Справа № 420/1377/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1377/19

Категорія: 108010000 Головуючий в 1 інстанції: Балан Я. В.

Час і місце ухвалення: 11:12 год., м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А. І.

- Ступакової І. Г.

при секретарі - Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року по справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління реклами Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів,-

В С Т А Н О В И Л А :

ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління реклами Одеської міської ради про:

визнання протиправним та скасування індивідуального акту у вигляді Припису № 01-20/794 від 19.02.2019 року;

визнання протиправним та скасування індивідуального акту у вигляді Припису № 01-20/795 від 19.02.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що приписи Управління реклами Одеської міської ради є протиправними, оскільки, вони порушують норми Закону України "Про рекламу" стосовно порядку їх ухвалення. Позивач наголошує, що у ч.1 ст. 26 Закону України "Про рекламу" наведений вичерпний перелік суб`єктів, що здійснюють контроль за дотриманням положень Закону і тому, комунальна установа "Одесреклама" Одеської міської ради не має повноважень на здійснення контролю у сфері розміщення зовнішньої реклами. ОСОБА_1 , зазначає, що не був повідомлений про час розгляду Управлінням реклами Одеської міської ради справи про порушення ним законодавства про рекламу, чим було порушено право позивача бути присутнім на засіданні державного органу, подавати необхідні документи, надавати пояснення та отримати копію протоколу засідання та рішення державного органу прийнятого щодо них. Крім того, порушення вказане у приписах є триваючим, а прийняття нових приписів кожен рік є протиправним.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року у задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління реклами Одеської міської ради, про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів у вигляді приписів №01-20/794 та №01-20/795 від 19.02.2019 року - відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ФОП ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що приписи винесенні з порушенням Типових правил, оскільки відповідач повинен був звернутися до апелянта з вимогою, та не повинен був виносити припис. При цьому посилається на необхідність надання відповідачем рішення суду відповідно до ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» про визнання торгової марки Apple добре відомою в Україні. Також апелянт зазначає про триваюче правопорушення, та вказує на протиправність повторного винесення приписів за одне й те саме правопорушення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований фізичною особою-підприємцем Виконавчим комітетом Южненської міської ради Одеської області 05.08.2003 року за номером 2 000168.

25 жовтня 2012 року, ОСОБА_1 зареєстровано знак для товарів і послуг в Україні "ІНФОРМАЦІЯ_1" та надано письмовий дозвіл на його використання ОСОБА_1 .

13 лютого 2019 року, Управлінням реклами Одеської міської ради встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 п. 3.1 Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №178 від 14.02.2008 року, а саме: розміщення рекламного засобу на фасаді - 1шт. розміром 0,6*0,6*1ст. та вивіски (технічно-складної) - 1 шт. розміром 0,35*1,5*1 ст.; 0,35*1,8*1 ст., за адресою АДРЕСА_1, без наявності дозвільних документів та було зафіксовано Актом фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси № 000994 / 19 .

19 лютого 2019 року, Управлінням реклами Одеської міської ради винесено:

- Припис №01-20/794, щодо усунення порушень вимог Закону України "Про благоустрій населених пунктів", Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради №1631-VІ від 23.12.2011 року (зі змінами та доповненнями), Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №178 від 14.02.2008 року (зі змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №000994/19 від 13.02.2019 року, за порушення п.3.1. Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси - вивіски 1 шт, розмір 0,35*1,5*1 ст.; 0,35*1,8*1 ст., місце розташування конструкції: АДРЕСА_1 .

- Припис №01-20/795, щодо усунення порушень вимог Закону України "Про рекламу", Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 року (зі змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 від 22.04.2008 року (зі змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради №1631-VІ від 23.12.2011 року (зі змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №000994/19 від 13.02.2019 року, за порушення ст.16 Закону України "Про рекламу", п.3 Типових правил, п.6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі - рекламний засіб на фасаді 1 шт. у розмірі 0,6*0,6*1ст..

Приписом №01-20/794 від 19.02.2019 року, вимагалося від ФОП ОСОБА_1 , протягом п`яти днів з моменту отримання припису надати до управління технічну документацію, яка підтверджує надійність та безпечність конструкції. У разі невиконання вимог припису №01-20/794 від 19.02.2019 року, позивача було попереджено, що у встановлений управлінням реклами термін, конструкція буде демонтована на підставі абзацу "б" п.7.2. Порядку.

Приписом №01-20/795 від 19.02.2019 року, вимагалося від ФОП ОСОБА_1 , здійснити демонтаж конструкції протягом п`яти днів з моменту отримання припису. У разі невиконання припису №01-20/795 від 19.02.2019 року, позивача було попереджено, що конструкція буде демонтована силами КУ "Одесреклама".

Вважаючи дії Управління реклами Одеської міської ради, щодо складення приписів протиправними, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, було доведено правомірність дій при прийнятті оскаржуваних приписів та надано обґрунтовані пояснення щодо правомірності їх винесення, натомість, позивачем не надано достатньо належних та допустимих доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовані позовні вимоги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано, зокрема, Законом України "Про рекламу" № 270/96-ВР від 03.07.1996 року, Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29 грудня 2003 року, Правилами розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затвердженими рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 року та Правилами благоустрою території міста Одеси, затвердженими рішенням Одеської міської ради №1631-VІ від 23.12.2011 року.

Згідно пункту 45 Типових правил, контроль за додержанням Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29 грудня 2003 року, здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

Пунктом 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, передбачено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.

Згідно п.5.1. Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси № 178, до повноважень робочого органу -Управління реклами Одеської міської ради належать:

- контроль за розміщенням вивісок на території міста Одеси;

- подання уповноваженим органам відповідних матеріалів - у разі виявлення порушень чинних нормативних актів, у тому числі законодавства про мову, державних норм та стандартів, правил торгівлі та побутового обслуговування тощо;

- надання юридичним або фізичним особам приписів про усунення порушень діючого законодавства в частині розміщення вивісок;

Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до свого Положення та діючого законодавства.

Таким робочим органом у даному випадку є Управління реклами Одеської міської ради.

Згідно з п.п. 2.2.9 та 2.2.10 Положення "Про Управління реклами Одеської міської ради", затвердженого рішенням Одеської міської ради № 3988-VII від 12.12.2018 року, Управління відповідно до покладених на нього завдань та функцій виконує наступні повноваження, зокрема:

видає суб`єктам господарювання обов`язкові до виконання приписи щодо усунення порушень порядку розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами та вивісок, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів, та здійснює контроль за їх виконанням;

здійснює заходи з демонтажу рекламних засобів та/або вивісок, розміщених з порушенням встановленого порядку.

Отже, Управління реклами Одеської міської ради наділено повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій та вивісок, тобто твердження позивача про відсутність у даного робочого органу повноважень на видання припису не знаходить свого підтвердження.

Крім того, колегія суддів зазначає, що можливі суперечності порядків та типових правил само по собі не може бути підставою для визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень та для скасування приписів, при винесенні яких відповідачем дотримано приписів частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Як вбачається із матеріалів справи, предметом оскарження у даній справі є виключно приписи відповідача, прийняті ним на виконання своїх функцій шляхом реалізації повноважень передбачених Положенням "Про Управління реклами Одеської міської ради".

За таких обставин, при прийнятті спірних приписів Управління реклами Одеської міської ради діяло в порядку, в межах повноважень та у спосіб встановлений Конституцією України та Законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", «Про благоустрій населених пунктів" та рішенням виконкому Одеської міської ради, від 14.02.2008, № 178 "Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси" та Положення "Про Управління реклами Одеської міської ради".

Стосовно порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , законодавства про рекламу, колегія суддів зазначає.

Відповідно до ст. 1 Закону № 270/96-ВР, зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються.

У свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Положеннями ч. 1 ст. 9 Закону України "Про рекламу" визначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

У відповідності до частини сьомої статті 8 Закону України «Про рекламу» , розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу" вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення не вважається рекламою.

Аналогічні норми закріплені в п. 2. Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 (далі Типові правила) та п. 1.2. Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008р. (далі Порядок).

Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Так, відповідно до приписів п. 2.2.1. Порядку, місце розміщення вивіски повинно інформувати споживача про місцезнаходження юридичної або фізичної особи, яка розмістила цю вивіску.

При цьому, приписи Закону України «Про рекламу» визначають, що вивіска чи табличка, які не відносяться до рекламних, мають відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Вказана правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладено у постанові від 28.02.2019 року по справі №149/2498/17

Таким чином, інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини 7 статті 8 та частини 6 статті 9 Закону України «Про рекламу», оскільки підпадає під визначення «вивіска» чи «табличка».

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.02.2018 року по справі №323/1767/17.

Як вбачається з матеріалів справи, спірні приписи стосуються вивісок та рекламного засобу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , розміщених за адресою: АДРЕСА_1 та які складаються з трьох елементів - технічно-складної вивіски розмірами 0,35*1,5*1 та 0,35*1,8*1, яка в свою чергу складається зі слів "ІНФОРМАЦІЯ_1" та рекламного засобу розміром 0,6*0,6*1, у вигляді яблука.

