Справа № 743/1825/19
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 743/1825/19 Суддя (судді) першої інстанції: Жовток Є.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

при секретарі: Пономаренко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -

В С Т А Н О В И В :

Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області звернулось до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , в якому просило продовжити строк затримання останнього в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на шість місяців.

Позов обґрунтовано тим, що згідно рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 05.04.2019, яке набрало законної сили, відповідача затримано з метою ідентифікації та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України до 03.10.2019 включно.

Вказує, що строк затримання відповідача закінчується, а на даний час неможливо забезпечити його примусове видворення, так як особа останнього не ідентифікована, останній ухиляється від співпраці по його ідентифікації, так як відповідач відмовився від анкетування з особистих міркувань.

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 жовтня 2019 року даний адміністративний позов - задоволено.

Продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 03 квітня 2020 року, включно.

Відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що за час перебування відповідача у Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців позивачем не було вжито належних заходів з метою ідентифікації громадянина Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 .

Крім того, апелянт звертає увагу, що Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області взагалі не вживаються заходи, визначені розділом IV «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до частини другої ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у силу вимог частини четвертої ст. 229 КАС України, оскільки сторони у судове засідання не з`явились.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом №000411 про адміністративне затримання від 03.04.2019, складеного Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , піддано адміністративному затриманню, на підставі частини другої статті 263 КУпАП, для з`ясування причин та обставин правопорушення та умов, що їм сприяли.

Рішенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області від 03.04.2019 громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців для підготовки адміністративного позову та для виконання рішення про примусове видворення.

У подальшому, рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 05.04.2019 громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 затримано з метою ідентифікації та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України до 03.10.2019 включно (а.с. 8-11).

10 червня 2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області звернулось з запитом №8101.8.3-2-21878/8101/9-19 до Чернігівського ПТПІ з проханням заповнити анкету відповідачем з метою виготовлення сертифікату на повернення в країну походження (а.с. 12).

Листом від 11.06.2019 №09-02/881 Чернігівське ПТПІ повідомило, що відповідач відмовився від заповнення анкети та написання будь-яких заяв з власних міркувань у зв`язку з небажанням повертатись до країни громадянської належності (а.с. 13).

02 вересня 2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області знову звернулось з листом до Чернігівського ПТПІ з проханням заповнити анкету відповідачем з метою виготовлення сертифікату на повернення в країну походження (а.с. 15).

Проте, у відповідності до листа Чернігівського ПТПІ від 04.09.2019 №1302.09-02 відповідач повторно відмовився від заповнення анкети з особистих міркувань (а.с. 16).

Вказане зумовило звернення до суду з даним позовом з метою продовження строку затримання відповідача.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем належними і допустимими засобами доказування доведено той факт, на який він посилався як на підставу своїх вимог, тому наявні підстави для продовження строку затримання відповідача на 6 місяців до 03.04.2020 року, включно.

Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до п. 7 частини першої статті 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Стаття 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Частиною четвертою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У відповідності до частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Тобто, такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців, однак, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Пунктом 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 (далі - Положення № 360) встановлено, що Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 360 Державна міграційна служба України приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Пунктом 7 Положення № 360 закріплено, що Державна міграційна служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою ідентифікації відповідача, Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області звернулось до Чернігівського ПТПІ з листами від 10.06.2019 та від 04.09.2019, в яких просило заповнити анкету громадянином Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 для виготовлення сертифікату на повернення, проте Чернігівський ПТПІ листами від 11.06.2019 та від 04.09.2019 повідомив позивача про відмову відповідача від заповнення анкети та написання будь-яких заяв.

Тобто, в якості підстав для звернення до суду з даним позовом щодо продовження строку затримання ОСОБА_1 позивачем визначено неможливість ідентифікувати відповідача та як наслідок забезпечити його видворення.

Відтак, у разі бажання затриманої особи співпрацювати з міграційними органами задля виконання рішення суду про видворення за межі України та заповнення всіх необхідних документів такою особою, у позивача були б відсутні підстави для продовження його утримання в пункті тимчасового перебування.

Разом з тим, визначальним при розгляді даної справи є встановлення активних дій з боку позивача для забезпечення ідентифікації з метою уникнення безпідставного обмеження свободи особи.

Так, частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.

Колегія суддів наголошує, що порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.

У відповідності до пункту 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» вказаної Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

З огляду на викладені норми, видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження.

Втім, матеріали справи не містять та Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області не додано доказів, які б підтверджували факт звернення останнього до Посольства Ісламської Республіки Пакистан та Департаменту консульської служби України МЗС із запитами щодо ідентифікації особи відповідача.

Додані до позовної заяви документи не підтверджують вчинення міграційною службою активних дій для ідентифікації особи та отримання підтвердження від Ісламської Республіки Пакистан про достовірність інформації про особу та прохання про сприяння у поверненні такої особи, окрім запитів до Чернігівського ПТПІ щодо необхідності заповнення відповідачем анкети.

До того ж, саме по собі посилання позивача про відмову громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 заповнити анкету з метою документування сертифікатом на повернення в країну походження, не можу слугувати підставою для продовження строку затримання іноземця, оскільки позивач вже володів інформацією щодо імені, дати народження позивача, країни його походження та інших обставин під час первинного звернення до суду з позовом про затримання та видворення відповідача.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи представника відповідача - адвоката Самолюка В.В. про невжиття належних заходів, спрямованих на ідентифікацію громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у відповідності до Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.

З огляду на те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, за яких здійснюється примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

У підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

У п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява №22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність продовження строку затримання громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , а тому колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

З огляду на викладене, оскільки судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 229, 243, 246, 289, 308, 313, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 жовтня 2019 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про продовження строку затримання - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук