Справа № 821/1265/16
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2019-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

24 жовтня 2019 року
Київ

справа №821/1265/16
адміністративне провадження №К/9901/23495/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Кашпур О.В.,
суддів Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення моральної шкоди, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року, прийняту в складі головуючого судді Василяки Д.К., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2017 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого Скрипченка В.О., суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,
у с т а н о в и в :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів від 07 лютого 2016 року №68-вв, 15 лютого 2016 року №94-ос, 08 квітня 2016 року №244-ос, поновлення на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника четвертого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ» та стягнення моральної шкоди в розмірі 2000 грн.
2. В обґрунтування позову зазначено про те, що відповідачем винесено наказ від 08 квітня 2016 року №244-ос про звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність. Вказаний наказ винесено на підставі наказів від 07 лютого 2016 року №68-вв та 15 лютого 2016 року №94-ос, з якими позивача ознайомлено не було, а в основу наказу про звільнення покладено події, які мали місце 26 січня 2016 року в с.Чонгар Генічеського району Херсонської області під час несення ним військової служби. Проте під час розгляду вказаного правопорушення не доведено обставин його вчинення, постановою Апеляційного суду Херсонської області від 29 червня 2016 року позивача не визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення. Також ОСОБА_1 указує на те, що його звільнено на підставі підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі Закон №2232-XII), а звільнення за цією нормою можливе лише під час дії особливого періоду. Особливий період, на думку позивача, діяв 210 діб з 21 січня 2015 року по 18 серпня 2015 року, тому на час його звільнення вже не діяв.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.
4. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року без змін.
5. Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оспорювані накази є правомірними і ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, з урахуванням усіх фактичних обставин.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, посилаючись на порушення судами норм права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2017 року і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
7. Касаційна скарга мотивована тим, що суди не врахували усі обставини справи та не надали їм належної оцінки, порушивши норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних та необґрунтованих судових рішень.
IV. Позиція інших учасників справи
8. Відповідачами подано письмові заперечення на касаційну скаргу з проханням залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, оскільки вони прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
9. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 серпня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
10. 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі КАС України) викладено у новій редакції.
11. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
12. Згідно з підпунктом 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
13. На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 15 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
14. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 30 травня 2019 року касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (суддя-доповідач, головуючий суддя), Радишевській О.Р., Уханенку С.А., яку ухвалою від 12 серпня 2019 року прийнято до провадження.
15. Ухвалою Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 24 жовтня 2019 року.
VI. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
16. ОСОБА_1 проходив службу на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника четвертого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ».
17. На підставі наказу Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 лютого 2016 року №110-аг «Про призначення службового розслідування» з метою перевірки інформації, викладеної в донесенні заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип Б) з оперативно-розшукової роботи капітана ОСОБА_2 від 03 лютого 2016 року №Т/23-328, проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок від 06 лютого 2016 року, яким запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за службовою невідповідністю. З висновком службового розслідування ОСОБА_1 ознайомлений 07 лютого 2016 року, що підтверджується його підписом.
18. 07 лютого 2016 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України винесено наказ №68-вв «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким затверджено висновок службового розслідування та наказано оголосити старшому сержанту ОСОБА_1 (П-024472) дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» за порушення вимог статей 16, 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09 червня 2011 року №412 «Про затвердження Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону правоохоронними і розвідувальними органами», вимог пункту 2.5.6 розділу ІІ Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 червня 2012 року №407, що виразилось у невиконанні доручення уповноваженого державного органу та невнесенні інформації про особу до бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України».
19. 15 лютого 2016 року начальником 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України винесено наказ №94-ос «По особовому складу» про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби за підпунктом «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII у запас без права носіння військової форми одягу.
20. Наказом начальника 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 квітня 2016 року №244-ос «По особовому складу» виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 (П-024472), інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника четвертого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ», звільненого у запас за підпунктом «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII з 08 квітня 2016 року без права носіння військової форми одягу.
VІІ. Джерела права й акти їх застосування
21. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до Закону №2232-XII.
22. Засади проходження в Україні військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються вказаним Законом та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.
23. Відповідно до частини першої статті 19 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
24. Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону №2232-ХІІ, підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої якої передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
25. Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначаються Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі Положення №1115/2009).
26. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут).
27. Відповідно до статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
28. У статті 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
29. Відповідно до частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
30. Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
31. Відповідно до статей 83, 84 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
32. Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) також сержантові (старшині). Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного корупційного правопорушення, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції. У разі якщо ознаки адміністративного корупційного правопорушення встановлено під час проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця Збройних Сил України чи одержано інформацію про вчинення ним такого правопорушення, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та начальникові відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.
33. Статтею 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
34. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення (стаття 87 Дисциплінарного статуту).
35. Статтею 91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
36. Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження у військовому званні на один ступінь; пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; позбавлення сержантського (старшинського) звання; звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
37. Згідно з пунктом «ж» статті 59 Дисциплінарного статуту командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.
38. Відповідно до пунктів 36, 280 Положення №1115/2009 про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу. Звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється, зокрема у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.
39. Пунктами 292, 293 Положення №1115/2009 передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
VІІІ. Позиція Верховного Суду
40. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
41. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
42. Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність став висновок службового розслідування за фактом пропуску 26 січня 2016 року через адміністративну межу між Херсонською областю та Автономною Республікою Крим в напрямку виїзду з материкової частини України без внесення відповідної інформації до БД ПТК АПК «Гарт-1/П» громадянина України ОСОБА_3 , якому відповідно до ухвали Ленінського районного суду м.Севастополя заборонено виїзд з України.