Знак для товарів і послуг НОМЕР_1 "ІНФОРМАЦІЯ_1" зареєстрований за фізичною особою ОСОБА_1 , проте фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з 01.09.2016 року, використовує даний торговий знак на підставі письмової згоди власника.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що розміщення вивіски "ІНФОРМАЦІЯ_1" фактично спрямовано на повідомлення споживачів про зареєстроване найменування особи або знак для товарів чи послуг.

Таким чином, оскільки вказана інформація розташована на фасаді будівлі де знаходиться надане у користування позивачу приміщення та не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, то вона не є рекламою у розумінні частини 7 статті 8 та частини 6 статті 9 Закону України «Про рекламу», оскільки підпадає під визначення «вивіска» чи «табличка», що вірно встановлено судом першої інстанції.

У місті Одесі, питання розміщення вивісок регулюються Порядком розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №178 від 14.02.2008 року

Відповідно до п.3.1 Порядку №178 вивіска розміщується фізичними або юридичними особами відповідно до технічного паспорта погодженого з відповідними органами.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що в управління реклами на момент складання не було необхідної інформації для встановлення, що конструкція з написом «Яблуко роздора» не підпадає під дію законодавства про рекламу, оскільки як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 самостійно повідомив управління реклами (заперечення на припис від 23.03.2018 року), що "ІНФОРМАЦІЯ_1" є зареєстрованим знаком для товарі та послуг. Отже, відповідач перевіривши зазначені відомості дійшов висновку, що конструкцію з написом "ІНФОРМАЦІЯ_1" слід ідентифікувати як вивіску, що в свою чергу потребує оформлення та реєстрації технічного паспорту вивіски.

Як встановлено судом та не заперечується позивачем - технічний паспорт на технічно-складну вивіску "ІНФОРМАЦІЯ_1" у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , - відсутній.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що Припис № 01-20/794 від 19.02.2019 року є правомірним та прийнятий у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки позивачем по справі порушено п. 3.1 Правил розміщення вивісок на території м. Одеси.

Стосовно розміщення рекламного засобу у вигляді яблука розміром 0,6*0,6*1, колегія суддів зазначає, що графічний знак яблука не відноситься до знаку товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1". Крім того, конструкція нагадує елемент торгової марки Apple Inc, що у силу популярності цього світового бренду привертає увагу необмеженого кола осіб - споживачів інформації, та через візуальне сприйняття зображення формує та підтримує обізнаність та інтерес споживачів щодо товарів, які реалізуються позивачем, тому така конструкція є нічим іншим, як рекламним засобом, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Аналогічні положення містяться у п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ № 2067 від 29.12.2003 року та у п. 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 року (із змінами та доповненнями).

Тобто, єдиною підставою для розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси є виданий у встановленому порядку дозвіл на таке розміщення, однак такий дозвілу позивача - відсутній.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що Припис № 01-20/795 від 19.02.2019 року є правомірним та прийнятий у відповідності до норм чинного законодавства, що вірно встановлено судом першої інстанції.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта стосовно протиправності повторного винесення приписів за одне й те саме правопорушення, оскільки припис не передбачає застосування до порушника санкцій, а вимагає усунути порушення шляхом вчинення певних дій, на відміну від постанови яка передбачає накладення стягнення один раз за одне й те саме правопорушення. При цьому чинне законодавство не містить обмежень або заборон щодо повторного винесення приписів у випадку виявлення правопорушення, хоча й триваючого.

Щодо посилання апелянта на необхідність надання рішення суду відповідно до ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» про визнання торгової марки Apple добре відомою в Україні, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими що не заслуговують на уваги з огляду на наступне.

Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» , на який посилається апелянт, не передбачено обов`язку всесвітньо відомих знаків визнавати їх добре відомими в Україні для того щоб закріпити за ними статус світових брендів, а надає право таким власникам на охорону прав на знак шляхом визнання знака добре відомим, у випадку якщо його використання на території України може завдати шкоди інтересам власника.

Водночас припис управління реклами № 01-20/795 від 19.02.2019 року не містить вимоги не використовувати торговий знак Apple Inc. без згоди його власника, а від суб`єкта господарювання вимагається демонтувати рекламну конструкцію, яка розташована без відповідного дозволу на розміщення зовнішньої реклами, зображення на якій нагадує елемент торгової марки Apple Inc., що у силу популярності цього світового бренду привертає увагу необмеженого кола осіб - споживачів інформації, та через візуальне сприйняття зображення формує та підтримує обізнаність та інтерес споживачів щодо товарів, які реалізуються позивачем.

Отже, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні позовних вимог про скасування приписів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, а доводи апелянта на правомірність прийнятого рішення не впливають та висновків суду не спростовують.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.308, 310,315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 28 жовтня 2019 року .

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова