Справа № 160/7040/19
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2019-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2019 року Справа № 160/7040/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Чорній М.В.
представника позивача Токарєва В.В.
представника відповідача Сомова Д.О.
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 29 березня 2019 року № 75-рс про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом позивача, відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- визнати протиправним та скасувати пункт 11 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 29 березня 2019 року № 179 про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом позивача, відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) та про виключення із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення з 29 березня 2019 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 29 березня 2019 року № 872 про результати службового розслідування щодо сержанта військової служби за контрактом позивача;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 поновити позивача, на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 одночасно з поновленням на військовій службі вирішити питання про виплату позивачу, матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку він не отримав внаслідок незаконного звільнення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 29.03.2019 року він дізнався про своє звільнення з військової служби за «службовою невідповідністю». В цей же день він отримав лише витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 29.03.2019 року № 179 (п.11), але витяг чи копію наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 29.03.2019 року №75-рс йому надано не було, хоча на цей наказ є посилання в витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 29.03.2019 року № 179. Витяг чи копію наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 29.03.2019 року № 872 йому також надано не було, хоча на цей наказ є посилання в витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 29.03.2019 року № 179. Будь-яких інших документів чи їх копій щодо підстав свого звільнення за службовою невідповідністю командуванням частини позивачу надано не було. Йому лише надали акт службового розслідування, затверджений командиром військової частини НОМЕР_2 29.03.2019 року для ознайомлення, а також рапорт командира 3 механізованого батальйону частини полковника ОСОБА_2 від 25.03.2019 року. Позивачу не надали можливості дати письмові пояснення щодо цього службового розслідування, а поставили перед фактом, що він вже звільнений та вручили наказ про виключення його із списків частини. В акті службового розслідування було зазначено про те, що позивач «сперечаюся з командирами, мотивуючі свої дії достатньою обізнаністю у військовій справі та спроможністю самостійно приймати рішення». При цьому копій матеріалів службового розслідування йому також надано не було.
Позивач також зазначив, що відповідно до письмової відповіді від 23.07.2019 року № 4/1600 з Новокодацького районного територіального центра комплектування та соціальної підтримки йому було надано нарешті копію наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 29.03.2019 року № 75-рс та копію його послужного списку. Однак, у відповіді також було зазначено, що в матеріалах його особової справи військовослужбовця відсутній наказ (витяг з наказу) командира військової частини НОМЕР_2 від 29.03.2019 року №872, а також службова картка та службова характеристика на нього. Позивач вважає такі дії відповідача протиправними, а тому він звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.
В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали повністю, просили суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав та з урахуванням відповіді на відзив.
Позивач неодноразово не виконав розпорядження командира розвідувального взводу, а саме відмовлявся від висування на першу лінію оборони для несення бойового чергування мотивуючи відмову різними вигаданими справами, які необхідно зробити на другій лінії оборони. Також, позивач не виконав розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , щодо заборони використання власного транспортного засобу у районі ООС. Отже під час проходження військової служби сержант ОСОБА_1 грубо порушив вимоги ст.ст.11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушивши військову дисципліну. За таких обставин, під час винесення спірних наказів відповідач діяв на підставі та у спосіб передбачений чинним законодавством, а тому його представник просив суд у задоволенні позову відмовити, врахувавши також заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом від 26.12.2018 року у військовій частині НОМЕР_2 , а до цього часу, починаючи з 04.04.2014 року, за призовом під час мобілізації.
23.03.2019 року командир ВЧ НОМЕР_2 видав наказ №832 «Про призначення службового розслідування», відповідно до якого згідно рапорту № 5019 від 26.03.2019 року за фактом порушення умов контракту сержантом ОСОБА_1 наказано провести службове розслідування до 06.04.2019 року.
У матеріалах справи міститься копія рапорту № 5019 від 26.03.2019 року командира 3 МБ ОСОБА_6 , у якому останній просить провести службове розслідування по факту порушення умов контракту позивачем та доручити проведення службового розслідування заступнику командира 3 МБ капітану ОСОБА_7
27.03.2019 року командир ВЧ НОМЕР_2 видав наказ №859 «Про скасування наказу командира ВЧ НОМЕР_2 від 23.03.2019 року №832 та призначення службового розслідування», у якому останній скасував наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 832 від 23.03.2019 року «Про призначення службового розслідування» через виявлені помилки та на підставі рапорту № 5019 від 26.03.2019 року за фактом порушення позивачем умов контракту доручено командиру 3 МБ капітану ОСОБА_3 провести службове розслідування до 06.04.2019 року; в ході службового розслідування встановити наявність чи відсутність події, з приводу якої призначено розслідування, її обставини (час, місце) і наслідки, осіб, з вини яких трапилася подія та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх сприяння, конкретні неправомірні дії військовослужбовця, якими вчинено правопорушення.
