Справа № 420/4868/19
Суддя: Стефанов С. О.
Дата ухвалення: 2019-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4868/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання - Мельника Ю.В.,

представника позивача - Зуєвої І.І. (за ордером),

представників відповідача - Новоселова Н.Б., Нотєвського А.Д. (за довіреностями),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального підприємства «Одесміськелектротранс» до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Підшипники» (ДК 021:2015:44440000-6 - Вальниці), ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-28-001881-c, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов комунального підприємства «Одесміськелектротранс» (надалі по тексту - позивач або КП «Одесміськелектротранс») до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби (надалі по тексту - відповідач), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Підшипники» (ДК 021:2015:44440000-6 - Вальниці), ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-28-001881-c, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 02.08.2019 року посадовими особами Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу UA-M-2019-07-26-000008).

Адміністративний позов мотивовано наступним

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що за результатами проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 02.08.2019 року, посадовими особами останнього складено та підписано висновок з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель.

За вказаним висновком Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Підшипники» (ДК 021:2015: 44440000-6 Вальниці), ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-28-001881-c, встановлено порушення законодавства в частині:

- не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі уповноваженого органу;

- складання тендерної документації та/або внесення змін до неї;

- розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Позивач зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, а також спричиняє негативні наслідки для позивача, оскільки може бути підставою для проведення перевірки в майбутньому згідно Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №631 від 01.08.2013 року.

Відзив на позовну заяву обґрунтовано наступним

Південний офіс Держаудитслужби вважає, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а тому вимоги комунального підприємства «Одесміськелектротранс» не підлягають задоволенню зазначивши при цьому, що учасником не виконано вимоги пункту 3.6.4 розділу 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації, не підтверджено показники твердості по Роквелу, а замовником, в свою чергу, на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» невідхилено тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та прийнято рішення про визначення його переможцем.

Також, відповідач зазначає, що замовником, на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» невідхилено тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та прийнято рішення про визначення його переможцем, встановлено в тендерній документації неправомірну вимогу, в порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Процесуальні дії

Ухвалою судді від 03 вересня 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Перше судове засідання по справі призначено на 25 вересня 2019 року.

09 жовтня 2019 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи відзив на адміністративний позов (вхід. №33466/19 від 17.09.2019 року).

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила позов задовольнити з підстави викладених у позовній заяві.

Представники відповідача стосовно задоволення позову заперечували з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та відзив на позовну заяву, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року.

28 травня 2019 року комунальним підприємством «Одесміськелектротранс» через систему «Prozorro» було оголошено закупівлю «Підшипники» (ДК 021:2015:44440000-6 - Вальниці), ідентифікатор закупівлі №UA-2019-05-28-001881-c.

Згідно протоколу №2 від 24.06.2019 року засідання тендерного комітету КП «Одесміськелектротранс» щодо розгляду тендерних пропозицій, вирішено:

- визначити переможцем торгів товариство з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», на закупівлю Вальниці - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44440000-6 (Підшипники) оскільки за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та у замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- прийняти рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», на закупівлю Вальниці - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44440000-6 (Підшипники);

- оприлюднити прийняте рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», на закупівлю Вальниці - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44440000-6 (Підшипники) на веб-порталі уповноваженого органу, через електронну систему закупівель, протягом 1 (одного) дня після прийняття такого рішення (а.с.16-19).

Згідно протоколу №3 від 24.06.2019 року засідання тендерного комітету КП «Одесміськелектротранс» про розгляд тендерної пропозиції та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з товариством з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», вирішено:

- визначити переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі Вальниці - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44440000-6 (Підшипники) тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», ;

- прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю Вальниці - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44440000-6 (Підшипники) з переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», ;

- доручити секретареві тендерного комітету Мандрус І.С. оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю (у вигляді цього договору) на веб-порталі уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик протягом 1 (одного) дня після прийняття такого рішення відповідно до вимог ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» та надіслати повідомлення про намір укласти договір переможцеві - товариству з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», (а.с.20-22).

08 липня 2019 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн» та комунальним підприємством «Одесміськелектротранс» укладено договір №Т-ОМТС-П/2019/498 «Про закупівлю товарів» (а.с.127-131).

26 липня 2019 року Південним офісом Держаудитслужби на підставі службової записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Олександра Васильєва від 26.07.2019 року, службової записки головного державного аудитора сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Андрія Нотєвського від 26.07.2019 року (а.с.75) та головного державного аудитора сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Людмили Михайленко від 26.07.2019 року (а.с.76), прийнято наказ №269 «Про початок моніторингу закупівель» (а.с.72) у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель за №UA-2019-05-28-001881-c від 28.05.2019 року (а.с.73-74).

26 липня 2019 року головним державним аудитором сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Андрієм Нотієвським оприлюднено запит замовнику на пояснення, а саме: яким чином замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності пропозиції учасника вимогам пункту 3.6.4 розділу 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації, тоді як учасником ТОВ «Транспортна компанія «АВТОЛАЙН» у складі тендерної пропозиції не надано підтвердження показників твердості по Роквелу (НRС повинна бути не менше 60 і не більше 64) предмета закупівлі, відповідно до ДСТУ ISO 6508-1:2013 Металеві матеріали. Визначення твердості за Роквеллом. Частина 1. Метод випробування (шкали А, В, С, D, Е, F, G, H, K, N, T) (ISO 6508-1:2005, IDT)? (а.с.78).

26 липня 2019 року позивачем надано пояснення з приводу рішення про моніторинг органом ДАСУ процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «Підшипники» (ДК 021:2015:44440000-6 - Вальниці), ідентифікатор закупівлі №UA-2019-05-28-001881-c, в яких зазначено, що учасник ТОВ «Транспортна компанія «АВТОЛАЙН» виконав умови тендерної документації в повному обсязі та підтвердив вимогу щодо показників твердості по Роквелу, НRС складають не менше 60 і не більше 64 тендерної документації гарантійним листом вих. №23 від 10.06.2019 року у складі тендерної пропозиції в електронному вигляді в системі Prozorro: - Гарантійний лист показники твердості вих. №23 від 10.06.2019 року, назва файлу в електронній системі Prozorro « 36 Гарантійний лист показники твердості.pdf», в якому гарантує «...що показники твердості по Роквелу, НRС складають не менше 60 і не більше 64» (а.с.79).

02 серпня 2019 року відповідачем оприлюднено висновок «Про результати моніторингу закупівлі» №355 від 02.08.2019 року (а.с.80-82).

У висновку відповідачем загалом зазначено, що за результатом проведеного моніторингу встановлено, що протоколом тендерного комітету від 24.06.2019 року №2 пропозицію ТОВ «Транспортна компанія «АВТОЛАЙН» визнано такою, що відповідає умовам тендерної документації та прийнято рішення про визначення його переможцем вказаної процедури закупівлі. 24.06.2019 року на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано повідомлення про намір укласти договір та укладено договір про закупівлю від 08.07.2019 року №Т-ОМТС-П/409. Так, аналізом тендерної пропозиції ТОВ «Транспортна компанія «АВТОЛАЙН» (далі - Учасник) встановлено її невідповідність умовам тендерної документації, а саме: згідно з пунктом 3.6.4 розділу 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації замовником передбачено, що предмет закупівлі повинен мати показники твердості по Роквелу, НRС яких повинна бути не менше 60 і не більше 64. Проте учасником у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист на підтвердження вказаним показникам від 10.06.2019 року №23, але згідно пункту 9 ДСТУ 180 6508-1:2013 Металеві матеріали, визначення твердості за Роквеллом, Частина 1. Метод випробування (шкали А, В, С, D, Е, F, G, H, K, N, T) (ISO 6508-1:2005, IDT) результати випробувань щодо визначення показників твердості за вказаним стандартом підтверджуються протоколом випробувань. Тобто, учасником документально не підтверджено вимогу замовника щодо відповідності предмета закупівлі показникам твердості по Роквелу. Отже, замовником на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та прийнято рішення про визначення його переможцем. Також замовником на порушення частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» 24.06.2019 року на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано протокол розгляду тендерної пропозиції учасника від 24.06.2019 року №2 (на 6-й робочий день з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції - від 14.06.2019 року). Повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовником в електронній системі закупівель оприлюднено не було. Крім того, замовником на порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації вимагається від переможця процедури закупівлі документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме: інформація, складена учасником в довільній формі, щодо відсутності відомостей про юридичну особу - переможця (учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30, частини 4 статті 28, пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивачем надано заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі (ID моніторингу UA-M-2019-07-26-000008) (а.с.83-85).