43. За результатами службового розслідування встановлено факт порушення старшим сержантом ОСОБА_1 , інспектором прикордонної служби 1 категорії начальником четвертого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури «Бердянськ», вимог статей 16, 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09 червня 2011 року №412 «Про затвердження Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону правоохоронними і розвідувальними органами», вимог пункту 2.5.6 розділу ІІ Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 червня 2012 року №407, що виразилось в невиконанні доручення уповноваженого державного органу та невнесенні інформації про особу до бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України».
44. Статтями 16, 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
45. Судами встановлено, що факт невиконання позивачем службових обов`язків підтверджено проведеним службовим розслідуванням, з матеріалами якого ОСОБА_1 ознайомлений 07 лютого 2016 року. Відповідно до аркушу бесіди, доданого до матеріалів службового розслідування, позивач факт порушення визнав і про притягнення його до дисциплінарної відповідальності останньому було відомо. Також суди звернули увагу на те, що наказом начальника Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 вересня 2015 року №526-вв на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «догана».
46. Згідно з пунктами 27, 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
47. Судами попередніх інстанцій правильно зроблено висновок про те, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Звільнення з військової служби через службову невідповідальність є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку.
48. Аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього дисциплінарного стягнення, Верховний Суд виходить з того, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. Крім того, Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин.
49. Зазначені висновки узгоджуються з Рекомендаціями №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року щодо визначення дискреційних повноважень та ступенем свободи адміністративного органу.
50. Виходячи із законодавчих приписів та встановлених обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з невиконанням службових обов`язків відповідачами було здійснено відповідно до вимог чинного законодавства.
51. Доводи ОСОБА_1 про недоведеність його вини, безпідставність застосування до нього дисциплінарного стягнення та звільнення його з військової служби через службову невідповідність спростовуються встановленими обставинами справи та не узгоджуються із положеннями чинного законодавства України.
52. Щодо посилання ОСОБА_1 на постанову Апеляційного суду Херсонської області від 29 червня 2016 року у справі №653/543/16-п та висновки, викладені в ній, то суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, правильно зазначив про те, що цим судовим рішенням не спростовано висновків службового розслідування за фактом перевірки інформації, викладеної в донесенні заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип Б) з оперативно-розшукової роботи капітана ОСОБА_4 від 03 лютого 2016 року №Т/23-328. До того ж, у вказаній постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що суд першої інстанції, почавши розгляд справи до сплину терміну накладення адміністративного стягнення, встановив обставини, які давали можливість йому зробити висновок про наявність вини у діях ОСОБА_1 . Проте продовживши розгляд справи за межами строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення, коли справа підлягала закриттю на підставі пункту 7 статті 247 цього Кодексу, суд першої інстанції порушив вимоги закону.
53. Вирішуючи питання обґрунтованості посилання позивача на те, що його не було ознайомлено з оспорюваними наказами, Верховний Суд погоджується з висновками судів, які виходили з того, що статтею 97 Дисциплінарного статуту передбачено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: рядовим (матросам) особисто чи перед строєм; сержантам (старшинам) особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин); офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.
54. У матеріалах справи наявне письмове попередження про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-ХІІ, яким ОСОБА_1 08 лютого 2016 року повідомлено про розірвання контракту та звільнення. Отже, суди правильно зазначили про те, що позивач з наказом від 07 лютого 2016 року №68-вв був ознайомлений та йому було достовірно відомо про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби.
55. Суди попередніх інстанцій правомірно відхилили посилання позивача на неналежну підставу його звільнення, а саме звільнення відповідно до норми Закону №2232-ХІІ, яка передбачає звільнення під час дії особливого періоду, в той час коли такий період вже не діє.
56. Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду визначені у частині восьмій статті 26 Закону №2232-XII, підпунктом «е» пункту 1 якої передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
57. У абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року №1932-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
58. Згідно з абзацами четвертим та п`ятим статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі Закон №3543-XII) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
59. Часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема: Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014 починаючи з 18 березня 2014 року по 01 травня 2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06 травня 2014 року №454/2014 починаючи з 07 травня 2014 року по 20 червня 2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року №607/2014 починаючи з 24 липня 2014 року по 06 вересня 2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15/2015 починаючи з 20 січня 2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року.
60. Верховний Суд погоджується з висновками судів про те, що з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до положень Закону №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
61. Отже, закінчення встановлених Указами Президента України «Про часткову мобілізацію» строків призову громадян на військову службу не тягне закінчення чи переривання періоду мобілізації і, як наслідок, закінчення дії особливого періоду.
62. Станом на момент звільнення ОСОБА_1 в Україні діяв особливий період, а тому його доводи про припинення цього періоду є необґрунтованими і його правомірно звільнено на підставі підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-ХІІ. Укази Президента України, які позивач вважає указами щодо демобілізації, не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.
63. З огляду на обставини справи і правове регулювання спірних правовідносин, Верховний Суд погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , оскільки оспорювані накази є правомірними і ґрунтуються на правильному застосуванні відповідачами норм матеріального права, з урахуванням усіх фактичних обставин.
64. Доводи касаційної скарги висновків судів та встановлених обставин справи не спростовують.
65. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
66. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
IХ. Судові витрати
67. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2017 року у справі №821/1265/16 залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий: О. В. Кашпур
Судді: О. Р. Радишевська
С. А. Уханенко