Справа № 420/405/19
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2019-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/405/19
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Стас Л.В..

суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

за участю секретаря - Худика С.А.

за участю представника апелянта -Переверезової К.В.

за участю представника позивача - ОСОБА_20

за участю 3-ї особи - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Міністерства юстиції України - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання наказів протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (надалі по тексту - позивач або ОСОБА_2 ) звернувся з позовом до Міністерства юстиції України (надалі по тексту - відповідач 1), Головного територіального управління юстиції в Одеській області (надалі по тексту - відповідач 2 або ГТУ юстиції в Одеській області), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Міністерства юстиції України - ОСОБА_3 (надалі по тексту - третя особа 1 або ОСОБА_3 ) та ОСОБА_4 (надалі по тексту - третя особа 2 або ОСОБА_4 ) про:

- визнання протиправним та скасування наказу Міністерства юстиції України №5000/к від 29.12.2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення";

- визнання протиправним та скасування наказу Головного територіального управління юстиції в Одеській області №1699-к від 29.12.2018 року "Про оголошення наказу Міністерства юстиції України №5000/к від 29.12.2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення";

- визнання протиправним та скасування наказу Головного територіального управління юстиції в Одеській області №30-к від 14.01.2019 року "Про внесення змін до наказу Головного територіального управління юстиції в Одеській області №1699-к від 29.12.2018 року "Про оголошення наказу Міністерства юстиції України №5000/к від 29.12.2018 року "Про накладення дициплінарного стягнення";

- поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області;

- стягнення з Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середнього

заробітку за час вимушеного прогулу з 14.01.2019 року по день поновлення на роботі;

Просив також допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В обґрунтування позову послався на те, що оскаржувані накази є протиправними та такими, що підлягають скасуванню з тих підстав, що дії позивача не можуть кваліфікуватись як дисциплінарний проступок, оскільки Дисциплінарна комісія не визначила і не встановила у чому ж полягає протиправність його дій, в чому полягає суб`єктивна сторона дисциплінарного проступку, в чому шкідливість наслідків відповідних дій. На думку позивача, в його діях відсутній протиправний характер, вина, умисел та настання шкідливих наслідків. Крім того, позивач зазначив про чисельні процедурні порушення Закону України « Про державну службу», допущені відповідачами в процесі службового розслідування, а також і при звільненні, зокрема, не отримання від нього письмового пояснення, не ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення, а також застосування дисциплінарного стягнення під час відсутності позивача на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2019 року - позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України №5000/к від 29.12.2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення".

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного територіального управління юстиції в Одеській області №1699-к від 29.12.2018 року "Про оголошення наказу Міністерства юстиції України №5000/к від 29.12.2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення".

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного територіального управління юстиції в Одеській області №30-к від 14.01.2019 року "Про внесення змін до наказу Головного територіального управління юстиції в Одеській області №1699-к від 29.12.2018 року "Про оголошення наказу Міністерства юстиції України №5000/к від 29.12.2018 року "Про накладення дисциплінарного стягнення".

Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області з 14.01.2019 року.

Стягнуто з Головного територіального управління юстиції в Одеській області () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.01.2019 року по 12.06.2019 року у розмірі 77 361,44 грн. (сімдесят сім тисяч триста шістдесят одна гривня сорок чотири копійки).

Стягнуто солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України () та Головного територіального управління юстиції в Одеській області () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 803,37 грн. (вісімсот три гривні тридцять сім копійок).

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області з 14.01.2019 року.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Головного територіального управління юстиції в Одеській області () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 15 621,07 грн. (п`ятнадцять тисяч шістсот двадцять одна гривня сім копійок).

В апеляційній скарзі, Міністерство юстиції України зазначило, що вважає висновки суду такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, обставини справи не доведені та неповно з`ясовані, судом порушено норми матеріального права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення. Апелянт дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для прийняття наказу Міністерства юстиції України від 24.10.2018 № 4056/к «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 » Службове розслідування щодо позивача проведене в межах строків, визначених ст.71 Закону України «Про державну службу». Також відповідач дійшов висновку про наявність правових підстав для прийняття наказу від № 4351/к «Щодо продовження строку проведення службового розслідування» та для складення 19.12.2018 р. Дисциплінарною комісією висновку за результатами службового розслідування стосовно заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_2 . Апелянт також вказав, що Міністерством юстиції України при здійсненні дисциплінарного провадження були повністю та всебічно досліджені підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення, та виконані всі вимоги законодавства щодо цієї процедури, тому жодним чином не порушено трудові права позивача. Законом України «Про державну службу» не передбачені підстави для звільнення від дисциплінарної відповідальності та/або від застосування дисциплінарних стягнень. Відповідно, посилання позивача на відсутність негативних наслідків від дисциплінарних проступків, як на підставу для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності та/або від застосування дисциплінарних стягнень - є помилковим. Наявність законодавчо встановлених обставин, що пом`якшують відповідальність державного службовця, також не звільняє від цієї відповідальності.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач послався на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін та їх представників, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу в органах державної виконавчої служби України з 10.06.2003 року (а.с.30 т.5).

Відповідно до наказу №14о/с від 24.04.2003 року ОСОБА_2 24.04.2003 року прийнятий на посаду державного виконавця відділу ДВС Кілійського районного управління юстиції.

24.04.2003 року ОСОБА_2 прийняв присягу державного службовця.

