Справа № 420/4544/19
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4544/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Вінюкова В.М.

представника відповідача Константинова С.А.

відповідача Голоти ОСОБА_1 . ОСОБА_2 .

представника третьої особи Вінюкова В.М.

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом Виконавчого комітету Одеської міської ради до Державної регуляторної служби України, завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти Андрія Ігоровича, третя особа: Одеський міський голова Труханов Г.Л. про визнання дій протиправними та скасування подання,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом Виконавчого комітету Одеської міської ради до Державної регуляторної служби України, завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти Андрія Ігоровича, третя особа: Одеський міський голова Труханов Г.Л., в якому позивач просить:

визнати протиправними дії завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти Андрія Ігоровича з проведення планової перевірки додержання виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності за період з 01.04.2018 р. по 13.03.2019 р.;

визнати протиправним та скасувати подання Державної регуляторної служби України «Про усунення виконавчим комітетом Одеської міської ради порушень Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2019 року №2143/0/20-19.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

Дії з проведення перевірки стосовно виконавчого комітету Одеської міської ради є протиправними, а Подання безпідставним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, виходячи з такого.

По перше: перевірки додержання органами державного нагляду (контролю) вимог цього Закону в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності проводяться у відповідності до статті 9-1 Закону, а також Порядку проведення перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 року №361 (далі - Порядок № 361).

Листом Державної регуляторної служби України від 22.02.2019 року № 1098/0/20-19 виконавчий комітет Одеської міської ради повідомлено про початок проведення перевірки додержання ним вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». У цьому листі також висловлено прохання повідомити сектор Державної регуляторної служби в Одеській області про можливий час зустрічі в день початку планової перевірки (14.03.2019 року) з керівником органу або уповноваженою ним посадовою особою з метою вручення копії посвідчення про проведення планової перевірки.

На виконання доручення Одеського міського голови, юридичний департамент Одеської міської ради у листі від 12.03.2019 року №501вих запросив уповноважену особу для здійснення процедури, необхідної для початку перевірки, 14.03.2019 року о 12 год. 00 хв. до адміністративної будівлі Одеської міської ради, розташованої за адресою: м. Одеса, пл. Думська, 1, каб. 318 (управління правової експертизи юридичного департаменту Одеської міської ради). Зазначений лист був направлений завідувачу сектору Державної регуляторної служби в Одеській області ОСОБА_3 . електронною поштою та згідно з отриманим повідомленням був ним прочитаний 12.03.2019 року.

У порушення п. 12 Порядку № 361, Комісією перед початком перевірки не подано уповноваженій керівником виконавчого комітету Одеської міської ради особі копії посвідчення, не пред`явлено оригіналу посвідчення і службового посвідчення особи, якій доручено проведення перевірки, а до уповноваженої особи в узгоджені дату, місце та час Комісія не з`явилась.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2019 року у справі №522/6698/19 встановлено, що у спірних правовідносинах відповідальну особу повідомлено про можливість здійснення процедури, необхідної для початку перевірки, однак, такі дії проведені не були.

Таким чином, перевірка проводилась з порушенням встановленої процедури.

З огляду на це, складений за результатами перевірки Акт не може вважатися допустимим доказом існування порушень Закону.

По друге: комісія звернулась до виконавчого комітету Одеської міської ради із запитом від 14.03.2019 року №1 з проханням у термін до 15 год. 00 хв. 15.03.2019 року надати:

інформацію про уповноважену особу з питань проведення планової перевірки додержання виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (п.1);

інформацію про здійснення заходів державного нагляду (контролю) виконавчими органами Одеської міської ради за період з 01.04.2018 року по 13.03.2019 року за наведеною у запиті формою (п. 2);

копії рішень (розпоряджень, наказів тощо) з додатками, засвідчені в установленому порядку, у редакціях, чинних у період з 01.04.2018 року по 13.03.2019року, а саме: положень про виконавчі органи Одеської міської ради, що здійснювали заходи державного нагляду (контролю) у період з 01.04.2018 року по 13.03.2019 року; про затвердження планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) виконавчими органами Одеської міської ради (п. 3);

інформацію: про наявність та оприлюднення на веб-сайті Одеської міської ради (виконавчого комітету Одеської міської ради та/або виконавчих органів Одеської міської ради) з вказівкою відповідного посилання нормативно-правових актів щодо державного нагляду (контролю) у відповідній сфері господарської діяльності, визначених законом відомостей про здійснені заходи державного нагляду (контролю), а також загальних консультацій щодо вимог до провадження відповідної господарської діяльності та/або щодо здійснення державного нагляду (контролю); щодо застосування відбору зразків та проведення експертиз під час здійснення заходів державного нагляду (контролю).

У запиті від 14.03.2019 року №1 порушено питання про невідкладне надання доступу до єдиних справ розпорядчих документів, що приймались виконавчими органами Одеської міської ради під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Як вбачається, планова перевірка була проведена стосовно виконавчого комітету Одеської міської ради, проте Комісією вимагалась інформація про здійснення відповідної діяльності іншими виконавчими органами міської ради, які є самостійними юридичними особами та суб`єктами владних повноважень.

Слід зазначити, що виконавчий комітет Одеської міської ради як колегіальний орган, основною формою роботи якого є засідання, на яких можуть прийматися рішення, безпосередньо не здійснює функцій державного нагляду (контролю) відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», що взагалі вказує на відсутність предмету перевірки додержання ним вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

У свою чергу, в рамках положень ст. ст. 11, 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міською радою утворені й інші виконавчі органи міської ради, на окремі з яких покладені функції з реалізації таких повноважень.

Так, відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» міською радою утворено управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради як окремий виконавчий орган Одеської міської ради, який є окремою юридичною особою та здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах м. Одеси.

Також у структурі виконавчих органів міської ради як самостійна юридична особа утворений виконавчий орган - департамент аналітики та контролю Одеської міської ради, який відповідно до покладених на нього завдань реалізує делеговані відповідно до положень ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме: повноваження щодо здійснення на відповідній території контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством, накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Такий порядок затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (чинна на той час), який відносить до інспекторів праці, зокрема, посадових осіб виконавчих органів рад. Також, у вказаній постанові був встановлений порядок державного нагляду посадовими особами Держпраці та її територіальних органів за виконавчими органами міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та центральними органами виконавчої влади в частині реалізації ними відповідних контрольних повноважень.

Таким чином, департамент аналітики та контролю Одеської міської ради реалізовував окремі, передбачені у чинному законодавстві, делеговані повноваження державних органів, перебуваючи підконтрольним з цього питання Державній службі України з питань праці.

Крім того, відповідно до положень чинного законодавства окремі делеговані повноваження у сфері державного нагляду покладені на управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, що також є самостійною юридичною особою і суб`єктом владних повноважень та має здійснювати заходи державного нагляду (контролю) щодо виявлення та запобігання порушень вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг.

За таких умов перевірці додержання органами державного нагляду (контролю) вимог цього Закону в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності підлягають безпосередньо ті виконавчі органи міської ради, які самостійно реалізують відповідні делеговані повноваження у сфері державного контролю, самостійно несуть відповідальність за реалізацію ними цих функцій та є підконтрольними з відповідних питань профільним органам виконавчої влади.

Відтак, вимоги, що стосуються надання інформації про здійснення заходів державного нагляду (контролю) виконавчими органами Одеської міської ради, мали бути адресовані не виконавчому комітетові Одеської міської ради, а відповідним виконавчим органам міської ради, що само по собі виключає обов`язок виконавчого комітету, в тому числі і Одеського міського голови як його керівника, виконувати вимоги, які не стосуються діяльності цього виконавчого органу.

Крім того, здійснюючи дії по проведенню перевірки, відповідач був обізнаний та усвідомлював, що запитувані документи та інформація знаходились у розпорядженні інших органів, а не у розпорядженні виконавчого комітету Одеської міської ради, а тому збирання та надання їх виконавчим комітетом Одеської міської ради, тим більш у зазначені у запитах строки, технічно неможливо та відповідні вимоги не ґрунтуються на нормах права і не спрямовані на реальне, своєчасне і неналежне проведення перевірки належних виконавчих органів.

Діючи добросовісно, з метою сприяння у проведенні відповідних контрольних заходів виконавчим комітетом Одеської міської ради все ж таки забезпечено доведення змісту відповідних запитів до відома тих виконавчих органів міської ради, які відповідно до покладених на них завдань здійснюють функції державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності на виконання наявної у них компетенції.

При цьому, слід звернути увагу, що відповідно до Регламенту виконавчих органів Одеської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 31.10.2005 року № 754, накладення резолюцій під час оброблення кореспонденції у виконавчому комітеті Одеської міської ради забезпечується не лише міським головою, а і його заступниками відповідно до розподілу посадових обов`язків.

На запити Комісії, що стосувались діяльності виконавчих органів міської ради та з незрозумілих причин адресовані виконавчому комітетові Одеської міської ради, була надана повна та вичерпна інформація щодо порушених питань тими виконавчими органами міської ради, які виконують функції державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Листом від 20.03.2019 року № 01-3/37-5 запитувану інформацію надало управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Листом від 15.03.2019 року № 02-24/265 запитувана інформація надана департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради.

Листом від 22.03.2019 року № 474/01-07 управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради повідомило, що протягом періоду, що охоплюється перевіркою, не здійснювало жодних планових чи позапланових заходів державного нагляду (контролю), чим також виконало відповідну вимогу Комісії.

Беручи до уваги надсилання, зокрема, запиту від 14.03.2019 року №1 не на адресу виконавчих органів міської ради, щодо діяльності яких запитувалась інформація, а до виконавчого комітету Одеської міської ради, процес накладання резолюцій, фактичного отримання відповідними виконавчими органами цього запиту та його обробки потребував певного розумного часу, що з об`єктивних причин унеможливило надання всієї інформації наступного дня як вимагалось у цьому запиті.

При цьому, запитувана у запитах Комісії інформація не зберігається та відповідно до вимог чинного законодавства не повинна зберігатися у виконавчому комітеті Одеської міської ради, у зв`язку з чим розгляд усіх запитів забезпечувався шляхом надання профільними заступниками міського голови доручень виконавчим органам, чиєї діяльності стосувались отримані запити, щодо їх розгляду.

Запит Комісії від 22.03.2019 року №2, який стосувався надання департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради у той же день додаткових документів з приводу проведених останнім контрольних заходів, надійшов електронною поштою на адресу виконавчого комітету Одеської міської ради, а не безпосередньо до органу, якого стосувалась відповідна діяльність.

У той же день листом департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 22.03.2019 року № 02-24/287 на адресу Комісії надіслані належним чином засвідчені копії матеріалів запитуваних справ.

У запиті Комісії від 22.03.2019 року №3, адресованому виконавчому комітетові Одеської міської ради, порушувалось питання ненадання станом на 10 годину 22.03.2019 року запитуваної інформації від управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, у відповідь на який листом згаданого управління від 27.03.2019 року № 569/01-07 роз`яснено причини затримки надання такої відповіді та повідомлено про її надання.

