Справа № 540/1079/19
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2019-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/1079/19
Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

при секретарі - Пальоній І.М.,

за участю: представника ТОВ "Молодіжний житловий комплекс м.Херсон" - Севастьянової Тетяни Олександрівни, представника ТОВ "Молодіжний житловий комлекс" - Терех Валентини Романівни, представника УДАБІ у Херсонській області - Кімлач Альони Віталіївни та представника апелянта - Табакара Валерія Сергійовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Молодіжний житловий комплекс", Товариства з обмеженою відповідальністю" Молодіжний житловий комплекс м.Херсон" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області та Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень, наказів та зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Молодіжний житловий комплекс" та Товариство з обмеженою відповідальністю" Молодіжний житловий комплекс м.Херсон" звернулись до суду з адміністративним позовом, в якому просили: визнати протиправними та скасувати рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №257/Хм.р від 31 липня 2018 року та №258/Хм.р від 31 липня 2018 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки; визнати протиправними та скасувати накази Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради №102 від 16 травня 2019 року та №103 від 16 травня 2019 року про скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт та повідомлень про зміну даних у зареєстрованих деклараціях про початок виконання підготовчих/будівельних робіт; зобов'язати Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради відновити записи про реєстрацію в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів:

- декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС69 від 27 серпня 2016 року по об'єкту "Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона";

- повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 11 квітня 2018 року №ХС84 по об'єкту "Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона";

- декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС69 від 30 липня 2016 року по об'єкту "Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона".

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що спірні рішення №№257/Хм.р., 258/Хм.р. від 31 липня 2018 прийняті з порушеннями норм законодавства України, є протиправними та необґрунтованими, оскільки достатніх підстав для скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не було. Також позивачі наголошують, що під час прийняття оспорюваних рішень не було взято до уваги той факт, що будівництво житлових будинків №34/3 та №34/4 вже розпочате, улаштовані фундаменти та змонтовані несучі конструкції обох будинків, зведено стіни у будинку № 34/4 у повному обсязі 9 поверхів - ступінь будівельної готовності 68,5%, у будинку № 34/3 до 5 поверху - ступінь готовності 33,2 %. При цьому, будівництво школи, проїздів та мереж, що запроектовані поруч з будинками №34/3 та № 34/4, ще відбуватиметься та в їх проектні рішення можуть вноситися зміни. Тобто, виправлення порушення щодо змісту та форми містобудівних умов можливе шляхом зупинення їх дії та внесення змін до вихідних даних зазначеного документа. Позивачі відмічають, що об'єкти №34/3 та №34/4 будуються в рамках міських обласних та регіональних програм житлового будівництва, на виконання яких виділені бюджетні кошти, які спрямовані на будівництво в межах співпраці забудовників з Херсонським регіональним управлінням Держмолодьжитла з питань реалізації житлових програм на Херсонщині.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 липня 2019 року позовні вимоги було задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим апелянт просив його скасувати та відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції було встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс» є замовником будівництва двох багатоповерхових житлових будинків №34/4 та №34/3 по просп. 200-річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4-АТаврійського мікрорайону м. Херсона. Співзамовником будівництва житлового будинку №34/3 є Товариство з обмеженою відповідальністю «Молодіжний житловий комплекс м.Херсон».

04 травня 2016 Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради були видані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №35 на об'єкт «Будівництво 9-ти поверхового житлового будинку №34/4 по просп. 200 років Херсона, в кварталі МЖК 4-А Таврійського мікрорайону м.Херсона», а також містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №36 на об'єкт «Будівництво 9-ти поверхового житлового будинку №34/3 по просп. 200 років Херсона, в кварталі МЖК 4-А Таврійського мікрорайону м. Херсона».

27 серпня 2016 року Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради за заявою замовника ПрАТ «МЖК» (правонаступником якого є ТОВ МЖК) зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт об'єкта: «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по просп. 200-річчя Херсона в кварталі МЖК 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона» за №ХС69.