В період з 2003 року по 2015 рік позивач проходив службу в органах ДВС України на різних керівних посадах, а саме: державний виконавець, перший заступник начальника відділу державної виконавчої служби Кілійського районного управління юстиції Одеської області; заступник начальника Кілійського районного управління юстиції Одеської області - начальник відділу державної виконавчої служби; начальник Державної виконавчої служби у Кілійському районі Одеської області; заступник начальника Кілійського районного управління юстиції - начальник відділу державної виконавчої служби; начальник підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області; начальник відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області; начальник відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

Наказом начальника Головного територіального управління юстиції в Одеській області №1198-к від 14.07.2015 року ОСОБА_2 , начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області, звільнено з займаної посади 20 липня 2015 року у зв`язку зі змінами в організації праці, відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.137 т.4).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08.12.2015 року по справі №815/4716/15 та ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2016 року ОСОБА_2 поновлено на посаді начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області з 20 липня 2015 року відповідно до наказу ГТУ юстиції в Одеській області №694/к від 24.05.2017 року (а.с.27 т.2).

На підставі Подання №04-44/4245 від 25.05.2017 року щодо призначення у порядку переведення ОСОБА_2 на посаду заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУ юстиції в Одеській області (а.с.29 т.2) та відповідно до наказу Міністерства юстиції України №2006/к від 30.05.2017 року (а.с.38 т.2) ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУ юстиції в Одеській області у порядку переведення з посади начальника відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУ юстиції в Одеській області, з посадовим окладом згідно зі штатним розписом, із збереженням 6 рангу державного службовця в межах категорії "Б" посад державної служби, з випробувальним терміном шість місяців.

Наказом Міністерства юстиції України №4562/к від 05.12.2018 року затверджено висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності державних службовців категорії "Б" головних територіальних управлінь юстиції в областях та місті Києві - ОСОБА_2 (а.с.276-290 т.4), відповідно до якого позивач отримав оцінку "позитивно".

Згідно Наказу Міністерства юстиції України №3251/7 від 11 вересня 2018 року "Про проведення перевірки Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеської області" (а.с.53 т.3) у період з 17 по 21 вересня 2018 року представниками робочої (мобільної) групи Комісії з питань дотримання законодавства в органах юстиції (далі - Комісія) здійснено перевірну діяльності Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеської області (далі - УДВС ГТУЮ в Одеської області).

За результатом проведення перевірки 26.09.2018 року складено Звіт щодо перевірки представниками робочої (мобільної) групи Комісії з питань дотримання законодавства в органах юстиції стану дотримання законодавства в УДВС ГТУЮ в Одеській області у період з 17 по 21 вересня 2018 року (надалі Звіт від 26.09.2018 року) (а.с.56-65 т.3). Згідно висновків цього Звіту робоча група Комісії зазначила що в роботі УДВС ГТУЮ в Одеській області наявні численні порушення норм чинного законодавства, зокрема, державними виконавцями Першого Малиновського відділу ДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які стали можливими внаслідок неналежного контролю з боку начальника відділу ОСОБА_4 та наявні в діях начальника Відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_2 порушення вимог ч.3 ст.52, ч.3 ст.74 Закону України "Про виконавче провадження" при винесенні постанов про скасування постанов державних виконавців про арешт майна боржника та порушення вимог законодавства ОСОБА_2 при наданні доручень заступнику начальника відділу ОСОБА_18 щодо перевірки виконавчого провадження, а також доручення щодо передачі виконавчих проваджень між державними виконавцями в Автоматизовані системи виконавчих проваджень.

08.10.2018 року на засідання Комісії з питань дотримання законодавства в органах юстиції Міністерства юстиції України, із запрошенням позивача, заслухано та обговорено Звіт робочої (мобільної) групи Комісії за результатами перевірки стану дотримання законодавства в УДВС ГТУЮ в Одеської області від 26.09.2018 року. Згідно протоколу №5 засідання Комісії з питань дотримання законодавства в органах юстиції Міністерства юстиції України від 08.10.2018 року (надалі - Протокол №5 від 08.10.2018 року) (а.с.52-64 т.2) за результатом заслуховування Звіту та його обговорення Комісія вирішила:

1. В роботі УДВС ГТУЮ в Одеської області наявні порушення норм чинного законодавства;

2. Звернутись до в.о. Державного секретаря, керівника Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України ОСОБА_22 для ініціювання дисциплінарного провадження, відповідно до ч.1 ст.71 Закону України "Про державну службу", з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку, вчиненого начальником Відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеської області ОСОБА_2 ;

3. Направити копії протоколу засідання Комісії від 08.10.2018 року заступнику Міністра юстиції України з питань виконавчої служби ОСОБА_25, директору Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_23 та начальнику ГТУЮ в Одеської області ОСОБА_24 до відома та прийняття рішення згідно чинного законодавства.

17.10.2018 року доповідною запискою Голови Комісії - начальника Управляння внутрішньої безпеки Державної кримінально-виконавчої служби України та органів юстиції ОСОБА_26, реєстр. №580/29.0/48-18, направлено до в.о. Державного секретаря, керівника Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України ОСОБА_22 протокол засідання Комісії від 08.10.2018 року до відома та прийняття рішення згідно чинного законодавства (а.с.51 т.2).

24.10.2018 року Наказом МЮУ №4056/к "Про дисциплінарне провадження" відповідно до ч.1 ст.68, ст.ст.69, 71 Закону України "Про державну службу" Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Міністерства юстиції України призначено здійснити дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_2 , з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого ОСОБА_2 дисциплінарного проступку у період з 25 жовтня по 24 листопада 2018 року та доручено скласти висновок за результатами службового розслідування (а.с.50 т.2).

26.10.2018 року позивача ознайомлено із Наказом МЮУ №4056/к від 24.10.2018 "Про дисциплінарне провадження", про що свідчить особистий підпис позивача на зазначеному наказі (а.с.50 т.2).

19.11.2018 року Голова дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Міністерства юстиції України ОСОБА_23 з метою забезпечення повноти та об`єктивності службового розслідування звернувся до в.о. Державного секретаря, керівника Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України ОСОБА_22 із поданням щодо продовження терміну проведення службового розслідування, встановлений Наказом МЮУ №4056/к від 24.10.2018 року (а.с.66 т.2).

19.11.2018 року за підписом Голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Міністерства юстиції України позивачу направлено запит про надання відомостей у межах службового розслідування (а.с.93 т.2) які згідно тверджень позивача отримано 20.11.2018 року та в установлені строк надані пояснення від 23.11.2018 року (а.с.171-172 т.2).

20.11.2018 року Наказом МЮУ №4351/к "Щодо продовження строку проведення службового розслідування" продовжено строк проведення службового розслідування стосовно позивача до двох місяців ( до 24 грудня 2018р.) та внесено зміни до п.2 Наказу МЮУ №4056/к від 24.10.2018 року "Про дисциплінарне провадження" (а.с.65 т.2).

За результатами службового розслідування стосовно заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_2 складено висновок від 19.12.2018 року, згідно якого зазначено, що державним службовцем - заступником начальника Управління - начальником відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_2 вчинено дисциплінарні проступки, передбачені пп.5, 7 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015р. №889-VIII, а саме: неналежне виконання посадових обов`язків та перевищення службових повноважень (а.с.181-195 т.2).

З матеріалів справи також вбачається, що за наслідками проведення службового розслідування Комісія у висновку від 19.12.2018 року зазначила, що під час здійснення своїх службових повноважень позивачем допущені порушення Закону України « Про виконавче провадження» від 02.06.2016р. №1404-VIII, а саме: вимог ч.3 ст.52, ч.3 ст.74 Закону №1404-VIII при винесенні постанови про скасування постанов державних виконавців про арешт майна боржника (ВП №5220234); вимог п.1, 5 розділу ХІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 року та ст.74 Закону України №1404-VIII при наданні доручення щодо передачі виконавчих проваджень між державними виконавцями в Системі; вимог ст.8 Закону України №1404-VIII та Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №2432/5 від 05.08.2016 року, щодо не внесення документів виконавчого провадження в Систему, зокрема постанов про проведення перевірки виконавчих проваджень, в порядку ст.74 Закону України №1404-VIII, що вказує на неналежне виконання державним службовцем начальником відділу ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків та здійснення контролю за своєчасним виконанням власних постанов, а також про неналежну організацію начальником відділу ОСОБА_2 роботи відділу щодо реалізації державної політики у сфері примусового виконання рішень та відсутність контролю за діяльністю підпорядкованих державних виконавців.

19.12.2018 року Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Міністерства юстиції України складено Висновок про наявність у діях заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_2 дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, згідно якого Дисциплінарна комісія дійшла до висновку що позивачем вчинено дисциплінарні проступки, передбачені пп.5, 7 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу", а саме неналежне виконання посадових обов`язків та перевищення службових повноважень (а.с.196-199 т.2). При цьому Комісія зазначила, що обставинами, які пом`якшують відповідальність державного службовця є попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень та обставиною, що обтяжує відповідальність є настання тяжких наслідків, що полягають у відчуженні майна боржника та неможливості в подальшому звернути на нього стягнення для задоволення вимог стягувача на суму 202 130,25 доларів США та стягнення виконавчого збору на суму 20 213,02 доларів США на користь держави у разі повторного пред`явлення зазначеного виконавчого документа для виконання. Крім того, Комісія вважала за необхідне застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у виді звільнення.

26.12.2018 року Подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Міністерства юстиції України із пропозицією по застосуванню до позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення направлено до в.о. Державного секретаря, директора Департаменту з питань правосуддя та національної безпеки ОСОБА_27 (а.с.200-201 т.2).

27.12.2018 року в.о. Державного секретаря, директором Департаменту з питань правосуддя та національної безпеки ОСОБА_27 надано доручення заступнику начальника Управління - начальнику відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_2 надати на ім`я в.о. Державного секретаря Міністерства юстиції України особисті письмові пояснення, в яких відобразити час, місце, обставини та причини вчинення дисциплінарного проступку, а також інші питання, які мають значення у дисциплінарному провадженні і службовому розслідуванні, які проводилися на підставі наказу Міністерства юстиції України від 24.10.2018 року №4056/к (із змінами), з урахуванням висновків Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Міністерства юстиції України. При цьому, в дорученні було запропоновано позивачу надіслати пояснення на електронну адресу та проінформовано, що він має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення (а.с.221 т.2). Додатками до цього доручення направлено 19 аркушів.

Листом від 28.12.2018 року №28860/04-50 в.о. начальника ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_28 повідомив Департамент персоналу Міністерства юстиції України, що позивач з 28.12.2018 року відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю та одночасно повідомив, що 27.12.2018 року позивача повідомлено під підпис з дорученням в.о. Державного секретаря Міністерства юстиції України від 27.12.2018 року №570/1.3/48-18, про що свідчить особистий підпис позивача (а.с.222-223 т.2).

29.12.2018 року посадовими особами Міністерства юстиції України складено акт про відсутність на 12.00 годин 29 грудня 2018 року зареєстрованих особистих письмових пояснень позивача на виконання доручення в.о. Державного секретаря Міністерства юстиції України від 27.12.2018 року №570/1.3/48-18 (а.с.226 т.2).

29.12.2018 року Наказом Міністерства юстиції України №5000/к "Про накладення дисциплінарного стягнення" звільнено ОСОБА_2 з посади заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області 02 січня 2019 року за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, п.7 ч.2 ст.65, п.4 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу". Також у п.2 цього наказу зазначено, що у разі відсутності ОСОБА_2 на службі у зв`язку з перебуванням на листу непрацездатності, датою звільнення вважати перший робочий день, що не перевищує встановленого законодавством строку тимчасової непрацездатності. Крім того, начальнику ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_24 наказано забезпечити ознайомлення ОСОБА_2 з цим наказом; надати під розписку копію наказу в строк не пізніше наступного робочого дня; вручити трудову книжку та провести відповідні розрахунки при звільненні (а.с.227-229 т.2).

29.12.2019 року в.о. начальника ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_28 видано Наказ №1699-к "Про оголошення наказу Міністерства юстиції України від 29.12.2018 року №5000/к "Про накладення дисциплінарного стягнення" (а.с.231 т.2), які разом із Наказом Міністерства юстиції України №5000/к "Про накладення дисциплінарного стягнення" в додатках до листа від 02.01.2019 року №4-22/25 "Щодо звільнення" направлені позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення (а.с.234-236 т.2).

14.01.2019 року у зв`язку із виходом позивача на роботу, після перебування на листу непрацездатності, ГТУЮ в Одеській області видано наказ №30-к "Про внесення змін до наказу ГТУЮ в Одеській області від 29.12.2018 року №1699-к, згідно якого зазначено, що вважати ОСОБА_2 таким, що звільнений з посади заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області 14 січня 2019 року (а.с.238-239 т.2).

Листом від 14.01.2019 року №29051/04-50 начальник ГТУЮ в Одеській області ОСОБА_24 повідомив Департамент персоналу Міністерства юстиції України, що 14.01.2019 року позивача ознайомлено та надано під розписку копії наказів: Міністерства юстиції України №5000/к "Про накладення дисциплінарного стягнення" від 29.12.2018 року; ГТУЮ в Одеській області №1699-к "Про оголошення наказу Міністерства юстиції України №5000/к "Про накладення дисциплінарного стягнення" від 29.12.2018 року; ГТУЮ в Одеській області №30-к "Про внесення змін до наказу ГТУЮ в Одеській області від 29.12.2018 року №1699-к" (а.с.237-246 т.2).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з неправомірності дій відповідачів, які полягали у свавільній реалізації дискреційних повноважень, необґрунтованості прийняття рішення щодо застосування виняткового виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, яке не відповідає критеріям обґрунтованості, розумності та пропорційності. Відсутня належна правова мотивація здійснення дисциплінарного провадження, обґрунтування змісту перевищення службових повноважень, порядку його проведення та оцінки тяжкості проступку, а також рівня юридичних гарантій захисту прав позивача, як державного службовця.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких мотивів.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пункт 2 частини 1 статті 4 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу»: державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пункти 1 та 8 частини 1 статті 8 Закону України «Про державну службу»: державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Частина 1 статті 65 Закону України «Про державну службу»: підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно із пп.5, 7 ч.2 цієї ж статті дисциплінарними проступками є:

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

Частина 3 статті 65 Закону України «Про державну службу»: державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Стаття 66 Закону України «Про державну службу»: до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Частина 1 статті 67 Закону України «Про державну службу»: дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Частина 1 статті 68 Закону України «Про державну службу»: дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення.

Частини 1, 9-11 статті 69 Закону України «Про державну службу»: для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Частини 1, 3, 9 статті 71 Закону України «Про державну службу»: з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов`язково.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частини 1, 3 статті 73 Закону України «Про державну службу»: з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Частини 1, 2, 4, 5,6 статті 74 Закону України «Про державну службу»: дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Згідно ст.75 Закону №889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Згідно ст.76 Закону № 889-VIII державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

Частини 1, 5 статті 77 Закону України «Про державну службу»: рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Пункт 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу»: підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Згідно ст.3 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" від 02.06.2016 року №1403-VIII (надалі - Закон №1403-VIII) завданням органів державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Згідно ч.2 ст.4 Закону №1403-VIII державний виконавець повинен здійснювати свою професійну діяльність сумлінно, поважати інтереси стягувачів, боржників, третіх осіб.

Згідно ч.1, 4 ст.8 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 року №1404-VIII (надалі - Закон №1404-VIII) реєстрація виконавчих документів, виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України.

Вільний та безоплатний доступ до інформації автоматизованої системи виконавчого провадження забезпечує Міністерство юстиції України у мережі Інтернет на своєму офіційному веб-сайті з можливістю перегляду, пошуку, копіювання та роздрукування інформації, на основі поширених веб-оглядачів та редакторів, без необхідності застосування спеціально створених для цього технологічних та програмних засобів, без обмежень та цілодобово.

Рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи.

Згідно ч.1, 4 ст.58 Закону №1404-VIII майно, на яке накладено арешт, крім майна, зазначеного у ч.8 ст.56 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі - зберігач), що призначені виконавцем у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника, під розписку. Копія постанови видається боржнику, стягувачу, а якщо обов`язок щодо зберігання майна покладено на іншу особу - також зберігачу. Якщо опис і арешт майна здійснювалися на виконання рішення про забезпечення позову, виконавець передає арештоване майно на зберігання боржнику або його представнику (якщо інше не зазначено в судовому рішенні або якщо боржник відмовився приймати майно на зберігання). Виконавець своєю постановою може передати майно на зберігання іншому зберігачу. Копія постанови вручається новому зберігачу, до якої додається копія постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Згідно ч.1, 2, 4 ст.59 Закону №1404-VIII особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту.

У разі набрання законної сили судовим рішенням про зняття арешту з майна боржника арешт з такого майна знімається згідно з постановою виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини. Виконавець зобов`язаний зняти арешт з коштів на рахунку боржника не пізніше наступного робочого дня з дня надходження від банку документів, які підтверджують, що на кошти, які знаходяться на рахунку, заборонено звертати стягнення згідно із цим Законом, а також у випадку, передбаченому п.10 ч.1 ст.34 цього Закону.

У разі виявлення порушення порядку накладення арешту, встановленого цим Законом, арешт з майна боржника знімається згідно з постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець.

Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або виконавець з власної ініціативи чи за заявою сторони виконавчого провадження може виправити допущені у процесуальних документах, винесених у виконавчому провадженні, граматичні чи арифметичні помилки, про що виноситься відповідна постанова.

Згідно п.1 розділу ХІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом МЮУ від 02.04.2012 року №512/5 перевірити законність виконавчого провадження мають право:

директор Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, відділах примусового виконання рішень управлінь державної виконавчої служби, відділах державної виконавчої служби;

начальник відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у цьому відділі;

начальник управління державної виконавчої служби - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у відділі примусового виконання рішень цього управління та відділах державної виконавчої служби, що йому підпорядковані;

начальник відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у цьому відділі;

начальник відділу державної виконавчої служби - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у цьому відділі.

Згідно п.3, 9, 10 Інструкції про проведення перевірки виконавчого провадження та витребування його матеріалів відповідною посадовою особою виноситься вмотивована постанова.

Згідно п.9 розділу V Положення про відділ примусового виконання рішень Управляння ДВС ГТУЮ в Одеській області, затвердженого наказом ГТУЮ в Одеській області №151/03-05 від 03.04.2018 року для здійснення своїх повноважень начальник відділу має право видавати доручення та забезпечує контроль за їх виконанням.

Згідно п.18 розділу ІІІ Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого наказом МЮУ №1126/29256 від 12.08.2016 року передача виконавчих проваджень від одного державного виконавця до іншого у випадках, передбачених пунктами 15, 16 цього розділу, оформлюється дорученням керівника органу державної виконавчої служби.

Згідно п.2, 4 розділу ІV Положення виконавцем до Системи обов`язково вносяться відомості про проведення всіх виконавчих дій та прийняття процесуальних рішень. У разі тимчасової відсутності доступу до Системи (через перебої в електропостачанні тощо), як виняток, допускається виготовлення документів виконавчого провадження без використання Системи з подальшим обов`язковим внесенням таких документів до системи в день усунення причин, що перешкоджали доступу до неї.

Згідно п.2 розділу І Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом МЮУ від 29.09.2016 року №2831/5 реалізація майна здійснюється після визначення його вартості (оцінки) відповідно до ст.57 Закону України "Про виконавче провадження".

Згідно п.5 Порядку виконавець призначає зберігача у порядку, встановленому ст.58 Закону України "Про виконавче провадження", керуючись принципом забезпечення схоронності та цілісності майна. У разі якщо реалізації підлягає рухоме майно, таке майно передається на зберігання Організатору не пізніше дня направлення відділом державної виконавчої служби, приватним виконавцем заявки на реалізацію цього майна.

Відносно доводів апеляційної скарги щодо порушень позивачем вимог діючого законодавства в конкретних виконавчих провадженнях, які стали підставою для накладення дисциплінарного стягнення, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, начальником Відділу ОСОБА_2 надано доручення від 20.07.2018 року № 10 заступнику начальника Відділу ОСОБА_18 щодо перевірки виконавчого провадження № 52182573. На виконання доручення, заступником начальника Відділу ОСОБА_18 проведено перевірку виконавчого провадження №52182573, за результатом якої скасовано постанову державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачу від 18.07.2018, чим порушено ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки заступник начальника Відділу не має права здійснювати контроль за рішеннями державних виконавців та скасовувати постанови державного виконавця.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що вказані дії проведено з порушенням пункту 1 розділу XII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом МЮУ від 02.04.2012 р. № 512/5, який визначає порядок проведення перевірок законності виконавчого провадження і визначає осіб, які можуть проводити перевірку законності виконавчого провадження а саме: вказано, що перевірити законність виконавчого провадження мають право: директор Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, відділах примусового виконання рішень управлінь державної виконавчої служби, відділах державної виконавчої служби; начальник відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у цьому відділі; - начальник управління державної виконавчої служби - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у відділі примусового виконання рішень цього управління та відділах державної виконавчої служби, що йому підпорядковані; начальник відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у цьому відділі; - начальник відділу державної виконавчої служби - виконавче провадження, що перебуває (перебувало) на виконанні у цьому відділі. Вказані дії суперечать також вимогам ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», яка визначає порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби. Так, відповідно до ч. 3 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», рішення, дії або бездіяльність державного виконавця також можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець. Рішення, дії та бездіяльність начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, можуть бути оскаржені до керівника органу державної виконавчої служби вищого рівня. Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом. Положенням про відділ примусового виконання рішень передбачено, що у період тимчасової відсутності начальника відділу, його обов`язки виконує заступник начальника відділу або інший державний службовець, визначений наказом ГТУЮ. Таким чином, заступник начальника відділу міг виконувати обов`язки начальника, чітко визначені законом, лише у разі тимчасової відсутності начальника відділу.

Таким чином, Міністерством юстиції України вірно встановлено в діях позивача щодо надання доручення від 20.07.2018 №10 заступнику начальника Відділу ОСОБА_18 для перевірки виконавчого провадження № 52182573, перевищення службових повноважень, а висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи.

Стосовно порушень вимог законодавства позивачем при прийнятті постанови від 18.05.2018р. про скасування постанови державного виконавця від 13.09.2016 про накладення арешту на все майно боржника у ВП № 52202434, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.

Частиною 2 зазначеної статті встановлено, що арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після проведення його опису. Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна ( абз. 3 ч. 2 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відповідно до ч. 4 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» підставами для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника або його частини є:

1) отримання виконавцем документального підтвердження, що рахунок боржника має спеціальний режим використання та/або звернення стягнення на такі кошти заборонено законом; 2) надходження на рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця суми коштів, стягнених з боржника (у тому числі від реалізації майна боржника), необхідної для задоволення вимог усіх стягувачів, стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження та штрафів, накладених на боржника; 3) отримання виконавцем документів, що підтверджують про повний розрахунок за придбане майно на електронних торгах; 4)наявність письмового висновку експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника у зв`язку із значним ступенем його зношення, пошкодженням; 5) відсутність у строк до 10 робочих днів з дня отримання повідомлення виконавця, зазначеного у частині шостій статті 61 цього Закону, письмової заяви стягувача про його бажання залишити за собою нереалізоване майно; 6) отримання виконавцем судового рішення про скасування заходів забезпечення позову; 7)погашення заборгованості із сплати періодичних платежів, якщо виконання рішення може бути забезпечено в інший спосіб, ніж звернення стягнення на майно боржника; 8)отримання виконавцем документального підтвердження наявності на одному чи кількох рахунках боржника коштів, достатніх для виконання рішення про забезпечення позову; 9) підстави, передбачені пунктом 1-2 розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, а саме, Тимчасово, до 31 грудня 2019 року, підлягають зняттю арешти та заборони відчуження майна Державного акціонерного товариства "Чорноморнафтогаз" у виконавчих провадженнях (крім рішень про виплату заробітної плати, вихідної допомоги, інших виплат (компенсацій), що належать працівнику у зв`язку з трудовими відносинами, про відшкодування матеріальної (майнової) шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, про стягнення аліментів, про стягнення заборгованості із сплати внесків до фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування і заборгованості із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування). 5. У всіх інших випадках арешт може бути знятий за рішенням суду. Однак, зняття арешту з усього майна боржника, за заявою стягувача, Законом взагалі не передбачено. Так, дійсно, з огляду на те, що частина майна, на яку було накладено арешт, є предметом іпотеки, та відповідно до ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені ним вимоги за рахунок предмета іпотеки, позивач своєю постановою міг частково скасувати постанову державного виконавця про накладення арешту на все майно, зобов`язавши його зняти арешт саме з іпотечного майна.

Твердження позивача стосовно того, що у результаті перевірки виконавчого провадження встановлено, що за боржником інше майно, на яке можливо було б звернути стягнення, окрім іпотечного не зареєстровано, помилково прийнято судом, як належне обґрунтування законності зняття арешту з усього майна, оскільки, накладення арешту на все майно, робить неможливим відчуження майна, яке вже знаходиться у власності боржника на час відкриття виконавчого провадження, так і те, що може бути придбане або отримане ним після відкриття виконавчого провадження. Тобто, скасовуючи постанову про накладення арешту на все майно боржника, позивачем створено ризик відчуження майна боржника та порушення прав стягувача.

Відносно порушень, зазначених відповідачем у виконавчому провадженні № 49373837

колегія суддів встановила, що старшим державним виконавцем Приморського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_29 винесено постанову про опис та арешт майна боржника від 23.02.2017р., якою описано та накладено арешт на належний боржнику автомобіль Lincoln Navigator. В подальшому вказаний автомобіль ще три рази оголошувався в розшук та тричі розшук припинявся у зв`язку із виявленням автомобіля. Дане провадження 02.07.2018 р. передано до Відділу відповідно до постанови начальника Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_21 Останній раз розшук припинено 10.08.2018р. постановою старшого державного виконавця Відділу ОСОБА_16. Необхідно звернути увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець своєю постановою може передати майно на зберігання іншому зберігачу. Копія постанови вручається новому зберігачу, до якої додається копія постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника. Однак, не зважаючи на те, що тричі автотранспортний засіб було оголошено в розшук, що ставить під сумнів надійність зберігача - боржника, всупереч вимогам ч. 5 розділу II Порядку реалізації арештованого майна, вказаний автомобіль передано на зберігання не ДП «Сетам», а знов боржнику. Тобто, з ціллю дотримання принципу забезпечення схоронності та цілісності майна, державний виконавець, з урахуванням неодноразової втрати майна, повинен був передати майно іншому відповідальному зберігачу. Тому, колегія судів погоджується з доводом апелянта, що боржника неправомірно призначено відповідальним зберігачем у виконавчому провадженні.

Відносно перевищення позивачем службових повноважень у виконавчому провадженні № 50280462, колегія суддів встановила наступне.

Виконавче провадження №50280462 передано до Відділу з Київського (станом на сьогодні Другого Київського) відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області відповідно до постанови начальника Управління державної виконавчої служби ГТУЮ (далі УДВС) ОСОБА_21 від 01.06.2018. Постановою начальника Відділу ОСОБА_2 від 06.06.2018 проведено перевірку виконавчого провадження та скасовано постанову про арешт майна боржника від 20.05.2016р., оскільки виявлено порушення порядку його накладення. Однак, постанова про арешт майна боржника від 20.05.2016 винесена головним державним виконавцем Київського (станом на сьогодні Другого Київського) відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_30, який безпосередньо не підпорядкований начальнику Відділу ОСОБА_2 . При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що дійсно, позивач мав право в порядку ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», перевіряти виконавче провадження, яке знаходиться в провадження підпорядкованого йому Відділу, однак, абз. 2 ч. 3 цієї ж статті закріплено, що начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову.

Виходячи з положень зазначеної статті, колегія суддів погоджується з аргументами апелянта, що позивач не мав право скасовувати постанову державного виконавця, який безпосередньо йому не підпорядкований, а повинен був звернутися до начальника УДВС ОСОБА_21, який відповідно до абз. 4 ч. 3 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», як керівник вищого органу державної виконавчої служби, мав право у разі виявлення порушень вимог закону, визначити їх своєю постановою та надати доручення начальнику відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, щодо проведення дій, передбачених абзацами другим і третім цієї частини статті.

Враховуючи викладене, відповідно до вимог ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», начальник Відділу ОСОБА_2 не мав права скасовувати постанову державного виконавця, який йому безпосередньо не підпорядкований.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції щодо недоведеності наявності у діях ОСОБА_2 інкримінованих йому у висновках Дисциплінарної комісії систематичних порушень щодо передачі виконавчих проваджень №№55912988, 55885121, 48104700, 56611256, 52747902, 52420374, 29602244, 29740435, 29832135, 56660100, 12308328 від одного державного виконавця до іншого в межах одного органу виконавчої служби, яке оформлюється письмовим дорученням керівника органу державної виконавчої служби, положень пункту 5 розділу У Інструкції щодо передачі виконавчого провадження. Суд слушно зазначив про відсутність дати складання такого документа та його номеру, що для огляду та залучення до матеріалів справи відповідачем не було надано суду належного, доказу, крім констатації цих порушень в тексті Звіту від 26.09.2018 року, Протоколу від 08.10.2018 року та Висновку від 19.12.2018 року. Крім того, відповідач не обґрунтовує можливість застосування будь-якого стягнення до позивача, враховуючи вимоги ч.3 ст.65 Закону №889-VIII, згідно якої державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Однак, колегія суддів не погоджується з твердженням суду щодо невиконання Міністерством юстиції України приписів ч. 1 ст. 77 Закону України «Про державну службу» відносно того, що суб`єкт призначення протягом десяти календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі Подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ від 26.12.2018, враховуючи те, що Висновок про наявність в діях позивача дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності складено 19.12.2019.