Позивач, вважаючи висновок Південного офісу Держаудислужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі»

Стаття 3. Принципи здійснення закупівель

1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:

добросовісна конкуренція серед учасників;

максимальна економія та ефективність;

відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

недискримінація учасників;

об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 5. Недискримінація учасників

1. Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

2. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Стаття 16. Кваліфікаційні критерії

1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Стаття 17. Відмова в участі у процедурі закупівлі

1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

2. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

3. Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Стаття 22. Тендерна документація

1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

3. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Стаття 28 частина четверта. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій

4. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Стаття 30. Відхилення тендерних пропозицій

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Стаття 36. Основні вимоги до договору про закупівлю

1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Висновки суду

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір в даній справі виник з приводу висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, який позивач вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст.5 КАС України).

Право на справедливий суд - це право особи, закріплене у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Згідно з доповіддю Венеціанської Комісії, право на справедливий суд є складовою принципу Правовладдя.

Щодо встановлених порушень законодавства в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі уповноваженого органу, суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку зазначено, що замовником в порушення частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», 24.06.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано протокол розгляду тендерної пропозиції учасника від 24.06.2019 року №2 від 24.06.2019 року (на 6-й робочий день з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції від 14.06.2019 року). Повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовником в електронній системі закупівель оприлюднене не було.

Відповідно до ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Судом було встановлено, що відповідно до протоколу №2 від 24.06.2019 року засідання тендерного комітету КП «Одесміськелектротранс» щодо розгляду тендерних пропозицій, голова тендерного комітету Каташинський О.В. повідомив, що 13.06.2019 року завершився прийом пропозицій від учасників відкритих торгів на закупівлю Підшипники та за результатами проведеного 14.06.2019 року електронного аукціону, ідентифікатор закупівлі №UA-2019-05-28-001881-c від 28.05.2019 року, найбільш економічно вигідною за ціною, тендерною пропозицією є пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», , цінова пропозиція 3 529 000,00 грн.

Відповідно до протоколу №3 від 24.06.2019 року засідання тендерного комітету КП «Одесміськелектротранс» про розгляд тендерної пропозиції та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з товариством з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», вирішено визначити переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі Вальниці - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44440000-6 (Підшипники) тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн», .

Таким чином, визначення найбільш економічно вигідної пропозиції відбулось 14.06.2019 року а 24.06.2019 року відбулось визначення переможця процедури відкритих торгів.

При цьому, відповідно до ст.67 КЗпП України, якщо святковий або неробочий день збігається з суботою або неділею, вихідних день переноситься на наступний після святкового або неробочого.

Отже, враховуючи те, що 14.06.2019 року відбулось визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, а 15.06.2019 року, 16.06.2019 року та 17.06.2019 року (16.06.2017 року - Трійця, тому понеділок - 17.06.2019 року є вихідним днем), а також 22.06.2019 року та 23.06.2019 року вихідні дні, тому 24.06.2019 року є 5 робочим днем (останнім) з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

З огляду на викладене вбачається, що замовник у відповідності до частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» закінчив розгляд тендерної пропозиції та оприлюднив зазначену інформацію на веб-порталі уповноваженого органу, саме на п`ятий день - 24.06.2019 року, а тому висновок відповідача про порушення позивачем ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим.

Щодо встановлених порушень законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї суд зазначає наступне.

Як було встановлено судом, в оскаржуваному висновку вказано, що замовником в порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації вимагається від переможця процедури закупівлі документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме: інформація, складена учасником в довільній формі, щодо відсутності відомостей про юридичну особу - переможця (учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Згідно ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В матеріалах справи наявна тендерна документація для процедури закупівлі «Відкриті торги» на закупівлю товарів Вальниці - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44440000-6 (Підшипники) (надалі - Тендерна документація) (а.с.85-99).

Відповідно до п.3.5.5. Тендерної документації, для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, учаснику необхідно надати наступні документи: Гарантійний лист про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (із їх зазначенням), що визначені у ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п.3.5.6. Тендерної документації, учасник - переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення а веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику документи, шляхом дозавантаження їх до поданої тендерної пропозиції на веб-порталі Уповноваженого органу, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- інформація, складені Учасником в довільній формі, щодо відсутності відомостей про юридичну особу - переможця (Учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»);

- довідку (витягу), виданої уповноваженим органом про те, що фізичну особу, яка є учасником, чи службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, пов`язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку станом не більше десяти денної давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій.

У строк, що не перевищує 10 календарних днів підтвердити відсутність підстав, визначених в частині другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: довідку, виданої уповноваженим органом про відсутність заборгованості щодо сплати податків і зборів перед бюджетами всіх рівнів (для іноземних осіб - довідка уповноваженого органу щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) та її офіційний переклад українською мовою). Довідка має бути чинною на дату подання учасником.