Також у матеріалах справи міститься наказ командира військової частини НОМЕР_2 №910 від 02.04.2019 року «Про скасування наказу № 859 від 27.03.2019 року» та наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 03.04.2019 року № 934/1 «Про внесення змін до наказу № 832 від 23.03.2019 року» в частині дати реєстрації наказу № 832 від 23.03.2019 року.
У матеріалах справи містяться копії пояснень старшого сержанта ОСОБА_8 , сержанта ОСОБА_4 та старшого солдата ОСОБА_9 , в яких вказано, що позивач постійно сперечається з командирами стосовно доцільності та порядку виконання їх наказів та розпоряджень; не сумлінно виконував законні розпорядження командирів, мотивуючи свої дії достатньою обізнаністю у військовій справі та спроможністю самостійно приймати рішення; позивач неодноразово не виконав розпорядження командира розвідувального взводу: відмовився висуватися на спостережний пост, що розташований на першій лінії оборони, мотивуючи відмову різними вигаданими справами, які необхідно зробити на другій лінії оборони; не виконав розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , щодо заборони використання власного транспортного засобу у районі ООС та продовжував використовувати власний автомобіль.
У матеріалах справи міститься копія акту службового розслідування від 29.03.2019 року, який складено командиром 3 МБ капітаном ОСОБА_3 .
Під час службового розслідування встановлено, що позивачем порушено вимоги статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 11, 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України що виразилось в наступному: позивач постійно сперечається з командирами стосовно доцільності та порядку виконання їх наказів та розпоряджень; не сумлінно виконував законні розпорядження командирів, мотивуючи свої дії достатньою обізнаністю у військовій справі та спроможністю самостійно приймати рішення; позивач неодноразово не виконав розпорядження командира розвідувального взводу: відмовився висуватися на спостережний пост, що розташований на першій лінії оборони, мотивуючи відмову різними вигаданими справами, які необхідно зробити на другій лінії оборони; не виконав розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , щодо заборони використання власного транспортного засобу у районі ООС.
Також в акті службового розслідування вказано, що зазначені у ньому обставини стосовно позивача підтверджуються поясненнями старшого сержанта ОСОБА_8 , сержанта ОСОБА_4 та старшого солдата ОСОБА_9 .
У акті службового розслідування відсутня згадка про те, що позивачу під час службового розслідування пропонувалось надати письмові пояснення або заперечення.
Також у матеріалах службового розслідування відсутні будь-які пояснення позивача або відмова позивача від надання пояснень
У акті службового розслідування міститься підпис позивача про те, що з матеріалами службового розслідування ознайомлений; з висновками службового розслідування про звільнення з лав Збройних Сил України за службовою невідповідністю згоден; до військової частини НОМЕР_2 заперечень не має.
29.03.2019 року командир ВЧ НОМЕР_2 прийняв наказ № 872 «Про результати службового розслідування», відповідно до якого наказано накласти на позивача дисциплінарне стягнення, передбачене п.«ж» ст.59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
29.03.2019 року командиром 93 окремої механізованої бригади підполковником ОСОБА_10 видано наказ №75-рс, яким позивача звільнено у запас за підпунктом «д» - через службову невідповідність осіб, рядового, сержантського і старшинського складу.
29.03.2019 року командиром ВЧ НОМЕР_2 видано наказ №179, яким позивача виключено із списків особового складу військової частини і усіх видів забезпечення з 29.03.2019 року та вважати таким, що здав справи та посаду і вибув з району проведення операції об`єднаних сил 29.03.2019 року.
Аналізуючи виниклі між сторонами правовідносини, суд приходить до наступного.
Відповідно до статей 1, 2 та 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих.
Статтею 6 вказаного вище закону України передбачено право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.
У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (стаття 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (статті 83 та 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин (статті 86 та 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджено наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 року № 608 (далі Порядок).
В силу пунктів 1 та 3 розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
Відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.
Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу IV Порядку).
Згідно з розділом V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування. У разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення.
Пунктами 1 та 2 розділу VI Порядку визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування. Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Судом під час розгляду справи не встановлено, що позивача повідомили належним чином про проведення стосовно нього службового розслідування: у матеріалах службового розслідування відсутня інформація про доведення до позивача наказу командира про призначення службового розслідування від 27.03.2019 року № 859, відсутня інформація про ознайомлення відповідачем позивача про права та обов`язки під час проведення службового розслідування.
У зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості скористатися своїми правами, які зазначені у Порядку, а саме: давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником).
Вказане твердження додатково підтверджується також тим, що у матеріалах службового розслідування відсутні пояснення позивача, а також відмова останнього від надання пояснень.
Сам факт ознайомлення позивача із матеріалами службового розслідування та актом службового розслідування від 29.03.2019 року не може беззаперечно свідчити про те, що права позивача, передбачені Порядком та які зазначені вище, були дотримані відповідачем.
Враховуючи викладене, судом приймаються твердження позивача про те, що відповідач не повідомив останнього про службове розслідування.
Окремо суд зазначає, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Рішення відповідача повинно бути обґрунтованим, органу державної влади належить навести у своєму рішенні відповідні і достатні підстави на обґрунтування обраного виду дисциплінарного стягнення для того, щоб це обмеження вважалося «необхідним у демократичному суспільстві» та не було «свавільним».

