Справа № 820/1560/17
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2019-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

31 жовтня 2019 року

Київ

справа №820/1560/17

адміністративне провадження №К/9901/33862/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2017 (суддя Бадюков Ю.В.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.09.2017 (колегія суддів у складі: Бондара В.О., Калиновського В.А., Кононенко З.О.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Московський районний відділ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Управління Служби безпеки України в Харківській області, про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі - відповідач, ГУ ДМС України в Харківській області), де треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Московський районний відділ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі - третя особа-1, Московський РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області), Управління Служби безпеки України в Харківській області (далі - третя особа -2, УСБУ в Харківській області), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- скасувати рішення ГУ ДМС України в Харківській області від 06.02.2017 про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте за результатами розгляду заяви від 02.06.2016;

- зобов`язати ГУ ДМС України в Харківській області надати дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за заявою від 02.06.2016;

- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати у розмірі 1280, 00 грн;

- встановити судовий контроль за виконанням ГУ ДМС України в Харківській області рішення Харківського окружного адміністративного суду та зобов`язати відповідача надати звіт про виконання судового рішення, в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що заперечення щодо надання позивачу дозволу на імміграцію, висловлене начальником відділу ГВ КР УСБУ в Харківській області за результатами розгляду особової справи позивача, на підставі якого винесено оскаржуване рішення, є таким, що надано без належної перевірки місця проживання та номеру телефону ОСОБА_1 . Зазначає, що позивач у відповідності до статті 4 Закону України «Про імміграцію» має право на імміграцію в Україну, у відповідача не було підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Харківський окружний адміністративний суд постановою від 30.05.2017 в задоволенні адміністративного позову відмовив у повному обсязі.

Харківський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 26.09.2017 рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Судові рішення мотивовано тим, що 30.05.2017 УСБУ в Харківській області були надані до суду письмові пояснення, в яких зазначено, що підставою для заперечень стало повідомлення позивачем неправдивих даних, оскільки в ході перевірки УСБУ в Харківській області встановлено, що за вказаною в документах адресою позивач не проживає. Відтак, суди зазначають, що відповідач, отримавши вищенаведені заперечення УСБУ в Харківській області - повноважного органу щодо перевірки відомостей, зазначених позивачем у заяві, у відповідності до приписів пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» не міг залишити його поза увагою та не врахувати при прийнятті рішення про відмову у наданні позивачеві дозволу на імміграцію в Україну. Чинним законодавством України не встановлено права органів ДМС України надавати особам дозвіл на імміграцію за наявності заперечень, висловлених органом СБУ. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскільки позивачем під час подання заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну від 02.06.2016 було свідомо надано неправдиві відомості щодо його місця проживання, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» є підставою для відмови органу ДМС у наданні дозволу на імміграцію.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що позивачем до заяви було додано необхідний та повний пакет документів, жодних зауважень з боку відповідача до наявності, справжності, змісту та кількості доданих до заяви документів зазначено не було. На виконання функцій щодо прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, міграційний орган наділено повноваженнями щодо самостійного прийняття рішень. Окрім того, органи міграційної служби наділено повноваженнями витребувати інші документи, що уточнюють наявність підстав для надання дозволу на імміграцію, а також запросити для бесіди заявників чи інших осіб. Вважає, що відповідачем не використано усіх заходів щодо з`ясування підстав при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію або відмову у наданні, обмежившись лише отриманням висловленого заперечення від регіонального органу СБУ, яке не відповідає жодним вимогам офіційного документу суб`єкта владних повноважень.

Крім того, зазначає, що єдиною підставою для відмови у наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну є висловлене заперечення УСБУ в Харківській області від 23.06.2014 за № 22/9-1289, яке не містить будь-яких конкретних даних щодо вчинення або можливості вчинення саме позивачем будь-яких протиправних дій на шкоду державній безпеці України, або можливості вчинення позивачем протиправних дій, які містять ознаки порушення чинного законодавства України. При цьому, у запереченні не містяться посилання на конкретні обставини, які відповідно до частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» можуть бути підставами для відмови у наданні дозволу на імміграцію. Також зазначає, що висловлене заперечення УСБУ в Харківській області не є нормативно-правовим актом, який врегульовує спірні правовідносини в розумінні частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію».