З вищевикладеного вбачається, що замовником у Тендерній документації, на виконання п.2 ч.1 та ч.3 ст.17, а також п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагається надання інформації щодо відсутності відомостей про юридичну особу - переможця (Учасника) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, складеної у довільній формі.

Як було встановлено судом, директором товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн» Шива В.О. за вих. №48 від 26.05.2019 року надано позивачу довідку в якій зазначено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Транспортна компанія «Автолайн» не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення (а.с.111).

Суд також враховує інформацію, викладену в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3304-04/6186-06 від 12.02.2019 року, який адресований органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам у сфері публічних закупівель, в якому, зокрема, зазначено, що автоматизованими функціями Реєстру виключено будь-який корупційний ризик під час отримання учасниками публічних закупівель інформації з Реєстру та зведено до мінімуму безпосередній контакт учасників з чиновниками (а.с.112-114).

Таким чином, враховуючи наявність довідки саме ТОВ «Транспортна компанія «Автолайн», а не уповноваженого органу відносно цієї інформації, в якій зазначено, що останнє не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення, що в свою чергу відповідає ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», в якій, зокрема, зазначено, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, суд не вбачає порушення комунальним підприємством «Одесміськелектротранс» ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо встановлених порушень законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку зазначено, що учасником документально не підтверджено вимогу замовника щодо відповідності предмета закупівлі показникам твердості по Роквелу, а тому замовником в порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та прийнято рішення про визначення його переможцем.

Як було встановлено судом у пункті 3.6.3. Тендерної документації зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

Згідно п.3.6.4. Тендерної документації, учасник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та вимогам замовника, викладеним в тендерній документації. Вразі поставки товару неналежної якості термін заміни товару учасником становить 3 дні з моменту отримання повідомлення від замовника, (в складі пропозиції подається відповідний гарантійний лист). Показники твердості по Роквеллу, НRC повинна бути не менше 60 і не більше 64.

З аналізу п.3.6.4. Тендерної документації вбачається, що товари, які були предметом закупівлі, а саме: Вальниці - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 44440000-6 (Підшипники) повинні відповідати Національному стандарту України, в даному випадку - це «Металеві матеріали», визначення твердості за Роквеллом (ISO 6508-1:2005, IDT), ДСТУ ISO 6508-1:2013 (а.с.100-109).

Відповідно до п.9 ДСТУ ISO 6508-1:2013, протокол випробування має містити таку інформацію: посилання на цей стандарт; ідентифікацію випробного зразка; температуру випробування, якщо вона не в межах від 100С до 350С; отриманий результат; додаткові вимоги, які належать до сфери застосування цього стандарту; деталі будь-яких подій, які могли вплинути на результат; фактичну збільшену тривалість дії загального зусилля, якщо вона перевищує 6 с, які дозволені стандартом.

При цьому, як було встановлено судом, директор ТОВ «Транспорта компанія «Автолайн» Шива В.О. надав позивачу лише гарантійний лист показники твердості вих. №23 від 10.06.2019 року, в якому зазначено, що ТОВ «Транспортна компанія «Автолайн» на виконання умов тендерної документації гарантує, що Показники твердості по Роквеллу, HRC складають не менше 60 і не більше 64 (а.с.110) не надаючи, при цьому протоколу випробування у відповідності до ДСТУ ISO 6508-1:2013 або іншої інформації виробника предмета закупівлі щодо підтвердження показників твердості предмета закупівлі по Роквеллу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, враховуючи вимоги п.3.6.4. Тендерної документації, а також не надання ТОВ «Транспортна компанія «Автолайн» вичерпної інформації щодо підтвердження показників твердості предмета закупівлі по Роквеллу, суд доходить до висновку, що позивачем порушено п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги комунального підприємства «Одесміськелектротранс» до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Підшипники» (ДК 021:2015:44440000-6 - Вальниці), ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-28-001881-c - підлягають частковому задоволенню в частині встановлення порушень вимог частини 3 статті 17 та частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов комунального підприємства «Одесміськелектротранс» до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Підшипники» (ДК 021:2015:44440000-6 - Вальниці), ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-28-001881-c - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі «Підшипники» (ДК 021:2015:44440000-6 - Вальниці), ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-28-001881-c, який розпочато 26.07.2019 року та закінчено 02.08.2019 року посадовими особами Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби (ID моніторингу UA-M-2019-07-26-000008) у частині встановлення порушень вимог частини 3 статті 17 та частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

При цьому, відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Повне рішення суду складено та підписано суддею 29 жовтня 2019 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.