Статтею 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Тобто, чинним законодавством відповідачу надано право вибору виду дисциплінарного стягнення, яке останній вправі накласти з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Оскаржуваний наказ відповідача не містить опису наслідків вчинених позивачем дисциплінарних проступків: у акті службового розслідування та наказі про результати службового розслідування вказується на те, що позивач виконав розпорядження про висування на спостережний пункт, що розташований на першій лінії оборони; відсутня згадка про негативні наслідки через сперечання позивача з наказами командирів та про негативні наслідки через ухилення позивача від виконання розпоряджень.

Також вищевказаний наказ відповідача не містить обґрунтування того, чому саме такий вид дисциплінарного стягнення відповідач вирішив застосувати до позивача, враховуючи те, що обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення є найсуворішим видом відповідальності.

Не містить вказаної вище інформації і акт проведення службового розслідування від 29.03.2019 року.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Жодних негативних наслідків для відповідача через неналежне виконання позивачем розпоряджень командира не настало.

Суд критично оцінює негативну характеристику на позивача «по 29.03.2019 року», оскільки остання складена у день звільнення позивача із служби.

Так, на підставі військового квитка позивача № НОМЕР_4 , довідок про безпосередню участь у антитерористичній операції від 22.05.2017 року № 4053, від 26.03.2015 року №1700, від 31.08.2018 року №7764, довідки про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення від 31.08.2018 року № 7768, довідки про безпосередню участь у антитерористичній операції від 29.05.2019 року № 436/г, довідки про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення від 29.05.2019 р. № 437/г, відзнаки Президента України «За участь в антитерористичній операції», медалей «За жертовність і любов до України», «За гідність та честь», нагрудного знаку «За зразкову службу», подякою від 28.05.2017 р., грамотою від 07.09.2018 р., подання від 16.04.2018 року про нагородження Державною нагородою України орденом «За мужність» ІІІ ступеня встановлено, що позивач під час проходження служби у Збройних Силах України діючих дисциплінарних стягнень не мав, службові обов`язки виконував добросовісно та сумлінно; при виконанні службових обов`язків зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, як старанний, ініціативний і дисциплінований співробітник.

