Справа № 420/3152/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/3152/19

Категорія: 11.5 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

Час і місце ухвалення: 11:04 год., м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Семенюка Г.В.

Шляхтицького О.І.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову від 26 червня 2017 року про стягнення з виконавчого збору у розмірі 96672,85 грн. у виконавчому провадженні №52331898.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що державним виконавцем протиправно винесено спірну постанову, оскільки відповідно до ст.27 Закону України Про виконавче провадження №1404-VIII від 02.06.2016 року, розділу VI Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року №512/5 виконавчий збір стягується на підставі постанови, яка виноситься на стадії розподілу стягнутих з боржника сум або закінчення виконавчого провадження згідно статті 39 Закону в розмірі 10 % від суми, що фактично стягнута, повернута стягувачу. Разом з тим, відповідачем не було стягнуто з боржника на користь стягувача жодних сум, а тому оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначаючи про його незаконність та необґрунтованість, а також про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій саме по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, та виконавчий збір обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум. Разом з тим, відповідачем не було стягнуто з боржника на користь стягувача жодних сум, а тому оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.311 КАС України, враховуючи достатність доказів для її вирішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 20.08.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу було вчинено виконавчий напис №6183 відповідно до якого необхідно звернути стягнення на земельні ділянки: загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 , оскільки позивач є майновим поручителем ОСОБА_2 за кредитним договором №ML-508/025/2008 від 03.06.2008 року укладеним між ним та ЗАТ ОТП Банк.

На підставі зазначеного виконавчого напису 22.09.2016 року старшим державним виконавцем Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №52331898 з виконання виконавчого напису №6183 від 20.08.2016 року приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу про звернення стягнення на земельні ділянки: загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 .

Постановами Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області від 11.10.2016 року було накладено арешт на вищенаведені земельні ділянки позивача.

17.01.2017 року державним виконавцем до Одеської філії ДП СЕТАМ було надіслано заяви щодо реалізації арештованого майна на торгах, зокрема земельних ділянок, які належать позивачу. Разом з тим, таких торгів не відбулось у зв`язку з відсутністю допущених покупців.

На підставі вищезазначеного, відповідачем листом від 12.06.2017 року було запропоновано стягувачу (ТОВ ОТП Факторинг Україна) залишити за собою непродане на торгах майно у рахунок погашення боргу. Проте стягував відмовився залишити зазначене майно в рахунок погашення боргу.

З огляду на зазначене, враховуючи те, що стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, 26.06.2017 року заступником начальника відділу Овідіопольського районного відділу ДВС в Одеській області було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 37 ЗУ Про виконавче провадження.

Водночас, 26.06.2017 року заступником начальника відділу Овідіопольського районного відділу ДВС в Одеській області було винесено постанову про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 96672,85 грн..

На підставі вищевказаної постанови про стягнення виконавчого збору старшим державним виконавцем Овідіопольського районного відділу ДВС в Одеській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження від 15.08.2017 року №54390141 щодо стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 у розмірі 96672,85 грн.

Не погоджуючись із вищезазначеною постановою про стягнення виконавчого збору ОСОБА_1 звернувся із позовною заявою до Овідіопольського районного суду Одеської області.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2018 року по справі № 509/4842/17 за позовом ОСОБА_1 до Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про скасування постанови державного виконавця - в задоволенні позову було відмовлено.

Постановою Апеляційного суду Одеської області від 07.11.2018 року скасовано рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.05.2018 року та закрито провадження по справі.

Постановою Верховного Суду від 24.04.2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Апеляційного суду Одеської області від 07.11.2018 року змінено у мотивувальній частині, в іншій частині постанову залишено без змін.

Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що позов ОСОБА_1 на постанову державного виконавця про стягнення з нього виконавчого збору не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, а повинен розглядатися в порядку адміністративного судочинства.

Враховуючи вищенаведене 27.05.2019 року позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, дійшов висновку, що оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору від 26.06.2017 року ВП № 52331898 прийнята державним виконавцем в межах повноважень та у спосіб встановлений Законом України Про виконавче провадження та Конституцією України, оскільки, стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, що є підставою для повернення виконавчого документа стягувачу, та відповідно винесення державним виконавцем постанови про стягнення виконавчого збору у відповідності до вимог ч. 3 ст. 40 Закону України Про виконавче провадження.

Колегія суддів не погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України Про виконавче провадження від 02 червня 2016 року №1404-VIII (надалі Закон №1404-VIII).

Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Пунктом 3 частини першої статті 3 Закону №1404-VIII передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню виконавчі написи нотаріусів.

Згідно із частиною першою статті 5 Закону №1404- VIII примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 18 Закону №1404-VIII).