Зазначений висновок суду є таким, що ґрунтується на неправильному тлумаченні ч. 1 ст. 77 Закону України «Про державну службу».

Законом України «Про державну службу» не встановлено граничного терміну для складання дисциплінарною комісією Подання, на підставі якого суб`єкт призначення протягом десяти календарних днів зобов`язаний прийняти рішення. Подання повинно бути внесено Дисциплінарною комісією на розгляд суб`єкту призначення в загальні строки, передбачені ч. 3 ст.65 Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Закону України «Про державну службу», рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. Таким чином, законодавцем чітко встановлено строк, протягом якого суб`єкт призначення зобов`язаний прийняти рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Колегія суддів також погоджується з доводами апелянта, щодо не порушення права позивача на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи, з огляду на наступне.

Порядок ознайомлення державного службовця з матеріалами дисциплінарної справи визначено статтею 76 Закону України «Про державну службу». Крім того, відповідно до пунктів 6, 7 Порядку обліку та роботи з дисциплінарними справами, затвердженого наказом Національного агентства України з питань державної служби від 03.03.2016 № 49, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 456/28586, державний службовець, щодо якого здійснюється дисциплінарне провадження, має право доступу до інформації про нього, яка збирається та зберігається, в тому числі має право в будь-який час знайомитись із дисциплінарною справою, робити з неї виписки, давати письмові пояснення, надавати відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються, а також порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів.

Для ознайомлення із матеріалами дисциплінарної справи державний службовець письмово звертається до секретаря Дисциплінарної комісії, який повідомляє про таке ознайомлення голову цієї Дисциплінарної комісії.

Ведення обліку, зберігання та використання дисциплінарних справ після закінчення дисциплінарного провадження покладається на службу управління персоналом державного органу, в якому працює державний службовець.

Про можливість ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення дисциплінарного стягнення ОСОБА_2 повідомлено у дорученні в. о. Державного секретаря Міністерства юстиції України від 27.12.2018 № 570/1.3/48-18, яке ним отримано особисто. Водночас, до Департаменту персоналу для ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи ОСОБА_2 не звертався. Заяви щодо ознайомлення із матеріалами дисциплінарної справи від позивача, ані в електронному вигляді, ані поштою не надходило.

Колегія суддів також не погоджується з посиланням суду першої інстанції, який обґрунтовує чисельні порушення позивача, зазначені у висновках Дисциплінарної комісії щодо порушення Положення про автоматизовану систему виконавчих проваджень та не внесення виконавчих документів в Автоматизовану систему виконавчих проваджень, відсутністю у позивача доступу до реєстру виконавчих проваджень.

Зазначена обставина не свідчить про належне виконання позивачем своїх обов`язків, оскільки, як встановлено в судовому засіданні та вбачається з листа ОФ ДП «Національні інформаційні системи» (далі - НАІС) від 07.06.2019 № 2058/30-05, відповідно до відомостей, які знаходяться в справах Одеської філії, начальник відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області ОСОБА_2 отримав доступ до Автоматизованої системи виконавчих проваджень (далі - АСВП) 07.06.2017 (замовлення від 02.06.2017 № 09.1-21/4448). Доступ до АСВП закрито ОСОБА_2 31.01.2019 (на підставі листа від 30.01.2019 № 09.1-450).

Крім того, 20.06.2017 було сформовано кваліфіковані сертифікати електронного підпису для ОСОБА_2 строком дії на два роки. Станом на 07.06.2019 сертифікати чинні. Зазначений лист НАІС наявний в матеріалах судової справи.

Відповідно до п. 5 Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.08.2016 за № 1126/29256 (далі - Положення), доступ до Системи реєстраторів та користувачів (крім сторін виконавчого провадження) здійснюється з використанням ідентифікаторів доступу, що надаються адміністратором Системи на підставі відповідних договорів, а також з використанням кваліфікованого електронного підпису із застосуванням засобів кваліфікованого електронного підпису, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання, що є сумісними з програмним забезпеченням Системи. Отримання кваліфікованого електронного підпису у кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг здійснюється самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області забезпечено позивача доступом до реєстру. При цьому, у випадку відсутності доступу к реєстру на протязі більш ніж року позивач повинен був звертатися для усунення даної проблеми до Головного територіального управління юстиції або до НАІС. Доказів звернення ані до відповідачів, ані до НАІС позивачем до суду не надано, що лише підтверджує неналежне відношення позивача до виконання своїх обов`язків та безпідставне перекладення своїх обов`язків на підлеглих працівників, в чому Міністерство юстиції України обґрунтовано вбачає перевищення позивачем своїх службових повноважень.

Відповідно до п. 3 розділу 1 Положення про відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції з Одеській області, затвердженого наказом Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 03.04.2018 № 151/03-05 (ділі - Положення про Відділ), Відділ у своєї діяльності керується Конституцією та Законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства юстиції України та Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції з Одеській області, іншими нормативно-правовими актами та даним Положенням.

Як вбачається з матеріалів справи, у ході дисциплінарного провадження в рамках проведення службового розслідування Комісією на підставі Протоколу № 5 засідання комісії з питань дотримання законодавства в органах юстиції України від 08.10.2018, з дослідженням повноважень заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, було перевірено діяльність ОСОБА_2 , та правомірно встановлено вчинення позивачем дисциплінарних проступків, передбачених пункту 5, 7 частини другої статті 65 Закону 889-VIII, а саме: неналежне виконання посадових обов`язків та перевищення службових повноважень.

