Справа № 300/938/19
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 рокуЛьвів№ 857/9201/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Кузьмича С.М. та Запотічного І.І.,

з участю секретаря судового засідання - Луців І.І.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Петечел Н.В., Устінський А.В.;

від відповідача - Аландаренко А.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.07.2019р. в адміністративній справі за позовом Управління капітального будівництва міськвиконкому Івано-Франківської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі (суддя суду І інстанції: Шумей М.В., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 10 год. 36 хв. 19.07.2019р., м.Івано-Франківськ; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 25.07.2019р.),-

В С Т А Н О В И В:

26.04.2019р. позивач Управління капітального будівництва міськвиконкому звернувся до суду із адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікований 18.04.2019р. за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2019-03-05-000548-b від 05.03.2019р., предмет закупівлі: Роботи з капітального ремонту вул.Надрічна (старої частини) в м.Івано-Франківську; судові витрати покласти на відповідача (Т.1, а.с.5-11).

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.07.2019р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 18.04.2019р. за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UA2019-03-05-000548-b від 05.03.2019р., предмет закупівлі: Роботи з капітального ремонту вул.Надрічна (старої частини) в м.Івано-Франківську, в частині порушених норм ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»; в задоволенні решти позовної вимоги відмовлено; стягнуто із бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Управління капітального будівництва міськвиконкому судовий збір в сумі 1280 грн. 67 коп. (Т.3, а.с.106-113).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржила відповідач Державна аудиторська служба України, яка покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, просить у поданій апеляційній скарзі скасувати рішення суду в частині задоволеної вимоги та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити в повному обсязі (Т.3, а.с.212-128).

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд першої інстанції помилково виходив з того, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюють обов`язок для замовника закупівлі не вимагати підтвердження інформації у відкритих реєстрах, зробивши посилання на положення ч.3 ст.17 цього Закону та листи Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3304-04/1983-06 від 17.01.2019р. та № 3304-04/6186-06 від 12.02.2019р. щодо вільного доступу до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, а тому зазначена інформація не повинна вимагатися у тендерній документації.

Разом з тим, частиною 2 ст.22 цього Закону визначено, яка інформація має бути зазначена у тендерній документації замовника, де п.2 ч.2 ст.22 встановлено, що тендерна документація має містити вимоги, установлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 вказаного Закону у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, зі змісту ст.17 названого Закону випливає, що інформація про відсутність підстав для відмови в участі у торгах, подається учасниками у довільній формі, яка надалі документально підтверджується лише учасником, якого оголошено переможцем.

Поряд з цим, слід розмежовувати поняття «інформація у довільній формі» та «документальне підтвердження» у розумінні вказаного Закону, а саме: інформацію у довільній формі потрібно розуміти як надання такої інформації як у вигляді довідки, так і у вигляді листа, який може бути створений на бланку підприємства, установи чи організації або на чистому аркуші за підписом керівника - учасника закупівлі, а документальне підтвердження слід вважати надання документа, виданого компетентними органами державної влади, що має юридичну силу, підтверджуючи певне право учасника закупівлі.

Зважаючи на викладене та виходячи із аналізу положень ст.ст.17 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач у своїй Тендерній документації зобов`язаний був зазначити вимогу про подання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації, що передбачена п.п.3, 8 та 9 ч.1 ст.17 названого Закону.

Також апелянт зауважує, що інформація, яку вимагав позивач стосовно кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, що є учасником процедури закупівлі, має надаватися на виконання п.9 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а не як інші документи.

Таке твердження узгоджується з положеннями ст.22 вказаного Закону, позаяк п.2 ч.2 ст.22 цього Закону передбачає, що тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Частина третя ст.22 зазначеного Закону визначає, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за потрібне до неї включити.

Позивачем Управлінням капітального будівництва міськвиконкому скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.3, а.с.156-161).

Заслухавши суддю-доповідача по справі, представника відповідача на підтримання поданої скарги, заперечення представників позивача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, 05.03.2019р. Управління капітального будівництва міськвиконкому на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів ID:UA-2019-03-05-000548-b для закупівлі робіт з капітального ремонту вул.Надрічна (старої частини) в м.Івано-Франківську (ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг). Оголошена вартість закупівлі: 29720000 грн.