У запиті від 25.03.2019 року №4 Комісія знову повідомила виконавчий комітет Одеської міської ради про ненадання їй запитуваної інформації, посилаючись на наявність в управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради окремих контрольних повноважень.

Листом від 27.03.2019 року № 570/01-07 управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради повторно роз`яснило обумовлені діючим законодавством причини не проведення ним протягом охопленого перевіркою періоду контрольних заходів.

На всі запити Комісії надано всю запитувану в рамках проведення перевірки інформацію, чим виконано вимоги згаданих запитів, що встановлено у постанові Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2019 року у справі №522/6698/19.

Про відсутність факту ненадання інформації на письмовий запит Комісії свідчить і те, що відповідно до п. 13 Порядку № 361 відповідний акт не складався.

Отже, в порушення Закону та Порядку № 361 перевірка проведена стосовно органу, який безпосередньо не здійснює функцій державного нагляду (контролю) відповідно до вимог Закону, що вказує на протиправність та необґрунтованість такої перевірки.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2019 року у справі №522/6698/19 встановлено в судовому порядку, що перевірка була ініційована стосовно виконавчого комітету Одеської міської ради, який дійсно очолює ОСОБА_4 , проте, фактично органом, який здійснював перевірку, вимагалась інформація про здійснення відповідної діяльності іншими виконавчими органами міської ради, які є самостійними юридичними особами та суб`єктами владних повноважень та які очолюються іншими аніж ОСОБА_4 особами.

По третє: Згідно з п. 16 Порядку № 361 результати перевірки органу державного нагляду (контролю) оформляються актом перевірки додержання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - акт перевірки), який складається у двох примірниках (додаток 2) та підписується комісією в останній день перевірки.

Під час проведення перевірки, за її результатами складено Акт, на підставі якого Державною регуляторною службою України на адресу виконавчого комітету внесене Подання.

У цій справі Акт вважається носієм доказової інформації, на підставі якого контролюючим органом приймається відповідний індивідуальний акт - Подання. При цьому, як вбачається, Акт складений одноособово посадовою особою Державної регуляторної служби України - головою Комісії, завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голотою А.І., і не містить волевиявлення самого органу щодо виявлених цією посадовою особою фактів. Крім того, висновки Акту не є остаточними, є лише думкою цієї посадової особи щодо відповідних обставин.

По четверте: Відповідно до п. 17 Порядку № 361 до акту перевірки у разі потреби додаються матеріали перевірки - копії та витяги з документів, засвідчені органом державного нагляду (контролю), пояснення, протоколи та інші документи згідно з переліком, зазначеним в акті перевірки, якими обґрунтовують виявлені порушення вимог Закону.

Водночас, додані до Акта документи згідно із їх безпосереднім змістом жодним чином не обґрунтовують вчинення безпосередньо виконавчим комітетом Одеської міської ради викладених в Акті порушень, що вказує на повну необґрунтованість висновків Акту.

По п`яте: Згідно з п. 18 Порядку № 361 один примірник акту в останній день перевірки вручається керівнику органу державного нагляду (контролю) або уповноваженій ним особі, другий - зберігається в ДРС.

Зі змісту отриманого примірнику Акту вбачається, що в останній день перевірки до визначеної уповноваженої особи з питань проведення перевірки виконавчого комітету Одеської міської ради, про що повідомлялось у листі юридичного департаменту Одеської міської ради від 12.03.2019 року № 501вих, Комісія з приводу вручення Акту не зверталась. Натомість, голова Комісії з незрозумілих причин намагався вручити Акт безпосередньо міському голові, який, виконуючи покладені на нього функції місцевого самоврядування, у час, коли прибув голова Комісії, перебував поза приміщенням кабінету в будівлі за адресою: м. Одеса, площа Думська, 1.

По - шосте: Порядок № 361 чітко вимагає здійснення перевірок комісією, склад якої визначається у наказі на перевірку. Комісія - це група, команда людей, створена спеціально для виконанням поставленого завдання. Порядок № 361 не передбачає можливості здійснення вказаної перевірки однією посадовою особою. Компетенцією саме комісії є здійснення перевірки органу державного нагляду (контролю) відповідно до Порядку №361.

Проте, як вбачається, перевірка відносно позивача здійснена лише однією посадовою особою - завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голотою А.І., що не узгоджується з положеннями Порядку № 361.

По - сьоме: Державною регуляторною службою України позивачу внесене Подання, вимоги якого адресовані «голові Одеської міської ради», у той час, як такої посади за законодавством не існує.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста є сільський, селищний, міський голова.

Втім, слід констатувати, що Одеський міський голова не працює в Одеській міській раді та не є її головою, як помилково, без врахування вищенаведених правових приписів, вказано у Поданні, що вже само по собі вказує на його повну безпідставність.

При цьому, відповідачем не враховано, що згідно із законом міський голова, як і виконавчий комітет Одеської міської ради, також не здійснює функцій державного нагляду (контролю) відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», здійснення яких визначено предметом перевірки.

Фактично відповідач, як під час перевірки, так і у Поданні, змішав та безпідставно уособив в особі виконавчого комітету міської ради різних суб`єктів владних повноважень, на порушенні у діях яких ним зазначалося, а саме: виконавчі органи Одеської міської ради (зокрема, департамент аналітики та контролю Одеської міської ради, управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради), Одеську міську раду та Одеського міського голову Труханова Г.Л., а також визначивши особою, якій безпосередньо адресовані вимоги Подання до виконання, взагалі неіснуючу особу - «Голову Одеської міської ради», безпідставно вважаючи, що усі ці особи мають єдині повноваження, що, однак, не відповідає викладеним вище положенням законодавства, без врахування яких видане та внесене Подання, яке є очевидно протиправним та безумовно підлягає скасуванню.

По - восьме: в порушення п. 4 Порядку внесення подань до органів державного нагляду (контролю) щодо усунення ними порушень вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 року № 361 (далі - Порядок), Подання не містить:

ім`я та по батькові посадової особи, яка склала подання;

тип заходу (плановий чи позаплановий), у ході якого виявлено порушення вимог Закону органами державного нагляду (контролю);

опис виявлених порушень.

По - дев`яте: Відповідно до п. 5 Порядку подання підписується керівником Державної регуляторної служби України або уповноваженою ним особою та вноситься органу державного нагляду (контролю) не пізніше п`яти робочих днів з дати складення акту перевірки.

Як вбачається, Акт складений 27.03.2019 року. Водночас, Подання видане 05.04.2019 року, тобто на 7-ий робочий день з дня складання Акту.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 06.08.2019 року відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження, та призначене підготовче судове засідання.

Відповідно ст. 162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі та копію позову з додатками отримано представником відповідача ДРС України Волосович С.К. 08.08.2019 року, що підтверджується розпискою про отримання нарочно копії ухвали. (т. 1 а/с. 114).

Відповідачем /завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голота Андрія Ігоровича/ 08.08.2019 року, що підтверджується розпискою про отримання нарочно копії ухвали. (т. 1 а/с. 117).

Представником третьої особи /Одеського міського голови Труханов Г.Л./ 12.08.2019 року, що підтверджується розпискою про отримання нарочно копії ухвали. (т. 1 а/с. 121).

27.08.2019 року за вх. №30475/19 представником відповідача /Державної регуляторної служби України/ Ананченко І.В. (за довіреністю) через канцелярію суду надано відзив на адміністративний позов який обґрунтовано наступним.

Під час здійснення планової перевірки позивача у межах повноважень та у спосіб визначений законами України та без порушення прав та інтересів позивача, що підтверджується таким.

По - перше:

ДРС є спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності.

Відповідно до пункту 3 Положення, на ДРС покладається ряд основних завдань, одним з яких є реалізація політики з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Слід зауважити, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №199-р утворені територіальні органи ДРС, як структурні підрозділи апарату Служби, за переліком згідно з додатком, серед яких - Сектор Державної регуляторної служби в Одеській області.

Відповідно до Положення про Сектор Державної регуляторної служби в Одеській області, затвердженого наказом ДРС від 11.04.2017 № 44, Сектор Державної регуляторної служби України в Одеській області є територіальним органом, самостійним структурним підрозділом, що підпорядкований Голові ДРС.

Згідно з підпунктом 3 пункту «б» частини першої статті 31 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні від 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі з Закон № 280) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства.

З наведених норм законодавства вбачається, що ВК Одеської міської ради є органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону 877-? та суб`єктом владних повноважень у розумінні КАС України.

Відповідно до статті 91 Закону № 877-? до повноважень ДРС зокрема, належать:

проведення в установленому Кабінетом Міністрів України порядку перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог цього Закону в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності;

складання актів перевірок та внесення в установленому Кабінетом Міністрів України порядку подань до органів державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень вимог цього Закону, які є обов`язковими до розгляду.

Відповідно до пункту 5 Порядку №361, перевірка Позивача здійснювалася відповідно до Плану перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності на І ОСОБА_5 2019 року», затвердженого наказом ДРС від 21.12.2018 № 166.

Відповідно до вимог пункту 7 Порядку №361 ДРС видано наказ від 07.03.2019 №34 про проведення планової перевірки Позивача.

На підставі вказаного наказу оформлено посвідчення ОСОБА_3 - завідувачу сектору ДРС в Одеській області від 07.03.2019 № 12/34-К на проведення перевірки позивача з 14 по 27 березня 2019 року за період з 01.04.2018 по 13.03.2019 щодо:

строків та порядку затвердження планів перевірок, їх змісту, строків оприлюднення планів та звітів про їх виконання;

наявності та оприлюднення на веб-сайті органу державного нагляду (контролю) нормативно-правових актів щодо державного нагляду (контролю) у відповідній сфері господарської діяльності (крім актів з обмеженим доступом), визначені законом відомості про здійснені заходи державного нагляду (контролю), а також загальні консультації щодо вимог до провадження відповідної господарської діяльності та/або щодо здійснення державного нагляду (контролю); порядку повідомлення суб`єкту господарювання про плановий захід;

строків проведення заходів державного нагляду (контролю);

порядку складення та застосування розпорядчих документів щодо усунення порушень;

порядку зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг суб`єктами господарювання;

порядку відбору зразків та проведення експертизи (у разі застосування).

Вказаний перелік питань, що підлягали перевірці повністю узгоджується із пунктом 14 Порядку №361.

Листом ДРС від 22.02.2019 № 1098/0/20-19 повідомлено ВК Одеської міської ради про проведення планової перевірки додержання ними вимог Закону № 877-V у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, в якому просила: «до 12.03.2019 повідомити Сектор ДРС в Одеській області про можливий час зустрічі в день початку планової перевірки (14.03.2019) з керівником органу або уповноваженою ним посадовою особою з метою вручення копії посвідчення про проведення планової перевірки.».

12.03.2019 надійшов лист юридичного департаменту Одеської міської ради від 12.03.2019 № 501вих (далі - лист), яким проінформовано, що: «... для здійснення передбаченої Порядком процедури, необхідної для початку проведення перевірки, запрошуємо Вас 14 березня о 12 годині 00 хвилин до адміністративної будівлі Одеської міської ради, розташованої за адресою: площа Думська. 1 кабінет 318 (управління правової експертизи юридичного департаменту Одеської міської ради)».

Вказаний лист не містить інформації, що підтверджує повноваження директора юридичного департаменту Одеської міської ради І. Поповської щодо підписання листів від ВК Одеської міської ради та документів, а також прийняття рішень від ВК Одеської міської ради, який підлягав перевірці. Також інформацію щодо повноважень І. Поповської не надано під час перевірки та не надано суду в даній судовій справі.

Лист не містить жодного посилання на те, що ВК Одеської міської ради визначив уповноважену особу з питань проведення перевірки ВК Одеської міської ради.

Водночас, з метою перевірки питань, що зазначені в посвідченні, завідувачем Сектору ДРС в Одеській області Голотою А.І. задля отримання відповідних матеріалів та документів, направлено 4 запити, а саме:

1) від 14.03.2019 № 1 Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради;

2) Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради;

3) Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради;

4) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

У зв`язку з не отриманням відповіді на запит 1 у повному обсязі листом від 25.03.2019 № 4 проінформовано Голову Одеської міської ради Г. Труханова та висловлено пропозицію викласти свою позицію стосовно неподання необхідної інформації про проведені заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповіді на запит від 22.03.2019 №3 та лист від 25.03.2019 №4 завідувач Сектору ДРС в Одеській області ОСОБА_3 не отримував, а про існування листів Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 27.03.2019 №№569/01-07, 570/01-07 відповідачі дізналися під час ознайомлення з позовом.

З огляду на вказане, твердження Позивача на стор. 9, 11 позову, що на запити: «...була надана повна та вичерпна інформація», «було надано всю запитувану в рамках проведеної перевірки інформацію, чим виконано вимоги згаданих запитів...» є неправдивими.

Посилання позивача на висновки суду та обставини, встановлені у постанові Приморського районного суду міста Одеси від 19.06.2019 № 2019 у справі № 522/6698/19 є безпідставними та такими, що не мають значення у даній судовій справі, також, зокрема тому, що у справі № 522/6698/19 встановлювались інші обставини, зовсім інші правовідносини, досліджуються інші докази, які не стосуються предмету доказування у даній справі, а тому це рішення суду не стосується справи №420/4544/19.

Щодо акту перевірки:

В Акті перевірки вказані виявлені порушення ВК Одеської міської ради вимог законодавства в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської

Позивач не надав інформацію про особу уповноважену керівником з питань проведення перевірки ВК Одеської міської ради, оскільки лист юридичного департаменту Одеської міської ради від 12.03.2019 № 501вих не містить інформації про уповноважену посадову особу, а крім того містить інформацію виключно в частині «...для здійснення передбаченої Порядком процедури, необхідної для початку проведення перевірки».

Жодного документа який підтверджував, що ВК Одеської міської ради було визначено уповноважену особу з питань проведення перевірки позивач не надав.

Твердження Позивача, що: «...в останній день перевірки до визначеної уповноваженої особи з питань проведення перевірки виконавчого комітету Одеської міської ради, про що повідомлялось у листі юридичного департаменту Одеської міської ради від 12.03.2019 року № 501вих, Комісія з приводу вручення Акту не зверталась. Натомість, голова Комісії з незрозумілих причин намагався вручити Акт безпосередньо міському голові.» є безпідставними.

Позивач відмовився від отримання примірника Акту перевірки, у зв`язку з чим відповідно до пункту 18 Порядку №361 в примірнику Акту перевірки завідувачем сектору ДРС в Одеській області ОСОБА_3 , зроблено запис «Від отримання одного примірника акту перевірки голова Одеської міської ради ОСОБА_4 відмовився».

Керуючись пунктом 20 Порядку №361 ДРС на підставі Акту перевірки видано подання від 05.04.2019 № 2143/0/20-19, яке повністю відповідає пункту 4 Порядку № 361.

Враховуючи вищевикладене, ДРС проведено планову перевірку ВК Одеської міської ради у повній відповідності до Порядку №361 без порушень законних прав та інтересів позивача.

По - друге:

ДРС видано Подання, в межах компетенції та у спосіб передбачений Порядком №361.

Із змісту абзацу дванадцятого статті 91 Закону № 877 вбачається, що подання ДРС щодо усунення органом державного нагляду (контролю) порушень вимог Закону № 877 в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності є обов`язковим до розгляду органом державного нагляду (контролю).

З огляду на викладене, Подання ДРС від 05.04.2019 є актом індивідуальної дії, який породжує обов`язок ВК Одеської міської ради його розглянути, за результатом чого повідомити ДРС.

Подання ДРС містить вимогу у подальшій роботі забезпечити безумовне дотримання вимог частини третьої статті 8, частини другої статті 6, частини четвертої статті 4 Закону № 877-?. Строк виконання - постійно.

Таким чином, вимога ДРС повністю узгоджується з вимогами статті 19 Конституції України.

Звертаємо увагу, що подання ДРС містить вимогу діяти в межах компетенції та на підставі № 877-?.

ВК Одеської міської ради у позові не наводить доводів, що Подання ДРС обмежує права територіальної громади, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування, а також не обґрунтовує, що задоволення заявлених вимог є необхідним для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

По - третє:

Безпідставними та необґрунтованими є твердження позивача що додані до Акту документи згідно із їх безпосереднім змістом жодним чином не обґрунтовують вчинення безпосередньо виконавчим комітетом Одеської міської ради викладених в Акті порушень, що вказує на повну необґрунтованість висновків Акту, з огляду на таке.

Конституційний Суд України у справі № 1-5/2000 від 09.02.2000 за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України(конституційності) положень частини п`ятої статті 6,частини першої статті 11, частини четвертої статті 16,пунктів 3, 5, 6, 9, 10, 16 частини першої статті 26, частин третьої і четвертої статті 41, частини шостої статті 42,статей 51, 52, 53, 54, частини четвертої статті 61, частини першої статті 62, частин першої, шостої, сьомої статті 63,частин четвертої, п`ятої, шостої статті 78, частин третьої, п`ятої, сьомої статті 79, абзацу третього пункту 2 розділу V «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (справа про місцеве самоврядування) вказав, що: «Відповідно до Закону виконавчими органами сільських, селищних, міських рад є їх виконавчі комітети, а також відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи (частина перша статті 11).

Принцип колегіальності в організації та діяльності місцевого самоврядування зумовлює відповідну природу органів місцевого самоврядування - рад, що безпосередньо випливає з Конституції України (частина третя статті 140, частина перша статті 141.

Щодо встановлених ДРС порушень в Акті перевірки зазначаємо таке.

Із змісту Акту перевірки вбачається, що під час перевірки додержання ВК Одеської міської ради вимог Закону № 877-? були виявлені порушення вимог законодавства в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а саме:

1) частини третьої статті 8 Закону № 877-?, оскільки офіційний веб-сайт Одеської міської ради не містить на офіційному веб-сайті Одеської міської ради нормативно-правових актів, дотримання яких перевіряється під час здійснення заходів за додержанням законодавства про зайнятість населення.

Так, пунктом 3 листа департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 15.03.2019 № 02-24/266 поінформовано:

інформація щодо нормативно-правових актів публікується на веб-сайті Держпраці України;

у департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради відсутній особистий веб-сайт;

інформація щодо департаменту публікується на офіційному сайті м. Одеси в розділі Управління й відділи.

Водночас, положеннями статей 5, 8, 19 Закону № 877 встановлено, що на веб-сайті органу державного нагляду (контролю) оприлюднюється:

річні плани здійснення планових заходів державного нагляду (контролю) на відповідний плановий період (абзац дванадцятий частини першої статті 5);

критерії та періодичність проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) (абзац десятий частини другої статті 5);

звіти про виконання річних планів заходів державного нагляду (контролю) за попередній рік з урахуванням виконання відповідно до компетенції плану комплексних заходів державного нагляду (контролю) (частина третя статті 5);

нормативно-правові акти (крім актів, що мають гриф обмеження доступу), дотримання яких перевіряється під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) (частина третя статті 8);

відомості про здійснені заходи державного нагляду (контролю) (частина четверта статті 8);

загальні консультації (абзац другий статті 19);

2) частини другої статті 6 Закону № 877-? щодо складання та застосування розпорядчих документів щодо усунення порушень за результатами позапланових заходів, здійснення яких відбувалось на виконання листа ГУ Держпраці в Одеській області, тобто, з підстав не передбачених законом.

Під час проведення Перевірки встановлено, що органом державного нагляду (контролю) складено та застосовано розпорядчі документи щодо усунення порушень за результатами позапланових заходів:

припис від 23 липня 2018 року № ОМС-ЗН/1137/П/10 (Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС МАРІН СЕРВІС»),

припис від 21 червня 2018 року № ОМС-ЗН/938/П/1 (Філія Товариства з обмеженою відповідальністю - МОРСЬКА АГЕНЦІЯ «АДРІАТІКО- БРИГ»), припис від 27 червня 2018 року № ОМС-ЗН/939/П/5 (Товариство з обмеженою відповідальністю «КРОС - ГРУП»).

Підставою для здійснення позапланових заходів був лист Головного управління Держпраці в Одеській області від 11.06.2018 № 15/01-33-52678.

Згідно із статтею 3 Закону № 877-? державний нагляд (контроль) здійснюється, зокрема за принципом здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

При цьому, частиною першої статті 6 Закону № 877-? визначено виключний перелік підстав для здійснення позапланових заходів.

Отже, серед підстав для здійснення позапланових заходів відсутня підстава лист Головного управління Держпраці в Одеській області.

У ході перевірки встановлено, що пунктом 2.1.6 Положення про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 30.01.2019 №4184-VII, до завдань управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради віднесено здійснення заходів з державного нагляду (контролю) щодо виявлення та запобігання порушенням вимог чинного законодавства України суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг.

Про встановлення зазначеного факту поінформовано ВК Одеської міської ради запитом від 22.03.2019 № 3. Однак як зазначалося вище відповіді не було отримано.

Органи місцевого самоврядування згідно з нормами статті 28 Закону № 1023 та статей 18, 30 Закону № 280 не мають встановлених законом повноважень самостійно проводити перевірки дотримання суб`єктами господарювання законодавства про захист прав споживачів.

Слід зазначити, що Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 № 771/97-ВР (далі - Закон №771) регулює відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів і визначає порядок забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, ввозяться (пересилаються) на митну територію України та/або вивозяться (пересилаються) з неї.

Закон № 771 взагалі не передбачає повноважень органів місцевого самоврядування.

Також запитом від 22.03.2019 № 3 ВК Одеської міської ради повідомлено, що в ході перевірки встановлено видачу розпорядження голови Одеської міської ради «Про створення міської комісії з обстеження об`єктів ресторанного господарства, в яких здійснюється реалізація шаурми» від 10.05.2018 № 347, яким створено комісію з перевірки (обстеження) суб`єктів господарювання.

Таким чином, положення статті 28 Закону № 1023, статті 24 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», пункту 36 Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та статей 18, 30 Закону № 280 не передбачено, повноважень органів місцевого самоврядування проводити перевірки дотримання суб`єктами господарювання або дотримання на відповідних об`єктах законодавства про захист прав споживачів, торговельних або санітарних норм.

Позивачем не надано доказів, які б спростовували встановлені порушення в Акті перевірки.

27.08.2019 року за вх. №30410/19 відповідачем /завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти А.І./ через канцелярію суду надано відзив на адміністративний позов який обґрунтовано наступним.

Наказом ДРС від 21 грудня 2018 року № 166 затверджено План перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності на І квартал 2019 року. Планом передбачено проведення планової перевірки додержання ВК ОМР вимог Закону № 877 в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у І кварталі 2019 року.

Наказом ДРС від 07 березня 2019 року № 34 призначено проведення Перевірки та визначено:

найменування органу державного нагляду (контролю), який буде перевірятися;

тип заходу (плановий), питання, які є предметом перевірки, підстава для її проведення, дата початку та закінчення перевірки;

період діяльності органу державного нагляду (контролю), що підлягає перевірці;

склад комісії з проведення перевірки.

Отже наказ ДРС змістовно відповідає приписам пункту 7 Порядку № 361.

Щодо Акту перевірки

Вимоги до акту перевірки містяться у пунктах 16-18 Порядку № 361.

Акт перевірки додержання виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності № 12/34-К-2019 від 27 березня 2019 року складений за формою встановленою додатком 2 до Порядку.

В Акті перевірки відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що, у свою чергу, відповідає встановленим правилам складання акту перевірки, не є правовим документом, який встановлює відповідальність та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні статті 4 КАС України.

Щодо Подання

Механізм внесення подання ДРС щодо усунення органом державного нагляду (контролю) порушень вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено Порядком внесення подань до органів державного нагляду (контролю) щодо усунення ними порушень вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2017 року № 361.

На виконання пункту 3 Порядку на підставі Акту перевірки за результатами Перевірки виявлено порушення вимог Закону № 877 і ДРС винесено Подання.

Подання містить вимоги забезпечення безумовного дотримання вимог частини четвертої статті 4, частини другої статті 6, частини третьої статті 8 Закону № 877.

Частиною першою статті 11 Закону № 280 регламентовано, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

У відповідності до пункту 1-2 частини четвертої статті 42 Закону №280 сільський, селищний, міський голова:

забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;

організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету.

Положення про виконавчий комітет Одеської міської ради у новій редакції затверджено рішенням Одеської міської ради Про затвердження Положення про виконавчий комітет Одеської міської ради у новій редакції від 30 січня 2019 року № 4186-?ІІ.

У відповідності до Положення ВК ОМР:

виконком очолює міський голова. Міський голова організовує роботу виконкому, головує на його засіданнях, забезпечує колегіальність при розгляді питань, включених до порядку денного засідань, підписує рішення виконкому і забезпечує їх виконання (пункт 2.3);

виконком може розглядати і вирішувати питання, віднесені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів ради (пункт 3.1);

виконком здійснює власні повноваження і повноваження, делеговані органами виконавчої влади відповідно до чинного законодавства України (пункт 3.2);

виконкому підпорядковуються районні адміністрації, департаменти, управління, відділи та інші виконавчі органи ради (пункт 3.4).

Здійснення органами місцевого самоврядування заходів державного нагляду (контролю) є делегованими повноваженнями органів виконавчої влади, що узгоджується з приписами частини третьої статті 18, підпункту 1 пункту б частини першої статті 31 Закону № 280

Отже, під час внесення Припису дотримано вимоги Порядку внесення подань на адресу ВК ОМР та вимогою очільнику ВК ОМР забезпечити безумовне дотримання вимог частини четвертої статті 4, частини другої статті 6, частини третьої статті 8 Закону № 877.

ВК ОМР як орган місцевого самоврядування зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, зокрема Законом № 877.

Щодо оскарження дій завідувача Сектору з Перевірки

Процедура проведення ДРС перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначена Порядком.

При цьому дії посадової особи щодо складання такого акту та включення до нього певних висновків не породжують обов`язкових юридичних наслідків, що не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для позивача.

Отже, оскаржувані позивачем дії завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голота Андрія Ігоровича самі по собі не порушують прав, свобод або інтересів позивача, що на підставі наведених вище положень частини першої статті 5 КАС України унеможливлює розгляд таких вимог у порядку адміністративного судочинства.

ІЦодо обставин встановлених постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19 череня 2019 року.

Преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню.

Предметом цієї адміністративної справи є визнання протиправними дій завідувача Сектору, визнання протиправним та скасування Подання.

Постанова Приморського районного суду м. Одеси від 19 червня 2019 року прийнята за результатами розгляду матеріалів, які надійшли з ДРС, відносно ОСОБА_4 .

Отже предмет розгляду цієї адміністративної справи та справи про адміністративні правопорушення є різними.

Крім того, у Постанові зазначено, що судом встановлено:

3.1. згадана у протоколі про адміністративне правопорушення перевірка була ініційована стосовно виконавчого комітету Одеської міської ради, який дійсно очолює ОСОБА_4 , проте, фактично органом, який здійснював перевірку, вимагалась інформація про здійснення відповідної діяльності іншими виконавчими органами міської ради, які є самостійними юридичними особами та суб`єктами владних повноважень та які очолюються іншими аніж ОСОБА_4 особами. У свою чергу, безпосередньо виконавчий комітет Одеської міської ради взагалі не здійснює функцій державного нагляду (контролю) відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», здійснення яких визначено предметом перевірки.

Зазначена обставина спростовується належними доказами:

Орієнтовним поточним планом роботи виконавчого комітету Одеської міської ради на І квартал 2019 року, затвердженого рішенням ВК ОМР від 26 грудня 2018 року №540;

Орієнтовним поточним планом роботи виконавчого комітету Одеської міської ради на IV квартал 2018 року, затвердженого рішенням ВК ОМР від 27 вересня 2018 року №395;

Орієнтовним поточним планом роботи виконавчого комітету Одеської міської ради на III квартал 2018 року, затвердженого рішенням ВК ОМР від 27 червня 2018 року №257;

Орієнтовним поточним планом роботи виконавчого комітету Одеської міської ради на II квартал 2018 року, затвердженого рішенням ВК ОМР від 29 березня 2018 року №92.

3.2. з матеріалів справи вбачається, що у відповідь на лист Державної регуляторної служби України від 22.02.2019 року № 1098/0/20-19 про початок проведення перевірки виконавчого комітету Одеської міської ради з питань додержання ним вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», в якому мітилось прохання повідомити Сектор Державної регуляторної служби в Одеській області про можливий час зустрічі в день початку планової перевірки (14.03.2019 року) з керівником органу або уповноваженою ним посадовою особою з метою вручення копії посвідчення про проведення планової перевірки, відповідальну особу було повідомлено про можливість здійснення процедури, необхідної для початку перевірки, у службовому приміщенні, в якому перебуває уповноважена на те посадова особа із зазначенням адреси цього приміщення, однак, такі дії проведені не були.

Комісією вжито заходи щодо початку проведення Перевірки у визначений Порядком спосіб, а інформація надана листом юридичного департаменту Одеської міської ради від 12 березня 2019 року №501вих відхилена, як така, що не відповідає нормативно-правовим актам, що регламентують зазначене питання.

3.3. що на всі запити комісії з проведення перевірки виконавчими органами міської ради за дорученнями, наданим ним у зв`язку з отриманням виконавчим комітетом Одеської міської ради запитів комісії, було надано всю запитувану в рамках проведення перевірки інформацію, що підтверджується доказами, наявними у матеріалах справи, чим виконано вимоги згаданих у протоколі про адміністративне правопорушення запитів про надання інформації.

Ці обставини спростовуються наступним: за час Перевірки Комісією направлено 4 запити та 1 лист на отримання матеріалів Перевірки. За результатами:

2 звернення (запит від 22 березня 2019 року № 3 та лист від 25 березня 2019 року №4) залишились нерозглянутими.

на 2 запити (від 22 березня 2019 року № 2 та від 25 березня 2019 року №5) своєчасно надано інформацію в повному обсязі.

на 1 запит (від 14 березня 2019 року № 1) отримано 4 відповіді, з яких 1 надійшла з дотриманням запропонованого строку.

Відповіді на запит від 22 березня 2019 року № 3 та лист від 25 березня 2019 року №4 Комісією не було отримано, а про існування відповідей - листів управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 27 березня 2019 року № 569/01-07 й від 27 березня 2019 року № 570/01-07 стало відомо під час ознайомлення з матеріалами справи.

3.4. враховуючи визначення особи, відповідальної за проведення всіх необхідних процедур в рамках ініційованого Державною регуляторною службою України контрольного заходу щодо виконавчого комітету Одеської міської ради, суд вважає таким, що не відповідають дійсності наведені у протоколі про адміністративне правопорушення обставини про незабезпечення ОСОБА_4 отримання одного примірника акту в останній день перевірки та/або уповноваження іншої особи для виконання цих дій

Лист юридичного департаменту Одеської міської ради від 12.03.2019 року №501вих не містить інформації про уповноважену посадову особу, а крім того містить інформацію виключно в частині для здійснення передбаченої Порядком процедури, необхідної для початку проведення перевірки.

В листі юридичного департаменту Одеської міської ради від 12.03.2019 року №501 вих. відсутня інформація про будь-яку особу уповноважену на отримання акту перевірки.

3.5. в протоколі №003-2019/К від 27.03.2019 року зазначено, що ОСОБА_4 є головою Одеської міської ради, однак він в дійсності займає посаду Одеського міського голови. Виходячи з положень ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», міський голова є самостійним елементом у системі місцевого самоврядування, а згідно з приписами ст. 12 згаданого Закону міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста, який обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює певні повноваження на постійній основі. Відповідно до ч. 3 ст. 13 цього Закону міський голова очолює виконавчий комітет відповідної міської ради, головує на її засіданнях, однак не працює в Одеській міській раді та не є її головою.

Пунктами 1.2, 1.3 додатку А Національного класифікатора України ДК 003:2010 Класифікатор Професій, затвердженого наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року №327 (Класифікатор) цей класифікатор призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування. Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників, професійні назви робіт, які наведені у цьому класифікаторі, рекомендовано застосовувати під час утворення нових назв професій та посад у зв`язку з розвитком нових видів економічної діяльності та технологій.

У Класифікаторі за кодом 1143.5 визначена професійна назва роботи Голова органу місцевого самоврядування (міський, сільський і т. ін).