Згідно ст. 8 Закону України «Про державну службу» державний службовець повинен сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки, суворо дотримуватися службової дисципліни.

Пунктами 2,3,5 частини 2 ст.65 Закону України «Про державну службу» встановлено, що з метою забезпечення належного рівня службової дисципліни керівник державної служби зобов`язаний: здійснювати контроль за виконанням державним службовцем посадових обов`язків; під час виконання посадових обов`язків керуватися публічними інтересами, суворо дотримуватися і забезпечувати дотримання Конституції, законів України та інших нормативно-правових актів, чітко формулювати накази (розпорядження) та доручення, перевіряти точність і своєчасність їх виконання; належним чином організовувати роботу державних службовців, забезпечувати ефективне виконання завдань, що поставлені перед державним органом.

Відповідно до положень частин 1, 4 ст. 63 Закону України «Про державну службу» керівник державної служби несе відповідальність за неналежний рівень службової дисципліни підлеглих працівників. Керівник, який не вжив заходів для притягнення підпорядкованого йому державного службовця до дисциплінарної відповідальності за вчинений дисциплінарний проступок, несе відповідальність згідно з законом.

Стосовно висновку суду першої інстанції щодо не реагування відповідачів відносно державних виконавців Відділу ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , наслідком перевірки дій та рішень яких стали дії позивача, слід звернути увагу на таке.

Пунктом І Розділу III Положення про Відділ встановлено, що відділ здійснює передбачені Законодавством України заходи щодо своєчасного, повного та неупередженого виконання рішень, що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню відповідно до вимог закону, забезпечує здійснення державними виконавцями заходів примусового виконання рішень, передбачених законом.

Згідно з п. 5 Розділу V Положення про Відділ, начальник відділу здійснює контроль за своєчасністю, правильністю, повнотою виконання рішень державними виконавцями.

Відповідно до ч. 3 ст. 63 Закону України «Про державну службу» саме безпосередній керівник державного службовця має право вносити клопотання керівнику державної служби про притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку .

Згідно з п. 6 Розділу V Положення про Відділ начальник відділу вносить начальнику ГТУЮ подання щодо заохочення та притягнення до відповідальності заступника начальника та працівників Відділу.

В процесі розгляду дисциплінарної та судової справи встановлено, що позивачем, як безпосереднім керівником ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , клопотання керівнику державної служби про притягнення останніх до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарних проступків, які стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу, не були внесені.

Відповідно, висновок суду першої інстанції стосовно неправомірності дій відповідачів щодо не застосування до зазначених осіб мір реагування є безпідставним.

Крім того, колегія суддів зауважує, що висновки суду першої інстанції щодо бездіяльності Дисциплінарної комісії під час здійснення службового розслідування на протязі місяця з дня видання наказу № 4056/к від 24.10.2018 року та до моменту продовження строку проведення службового розслідування, виходять за межі предмету розгляду цієї справи та не мають правового значення.

Той факт, що позивача не ознайомлено з наказом № 4351/к від 20.11.2018р. про продовження строку проведення службового розслідування не є підставою для скасування такого рішення.

Крім того, як було зазначено вище, наказом Міністерства юстиції України від 29.12.2018 № 5000/к ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області 02.01.2019 за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини другої статті 65, пункт 4 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до вимог частини четвертої статті 74 Закону України «Про державну службу» пунктом другим наказу Міністерства юстиції України від 29.12.2018 № 5000/к було передбачено, що у разі відсутності ОСОБА_2 на службі у зв`язку з перебуванням на листку непрацездатності, датою звільнення вважати перший робочий день, що не перевищує встановленого законодавством строку тимчасової непрацездатності. Наказом Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 29.12.2018 № 1699-к оголошено наказ Міністерства юстиції України від

29.12.2018 № 5000/к «Про накладення дисциплінарного стягнення».

Водночас, у зв`язку з перебуванням ОСОБА_2 на листку непрацездатності та виходом його на роботу 14.01.2019р., наказом Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 14.01.2019 № 30-к внесено відповідні зміни до наказу Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 29.12.2018 № 1699-к «Про оголошення наказу Міністерства юстиції України від 29 грудня 2018 року № 5000/к «Про накладення дисциплінарного стягнення», яким позивача звільнено зі служби 14.01.2019 року, тобто, коли він приступив до виконання службових обов`язків, що спростовує доводи позивача про накладення на нього дисциплінарного стягнення в період тимчасової непрацездатності.

Зі змісту ст.ст. 65, 66 Закону України «Про державну службу» випливає, що перевищення державним службовцем службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, є дисциплінарним проступком, за вчинення якого застосовується такий винятковий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби. У цьому випадку суб`єкт призначення не наділений повноваженнями застосовувати інший вид дисциплінарного стягнення в залежності від передбачених ч.1 ст.74 Закону України «Про державну службу» обставин, зокрема характеру проступку, наявність стягнень тощо.

Крім того, наявність людських жертв або значної матеріальної шкоди фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, - є обов`язковою підставою для проведення службового розслідування, проте наявність вказаних наслідків не є обов`язковою умовою для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Отже, з огляду на встановлення Дисциплінарною комісією вчинення ОСОБА_2 , передбаченого п.7 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу» дисциплінарного проступку (перевищення службових повноважень), суб`єктом призначення було правомірно застосовано встановлене за такий дисциплінарний проступок стягнення - звільнення з посади державної служби.

Оскільки позовні вимоги про скасування наказів та поновлення на роботі задоволенню не підлягають, то відповідно не підлягає стягненню з Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції не встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та не надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених відповідачем, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього спростовують неправильних по суті висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 червня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Міністерства юстиції України - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання наказів протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_2 - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 28.10.2019р.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Турецька І.О. Шеметенко Л.П.