Наголошує на тому, що жодної інформації щодо проведення перевірки стосовно місця проживання в Україні позивача та підтвердження відсутності контактного телефону від УСБУ в Харківській області не повідомлено, що дає підстави вважати, що висловлене заперечення УСБУ України в Харківській області є надуманим та необґрунтованим. Крім цього, скаржник зазначає, що висловлене заперечення не містить реєстраційного номеру та печатки закладу, що ставить під сумнів повноваження особи, яка дане заперечення висловила.

Також, скаржник зазначає, що відповідно до вимог законодавства, позивач не зобов`язаний зареєструвати місце проживання, оскільки не перебував на території України понад шість місяців на рік та не мав на це можливості, оскільки перебував не більше як 90 днів протягом 180 днів, відповідно до вимог законодавства. При поданні заяви про надання дозволу на імміграцію позивач лише зазначив адресу, за якою має намір проживання у разі отримання дозволу на імміграцію. Додатково звертає увагу на те, що позивача не притягнуто до відповідальності, а тому обмеження для пересування по всій території України та перетину кордону у будь-який час, відносно нього не існує.

Отже, скаржник вважає необґрунтованими посилання відповідача та УСБУ України в Харківській області на подання позивачем неправдивих відомостей, як на підставу для винесення рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію, оскільки сам факт подання позивачем неправдивих відомостей не підтверджений належними доказами.

Позиція інших учасників справи

УСБУ в Харківській області у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

У межах встановленого строку відзиву на касаційну скаргу від інших учасників справи не надійшло.

Рух касаційної скарги

Вищий адміністративний суд України ухвалою від 20.10.2017 відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2017 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.09.2017.

05.03.2018 вказана касаційна скарга надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.

Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30.10.2019 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

02.06.2016 позивач звернувся до Московського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну разом із доданими до неї документами.

На виконання вимог пункту 9 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983, відповідач направив особову справу позивача на адресу УСБУ в Харківській області для проведення перевірки в межах компетенції, виявлення серед осіб, які подали заяву про надання дозволу на імміграцію, таких, яким дозвіл на імміграцію не може бути наданий відповідно до статті 10 Закону України «Про імміграцію».

За результатами розгляду особової справи ОСОБА_1 начальником відділу ГВ КР УСБ України в Харківській області О. Докучаєвим було висловлено заперечення щодо надання позивачу дозволу на імміграцію на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію».

Враховуючи заперечення УСБУ в Харківській області відповідач 06.02.2017 затвердив висновок про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію».

Відповідно до письмових пояснень УСБУ в Харківській області та письмової відповіді на адвокатський запит від 10.05.2017 № 70/2-33-287/7, в результаті перевірки встановлено, що ОСОБА_1 за адресою, вказаною ним як адреса місця проживання в Україні, не проживає, контактний телефон відсутній.

Рішенням ГУ ДМС України в Харківській області від 06.02.2017 № 04/1-693-16 відмовлено у наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію».

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15.12.2017, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства врегульовано Законом України від 07.06.2001 № 2491-III «Про імміграцію».

Приписами статті 1 Закону України «Про імміграцію» визначено, що імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Пунктом 4 частини другої статті 4 Закону України «Про імміграцію» визначено, що квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 9 Закону України «Про імміграцію» заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції.

Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про імміграцію» заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.

Частиною п`ятою статті 9 Закону України «Про імміграцію» передбачено, що для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно з частинами десятою та одинадцятою статті 9 Закону України «Про імміграцію» у разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається. Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.