Враховуючи зазначене, а також з урахування приписів частини сьомої статті 78 КАС України щодо необов`язковості правової оцінки, наданої судом певному факту при розгляді іншої справи, вважаю, що постанова Приморського районного суду м. Одеси від 19 червня 2019 року не є підставою для звільнення від доказування у цій адміністративній справі.

Щодо виявлених порушень вимог законодавства в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності під час Перевірки.

Пунктом 3 листа департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 15 березня 2019 року № 02-24/266 Комісію поінформовано:

інформація щодо нормативно-правових актів публікується на веб-сайті Держпраці України;

у департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради відсутній особистий веб-сайт;

інформація щодо департаменту публікується на офіційному сайті м. Одеси в розділі Управління й відділи.

Приписами Закону № 877 на веб-сайті органу державного нагляду (контролю) оприлюднюється:

річні плани здійснення планових заходів державного нагляду (контролю) на відповідний плановий період (абзац дванадцятий частини першої статті 5);

критерії та періодичність проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) (абзац десятий частини другої статті 5);

звіти про виконання річних планів заходів державного нагляду (контролю) за попередній рік з урахуванням виконання відповідно до компетенції плану комплексних заходів державного нагляду (контролю) (частина третя статті 5);

нормативно-правові акти (крім актів, що мають гриф обмеження доступу), дотримання яких перевіряється під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) (частина третя статті 8);

відомості про здійснені заходи державного нагляду (контролю) (частина четверта статті 8);

загальні консультації (абзац другий статті 19).

Слід зазначити, що як на момент перевірки так і на момент підготовки та підписання цього Відзиву на сайті органу державного нагляду (контролю) не оприлюднено відповідну інформацію.

Під час проведення Перевірки встановлено, що органом державного нагляду (контролю) складено та застосовано розпорядчі документи щодо усунення порушень за результатами позапланових заходів:

припис від 23 липня 2018 року № ОМС-ЗН/1137/П/Ю (Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС МАРІН СЕРВІС»),

припис від 21 червня 2018 року № ОМС-ЗН/938/П/1 (Філія Товариства з обмеженою відповідальністю - МОРСЬКА АГЕНЦІЯ «АДРІАТІКО- БРИГ»),

припис від 27 червня 2018 року № ОМС-ЗН/939/П/5 (Товариство з обмеженою відповідальністю «КРОС - ГРУП»).

Підставою для здійснення позапланових заходів був лист Головного управління Держпраці в Одеській області від 11 червня 2018 року № 15/01-33- 52678. Зазначений факт підтверджується листом департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 25 березня 2019 року № 02-24/300.

Приписами частини першої статті 6 Закону № 877 визначено виключний перелік підстав для здійснення позапланових заходів.

Отже, серед підстав для здійснення позапланових заходів відсутня підстава, що стала підставою для здійснення позапланових заходів по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю КОМПЛЕКС МАРІН СЕРВІС, філія Товариства з обмеженою відповідальністю - МОРСЬКА АГЕНЦІЯ АДРІАТІКО- БРИГ, Товариства з обмеженою відповідальністю КРОС - ГРУП.

Щодо відсутності повноважень для здійснення заходів з державного нагляду (контролю) щодо виявлення та запобігання порушенням вимог чинного законодавства України суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг.

У ході Перевірки Комісією встановлено, що пунктом 2.1.6 Положення про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 30.01.2019 №4184-VII, до завдань управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради віднесено здійснення заходів з державного нагляду (контролю) щодо виявлення та запобігання порушенням вимог чинного законодавства України суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг.

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів регламентовані Законом України Про захист прав споживачів від 12 травня 1991 року № 1023-ХІІ.

Одним із основних принципів державного нагляду (контролю), зазначених в статті 3 Закону № 877, є принцип неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання.

Таким чином, органи місцевого самоврядування згідно з нормами статті 28 Закону № 1023 та статей 18, 30 Закону № 280 не мають встановлених законом повноважень самостійно проводити перевірки дотримання суб`єктами господарювання законодавства про захист прав споживачів.

Закон України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів від 23 грудня 1997 року № 771/97-ВР взагалі не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування.

Також запитом від 22 березня 2019 року № 3 ВК ОМР повідомлено про встановлення видачу розпорядженням голови Одеської міської ради «Про створення міської комісії з обстеження об`єктів ресторанного господарства, в яких здійснюється реалізація шаурми» від 10 травня 2018 року №347 створено комісію з перевірки (обстеження) суб`єктів господарювання.

Приписами статті 28 Закону № 1023, статті 24 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», пункту 36 Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 року №833, Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та статей 18, 30 Закону № 280 не передбачено, повноважень органів місцевого самоврядування проводити перевірки дотримання суб`єктами господарювання або дотримання на відповідних об`єктах законодавства про захист прав споживачів, торговельних або санітарних норм.

16.09.2019 року за вх. №31349/19 представником позивача надано відповідь на відзив /Державної регуляторної служби України/ в якій зазначено:

чинне законодавство до органів місцевого самоврядування дійсно відносить як виконавчий комітет ради, так і інші виконавчі органи ради. Водночас, кожен з цих органів наділяється цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діє самостійно і несе відповідальність за свою діяльність відповідно до закону;

слід зазначити, що як Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», так й іншими законами до компетенції виконавчих органів міських рад дійсно віднесені окремі повноваження у сфері державного нагляду (контролюй відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності;

згідно із законодавством та рішенням міської ради, яким затверджено Положення № 4184-?ІІ. саме управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (Управління) є виконавчим органом Одеської міської ради - органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-? щодо вищевказаних повноважень, у той час як виконавчий комітет Одеської міської ради не наділений компетенцією з реалізації таких повноважень;

згідно із законодавством та рішенням міської ради, яким затверджено Положення № 3043-?ІІ, саме управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (Управління ДАБІ є виконавчим органом Одеської міської ради - органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-? щодо вищевказаних повноважень, у той час як виконавчий комітет Одеської міської ради не наділений компетенцією з реалізації таких повноважень;

згідно із законодавством та рішенням міської ради, яким затверджено Положення № 2729-?ІІ, саме департамент аналітики та контролю Одеської міської ради (Департамент) є виконавчим органом Одеської міської ради органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-? щодо вищевказаних повноважень, у той час як виконавчий комітет Одеської міської ради не наділений компетенцією з реалізації таких повноважень;

виконавчий комітет Одеської міської ради є суб`єктом владних повноважень в розумінні КАС України, ще не робить позивача органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-?, адже це не випливає ані з положень КАС України, ані з положень Закону № 877-?, і згідно із законодавством не кожен суб`єкт владних повноважень є органом державного нагляду (контролю) за Законом № 877-?;

до повноважень виконавчого комітету Одеської міської ради не належить видання приписів, розпоряджень, які повинні видавати органи державного нагляду (контролю) згідно із Законом № 877-?;

управління, департаменти та інші виконавчі органи ради не є структурними підрозділами виконавчого комітету ради, а є окремими органами місцевого самоврядування із самостійною компетенцією. Те, що згідно із ч. 2 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи ради, серед іншого, підпорядковані виконавчому комітету ради не робить їх органами останнього і, відповідно, не покладає на виконавчий комітет ради повноважень, якими наділені ці виконавчі органи ради;

зі змісту резолюції до листа ДРСУ від 22,02.2019 року №1098/0/20-19 вбачається, що відповідальним за вказаним документом визначено ОСОБА_6 , що займає посаду директора юридичного департаменту Одеської міської ради;

у разі якщо б Комісія вважала, що у даному випадку мають місце перешкоди у проведенні перевірки вона б повинна була скласти акт про недопущення до проведення перевірки згідно з п. 13 Порядку № 361, чого зроблено не було. Навпаки, незважаючи на те, що п. 12 Порядку № 361, Комісія не вважала це перешкодою для проведення перевірки, та безпідставно продовжила її, що вважаємо неприпустимим та протиправним;

всі запити Комісії надано всю запитувану в рамках проведення перевірки інформацію, чим виконано вимоги згаданих запитів, що встановлено у постанові Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2019 року у справі №522/6698/19;

про відсутність факту ненадання інформації на письмовий запит Комісії свідчить і те, що відповідно до п. 13 Порядку № 361 відповідний акт не складався;

підтвердженням відправлення вказаних листів на адресу ДРСУ є реєстр на відправлення кореспонденції управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради за березень 2019 року;

додані до Акту документи згідно із їх безпосереднім змістом жодним чином не обґрунтовують вчинення безпосередньо виконавчим комітетом Одеської міської ради викладених в Акті порушень, що вказує на повну необґрунтованість висновків Акту. При цьому, щодо нібито порушень, викладених в Акті, слід наголосити, що жодне з них не стосується діяльності виконавчого комітету Одеської міської ради і це вбачається навіть з їх змісту;

не підтверджуються жодними доказами, що позивач відмовився від отримання примірника Акту, адже сама Комісія не вжила необхідних дій для його фактичного вручення уповноваженій особі, обмежившись вжиттям формальних дій з «забезпечення» його вручення, шо відноситься саме до обов`язків Комісії;

перевірка відносно позивача здійснена лише однією посадовою особою - завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голотою А.І.. що не узгоджується з положеннями Порядку № 361;

Одеський міський голова не працює в Одеській міській раді та не є її головою, як помилково, без врахування вищенаведених правових приписів, вказано у Поданні, що вже само по собі вказує на його повну безпідставність.

Фактично відповідач, як під час перевірки, так і у Поданні, змішав та безпідставно уособив в особі виконавчого комітету міської ради різних суб`єктів владних повноважень, на порушенні у діях яких ним зазначалося, а саме: виконавчі органи Одеської міської ради (зокрема, департамент аналітики та контролю Одеської міської ради, управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради). Одеську міську раду та Одеського міського голову Труханова Г.Л, а також визначивши особою, якій безпосередньо адресовані вимоги Подання до виконання, взагалі неіснуючу особу - «Голову Одеської міської ради», безпідставно вважаючи, що усі ці особи мають єдині повноваження, що, однак, не відповідає викладеним вище положенням законодавства, без врахування яких видане та внесене Подання, яке є очевидно протиправним та безумовно підлягає скасуванню;

навіть якщо б перевірка була проведена стосовно належного суб`єкта - органу державного нагляду (контролю) в розумінні Закону № 877- V, констатація в Акті допущених порушень законодавства після здійснення органами державного нагляду (контролю) заходів, які вже неможливо усунути, в будь-якому випадку виключає можливість внесення подання згідно з Порядком №361 з вимогою усунути вказані порушення;

фактично згідно із Поданням на виконавчий комітет Одеської міської ради покладаються обов`язки, які не належать до його компетенції, тобто йдеться про втручання органу державної влади до здійснення виконавчим комітетом Одеської міської ради наданих йому повноважень.

16.09.2019 року за вх. №31351/19 представником позивача надано відповідь на відзив завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти А.І., який містить доводи аналогічні викладеним у відповіді на відзив за вхід. № 33149/19.

16.09.2019 року за вх. №31350/19 представником третьої особи надано пояснення на відзиви Державної регуляторної служби України та завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти А.І., в яких зокрема зазначається.

По перше: виконавчий комітет Одеської міської ради не є органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

По друге: за змістом вказаних орієнтовних поточних планів роботи вбачається, що йдеться про контрольну роботу виконавчого комітету міської ради за виконанням інших виконавчих органів міської ради наявних у них повноважень, у том числі тих, що були предметом оскаржуваної перевірки. Жодних положень, які вказували б на те, що саме виконавчий комітет Одеської міської ради є органом державного нагляду (контролю) згідно із Законом № 877-? досліджені документи не містять.

По третє: перевірка проводилась з порушенням встановленої процедури її початку, що вказує на її протиправність, взагалі позбавляє законності будь-яких висновків та вимог Комісії в рамках проведення такої перевірки, викладених в Акті та Поданні відповідно.

По четверте: відсутність факту ненадання інформації на письмові запити Комісії свідчить те. що відповідно до п. 13 Порядку №361 відповідний акт не складався, а також зміст постанові Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2019 року у справі №522/6698/19.

По-п`яте: додані до Акту документи згідно із їх безпосереднім змістом жодним чином не обґрунтовують вчинення безпосередньо виконавчим комітетом Одеської міської ради викладених в Акті порушень, що вказує на повну необґрунтованість висновків Акту.

При цьому, щодо нібито порушень, викладених в Акті, слід наголосити, що жодне з них не стосується діяльності виконавчого комітету Одеської міської ради і це вбачається навіть з їх змісту.

По шосте: обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, тотожні обставинам, наведеним у Відзивах, з цього питання.

По сьоме: перевірка відносно позивача здійснена лише однією посадовою особою - завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голотою А.І.. що не узгоджується з положеннями Порядку №361.

По восьме: Одеський міський голова не працює в Одеській міській раді та не є її головою, як помилково, без врахування вищенаведених правових приписів, вказано у Поданні, що вже само по собі вказує на його повну безпідставність.

По дев`яте: обставини викладені в Акті щодо опису встановлених порушень у діяльності відповідних виконавчих органів міської ради свідчать про те. що такі порушення не можуть бути усунуті оскільки вони були допущені під час вже здійснених заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності цими виконавчими органами (не виконавчим комітетом міської ради).

По десяте: згідно із Поданням на виконавчий комітет Одеської міської ради покладаються обов`язки, які не належать до його компетенції, тобто йдеться про втручання органу державної влади до здійснення виконавчим комітетом Одеської міської ради наданих йому повноважень.

25.09.2019 року за вх. №34773/19 відповідачем завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голота А.І. надані заперечення на відповідь на відзив ВК ОМР, в яких зокрема зазначається.

Щодо преюдиційних обставин, встановлених постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19 червня 2019 року.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду. У відзиві на позовну заяву Завідувачем Сектору надано факти, що спростовують правові оцінки, надані Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19 червня 2019 року, у повному обсязі.

Отже постанова Приморського районного суду м. Одеси від 19 червня 2019 року не є підставою для звільнення від доказування у цій адміністративній справі.

Щодо проведення Перевірки по відношенню до ВК ОМР.

Позивач не спростував того факту, що виконавчий комітет Одеської міської ради є органом державного нагляду (контролю), а також підтвердив відсутність розмежування повноважень між виконавчими органами Одеської міської ради, чим так само підтвердив факт належності виконавчого комітету Одеської міської ради до органів державного нагляду (контролю).

Щодо дотримання процедури початку Перевірки.

До позовної заяви ВК ОМР додано саме копію посвідчення Державної регуляторної служби України від 07 березня 2019 року № 12/34-К (додаток 1 до позовної заяви ВК ОМР), що є свідченням дотримання пункту 12 Порядку збоку Комісії.

Щодо ходу проведення Перевірки.

Під час отримання матеріалів Перевірки комісія діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, неупереджено, добросовісно, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями Перевірки, з урахуванням права позивача на участь у процесі проведення Перевірки.

Слід зазначити, що саме дії позивача були направлені на створення перешкод для діяльності Комісії, а саме несвоєчасне надання інформації та/або ненадання інформації взагалі, ігнорування законних вимог Комісії перешкоджали всебічній перевірці, було направлені на створення умов щодо подальшого оскарження результатів перевірки з формальних підстав.

Щодо припису

зафіксовані в Акті перевірки порушення при здійсненні позивачем заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності відносно суб`єктів господарювання були допущені.

Позивач не доводить належними та допустимими доказами обставин щодо відсутності допущення ним порушень під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Щодо зазначення посади голови Одеської міської ради

Пунктами 1.2, 1.3 додатку А Національного класифікатора України ДК 003:2010 Класифікатор Професій, затвердженого наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року № 327 цей класифікатор призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування. Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників, професійні назви робіт, які наведені у цьому класифікаторі, рекомендовано застосовувати під час утворення нових назв професій та посад у зв`язку з розвитком нових видів економічної діяльності та технологій.

У Класифікаторі за кодом 1143.5 визначена професійна назва роботи Голова органу місцевого самоврядування (міський, сільський і та ін).

25.09.2019 року за вх. №34774/19 відповідачем завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голота А.І. надані заперечення на пояснення третьої особи Одеського міського Голови Труханова Г.Л., які грунтуються на доводах викладених раніше у запереченнях зам вхід. № 34775/19.

27.09.2019 року за вх. №35160/19 представником відповідача Державної регуляторної служби України надані заперечення на відповідь ВК ОМР, які грунтуються на доводах викладених раніше у запереченнях за вхід. №34775/19.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

З 14.03.2019 року по 27.03.2019 року комісією Державної регуляторної служби України у складі голови комісії, завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти А.І. (далі - Комісія) проведено планову перевірку додержання виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності за період з 01.04.2018 року по 13.03.2019 року згідно з Планом перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду господарської діяльності на І квартал 2019 року, затвердженого наказом Державної регуляторної служби України від 21.12.2018 року № 166 та посвідченням від 07.03.2019 року № 12/34-К.

За результатами перевірки Комісією складено акт перевірки додержання виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 27.03.2019 року № 12/34-К-2019 (далі - Акт).

Згідно з Актом виявлені такі порушення вимог законодавства в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності:

офіційний веб-сайт Одеської міської ради не містить нормативно- правові акти, дотримання яких перевіряється під час здійснення заходів за додержанням законодавства про зайнятість населення (порушено ч. 3 ст. 8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»);

складання та застосування розпорядчих документів щодо усунення порушень за результатами позапланових заходів (приписи від 23 липня 2018 року №ОМС-ЗН/1137/П/10 (Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМПЛЕКС МАРІН СЕРВІС»), від 21 червня 2018 року № ОМС-ЗН/938/П/1 (Філія ТОВ «МОРСЬКА АГЕНЦІЯ «АДРІАТІКО-БРИГ»), від 27 червня 2018 року №ОМС-ЗН/939/П/5 (Товариство з обмеженою відповідальністю «КРОС- ГРУП») на виконання листа Головного управління ДЕРЖПРАЦІ в Одеській області від 11.06.2018 року № 15/01-33-52678, тобто з підстав не передбачених Законом (порушено ч. 2 ст. 6 Закону);

відсутність повноважень здійснювати заходи з державного нагляду (контролю) щодо виявлення та запобігання порушенням вимог чинного законодавства України суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг (порушено ч. 4 ст. 4 Закону).

Крім того, 27.03.2019 року уповноваженою посадовою особою Державної регуляторної служби України - завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голотою Андрієм Ігоровичем стосовно ОСОБА_4 складено протокол про адміністративне правопорушення ч. 1 ст. 188-45 Кодексу України про адміністративні правопорушення №003-2019/К (далі - Протокол), надісланий на адресу Одеської міської ради листом від 05.04.2019 року № 2144/0/20-19.

Згідно Протоколу №003-2019/К, ОСОБА_4 допущене адміністративне правопорушення, передбачене ст. 188-45 КУпАП, полягало у ненаданні необхідної інформації про проведені заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, незабезпеченні отримання примірника акту в останній день перевірки, чим створено перешкоди у здійсненні посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування, дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, покладених на неї повноважень.

Матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 згідно Протоколу №003-2019/ ОСОБА_7 за скоєння правопорушення, передбаченого ст. 188-45 КУпАП, направлені до Приморського районного суду м. Одеси.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2019 року закрито провадження у справі №522/6698/19 стосовно ОСОБА_4 , за ст. 188-45 КУпАП за відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення. Постанова набрала законної сили 02.07.2019 року.

На підставі Акту Державною регуляторною службою України позивачу внесене подання «Про усунення виконавчим комітетом Одеської міської ради порушень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2019 року № 2143/0/20-19 (далі - Подання), згідно із яким заявлено вимоги:

« 1. Голові Одеської міської ради у подальшій роботі забезпечити безумовне дотримання:

вимог частини четвертої статті 4 Закону;

частини другої статті 6 Закону;

частини третьої статті 8 Закону.

Строк виконання - постійно.

2. Про результати розгляду подання повідомити Державну регуляторну службу України до 15.05.2019 року».

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Згідно ст. 1 Закону № 877-? державний нагляд (контроль - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст. Аналогічні положення містить ст. 140 Конституції України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради: старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах, зокрема: законності; колегіальності; правової, організаційної та матеріально-фінансової самостійності в межах повноважень, визначених цим та іншими законами; судового захисту прав місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органам місцевого самоврядування законом можуть надаватися окремі повноваження органів виконавчої влади, у здійсненні яких вони є підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», делеговані повноваження - повноваження органів виконавчої влади, надалі органам місцевого самоврядування законом, а також повноваження органів місцевого самоврядування, які передаються відповідним місцевим державним адміністраціям за рішенням районних, обласних рад. Вказані положення узгоджуються з приписами ст. 143 Конституції України, відповідно до якої органам місцевого самоврядування можуть надаватися законом окремі повноваження органів виконавчої влади.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.

Згідно із ч. 1 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальні громади, органи та посадові особи місцевого самоврядування самостійно реалізують надані їм повноваження.

Отже, до органів місцевого самоврядування дійсно відносить як виконавчий комітет ради, так і інші виконавчі органи ради. Кожен з цих органів наділяється цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діє самостійно і несе відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

З огляду на це слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчим органом сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є виконавчий комітет ради, який утворюється відповідною радою на строк її повноважень.

Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. До складу виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради входять також за посадою секретар відповідної ради, староста (старости).

Згідно із ч. 5 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» очолює виконавчий комітет сільської, селищної, міської ради відповідно сільський, селищний, міський голова, районної у місті ради - голова відповідної ради.

Відповідно до ч. 8 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет ради є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.