За повідомленням про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт на вищевказаному об'єкті, поданим до Управління ДАБК ХМР, право на виконання будівельних робіт надано додатково ще одному замовнику - ТОВ «МЖК м.Херсон». Вказане повідомлення також було зареєстроване Управлінням ДАБК ХМР 11 квітня 2018 за №ХС84.

30 липня 2016 року Управлінням ДАБК ХМР за заявою замовника ПрАТ «МЖК» (правонаступником якого є ТОВ МЖК) зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт об'єкта: «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по просп. 200-річчя Херсона в кварталі МЖК 4А Таврійського мікрорайону м. Херсона» за № ХС69.

20 травня 2019 року на адреси позивачів від Управління ДАБК ХМР надійшов лист за №256/01- 22, датований 16 травня 2019 року, яким, із посиланням на пп.4 п.3 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності», позивачів повідомлено про:

- скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС69 від 30 липня 2016 по об'єкту: «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/4 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона»;

- скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС69 від 27 серпня 2016 та повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації від 11 квітня 2018 №ХС84 по об'єкту: «Будівництво дев'ятиповерхового житлового будинку №34/3 по проспекту 200 річчя Херсона, в кварталі МЖК, 4А Таврійського мікрорайону м.Херсона».

З цього листа позивачі дізналися, що Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області було скасовано дію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №35 та №36 від 04 травня 2016 року згідно рішень головного інспектора будівельного нагляду Управління ДАБІ від 31 липня 2018 №257/Хм.р, №258/Хм.р.

Скасування реєстрацій вказаних декларацій про початок виконання будівельних робіт та винесення рішення про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №35 та №36 від 04 травня 2016 року і стало підставами для звернення з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що усі зазначені вище недоліки містобудівних умов і обмежень можливо усунути шляхом внесення змін у зазначені в оскаржуваних рішеннях пункти 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 розділу 2 містобудівних умов та обмежень. Також, судом було встановлено, що виявлені під час перевірки недоліки містобудівних умов та обмежень не є такими, що їх неможливо усунути, відтак рішення відповідача 1 про скасування дії містобудівних умов та обмежень є передчасними. Суд першої інстанції вважав, що при прийнятті спірних рішень було порушено принципи обґрунтованості, безсторонності (неупередженості), розсудливості та пропорційності, оскільки наслідки прийнятих рішень не відповідають суті та змісту виявлених порушень.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Преамбулою Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі Закон) передбачено, що цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

За змістом ст.41-1 Закону вбачається, що державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 "Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду", затвердженого постановою КМУ від 19 серпня 2015 року №698 (далі Порядок) передбачено, що цей Порядок визначає механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі нагляд).

Нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок (п.2 Порядку).

Відповідно до п.п.1 та 6 п.5 Порядку у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право:

1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Також, відповідно до п.6 ч.4 ст.41-1 Закону у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно п.29 (друге речення) Порядку у разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, яке може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - припис) за формою згідно з додатком 5.

Водночас, якщо рішення об'єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень (п.32 Порядку).

З аналізу наведеного вбачається, що скасування рішення об'єкта нагляду, яке порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, є крайнім заходом (способом) реагування головного інспектора будівельного нагляду, яке застосовується виключно у випадку відсутності будь-яких інших можливостей та способів для поновлення порушених вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Водночас, діюче законодавство встановлює імперативну норму (п.32 Порядку) для застосування головним інспектором будівельного нагляду, при виявленні останнім порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, при наявності можливості усунення виявлених порушень. Колегія суддів зазначає, що такий порядок складається з прийняття головним інспектором рішення про зупинення рішення об'єкта нагляду (в даних спірних правовідносинах рішення про надання містобудівних умов та обмежень), яке порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності та одночасним виданням припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Так, з матеріалів справи вбачається, що на адресу Управління ДАБІ у Херсонській області надійшло звернення Управління з питань ДАБК ХМР від 03 липня 2018 року №484/01-22 з проханням здійснити заходи державного архітектурно-будівельного нагляду шляхом ініціювання перевірки відповідності містобудівних умов і обмежень від 04 травня 2016 №35, від 04 травня 2016 №36, від 04 травня 2016 №37 вимогам діючого законодавства.