Пунктом 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» передбачено, що дозвіл на імміграцію не надається особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 (далі - Порядок № 1983).

Відповідно до підпункту 2 пункту 2 Порядку № 1983 рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають: територіальні органи ДМС (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме, зокрема, осіб, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України.

Пунктом 9 Порядку № 1983 передбачено, що СБУ та її регіональні органи, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу, Держприкордонслужба у межах своєї компетенції вживають у місячний термін за зверненням ДМС, територіальних органів та підрозділів заходів, зокрема, до виявлення серед осіб, які подали заяву про надання дозволу на імміграцію, таких, яким дозвіл на імміграцію не може бути наданий відповідно до статті 10 Закону України «Про імміграцію».

Згідно з пунктом 10 Порядку № 1983 заяви про надання дозволу на імміграцію подаються, зокрема, до територіальних підрозділів за місцем проживання - особами, які тимчасово перебувають в Україні на законних підставах.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність, їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Пунктом 14 Порядку № 1983 передбачено, що територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України «Про імміграцію», надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби. Регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит. Термін перевірки може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць.

Згідно з пунктом 15 Порядку № 1983, у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції ДМС, територіальні органи у місячний термін аналізують отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію і надсилають до ДМС разом з матеріалами справи дані про результати розгляду.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 1983, у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

ДМС перевіряє у місячний термін правильність оформлення документів, що надійшли від зазначених у пунктах 13 і 15 цього Порядку органів, вивчає відповідність наведених підстав, визначених статтею 4 Закону України «Про імміграцію», з`ясовує питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію відповідно до статті 10 Закону України "Про імміграцію" у разі потреби, надсилає запит до СБУ та Робочого апарату Укрбюро Інтерполу. Запит до Держприкордонслужби надсилається тільки стосовно тих осіб, клопотання яких надійшли через МЗС. СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку щодо виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки надсилається інформація ДМС. Термін розгляду може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць. (пункт 17 Порядку № 1983).

Згідно з пунктами 18 та 19 Порядку № 1983 ДМС аналізує у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 17 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймає рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 02.06.2016 позивач звернувся до Московського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну разом із доданими до неї документами.

Відповідач, на виконання вимог пункту 9 Порядку № 1983, направив особову справу позивача до УСБУ в Харківській області для проведення перевірки в межах компетенції, а саме: виявлення серед осіб, які подали заяву про надання дозволу на імміграцію, таких, яким дозвіл на імміграцію не може бути наданий відповідно до статті 10 Закону України «Про імміграцію».

За результатами перевірки здійсненої ГВКР УСБУ в Харківській області матеріали щодо ОСОБА_1 були повернуті до ГУ ДМС України в Харківській області із запереченням стосовно імміграції його в Україну на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію», оскільки ОСОБА_1 за адресою, вказаною ним як адреса місця проживання в Україні, не проживає, контактний телефон відсутній.

06.02.2017 ГУ ДМС України в Харківській області прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну, з посиланням на пункт 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію», як на підставу для відмови.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач, отримавши заперечення УСБУ в Харківській області - повноважного органу щодо перевірки відомостей, зазначених позивачем у заяві, у відповідності до приписів пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» не міг залишити його поза увагою та не врахувати при прийнятті рішення про відмову у наданні позивачеві дозволу на імміграцію в Україну. Крім того, суди зазначають, що чинним законодавством України не встановлено права органів ДМС України надавати особам дозвіл на імміграцію в Україну за наявності заперечень, висловлених органом Служби безпеки України.

Тобто з урахуванням зазначеного та відповідно до матеріалів справи, єдиною підставою для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 є висловлене заперечення УСБУ в Харківській області.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та відповідно до письмових пояснень УСБУ в Харківській області та письмової відповіді УСБУ в Харківській області на адвокатський запит представника позивача від 10.05.2017 № 70/2-33-287/7, в результаті перевірки встановлено, що ОСОБА_1 за адресою, вказаною ним як адреса місця проживання в Україні, не проживає, контактний телефон відсутній, у зв`язку з чим було висловлено заперечення у наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію».

