28 листопада 2018 року засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 не відбулося. При цьому представник відповідача послався на резолюцію про перенесення засідання атестаційної комісії до окремого розпорядження, що проставлена на письмовій вимозі від 27 листопада 2018 року №4279 за підписом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 . Цією вимогою було зобов`язано у тому числі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 забезпечити прибуття 28 листопада 2018 року військовослужбовців ( ОСОБА_1 зокрема) для участі на засіданні атестаційної комісії. У свою чергу, матеріали справи містять вимогу від 04 березня 2019 року №ВОЗіК/645 аналогічного змісту про засідання атестаційної комісії Волинського обласного військового комісаріату 05 березня 2019 року. Однак, судом встановлено, що 05 березня 2019 року відбулося засідання не атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 , а атестаційної комісії Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Отже, ОСОБА_1 про розгляд його питання на засіданні цієї комісії не був попереджений завчасно та дізнався про це лише по прибуттю у військову частину НОМЕР_1 .

Як встановлено судом, підставою для розгляду скороченої оцінної картки ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 05 березня 2019 року став висновок про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та надання рекомендацій про звільнення з військової служби. Висновком атестаційної комісії від 05 березня 2019 року, викладеним у протоколі №6, встановлено невідповідність займаній посаді ОСОБА_1 та дана рекомендація про призначення на посаду в бойову військову частину відповідно до набутого досвіду військової служби.

Згідно пунктів 7.26, 7.28 Інструкції №170 ознайомлення з результатами щорічного оцінювання та службовою характеристикою військовослужбовця здійснює безпосередній начальник під підпис. Оцінна картка та службова характеристика доводиться до військовослужбовця після рішення посадової особи, яка їх затверджує, під підпис в оцінній картці та в службовій характеристиці.

Методичними рекомендаціями встановлено, що командири (начальники), які затверджують оцінну картку, власноручно записують своє рішення у сьомому розділі скороченої оцінної картки. Скорочені оцінні картки з висновком про невідповідність військовослужбовця займаній посаді затверджуються посадовою особою, до номенклатури призначення якої належить посада військовослужбовця, який оцінюється. Ознайомлення військовослужбовця з результатами оцінювання проводиться безпосереднім командиром (начальником) у семиденний термін: після здійснення висновків та надання рекомендацій прямим начальником, якщо скорочена оцінна картка військовослужбовця не підлягає розгляду відповідною атестаційною комісією; після рішення посадової особи, яка затверджує оцінну картку; з урахуванням вимог, визначених Інструкцією. Оцінні картки з висновком про відповідність військовослужбовця займаній посаді затверджуються згідно зі схемою оцінювання військової частини.

Як вбачається з скороченої оцінної картки військовослужбовця ОСОБА_1 він 20 листопада 2018 року ознайомлений з висновком безпосереднього начальника від 01 листопада 2018 року та висновком прямого начальника від 13 листопада 2018 року, про що свідчить його підпис в картці; з оцінкою за критеріями службової діяльності він не згідний і буде їх оскаржувати. Однак, в порушення пункту 7.28 Інструкції №170, зважаючи на те, що скорочена оцінна картка містить висновок про невідповідність займаній посаді, ОСОБА_1 не ознайомлений з результатами щорічного оцінювання у семиденний термін після рішення посадової особи, до номенклатури призначення якої належить посада військовослужбовця. Скорочена оцінна картка з висновком про невідповідність займаній посаді взагалі не затверджена, що видно із розділу сьомого цієї картки, який не заповнений.

Відповідно до пункту 7.31 Інструкції №170 виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою.

Пунктами 7.29 Інструкції №170 визначено порядок оскарження порядку оцінювання, необ`єктивності змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці. Така скарга подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

З огляду на те, що судом встановлено порушення порядку проведення атестування (щорічного оцінювання) військовослужбовця та ознайомлення з його результатами, то відповідно суд першої інстанції підставо вважав, що у даній спірній ситуації суб`єкт владних повноважень діяв у спосіб, що визначений законом, бо порушено встановлені гарантії на оскарження рішень та дій в порядку, визначеному пунктом 7.29 Інструкції №170.

Також, судом встановлено, що згідно копії аркуша бесіди від 02 квітня 2019 року, що проведена з ОСОБА_1 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 , позивач стверджував, що звільнятись не бажає, водночас, відомості про його переведення на нижчу посаду у військову частину в аркуші бесіди відсутні. У свою чергу, в поданні зазначено, що ОСОБА_1 бажає проходити службу на посаді командира механізованої роти.

Відповідно до диплому НОМЕР_4 позивач закінчив інститут Національної гвардії України за спеціальністю ВОС 0210003 «Бойове застосування мотострілецьких підрозділів» з присвоєнням кваліфікації спеціаліста-офіцера військового управління тактичного рівня. Свідоцтво Національної академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 05 листопада 2016 року №16/6387 засвідчує, що ОСОБА_1 пройшов курс підготовки офіцерів військових комісаріатів за напрямом: «Мобілізаційна робота в районних (міських) військових комісаріатах». З моменту набрання чинності контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, укладеного між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України (тобто, з 22 червня 2016 року до 16 квітня 2019 року), той проходив військову службу виключно на посаді офіцера мобілізаційного відділу районного військового комісаріату. За цих обставин суд вважає, що подання на призначення позивача на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону НОМЕР_3 окремої механізованої бригади Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України не обґрунтоване. Водночас, суд не може залишити поза увагою той факт, що таке подання, яке містить підписи військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 та військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , не має конкретної дати документа (вказано «__» квітня 2019 року), у ньому також відсутні відомості про проведення бесіди (пункт 24). Відсутність дати у поданні не дає підстав вважати його належним документом та визначити його чинність у часі.

З урахуванням вище наведених обставин встановлених в процесу розгляду справи, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача щодо правомірності прийнятого ним наказу як акта індивідуальної дії, оскільки воно є результатом атестування позивача, проведеного з порушенням встановленої розділом VII Інструкції №170 процедури.

Зважаючи на те, що позивача в порушення пунктів 7.9, 7.21, 7.28 розділу VII Інструкції №170 не ознайомлено у встановленому порядку із графіком проведення оцінювання, підкритеріями оцінки службової діяльності, рішенням особи, яка повинна затверджувати оцінну картку, завчасно не повідомлено про розгляд його кадрового питання атестаційною комісією Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 відбулося без участі ОСОБА_1 , то суд першої інстанції також правильно вважав, що суб?єктами владних повноважень не дотримана процедура проведення атестування.

З огляду на це, правильним є висновок суду, що реалізація результатів атестування, проведеного з порушенням чинного законодавства, не може бути правомірною, а тому оскаржуваний наказ від 16 квітня 2019 року №109 підлягає визнанню його протиправним та скасуванню (пункту 1 наказу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) стосовно увільнення ОСОБА_1 від займаної посади офіцера мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_4 і призначення командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 (на підставі висновку атестування).

Оскільки оцінку таким діям, що призвели до прийняття наказу від 16 квітня 2019 року №109 стосовно позивача, суд надав при прийнятті рішення про його протиправність та скасування, то відповідно суд першої інстанції правильно вважав, що визнання дій протиправними у спосіб, у який просить позивач, не є належним способом захисту його прав, а тому відсутні підстави для задоволення позову у цій частині.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 31 липня 2019 року по справі № 140/1387/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді Н.М. Судова-Хомюк

Л.Я. Гудим

повний текст складено 31.10.2019