Згідно з ч. 1 ст. 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет ради: 1) попередньо розглядає та схвалює проекти місцевих програм соціально-економічного і культурного розвитку, цільових програм з інших питань, прогноз місцевого бюджету, проект місцевого бюджету, проекти рішень з інших питань, що вносяться на розгляд відповідної ради; 2) координує діяльність відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідної територіальної громади, заслуховує звіти про роботу їх керівників; 3) має право змінювати або скасовувати акти підпорядкованих йому відділів, управлінь, інших виконавчих органів ради, а також їх посадових осіб.

Аналогічні положення містить Положення про виконавчий комітет Одеської міської ради, затверджене рішенням Одеської міської ради від 30.01.2019 року № 4186-?ІІ (далі - Положення № 4186-?ІІ). При цьому, відповідно до п. 3.7. Положення № 4186-УІІ виконком здійснює інші повноваження, надані йому чинним законодавством України та рішеннями ради.

При цьому, відповідно до п. 1 Положення № 4186-?ІІ виконавчий комітет Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради.

Згідно із п. 1.3. Положення № 4186-?ІІ виконком є юридичною особою, має гербову печатку, бланки та штампи, має рахунки в органах Державної казначейської служби України та установах банків, набуває від свого імені майнові та особисті немайнові права, несе обов`язки, може бути позивачем і відповідачем в судах, зокрема звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Водночас, згідно із ч. 1 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Згідно із ч. 2 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради.

Відповідно до ч. 4 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» положення про відділи, управління та інші виконавчі органи ради затверджуються відповідною радою.

При цьому, згідно із ч. 3 ст. 53 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільська, селищна, міська рада може прийняти рішення про розмежування повноважень між її виконавчим комітетом, відділами, управліннями, іншими виконавчими органами ради та сільським, селищним, міським головою в межах повноважень, наданих цим Законом виконавчим органам сільських, селищних, міських рад.

Згідно із ст. 40 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи сільських, селищних, міських рад, крім повноважень, передбачених цим Законом, здійснюють й інші надані їм законом повноваження.

З огляду на підстави позовної заяви та доводи відзиву на позовну заяву, слід зазначити, що як Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», так й іншими законами до компетенції виконавчих органів міських рад дійсно віднесені окремі повноваження у сфері державного нагляду (контролю) відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Зокрема, відповідно до пп. 3 п. б) ч. 1 ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільськи ,

селищних, міських рад належать делеговані повноваження зі здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо захисту прав споживачів.

Крім того, повноваження органів місцевого самоврядування щодо захисту прав споживачів також визначені ст. 28 Закону України «Про захист прав споживачів», згідно із якою органи місцевого самоврядування з метою захисту прав споживачів мають право створювати при їх виконавчих органах структурні підрозділи з питань захисту прав споживачів, які вправі: 1) розглядати звернення споживачів, консультувати їх з питань захисту прав споживачів; 2) аналізувати договори, що укладаються продавцями (виконавцями, виробниками) із споживачами, з метою виявлення умов, які обмежують права споживачів; 3) у разі виявлення продукції неналежної якості, фальсифікованої, небезпечної для життя, здоров`я, майна споживачів і навколишнього природного середовища терміново повідомляти про це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, інші органи, що здійснюють контроль і нагляд за якістю і безпекою продукції; 4) у разі виявлення Фактів реалізації продукції, яка не супроводжується необхідною, доступною, достовірною, своєчасною інформацією та відповідними документами, або продукції з простроченим строком придатності - тимчасово зупиняти реалізацію продукції до пред`явлення інформації, супровідних документів або припиняти її реалізацію: 5) готувати подання до органу, який видав дозвіл на провадження відповідного виду діяльності, для вирішення питання про тимчасове зупинення його дії чи про дострокове анулювання у разі систематичного порушення прав споживачів; 6) подавати до суду позови щодо захисту прав споживачів.

Вказані вище законодавчі приписи узгоджуються з положеннями ст. 4 Закону № 877-?, згідно із якою унормовано, що:

виключно законами встановлюються повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг (ч. 4);

виробництво (виготовлення) або реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг суб`єктами господарювання можуть бути зупинені повністю або частково виключно за рішенням суду (ч. 5);

відновлення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг суб`єктами господарювання після призупинення можливе з моменту отримання органом державного нагляду (контролю), який ініціював призупинення, повідомлення суб`єкта господарювання про усунення ним усіх встановлених судом порушень (ч. 5).

При цьому, реалізація вищевказаних повноважень відбувається саме згідно із Законом № 877-?.

Викладене вище спростовує доводи Відзиву про те, що орган місцевого самоврядування (відповідний виконавчий орган ради) не може бути органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-?.

При цьому, відповідні повноваження закріплені у Положенні про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, затвердженому рішенням Одеської міської ради від 30.01.2019 року № 4184-VII.

Зокрема, відповідно до п. 1.1. Положення № 4184-VII управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (далі - Управління) є виконавчим органом Одеської міської ради і створено відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Згідно із п. 1.3. Положення № 4184-VII Управління є юридичною особою, має рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням штампи та бланки.

Відповідно до п. 2.1. Положення № 4184-VII завданнями Управління, серед інших, є: контроль за дотриманням чинного законодавства України щодо захисту прав споживачів (п.п. 2.1.5); здійснення заходів з державного нагляду (контролю) щодо виявлення та запобігання порушенням вимог чинного законодавства України суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг (п.п. 2.1.6).

Відповідно до п. 2.2. Положення № 4184-VII до функцій Управління віднесені, серед інших, повноваження тотожні наведеним у ст. 28 Закону України «Про захист прав споживачів».

Чинним законодавством та рішенням міської ради, затверджено Положення №4184-??ІІ, саме управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (Управління) є виконавчим органом Одеської міської ради - органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-? щодо вищевказаних повноважень, у той час як виконавчий комітет Одеської міської ради не наділений компетенцією з реалізації таких повноважень.

Крім того, відповідно до п. б) ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження з надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно- будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (пп. 1); здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій (пп. 3); зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об`єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу (пп. 4).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно- будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад у межах делегованих цим Законом державних повноважень є підконтрольними центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а їхні рішення можуть бути розглянуті у порядку державного архітектурно- будівельного нагляду або оскаржені до суду.

Згідно із ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

При цьому, ст. 2 Закону № 877-? прямо відносить заходи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) до сфери дії цього Закону № 877-У, а органи, що здійснюють такі заходи, - до органу державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-? щодо вищевказаних повноважень.

Відповідно до п. 1.1. Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 21.03.2018 року № 3043-?ІІ управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК) є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.

Згідно із п. 1.3. Положення № 3043-УІІ Управління ДАБК є самостійною юридичною особою, що має власний баланс, гербову печатку бланки, рахунки, які відкриваються у встановленому законодавством України порядку в органах Державної казначейської служби України.

Відповідно до п. 1.7. Положення № 3043-?ІІ Управління ДАБК підзвітне і підконтрольне Одеській міській раді, підпорядковано міському голові, виконавчому комітету Одеської міської ради, заступнику міського голови відповідно до розподілу обов`язків, а з питань здійснення повноважень, передбачених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», - Держархбудінспекції.

Згідно із п. 2.1. Положення № 3043-?ІІ основним завданням Управління ДАБК є здійснення на території м. Одеси державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційний функцій у сфері містобудівної діяльності відповідно до законодавства України.

Таким чином, з викладеного вище вбачається, що згідно із законодавством та рішенням міської ради, яким затверджено Положення № 3043-УІІ. саме управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (Управління ДАБК) є виконавчим органом Одеської міської ради - органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-? щодо вищевказаних повноважень, у той час як виконавчий комітет Одеської міської ради не наділений компетенцією з реалізації таких повноважень.

Крім того, згідно із ч. 2 ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування при здійсненні повноважень у сфері контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення можуть проводити перевірки на підприємствах, в установах та організаціях, що перебувають у комунальній власності відповідної територіальної громади.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади можуть виступати з ініціативою щодо перевірок, організовувати їх проведення, а при здійсненні повноважень у сфері контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення проводити перевірки на підприємствах, в установах та організаціях, що не перебувають у комунальній власності, а також фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників.

Згідно із ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом «б» частини першої цієї статті, належать: 1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; 2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно із п. 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 (у редакції, чинній у період спірної перевірки), державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Відповідно до п. 3 Порядку № 295, інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад, посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Згідно з п. 1.1. Положення про департамент аналітики та контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2729-?ІІ, Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створений відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Відповідно до п. 1.5. Положення № 2729-?ІІ Департамент є юридичною особою, має рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, штампи та бланки.

Згідно із п. 1.8. Положення № 2729-VII Департамент є уповноваженим виконавчим органом Одеської міської ради з питань здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до пп. 2.1.1. п. 2.1. Положення № 2729-VII одним із Основних завдань Департаменту є здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю на території м. Одеси. При цьому, у пп. 2.2.1. п. 2.2. Положення № 2729-?ІІ Відповідно до поставлених завдань передбачені повноваження Департаменту з питань здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю на території м. Одеси.

Згідно чинного законодавства та рішенням міської ради, яким затверджено Положення № 2729-VII, саме департамент аналітики та контролю Одеської міської ради (Департамент) є виконавчим органом Одеської міської ради - органом державного нагляду (контролю) у розумінні Закону № 877-? щодо вищевказаних повноважень, у той час як виконавчий комітет Одеської міської ради не наділений компетенцією з реалізації таких повноважень.

Рішеннями міської ради, якими затверджено положення про виконавчі органи, й фактично розмежовані їх відповідні повноваження, вказані положення про виконавчі органи є за своєю правовою природою установчими документами виконавчих органів, не позбавляє їх статусу невід`ємної частини рішень Одеської міської ради, якими вони затверджені.

Отже, посилання представників відповідачів на відсутність рішення міської ради про розмежування повноважень між її виконавчим комітетом, відділами, управліннями, іншими виконавчими органами ради та сільським, селищним, міським головою в межах повноважень, наданих цим Законом виконавчим органам сільських, селищних, міських рад (ч. 3 ст. 53 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні») є таким, що не грунтується на вимогах Конституції та законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч.2 ст. 19 Конституції України)

Частиною 3 ст. 53 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено дискреційні повноваження міської ради щодо прийняття рішення про розмежування повноважень.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі»

Відтак, вказана стаття Закону визначає право міської ради на розмежування повноважень, а не її обов`язок, оскільки стаття містить у собі слово «може прийняти», що означає вибір діяти, чи без діяти.

Відповідно до ст. 53 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» основною формою роботи виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є його засідання. Засідання виконавчого комітету скликаються відповідно сільським, селищним, міським головою (головою районної у місті ради), а в разі його відсутності чи неможливості здійснення ним цієї функції - заступником сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради (районної у місті ради - заступником голови ради) в міру необхідності, але не рідше одного разу на місяць, і є правомочними, якщо в них бере участь більше половини від загального складу виконавчого комітету.

Згідно із п. 2.2. Положення № 4186-?ІІ до складу виконкому входять за посадою: міський голова, секретар ради, перший заступник та заступники міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючий справами виконкому.