У строк визначений для подачі тендерних пропозицій (по 20.03.2019р. включно) завантажені тендерні пропозиції чотирьох Учасників вказаної закупівлі, які брали участь в аукціоні, що відбувся 21.03.2019р.: ТзОВ «ПБС», ПП «Полтавабудцентр», Городенківське ТзОВ «Шляховик», ТзОВ «Івано-Франківськавтодор».

За результатами аукціону учасник ТзОВ «ПБС» надав найменшу ціну - 28889655 грн. 18 коп.

Відповідно до п.1 Розділу 5 Тендерної документації Замовника вказаної закупівлі єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

Вивчивши подану пропозицію ТзОВ «ПБС», тендерним комітетом Замовника прийнято рішення від 27.03.2019р. про визнання учасника ТзОВ «ПБС» Переможцем закупівлі ID: UA-2019-03-05-000548-b робіт з капітального ремонту вул.Надрічна (старої частини) в м.Івано-Франківську (ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), яке оприлюднене 28.03.2019р. на веб-порталі Уповноваженого органу на сторінці Закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-05-000548-b, із наміром Замовника укласти договір з Переможцем закупівлі - ТзОВ «ПБС» (Т.1, а.с.12-49).

Договір № 8-19 про закупівлю робіт з капітального ремонту вул.Надрічна (старої частини) в м.Івано-Франківську був укладений між Сторонами 16.04.2019р. та оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу о 13 год. 43 хв. 17.04.2019р. (Т.1, а.с.50-60).

Згідно наказу Державної аудиторської служби України № 108 від 10.04.2019р. «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг закупівель, в тому числі за унікальним номером UA-2019-03-05-000548-b (Т.3, а.с.60, 63).

18.04.2019р. на веб-порталі Уповноваженого органу (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-05-000548-b) за результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2019-03-05-000548-b опубліковано висновок Державної аудиторської служби України щодо порушення Управлінням капітального будівництва міськвиконкому Закону України № 922-VIII від 15.12.2015р. «Про публічні закупівлі» в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу та в частині порушення законодавства щодо складання тендерної документації та/або внесення змін до неї (Т.3, а.с.8-10).

За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація замовника не містить вимоги щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, що передбачені у п.п.3, 8 та 9 ч.1 ст.17 наведеного Закону, чим порушено норми ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 цього Закону. Крім того, замовник в електронній системі закупівель не оприлюднив додатки до договору про закупівлю робіт № 8-19 від 16.04.2019р., які відповідно до п.15.2 зазначеного договору є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги ч.1 ст.10 вказаного Закону.

23.04.2019р. Замовником розміщена інформація на веб-сайті Уповноваженого органу щодо розгляду висновку про результати проведеного моніторингу Державною аудиторською службою України (№ ІІА-М-2019-04-10-000053) закупівлі робіт з капітального ремонту вул.Надрічна (старої частини) в м.Івано-Франківську та викладена аргументація щодо зазначених у висновку відповідача зауважень (Т.1, а.с.64).

Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що згідно ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Мінекономрозвитку як Уповноважений орган відповідно до абз.4 ч.3 ст.17 вказаного Закону щороку по 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно інформації викладеної в листах Мінекономрозвитку № 3304-04/1983-06 від 17.01.2019р. та № 3304-04/6186-06 від 12.02.2019р. доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. та Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, є вільним, а відтак вказана інформація не повинна вимагатися в тендерній документації.

Таким чином, наведений Закон чітко встановлює обов`язок Замовника не вимагати підтвердження інформації наявної у відкритих реєстрах.

Відтак, тендерна документація Замовника не містила вимоги щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, що зазначені в п.3, 8 ч.1 ст.17 Закону, оскільки дана інформація наявна у відкритих державних реєстрах та перебуває у вільному доступі.

Відсутність вимоги в тендерній документації надавати довідки у довільній формі, з інформацією, яка міститься в офіційних реєстрах, жодним чином не впливає на законність проведеної закупівлі та дотримання принципів здійснення закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Щодо вимог, встановлених у п.9 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», судом зазначено, що дана інформація була зазначена у Тендерній документації Замовника у Додатку 2. На виконання вимог Замовника, визначених у тендерній документації, Учасник-Переможець ТзОВ «ПБС» надав довідку за підписом керівника про те, що така інформація міститься у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Водночас, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не наділяють замовника правом вносити зміни до тендерної документації після завершення закупівлі, що не матиме жодних юридичних наслідків.

Договір що про закупівлю було оприлюднено у встановлені строки. До вказаного договору додаються два додатки: Додаток 1 «Договірна ціна на виконання Робіт», Додаток 2 «Календарний графік виконання Робіт». Проте, вказаний Закон не вимагає опублікування додатків до договору.

Враховуючи викладене, а також те, що 24.04.2019р. відповідач опублікував інформацію про те, що відповідачем встановлено факт усунення замовником порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу, суд прийшов до висновку, що у задоволенні позовних вимог у цій частині слід відмовити.

Між тим, наведені висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає такими, що не у повній мірі відповідають фактичним обставинам справи та суперечать нормам чинного законодавства, з наступних причин.

Частинами 1 та 2 ст.17 Закону України № 922-VIII від 15.12.2015р. «Про публічні закупівлі» визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Серед таких підстав є передбачені п.п.3, 8 та 9 ч.1 ст.17 вказаного Закону обставини, а саме:

службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Частиною 3 ст.17 цього Закону передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 названого Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Виходячи із системного аналізу вказаних положень, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 та ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників закупівель надання інформації про відсутність таких підстав у довільній формі. Щодо документального підтвердження відсутності таких підстав, крім тих, що містяться у відкритих державних реєстрах, то таке документальне підтвердження надається лише переможцем закупівлі.

Окрім цього, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як Уповноважений орган з метою надання методичної допомоги учасникам закупівельного процесу у своєму листі № 3304-06/13652-06 від 24.04.2017р. надав роз`яснення щодо застосування ст.ст.17 та 32 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого тендерна документація має містити вимогу про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених ч.ч.1 і 2 ст.17 цього Закону, за винятком пунктів 1 і 7 зазначеної статті.

При цьому для переможця торгів замовник визначає та зазначає у тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами ч.ч.1 і 2 ч.2 ст.17 цього Закону (крім документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах), за визначеною законодавством формою документів, які містять відповідну інформацію, передбачену ст.17 вказаного Закону, що видані уповноваженими на це органами.

Таким чином, замовник вимагає від учасника інформацію про відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі у довільній формі, а документальне підтвердження відповідних підстав, окрім інформації з відкритих державних реєстрів, замовник вимагає лише від переможця торгів, що зумовлює потребу надання учасниками у складі своїх тендерних пропозицій інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 ст.17 вказаного Закону.

При цьому, як вірно наголошено апелянтом, слід розмежовувати поняття «інформація у довільній формі» та «документальне підтвердження» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: під інформацією у довільній формі потрібно розуміти як надання такої інформації у вигляді довідки або у вигляді листа, який може бути створений на бланку підприємства, установи чи організації або на чистому аркуші за підписом керівника - учасника закупівлі, а документальним підтвердженням слід вважати надання документа, виданого компетентними органами державної влади, що має юридичну силу, підтверджуючи певне право учасника закупівлі.

Як слідує із аналізу ст.ст.17 та 22 названого Закону, замовник повинен при складанні тендерної документації встановити вимоги окремо для учасників тендеру стосовно надання інформації в довільній формі про відсутність підстав, які передбачені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 ст.17 цього Закону, та окремо для учасника-переможця стосовно підтвердження відсутності підстав, передбачених п.п.2, 3, 5, 6, 8 ч.1 ст.17 цього Закону, установивши для учасника-переможця спосіб такого документального підтвердження.

Тобто, приписи Закону України «Про публічні закупівлі» передбачають посткваліфікацію учасників, що полягає у декларуванні ними на етапі подання пропозицій відсутності підстав для відхилення їх пропозицій через наявність підстав, передбачених ст.17 вказаного Закону, а підтверджуючі документи надає лише переможець торгів.

Документальне підтвердження не вимагається щодо інформації, яка міститься у єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, тобто законодавець встановив вимогу стосовно ненадання інформації, яка є у вільному доступі саме при документальному підтвердженні відсутності підстав для відмови в участі у закупівлі, а не при поданні такої інформації у довільній формі.

Виходячи з наведеного, позивач у своїй Тендерній документації зобов`язаний був зазначити вимогу про подання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації, що передбачена п.п.3, 8 та 9 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як випливає зі змісту додатка 2 до Тендерної документації, позивач як Замовник закупівлі UA-2019-03-05-000548-b, у зазначеному додатку встановив для учасників подання документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, що передбачені ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», інформації для підтвердження відсутності підстав, що передбачені ст.17 цього Закону (на підтвердження п.п.4, 5, 10 ч.1 ст.17 вказаного Закону), та інших документів, які потрібно подати учаснику у складі своєї тендерної пропозиції, де необхідно подати довідку, складену у довільній формі за підписом директора (уповноваженої особи) про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців наявна інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є учасником процедури закупівлі (Т.1, а.с.19-20).

Разом з тим, інформація, яку вимагав позивач стосовно кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, що є учасником процедури закупівлі, має надаватися на виконання п.9 ч.1 ст.17 названого Закону, а не як інші документи.

Такі твердження повністю узгоджується з положеннями ст.22 вказаного Закону, оскільки п.2 ч.2 цієї статті передбачає, що тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Частина 3 ст.22 вказаного Закону визначає, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за потрібне до неї включити.

Отже, викладене свідчить про те, що позивач при складанні Тендерної документації встановив вимоги щодо п.9 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до положень ч.3 ст.22 вказаного Закону, що є порушенням положень п.2 ч.2 ст.22 наведеного Закону.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів визначений Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затв. постановою КМ України № 668 від 01.08.2005р. «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

Такі Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 14 Загальних умов встановлено, що предметом договору підряду є роботи, пов`язані з будівництвом об`єкта, обов`язок щодо виконання яких покладається на підрядника.

Згідно із п.17 Загальних умов Строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Статтею 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, додатки до договору, в яких наведені проектно-кошторисна документація та календарний графік виконання робіт, є невід`ємною частиною договору про закупівлю.

За результатами проведеної закупівлі UA-2019-03-05-000548-b Управління капітального будівництва міськвиконкому уклало з переможцем торгів ТзОВ «ПБС» договір № 8-19 від 16.04.2019р. про закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вул.Надрічна (старої частини) в м.Івано-Франківську».

Пунктом 1.2 зазначеного договору визначено, що склад та обсяги Робіт, що доручаються для виконання генеральному підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору (додаток 1). Пунктом 4.3 цього договору передбачено, що виконання робіт генеральним підрядником здійснюється відповідно до графіка виконання робіт (додаток 2). Відповідно до п.15.2 договору додатки до нього складають його невід`ємну частину (Т.1, а.с.50-63).

Згідно із ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, установленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.

Під час моніторингу закупівлі UA-2019-03-05-000548-b відповідач виявив, що договір № 8-19 від 16.04.2019р. оприлюднений позивачем без додатків 1 та 2, які є невід`ємною його частиною (Т.1, а.с.61-62, 63).

Звідси, Управлінням капітального будівництва міськвиконкому як Замовником закупівлі UA-2019-03-05-000548-b не дотримані вимоги ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки останній мав оприлюднити на офіційному веб-сайті Уповноваженого договір № 8-19 від 16.04.2019р. разом із додатками, які є його невід`ємною частиною.

Водночас, згідно оприлюдненої інформації про закупівлі в електронній системі закупівель Prozorro Управління капітального будівництва міськвиконкому 23.04.2019р. оприлюднило додатки до договору № 8-19 від 16.04.2019р., що відповідачем зараховано як усунення виявленого порушення в частині неоприлюднення інформації на веб-сайті Уповноваженого органу.

За таких умов суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 18.04.2019р. за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу № UA2019-03-05-000548-b від 05.03.2019р., предмет закупівлі: Роботи з капітального ремонту вул.Надрічна (старої частини) в м.Івано-Франківську, є протиправним в частині порушених норм ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оцінюючи в сукупності наведені обставини, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов не підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

В порядку ст.139 КАС України належить провести розподіл судових витрат учасників справи наступним чином:

понесені позивачем судові витрати, пов`язані з розглядом справи, не підлягають відшкодуванню;

суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта (відповідача) Державну аудиторську службу України.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи (незастосування закону, який підлягав застосуванню), через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду в повному обсязі, оскільки висновки суду в частині відмови у задоволенні частини позовної вимоги не у повній мірі відповідають вимогам закону, а також виходячи із процесуальної неможливості усунути такі недоліки судового рішення шляхом його часткового скасування або зміни.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.07.2019р. в адміністративній справі № 300/938/19 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Управління капітального будівництва міськвиконкому Івано-Франківської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, - відмовити.

Провести розподіл судових витрат учасників справи наступним чином:

понесені позивачем судові витрати, пов`язані з розглядом справи, не підлягають відшкодуванню;

суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта (відповідача) Державну аудиторську службу України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді С. М. Кузьмич
І. І. Запотічний
Дата складення повного судового рішення: 29.10.2019р.