Тобто, за відомостями УСБУ в Харківській області, обставиною, що свідчить про порушення позивачем чинного законодавства України, є відсутність громадянина Азербайджану ОСОБА_1 за місцем проживання, зазначеним ним у заяві про надання дозволу на імміграцію. Також УСБУ в Харківській області повідомлено про відсутність в Управлінні копій заперечень з питань надання дозволу на імміграцію в Україну.

У свою чергу, за пунктом 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» обставиною, за якою дозвіл на імміграцію не надається є зазначення особою в заяві про надання дозволу на імміграцію свідомо неправдивих відомостей чи подання підроблених документів.

Верховний Суд звертає увагу на те, що заперечення УСБУ в Харківській області не є нормативно-правовим актом, який врегульовує спірні правовідносини в розумінні пункту 4 частини першої статті 10 Закону України «Про імміграцію» та який є підставою для відмови у наданні дозволу для імміграції. Таке заперечення має рекомендаційний характер.

Крім того, судами попередніх інстанцій не враховано, що ОСОБА_1 має повнорідного брата - ОСОБА_2 , який є громадянином України, що відповідно до пункту 4 частини другої статті 4 Закону України «Про імміграцію» дає йому позаквотне право на отримання дозволу на імміграцію в Україну.

Згідно з частиною другою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 21.06.1988 по справі «Боррехаб проти Нідерландів», яке в силу положень частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права, висвітлив правову позицію щодо захисту права на «сімейне життя» у випадку депортації іноземця з території держави-учасниці Конвенції. Так, позиція Суду ґрунтувалася на тому, що відмова у видачі особі нової посвідки на проживання і подальша депортація із країни призведуть до розриву сімейних зав`язків між батьком та його неповнолітньою донькою. У наведеній справі, Суд прийшов до висновку, що в такому випадку має місце порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року №ETS N005 (право на повагу до приватного і сімейного життя)

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини у справі «Боррехаб проти Нідерландів» від 21.06.1988 та у справі «Каплан та інші проти Норвегії» від 24.07.2014, роз`єднання сім`ї без доведення таким заходом втручання досягнення мети - захисту національної, громадської безпеки, запобігання правопорушень чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, навіть за умови дотримання вимоги законодавства, не відповідає вимогам частини другої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, колегія суддів касаційної інстанції зазначає, що відмова у наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну буде суперечити принципу пропорційності, передбаченому пунктом 8 частини третьої статті 2 КАС України (в редакції, чинній до 15.12.2017), за яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Тетяна Жданок проти Латвії» (case of Zdanoka v. Latvia) встановлено, що «для того, щоб гарантувати стабільність та ефективність демократичної системи, від держави може вимагатись вжиття специфічних заходів. У той же час, демократія є поняттям, заснованим на компромісі, що вимагає різних поступок з боку окремих осіб, які повинні інколи бути готові обмежити деякі із своїх свобод так, щоб забезпечити більшу стабільність держави у цілому. Однак, щоразу, коли держава має намір послатись на принцип «демократії, здатної себе захистити» для виправдання свого втручання у права людини, вона повинна уважно оцінити обсяг і наслідки такого заходу, а також те, чи дотриманий баланс між вимогами захисту демократичного суспільства, з одного боку, та захисту прав людини - з іншого» (рішення Великої палати, 2006 р.).

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 245 КАС України (в редакції, чинній з 15.12.2017), у разі задоволення позову суд, серед іншого, може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов до висновку про наявність підстав до визнання протиправним і необхідність скасування рішення ГУ ДМС України в Харківській області від 06.02.2017 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Що стосується позовних вимог про зобов`язання ГУ ДМС України в Харківській області надати дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за заявою від 02.06.2016, колегія суддів зазначає наступне.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Законом України «Про імміграцію», зокрема, підпунктом 3 частини першої статті 6 визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються.

Отже, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію або про відмову у наданні дозволу на імміграцію.

За змістом абзацу другого частини четвертої статті 245 КАС України (в редакції, чинній з 15.12.2017), у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Враховуючи закріплене законодавцем у пункті 2 частини другої статті 245 КАС України (в редакції, чинній з 15.12.2017) положення, яке надає можливість суду визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт, виконуючи обов`язок дотримання принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі, який зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні з наступним обранням відповідного способу захисту порушеного права, - колегія суддів вважає за можливе для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача задовольнити позов у цій частині заявлених вимог шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 від 02.06.2016, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Щодо вимоги позивача про встановлення відповідачу строку для подання звіту про виконання судового рішення колегія суддів вважає за доцільне зазначити наступне.

Судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах передбачений статтею 382 КАС України.

Відповідно до частини першої згаданої процесуальної норми суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

За наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина друга статті 382 КАС України).

Правові норми, закріплені у частині першій статті 382 КАС України, кореспондуються з положеннями, зокрема, підпункту «ґ» пункту 4 частини першої статті 356 КАС України, згідно з якими у резолютивній частині постанови зазначається встановленого судом строку для подання суб`єктом владних повноважень - відповідачем до суду першої інстанції звіту про виконання постанови, якщо вона вимагає вчинення певних дій.

Проаналізувавши наведені положення КАС України, колегія суддів вважає, що встановити судовий контроль за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень - відповідачем у справі Суд може, тобто, наділений правом, під час прийняття постанови у справі.

Такий контроль здійснюється судом шляхом зобов`язання надати звіт про виконання судового рішення, розгляду поданого звіту на виконання постанови суду першої інстанції, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу.

При цьому, зазначені процесуальні дії є диспозитивним правом суду, яке може використовуватися в залежності від наявності об`єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.

З огляду на ненаведення позивачем аргументів на переконання необхідності вжиття таких процесуальних заходів і ненадання останнім доказів в підтвердження наміру відповідача на ухилення від виконання судового рішення, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача в частині встановлення відповідачу строку для подання звіту про виконання судового рішення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Верховного Суду вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з огляду на мотиви викладені у цій постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини першої та третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Оскільки вирішуючи спір суди не правильно застосували положення Закону України «Про імміграцію» та Порядку № 1983, тому на думку колегії суддів ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Висновки щодо розподілу судових витрат

За загальним правилом визначеним у частині першій статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина третя статті 139 КАС України).

Згідно з частиною шостою статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до матеріалів справи, за подання адміністративного позову до суду першої інстанції, за подачу апеляційної скарги та касаційної скарги на судові рішення попередніх інстанцій позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 2752,00 грн (640,00 грн + 640,00 грн + 704,00 грн + 768,00 грн).

При цьому, Верховний Суд, вирішуючи позовні вимоги про зобов`язання відповідача надати дозвіл позивачу на імміграцію в Україну, для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача задовольнив ці позовні вимоги шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Азербайджану ОСОБА_1 ) вчинити певні дії. Враховуючи, що позовні вимоги задоволено частково, судові витрати у відповідній частині мають бути присуджені на користь позивача, а саме в сумі 2112,00 грн.

Керуючись статтями 3, 139, 245, 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.05.2017 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.09.2017 скасувати.

Ухвалити у справі № 820/1560/17 нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Московський районний відділ у м. Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Управління Служби безпеки України в Харківській області, про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 06.02.2017 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 від 02.06.2016 про надання дозволу на імміграцію в Україну, з урахуванням висновків, викладених в постанові суду.

Стягнути на користь громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області сплачений судовий збір у розмірі 2112 (дві тисячі сто дванадцять) гривень 00 копійок.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук ,

Н.М. Мартинюк

Судді Верховного Суду