Судом також встановлено, що позивач проходить військову службу з 04.04.2014 року та є учасником бойових дій, що підтверджується копією відповідного посвідчення.

В судовому засіданні були допитані в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які надала аналогічні пояснення, які надавали під час проведення службового розслідування. А свідок ОСОБА_5 навпаки підтвердив той факт, що позивач зарекомендував себе виключно з позитивної сторони.

За таких обставин, враховуючи те, що жодних негативних наслідків для відповідача через неналежне виконання позивачем наказів та розпоряджень командирів не настало, приймаючи до уваги сумлінну службу ОСОБА_1 у лавах Збройних Сил України та те, що позивач є учасником бойових дій, суд вважає, що обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення не відповідає вимогам п.8 ч.2 ст.2 КАС України, тобто не є пропорційним тому виду дисциплінарного проступку, який на погляд відповідача, скоїв позивач.

Таким чином, суд вважає наказ командира ВЧ НОМЕР_2 від 29 березня 2019 року № 872 про результати службового розслідування щодо сержанта військової служби за контрактом позивача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Також задоволенню підлягають позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 29 березня 2019 року № 75-рс про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом позивача, відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу; та пункту 11 наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 29 березня 2019 року № 179 про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом позивача, відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) та про виключення із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення з 29 березня 2019 року, оскільки вони є похідними від вказаної вище позовної вимоги.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Під час розгляду справи на підставі пояснень сторін встановлено, що позивач на момент звільнення проходив військову службу на посаді розвідника 3 розвідувального відділення розвідувального взводу 3 механізованого батальйону. Також судом на підставі оскаржуваних наказів відповідача встановлено, що останнім днем служби позивача був 29.03.2019 року.

Суд зазначає, що резолютивна частина рішення ні за яких умов не повинна викладатись альтернативно.

За вказаних обставин, позовна вимога про зобов`язання командира ВЧ НОМЕР_2 поновити позивача, на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді підлягає частковому задоволенню, враховуючи те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача із служби, то останній підлягає поновленню на військовій службі на посаді розвідника 3 розвідувального відділення розвідувального взводу 3 механізованого батальйону з 30.03.2019 року.

В силу ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз.3 п.2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 29.03.2019 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за лютий та березень 2019 року.

Відповідно до п.5 розд.ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

На підставі довідки відповідача від 17.09.2019 року № 1/593 про грошове забезпечення для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням встановлено, що розмір грошового забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становив 36 437,93 грн.; кількість календарних днів у розрахункову періоді 57 днів.

Середньоденне грошове забезпечення позивача становить 639,26 грн. (36 437,93 грн. : 57 днів).

Середньомісячне число робочих днів становить 29 днів (57 днів : 2).

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 118 263,10 грн. (639,26 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 185 дні (період з 30.03.2019 року по 08.10.2019 року день ухвалення рішення суду; розрахунок днів у повному календарному місяці наведено з урахуванням середньомісячного числа робочих днів).

Згідно з п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 118 263,10 грн. наведена без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Суд зазначає, що належним способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є саме стягнення вищевказаної суми з відповідача.

За таких обставин, позовна вимога про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_2 одночасно з поновленням на військовій службі вирішити питання про виплату позивачу, матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку він не отримав внаслідок незаконного звільнення, не підлягає задоволенню, з викладених вище підстав. Але, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 118 263,10 грн. без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів з викладених вище підстав.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 29 березня 2019 року № 75-рс про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 , відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Визнати протиправним та скасувати пункт 11 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 29 березня 2019 року № 179 про звільнення у запас сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 , відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу) та про виключення із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення з 29 березня 2019 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 29 березня 2019 року № 872 про результати службового розслідування щодо сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді розвідника 3 розвідувального відділення розвідувального взводу 3 механізованого батальйону з 30.03.2019 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 118 263,10 грн. без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та присудження виплати матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 18 538,54 грн. без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст.295 КАС України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений 18 жовтня 2019 року.

Суддя К.С. Кучма