Справа № 200/10944/19-а
Суддя: Голубова Л.Б.
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2019 р. Справа№200/10944/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голубової Л.Б., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Державної Азовської морської екологічної інспекції

про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної Азовської морської екологічної інспекції про визнання протиправною бездіяльності щодо ненадання відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції, зобов`язання надати відпустку без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції з 31.07.2019 року у відповідності до п. 18 ст. 25 Закону України «Про відпустки».

Заявлені вимоги позивач обґрунтовував тим, що працює у відповідача з 10.11.2014 року на посаді завідувача сектору ринкового нагляду Державної Азовської морської екологічної інспекції, є державним службовцем категорії «Б», а також має ІІІ групу інвалідності за загальним захворюванням.

З 01.07.2019 року по 31.07.2019 року позивач знаходився у черговій відпустці, з якої вирішив не повертатися, оскільки в м. Маріуполі, на його погляд, була нестабільна ситуація через зриви домовленостей про припинення вогню, різні плітки та чутки.

29.07.2019 року позивач звернувся до роботодавця з заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати з 31.07.2019 року і до закінчення АТО в м. Маріуполі на підставі п. 18 ст. 25 Закону України «Про відпустки».

Листом від 01.08.2019 року № 9/01-21/1117 відповідач відмовив у наданні відпустки без збереження заробітної плати, мотивуючи тим, що м. Маріуполь не відноситься до населеного пункту, на території якого проводиться АТО. Відповідь позивачем отримана 10.08.2019 року.

На час додання позовної заяви позивач проживає у м. Києві.

З зазначених підстав просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 09 жовтня 2019 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2019 року розгляд справи відкладено на 29 жовтня 2019 року.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

Відповідачем надано письмовий відзив від 27.09.2019 року (а.с. 25-28). В обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначає, що позивач жодним чином не обґрунтовує, в чому саме полягає бездіяльність Державної Азовської морської екологічної інспекції, оскільки своєчасно надав відповідь від 01.08.2019 року за № 9/01-21/1117 на заяву позивача про надання відпустки за власний рахунок, яку направив електронним та поштовим зв`язком.

Як приклад щодо поняття бездіяльності посилається на постанову Верховного суду України від 24.11.2015 року у справі № п/800/259/15, в якій визначено, що це триваюча пасивна поведінка суб`єкта, яка виражається у формі не вчинення дій, яку він зобов`язаний був і міг вчинити.

Стосовно ненадання позивачу відпустки зазначає, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02.12.2015р. №1275-р затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, включено м. Маріуполь Донецької області та прилеглі до нього території: смт. Сартана, Старий Крим, Талаківка, Гнутове, села Ломакине, Виноградне, Піонерське і Приморське, які є територіями, на яких здійснювалася антитерористична операція.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.02.2019р. №79-р «Про внесення змін у додатки 1 і 2 розпорядження КМУ від 07.11.2014 року № 1085 «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» населені пункти: с. Гнутове, смт. Сартана, Талаківка, с. Ломакіне входять до переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення.

Зазначає, що м. Маріуполь зазначеними нормативно-правовими актами не віднесено до населеного пункту, на території якого проводиться антитерористична операція.

Наголошує, що наказом Державної Азовської морської екологічної інспекції № 55 від 08.05.2015 року «Про переміщення Державної Азовської морської екологічної інспекції», який був виданий на підставі наказу Держекоінспекції України, було визначено, що на період проведення заходів, пов`язаних з антитерористичною операцією та з метою збереження матеріальних ресурсів, перемістити ДАМЕІ з м. Маріуполь Донецької області до м. Генічеськ Херсонської області.

Потім наказом Державної Азовської морської екологічної інспекції № 25 від 08.02.2019 року «Про переміщення Державної Азовської морської екологічної інспекції», який був виданий на підставі наказу Держекоінспекції України № 43 від 30.01.2019 року, у зв`язку з стабілізацією ситуації, було переміщено назад юридичну особу з її ресурсним забезпеченням з м. Генічеськ Херсонської області до м. Маріуполь Донецької області.

У зв`язку зі змінами умов праці, при переміщенні до ДАМЕІ у м. Маріуполь Донецької області усіх працівників було письмово попереджено за два місяці про такі зміни умов праці, що спростовує твердження позивача, що він став заручником складної ситуації, що начебто відбувається у даний час у м. Маріуполі.

З зазначених причин відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Додатковими поясненнями від 29.10.2019 року відповідач зазначив (а.с. 39-40), що позивач вчасно не звернувся з заявою про надання відпустки, проте одразу був повідомлений про результат розгляду.

31.07.2019 року позивач мав вийти з відпустки та приступити до роботи, однак на робочому місці не з`явився, причини своє відсутності не повідомив, в табелі обліку робочого часу, обліковувався як «н/з (не з`явився)». Про відсутність на робочому місці протягом дня 31.07.2019 року працівником кадрової служби складений акт про відсутність на робочому місці. Аналогічні акти про відсутність позивача на робочому місці складалися до 27.09.2019 року.

Відповідачем на адресу позивача направлялися листи з вимогою надати пояснення та вказати причини відсутності на роботі, проте жодної відповіді отримано не було, у зв`язку з чим, відповідач вважає, що позивач даним позовом намагається уникнути відповідальності за прогуляні робочі дні.

Відповідно до положень статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України даний предмет спору віднесено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, враховуючи, що відповідача у відповідності до норм законодавства повідомлено про наявність позову щодо визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 є громадянином України, про що свідчить паспорт серії НОМЕР_1 (а.с. 8). Згідно паспортних даних позивач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 8 зв.бік).

Сторонами не спростовується, що позивач знаходиться на службі у відповідача з листопада 2014 року на посаді завідувача сектору ринкового нагляду Державної Азовської морської екологічної інспекції, є державним службовцем категорії «Б».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він знаходився у черговій відпустці з 01.07.2019 року по 31.07.2019 року. 29.07.2019 року позивачем на адресу відповідача була направлена заява від 26.07.2019 року про надання з 31.07.2019 року відпустки без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції відповідно до п. 18 ст. 25 Закону України «Про відпустки» (а.с. 11).

Відповідач, розглянувши зазначену заяву, надав відповідь листом від 01.08.2019 року № 9/01-21/1117, яким відмовив у наданні відпустки без збереження заробітної плати, мотивуючи тим, що м. Маріуполь не відноситься до населеного пункту, на території якого проводиться АТО (а.с. 12-13).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Законом України від 02 вересня 2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» (далі Закон № 1669) визначено тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на території проведення АТО та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення.

Згідно зі ст. 1 Закону № 1669 період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України.

Територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

Пунктом 5 ст. 11 Закону № 1669 передбачено обов`язок Кабінету Міністрів України у десятиденний строк з дня опублікування цього Закону затвердити перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14.04.2014р. № 405/2014 у період з 14 квітня 2014 року до її закінчення.

Розпорядженням від 30.10.2014р. № 1053-р Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція» затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція. Місто Маріуполь віднесено до переліку населених пунктів, на території яких проводилася АТО.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1079-р від 05 листопада 2014 року було зупинено дію розпорядження Кабінету Міністрів України № 1053-р від 30 жовтня 2014 року, проте, постановою Окружного адміністративного суду м. Києва по справі № 826/18327/14 від 26 січня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 2 квітня 2015 року, розпорядження Кабінету Міністрів України № 1079-р від 5 листопада 2014 року визнано нечинним.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України К/800/19383/15 від 28.07.2015 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.01.2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02.04.2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02 грудня 2015 року №1275-р затверджено новий перелік населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, у якому, серед інших населених пунктів, також є м. Маріуполь Донецької області.

Позивач зареєстрований у м. Маріуполь, місце його роботи та реєстрації відповідача також знаходиться у м. Маріуполі.

Відповідно до статті 153 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці. Працівник має право відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася виробнича ситуація, небезпечна для його життя чи здоров`я або людей, які його оточують, і навколишнього середовища. На власника або уповноважений ним орган покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної охорони.

Підпунктом 18 ст. 25 Закону України «Про відпустки» встановлено, що працівникам на період проведення у відповідному населеному пункті антитерористичної операції, заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи, але не більш як сім календарних днів після прийняття рішення про припинення антитерористичної операції, заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (в редакції Закону України «Про внесення змін до статті 25 Закону України «Про відпустки» від 15.01.2015 р. № 121-VIII та із змінами, внесеними згідно із Законом № 2443-VIII від 22.05.2018 року).

Суд зазначає, що цю зміну було внесено з метою уникнення масових звільнень працівників, які переміщуються з районів проведення антитерористичної операції або залишаються в таких районах і не мають можливості виходити на роботу у зв`язку із загрозою для життя та здоров`я.

Згідно з наказом Антитерористичного центру при СБУ від 07.10.2014 № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» Донецька та Луганська області з 07.04.2014 визначені в цілому як райони проведення антитерористичної операції.

Водночас, законодавством не визначено переліку населених пунктів, на території яких в дійсний час проводиться антитерористична операція.

Як зазначено вище, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02 грудня 2015 року №1275-р затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, тобто здійснювалась у минулому часі, до яких було віднесено м. Маріуполь.

Загальновідомою обставиною є факт, що жодних бойових дій у м. Маріуполі у 2018-2019 роках не відбувалось.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 07.02.2019р. №79-р «Про внесення змін у додатки 1 і 2 розпорядження КМУ від 07.11.2014 року № 1085 «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» населені пункти: с. Гнутове, смт. Сартана, Талаківка, с. Ломакіне входять до переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення, а м. Маріуполь зазначеними нормативно-правовими актами не віднесено до населеного пункту, на території якого проводиться саме в дійсний час антитерористична операція на лінії зіткнення.