На підставі службової записки від 23 липня 2018 року №1021-1.19/1179-і та довідок про результати документальної перевірки від 23 липня 2018 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України виданий наказ від 24 липня 2018 № 933 «Про проведення позапланової перевірки».

За результатами проведення позапланової перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31 липня 2018 року, яким зафіксовано ряд порушень містобудівного законодавства, зокрема, перевіряючим було зазначено, що: п.2,3,4,6,7,8,9,10,11 другого розділу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки мають посилання на відповідні будівельні норми, але не містять конкретних показників для зазначеного об'єкту будівництва, що є порушенням п.8 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Зміст та назва п.13 другого розділу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не відповідають Порядку. В містобудівних умовах та обмеженнях міститься інформація щодо пайової участі у розвитку інфраструктури м.Херсона. Вимоги щодо створення безперешкодного середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями в містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки відсутні» (зазначене порушення міститься в рішеннях №257, 258 та стосується житлових будинків №34/3 та 34/4).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що вказані недоліки є недостатніми для обрання відповідачем способу реагування саме скасування містобудівних умов та обмежень, який (спосіб реагування) з урахуванням обставин по справі є неадекватним та неналежним до вчинення, як з точки зору доцільного характеру реагування, так і з огляду на приписи діючого законодавства п.6 ч.4 ст.41-1 Закону, п.29 та 32 Порядку.

Суд зазначає, що вказані недоліки можуть бути усунені шляхом внесення відповідними особами змін до містобудівних умов та обмежень, що передбачено положеннями абз.1 ч.8 ст.29 Закону, за якими внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника, на виконання приписів головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або за рішенням суду.

Положеннями п.8 ч.2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Також, ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, у справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21 липня 1998 року, суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».

На думку колегії суддів, основною метою органів (посадових осіб) архітектурно-будівельного контролю, в контексті даних спірних правовідносин, повинно бути приведення містобудівної документації у відповідність до норм чинного законодавства. Водночас, скасовуючи містобудівні умови та обмеження, та не приймаючи відповідні приписи про усунення порушень (в разі наявності) законодавства, відповідач суперечив наведеним цілям та фактично поставив під правовий сумнів легальність спірної забудови, як такої, за відсутності ґрунтовних та непереборних підстав, що є порушенням принципу пропорційності, наявного як в національному законодавстві, так і передбаченого практикою Європейського суду з прав людини.

Наведені висновки також узгоджуються з іншою практикою Європейського суду з прав людини, в якій зазначено, що втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися з дотриманням принципу «пропорційності» (principle of proportionality) - «справедливої рівноваги (балансу)» (fair balance) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» не означає обов'язкового досягнення соціальної справедливості в кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар» (individual and excessive burden). Європейський суд з прав людини у рішеннях у справах «Стретч проти Сполученого Королівства» та «Ісмаїлов проти Російської Федерації» наголошує на одному з обов'язкових критеріїв правомірності втручання у право мирного володіння майном - його «пропорційності», «справедливій рівновазі» між суспільним та приватним інтересами.

Додатково, в контексті досягнення «суспільного інтересу» колегія суддів зазначає, що будівництво вказаних будинків відбувається у межах відповідних міських, обласних та регіональних програм, а саме: розвитку молодіжного житлового кредитування в Херсонській області на 2019-2022 роки, затвердженої рішенням XIX сесії обласної ради VII скликання від 26 липня 2018 року №944; розвитку житлового будівництва у місті Херсоні на 2018-2022 роки, затвердженої рішенням Херсонської міської ради від 29 листопада 2017 №1047; будівництва (придбання) доступного житла у Херсонській області на 2018- 2022 роки, затвердженої рішенням XVII сесії обласної ради VII скликання від 16 березня 2018 №824.

Як зазначали позивачі, на виконання вказаних програм вже були виділені бюджетні кошти, які були спрямовані на будівництво даних об'єктів, в межах співпраці забудовників з Херсонським регіональним управлінням Держмолодьжитла, з питань реалізації житлових програм на Херсонщині.

Отже, скасовуючи спірні містобудівні умови та обмеження, відповідач, переслідуючи «суспільний інтерес» у вигляді дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, одночасно не врахував інші загальносуспільні інтереси щодо реалізації програм розвитку молодіжного житлового кредитування в Херсонській області на 2019-2022 роки; розвитку житлового будівництва у місті Херсоні на 2018-2022 роки; будівництва (придбання) доступного житла у Херсонській області на 2018- 2022 роки.

Крім того, Європейським судом з прав людини визначено, що втручання держави в право особи на мирне володіння майном не може вважатися виправданим, якщо порушення закону має суто формальний характер, що на думку колегії суддів мало місце в даному випадку в контексті вищезазначених досліджуваних порушеннях містобудівного законодавства.

Також, матеріали справи (а.с.21 т.1) містять рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області №256 Про зупинення містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №37 на об'єкт «Будівництво 9-ти поверхового житлового будинку №34/2 по просп. 200 років Херсона, в кварталі МЖК 4-А Таврійського мікрорайону м. Херсона».

З аналізу вказаного рішення вбачається, що підставами для його винесення є також те, що п.2,3,4,6,7,8,9,10,11 другого розділу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки мають посилання на відповідні будівельні норми, але не містять конкретних показників для зазначеного об'єкту будівництва; зміст та назва п.13 другого розділу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не відповідають Порядку; в містобудівних умовах та обмеженнях міститься інформація щодо пайової участі у розвитку інфраструктури м.Херсона; вимоги щодо створення безперешкодного середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями в містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки відсутні».

З наведеного вбачається, що Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області за наявності двох аналогічних ситуацій прийнято принципово різні рішення, що суперечить принципам прогнозованості та передбачуваності органів державної влади при реалізації ними владних повноважень та свідчить про недотримання головним інспектором будівельного нагляду обов'язку об'єктивно здійснювати нагляд.

Стосовно посилань Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на ту обставину, що відстань від житлових будинків до школи, що будується, не відповідає вимогам п.3.37 ДБН 360-92** "Планування та забудова міських та сільських поселень", колегія суддів зазначає, що п.3.37 ДБН 360-92** "Планування та забудова міських та сільських поселень" міститься у підрозділі під назвою «Сельбищна територія сільських поселень» розділу «Сельбищна територія», що жодним чином не може регулювати спірне питання, оскільки будівництво ведеться в місті Херсон.

Під час апеляційного провадження представник Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області зазначила, що вказана норма дійсно регулює питання сільських поселень, однак її було застосовано за аналогією закону до даних спірних правовідносин.

Водночас, колегія суддів вважає застосування в даних спірних правовідносинах вказаної аналогії помилковим та таким, що не передбачено діючим законодавством в сфері містобудівної діяльності.

Крім того, аналогія закону за загальними нормами може бути застосована у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, тоді суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону).

Разом з тим, пунктом 2.3 ДБН В.2.2-3-97 "Будинки та споруди навчальних закладів" передбачено, що відстань від межі ділянок навчальних закладів до стін житлових будинків із входами та вікнами приймається не менше 10 м, від будинків навчальних закладів до житлових та громадських будинків та споруд - згідно з нормами інсоляції, природного освітлення та шумозахисту (в даних спірних правовідносинах така відстань складає 17,5 м).

З наведеного вбачається наявність в діючому законодавстві норми, що регулює питання відстані від межі ділянок навчальних закладів до стін житлових будинків, що також свідчить про необґрунтованість застосування п.3.37 ДБН 360-92** "Планування та забудова міських та сільських поселень" за аналогією до даних відносин.

Додатково слід наголосити, що представником Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області під час апеляційного розгляду було зазначено про відсутність як дозволу на виконання будівельних робіт школи, так і затвердженої проектної документації будівництва школи. Також під час апеляційного провадження відповідачами не було надано жодних доказів щодо юридичної визначеності (в контексті містобудівного законодавства) відносно конкретного місця розташування вказаної школи.

Стосовно висновків відповідача щодо невідповідності відстані від житлового будинку до краю проїзної частини, колегія суддів зазначає таке.

В спірних рішеннях відповідач зазначав, що відстань від житлового будинку до краю проїзду не відповідає вимогам п.2 примітки табл.3.1 ДБН 360-92**, водночас таблиця 3.1 ДБН 360-92 не містить жодних приміток і застосовується для визначення потреби у сельбищній території для будівель різної поверховості та не містить вимог щодо довжини відстані від житлового будинку до краю проїзду, що свідчить про безпідставність вказаного посилання перевіряючого.

Колегія суддів зазначає, що ДБН 360-92 містять пункт 2 Додаток 3.1 (обов'язковий) Протипожежні вимоги, згідно якого при проектуванні проїздів і пішохідних шляхів необхідно забезпечувати можливість проїзду пожежних машин до житлових і громадських будинків, у тому числі із вбудованоприбудованими приміщеннями, і доступ пожежників з автодрабин і автопідйомників у будь-яку квартиру чи приміщення.

Відстань від краю проїзду до стін будинку, як правило, слід приймати 5 - 8 м для будинків до 9 поверхів і 8 - 10 м для будинків 9 поверхів і вище.

Разом з тим, незважаючи на наявність відповідних конкретних норм, що регулюють відстань від будівлі до проїжджої частини, відповідачем, як в акті перевірки, так і в рішеннях було зазначено лише, що така відстань не відповідає ДБН, при цьому з помилковим посиланням на конкретну норму, що свідчить про допущення відповідачем правової невизначеності в спірних рішеннях та відсутності належного обґрунтування порушень, допущених (на думку відповідачів) позивачем.

Стосовно не відповідності відстані до існуючої мережі водопроводу вимогам дод.8.1., табл.1 ДБН 360-92** (порушення відноситься до будинку № 34/3), колегія суддів зазначає таке.

Згідно даних таблиці 1 додатку 8.1 ДБН 360-92** відстань від підземних мереж водопроводу до фундаменту будинку допускається не менше, ніж 5 метрів по горизонталі.

Відповідно до графічної частини скасованих містобудівних умов та обмежень (а.с.121 та 126 т.1) вказана відстань є такою, що відповідає вимогам таблиці 1 додатку 8.1 ДБН 360-92**.

Крім того, як і при описанні попереднього «порушення», перевіряючими в акті перевірки та в рішеннях було зазначено лише, що відстань від будинку до водопровідної мережі не відповідає ДБН, водночас без детального опису та обґрунтування своїх висновків.

Колегія суддів вважає вказану форму проведення контрольного заходу неналежною, формальною та поверхневою, тим більше з урахуванням тієї обставини, що наслідком недотримання вимог ДБН може бути скасування (в разі неможливості виправити порушення) містобудівних умов та обмежень, що фактично виводить спірне будівництво, яке має значну ступінь готовності, за межі правового поля та унеможливлює вчасне та належне введення будівництва в експлуатацію.

При цьому, Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, подаючи апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, фактично намагається залишити в силі рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, яким було встановлено порушення апелянтом законодавства в сфері містобудівної діяльності при видачі містобудівних умов та обмежень (тобто, фактично погоджуючись з ним), в той же час не вчиняючи жодних дій щодо виправлення встановлених в містобудівних умовах та обмеженнях порушень та не вчиняючи дій по притягненню до відповідальності винних посадових осіб Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, дії яких призвели до вказаного порушення.

Одночасно, колегія суддів зазначає, що Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області всупереч п.6 ч.4 ст.41-1 Закону під час виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності також не було складено протокол відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення про притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності та не було винесено постанову за ст.96-1 КУпАП, згідно змісту якої порушення будівельних норм, стандартів і правил при наданні містобудівних умов та обмежень тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб (в даному випадку Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради) від п'ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зазначені обставини свідчать про не дотримання відповідачами обов'язку по запровадженню внутрішніх процедур, які б посилювали прозорість і ясність їхніх дій, мінімізували ризик помилок і сприяли б юридичній визначеності у відповідних правовідносинах, які можуть зачіпати майнові інтереси (в широкому розумінні даної правової категорії) та були поставлені під загрозу Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області шляхом винесення спірних рішень.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішень, наказів та зобов'язання вчинити певні дії є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішенні, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірних правовідносин.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 липня 2019 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 25 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.