В силу вимог частини першої статті 26 Закону №1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

У відповідності до частини першої статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами частини п`ятої статті 26 Закону №1404-VІІІ виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Згідно до п.3 ч.1 ст.37 Закону №1404-VIII передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, за відсутності іншого майна, на яке можливо звернути стягнення.

Відповідно до частини другої статті 74 Закону №1404-VІІІ рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Приписами статей 40, 42 Закону №1404-VІІІ передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору, зокрема частиною третьою статті 40 Закону №1404-VІІІ унормовано, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1 - 4, 6, 7 і 9 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 ст. 42 ЗУ "Про виконавче провадження" визначено, що кошти виконавчого провадження складаються з:- виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; - авансового внеску стягувача; - стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.

Згідно з частиною четвертою статті 42 Закону №1404-VІІІ на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.

За приписами пунктів 1-6 частини п`ятої статті 27 Закону № 1404-VIII встановлено, що виконавчий збір не стягується:1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.

Також, частиною дев`ятою статті 27 Закону № 1404-VIII передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Згідно з частинами першою, другою статті 27 Закону № 1404-VІІІ виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.

Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

З аналізу вказаних норм слідує, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.

З матеріалів справи вбачається, що старшим державним виконавцем Овідіопольського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №52331898 з виконання виконавчого напису №6183 від 20.08.2016 року приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу про звернення стягнення на земельні ділянки: загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 ; загальною площею 0,0500 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 № АДРЕСА_5 12, що належить ОСОБА_1 . За рахунок реалізації земельних ділянок задовольнити вимоги стягувача у розмірі 966 728, 46 грн. При цьому зазначив, що при невиконанні рішення в наданий для самостійного виконання строк, будуть здійснені заходи примусового виконання рішення зі стягненням з боржника виконавчого збору 10% від суми боргу та витрат пов`язаних з провадженням виконавчих дій.

При цьому, повернення виконавчого документу стягувачу мало місце у зв`язку з відмовою стягувача залишити за собою майно боржника, нереалізоване під час виконання рішення, за відсутності іншого майна, на яке можливо звернути стягнення.

Аналіз наведених правових норм та обставин справи дають підстави для висновку, що державним виконавцем не було здійснено дій з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса про звернення стягнення на земельні ділянки (за рахунок реалізації земельних ділянок), які б призвели до повного або часткового його виконання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у державного виконавця були відсутні підстави для стягнення виконавчого збору, тому така постанова не відповідає вимогам статті 27 Закону № 1404-VІІІ.

Так, з аналізу вищенаведених норм Закону № 1404-VІІІ вбачається, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень.

Законодавець чітко визначив, що виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми, при цьому розмір виконавчого збору вираховується саме з фактично стягнутої суми.

Відповідно до пункту 21 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону.

При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.

Отже, у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документу стягувача виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відмітку про суму стягнутого виконавчого збору тим самим законодавець підтверджує, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми.

При цьому, колегія суддів зазначає, що у разі стягнення виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VІІІ без реального стягнення суми боргу з боржника, будуть створюватись умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.

Аналогічну правову позицію з подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постановах від 19.06.2019р. по справі №824/172/18-а, від 28.02.2019р. по справі №819/1116/17.

На користь висновку суду про створення умов для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору у разі повернення виконавчого документу стягувачу без фактичного його примусового виконання органом державної виконавчої служби свідчать і положення ч.5 ст.37 Закону №1404-VІІІ, якою передбачено, що повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 12 цього Закону.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що за відсутності стягнень за виконавчим документом у державного виконавця відсутні повноваження виносити постанову про стягнення виконавчого збору, що помилково не було встановлено судом першої інстанції.

Посилання суду першої інстанції на постанови Верховного суду від 30..05.2018 року (справа №808/3791/1605), від 26 липня 2018 року (справа №818/667/17) є помилковими, оскільки предмет та підстави спірних правовідносин не є тотожними.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що порушення приписів Закону України "Про виконавче провадження", а також неповне з`ясування обставин у виконавчому провадженні, призвело до винесення необґрунтованої спірної постанови про стягнення з позивача виконавчого збору.

Враховуючи наведені вище обставини та норми законодавства, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення в підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308, 311, ст.315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Овідіопольського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю ОТП Факторинг задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову від 26 червня 2017 року про стягнення виконавчого збору у розмірі 96672,85 грн. у виконавчому провадженні №52331898.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.

Повний текст постанови складено та підписано 29 жовтня 2019 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: Г. В. Семенюк

Суддя: О. І. Шляхтицький