Таким чином, пункт 18 частини 1 статті 25 Закону України «Про відпустки» викладено у новій редакції, згідно якої відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку працівникам на період проведення антитерористичної операції, які працюють у населеному пункті, внесеному до переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, або до переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення, затверджених Кабінетом Міністрів України, з урахуванням часу, необхідного для повернення до місця роботи, але не більш як 7 календарних днів після прийняття рішення про припинення антитерористичної операції або про виключення населеного пункту із зазначених переліків.

Як зазначив відповідач, наказом Державної Азовської морської екологічної інспекції № 55 від 08.05.2015 року «Про переміщення Державної Азовської морської екологічної інспекції», який був виданий на підставі наказу Держекоінспекції України, було визначено, що на період проведення заходів, пов`язаних з антитерористичною операцією та з метою збереження матеріальних ресурсів, перемістити ДАМЕІ з м. Маріуполь Донецької області до м. Генічеськ Херсонської області.

Пізніше, наказом Державної Азовської морської екологічної інспекції № 25 від 08.02.2019 року «Про переміщення Державної Азовської морської екологічної інспекції» (а.с. 33-34), який був виданий на підставі наказу Держекоінспекції України № 43 від 30.01.2019 року, у зв`язку з стабілізацією ситуації, було переміщено назад юридичну особу з її ресурсним забезпеченням з м. Генічеськ Херсонської області до м. Маріуполь Донецької області.

Отже, таке переміщення інспекції відбулося до м. Генічеська до того, як позивач відбув у чергову відпустку у липні 2019 року.

Крім того, позивач не просив відпустку без збереження заробітної плати на сім днів, як передбачено пунктом 18 частини 1 статті 25 Закону України «Про відпустки», а просив на невизначений строк до закінчення АТО, будучи державним службовцем.

Міністерство соціальної політики України надало відповідні роз`яснення листом від 10.06.2015р. № 232/06186-15, де зазначає наступне.

Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП) містить вичерпний перелік підстав припинення трудового договору.

В той же час КЗпП не містить таких підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, які пов`язані з ризиком для життя і здоров`я його працівників.

У разі ухвалення роботодавцем рішення про звільнення працівників він має керуватися нормами КЗпП.

Згідно із пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП додатковими підставами припинення трудового договору можуть бути підстави, передбачені контрактом.

Зокрема, такою підставою може бути неможливість подальшого виконання обов`язків, передбачених контрактом внаслідок тих чи інших причин.

Необхідно зазначити, що на законодавчому рівні критерії (ознаки), за якими можна встановити факт неможливості подальшого виконання обов`язків, передбачених контрактом, не визначені.

У даному випадку сторона контракту, яка запропонувала включити зазначене положення до контракту, має керуватися установчими та іншими локальними актами підприємства.

Зважаючи на надскладну ситуацію на території проведення антитерористичної операції, на нашу думку, працівники, які не виходять на роботу у зв`язку з переміщенням із районів проведення антитерористичної операції або які залишаються у таких районах під час проведення антитерористичної операції і не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я, не можуть бути звільнені за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП за «прогул».

Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя і здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається відсутністю на роботі з поважних причин. У такому випадку за працівниками зберігаються робоче місце і посада.

Яз зазначено вище, у 2018 чи у 2019 році в м. Маріуполі ніяких бойових дій не проводилося, тому небезпеки для життя та здоров`я позивача не існувало, а переміщення його роботодавця до м. Генічеська відбулося до початку його відпустки. Крім того, відповідно до розпорядження КМУ від 07.02.2019р. №79-р «Про внесення змін у додатки 1 і 2 розпорядження КМУ від 07.11.2014 року № 1085 «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» м. Маріуполь не віднесено до населеного пункту, на території якого проводиться саме в дійсний час антитерористична операція або знаходиться на лінії зіткнення.

Таким чином, у задоволенні позову слід відмовити, зважаючи також на неправильно обраний спосіб захисту права щодо зобов`язання відповідача надати відпустку без збереження заробітної плати на період проведення антитерористичної операції з 31.07.2019 року, тобто минулою датою, що не передбачено діючим законодавством.

Питання судових витрат не вирішується у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог.

Згідно частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Відповідно до частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

На підставі положень Кодексу законів про працю України, Закону України «Про відпустки» та на підставі ст.ст. 2, 17, 77, 90, 139, 242-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позовних вимогах ОСОБА_1 (місце реєстрації відповідно паспорта громадянина України: АДРЕСА_2 ; місце перебування згідно даних зазначених в позовній заяві: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Державної Азовської морської екологічної інспекції (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 87517, Доненька область, м. Маріуполь, пр-т. Нахімова, буд. 76, ) про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 29 жовтня 2019 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Л.Б. Голубова