Відповідно до п. 5.2. Положення № 4186-?ІІ основною формою роботи виконкому є його засідання. Засідання виконкому скликаються міським головою, а в разі його відсутності або неможливості здійснення ним цієї функції - першим заступником/заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, за необхідності, але не рідше ніж раз на місяць. Засідання виконкому проводяться, як правило, в адміністративній будівлі ради (площа Думська, 1) об 11.00 у другий або четвертий четвер кожного місяця. За необхідності може бути скликано позачергове засідання виконкому.

Відповідно до ч. 6 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» особи, які входять до складу виконавчого комітету, крім тих, хто працює у виконавчих органах ради на постійній основі, на час засідань виконавчого комітету, а також для здійснення повноважень в інших випадках звільняються від виконання виробничих або службових обов`язків з відшкодуванням їм середнього заробітку за основним місцем роботи та інших витрат, пов`язаних з виконанням обов`язків члена виконавчого комітету, за рахунок коштів відповідного місцевого бюджету.

Згідно із ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.

До повноважень виконавчого комітету Одеської міської ради не належить видання приписів, розпоряджень, які повинні видавати органи державного нагляду (контролю) згідно із Законом № 877-?.

Таким чином, з викладених вище правових приписів вбачається неможливість безпосередньо виконавчим комітетом Одеської міської ради як колегіальним органом, що проводить свою роботу у Формі засідань у встановлені терміни, та окремі члени якого взагалі не є посадовими особами місцевого самоврядування, здійснювати передбачені Законом № 877-? планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

У рішенні Конституційного Суду України від 09.02.2000 року № 1-5/2000 зроблений висновок, що виконавчий комітет є виконавчим органом загальної компетенції сільської, селищної, міської ради, у той час як відділи, управління та інші виконавчі органи ради є її виконавчими органами галузевої та функціональної компетенції, підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими н виконавчому комітету, а також сільському, селищному, міському голові.

Виконавчі органи міської ради, наведені вище, наділені повноваженнями у відповідних сферах здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, і це обумовлено наявною в них галузевою та функціональною компетенцією з відповідних питань.

Окремо слід зазначити, що управління, департаменти та інші виконавчі органи ради не є структурними підрозділами виконавчого комітету ради, а є окремими органами місцевого самоврядування із самостійною компетенцією.

Щодо порядку проведення перевірки

ДРСУ відповідно до Положення про Державну регуляторну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.12.2014 №724, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності.

Основними завданнями ДРС є: реалізація державної регуляторної політики, політики з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності; координація дій органів виконавчої влади, інститутів громадянського суспільства і підприємництва з питань дерегуляції господарської діяльності. ДРС відповідно до покладених на неї завдань здійснює повноваження, визначені законом.

Статтею 91 Закону України № 877-V до повноважень ДРСУ належать, зокрема, проведення в установленому Кабінетом Міністрів України порядку перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог цього Закону в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності; складання актів перевірок та внесення в установленому Кабінетом Міністрів України порядку подань до органів державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень вимог цього Закону, які є обов`язковими до розгляду.

Порядок проведення перевірок №361 визначає процедуру проведення ДРС перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно з п.4 Порядку перевірки органів державного нагляду (контролю) можуть бути плановими або позаплановими.

Пунктом 7 Порядку встановлено, що ДРС видає наказ про проведення планової або позапланової перевірки, в якому зазначається: найменування органу державного нагляду (контролю), який буде перевірятися; тип заходу (плановий або позаплановий), питання, які є предметом перевірки, підстава для її проведення, дата початку та закінчення перевірки; період діяльності органу державного нагляду (контролю), що підлягає перевірці (у разі проведення планової перевірки); склад комісії з проведення перевірки.

Пунктом 14 Порядку визначений перелік питань, які перевіряє комісія під час проведення планової перевірки.

Відповідно до п.15 Порядку під час проведення планової перевірки комісія вивчає документи, що стосуються питань, зазначених у п.14 цього Порядку.

Вказаним Порядком також визначено, що результати перевірки органу державного нагляду (контролю) оформляються актом перевірки, який складається у двох примірниках та підписується комісією в останній день перевірки. Акт перевірки повинен містити чіткі і стислі формулювання, які характеризують діяльність органу державного нагляду (контролю), та виявлені факти порушень вимог Закону, якщо такі мають місце, з посиланням на відповідні норми Закону, які порушено (п.16).

Один примірник акту в останній день перевірки вручається керівнику органу державного нагляду (контролю) або уповноваженій ним особі, другий - зберігається в ДРС.

Під час вручення акту перевірки на його обох примірниках робиться запис Один примірник акту перевірки отримано та проставляється підпис керівника органу державного нагляду (контролю) або уповноваженої ним особи.

У разі відмови керівника органу державного нагляду (контролю) або уповноваженої ним особи від отримання примірника акту перевірки в акті робиться запис Від отримання одного примірника акту перевірки (найменування посади керівника органу державного нагляду (контролю) або уповноваженої ним особи, прізвище, ім`я та по батькові) відмовився. У такому разі один примірник акту перевірки надсилається керівнику органу державного нагляду (контролю) або уповноваженій ним особі рекомендованим листом з описом вкладення та повідомленням про вручення.

Повідомлення про вручення рекомендованого листа є підтвердженням факту отримання примірника акту перевірки керівником органу державного нагляду (контролю) або уповноваженою ним особою та зберігається разом з іншим примірником акту перевірки в ДРС (п.18).

Пунктом 19 Порядку встановлено, що у разі наявності зауважень органу державного нагляду (контролю) до акту перевірки на всіх примірниках акту перевірки перед підписом керівника органу державного нагляду (контролю) або уповноваженої ним особи робиться запис - із зауваженнями. Зауваження надсилаються органом державного нагляду (контролю) ДРС рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку протягом двох робочих днів після отримання акту перевірки.

У разі виявлення порушень вимог Закону органом державного нагляду (контролю) ДРС видає подання щодо усунення органом державного нагляду (контролю) порушень вимог Закону в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності відповідно до Порядку внесення подань № 361.

Судом встановлено наступне.

Як визначено Законом №877, до повноважень ДРСУ належать, зокрема, проведення в установленому Кабінетом Міністрів України порядку перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог цього Закону в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Листом ДРСУ від 22.02.2019 року №1098/0/20-19 виконавчий комітет Одеської міської ради повідомлено про початок проведення перевірки додержання ним вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». У цьому листі також висловлено прохання повідомити сектор Державної регуляторної служби в Одеській області про можливий час зустрічі в день початку планової перевірки (14.03.2019 року) з керівником органу або уповноваженою ним посадовою особою з метою вручення копії посвідчення про проведення планової перевірки.

На виконання доручення Одеського міського голови юридичний департамент Одеської міської ради у листі від 12.03.2019 року № 501вих запросив уповноважену особу для здійснення процедури, необхідної для початку перевірки, 14.03.2019 року о 12 год. 00 хв. до адміністративної будівлі Одеської міської ради, розташованої за адресою: м. Одеса, пл. Думська, 1, каб. 318 (управління правової експертизи юридичного департаменту Одеської міської ради). Зазначений лист був відправлений завідувачу сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоті А.І. електронною поштою та згідно з отриманим повідомленням був ним прочитаний 12.03.2019 року, що не заперечується ДРСУ.

Водночас, слід відхилити посилання ДРСУ у Відзиві на неналежність визначення уповноваженої особи з питань проведення перевірки.

Так, згідно із ч. 3 ст. 12, ч. 5 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та п. 2.3. Положення № 4186-VII очолює виконавчий комітет Одеської міської ради Одеський міський голова.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Як вказувалося вище, згідно із ч. 2 ст. 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими н виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради.

Відповідно до пп. 5.3.5. Регламенту виконавчих органів Одеської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 31.10.2005 року № 754 (далі - Регламент), результати розгляду документів керівництвом фіксуються в резолюції. Резолюція - це напис на документі або на аркуші для резолюцій, зроблений міським головою, його заступниками, керуючим справами виконкому, секретарем міської ради, керівником виконавчого органу, що містить вказівки стосовно його виконання. Вона складається з таких елементів: прізвище працівника (працівників), якого (яких) необхідно ознайомити з документом; прізвище виконавця (виконавців); зміст доручення; термін виконання; прізвище посадової особи, на яку покладається контроль; особистий підпис керівника; дата.

Відповідно до пп. 5.3.6. Регламенту резолюції керівництва виконкому підлягають безумовному, повному та буквальному виконанню. Згідно із пп. 5.3.7. Регламенту відповідальність за виконання документа несуть усі посадові особи, які зазначені в резолюції.

Зі змісту резолюції до листа ДРСУ від 22.02.2019 року № 1098/0/20-19 вбачається, що відповідальним за вказаним документом визначено ОСОБА_6 , що займає посаду директора юридичного департаменту Одеської міської ради.

Отже, саме на виконання доручення Одеського міського голови, викладеного у наведеній резолюції, юридичний департамент Одеської міської ради у листі від 12.03.2019 року № 501вих запросив уповноважену особу для здійснення процедури, необхідної для початку перевірки.

У порушення п. 12 Порядку № 361 Комісією перед початком перевірки не подано уповноваженій керівником виконавчого комітету Одеської міської ради особі копії посвідчення, не пред`явлено оригіналу посвідчення і службового посвідчення особи, якій доручено проведення перевірки, а до уповноваженої особи в узгоджені дату, місце та час Комісія взагалі не з`явилась.

Крім того, у випадку коли мають місце перешкоди у проведенні перевірки Комісія повинна скласти акт про недопущення до проведення перевірки згідно з п. 13 Порядку №361, чого, зроблено не було.

Комісія в порушення п. 12 Порядку № 361, не вважала це перешкодою для проведення перевірки, та продовжила її.

Комісія звернулась до виконавчого комітету Одеської міської ради із запитом від 14.03.2019 року № 1 з проханням у термін до 15 год. 00 хв. 15.03.2019 року надати:

інформацію про уповноважену особу з питань проведення планової перевірки додержання виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (п. 1);

інформацію про здійснення заходів державного нагляду (контролю) виконавчими органами Одеської міської ради за період з 01.04.2018 року по 13.03.2019 року за наведеною у запиті формою (п. 2);

копії рішень (розпоряджень, наказів тощо) з додатками, засвідчені в установленому порядку, у редакціях, чинних у період з 01.04.2018 року по 13.03.2019 року, а саме: положень про виконавчі органи Одеської міської ради, що здійснювали заходи державного нагляду (контролю) у період з 01.04.2018 року по 13.03.2019 року; про затвердження планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) виконавчими органами Одеської міської ради (п. 3);

інформацію: про наявність та оприлюднення на веб-сайті Одеської міської ради (виконавчого комітету Одеської міської ради та/або виконавчих органів Одеської міської ради) з вказівкою відповідного посилання нормативно-правових актів щодо державного нагляду (контролю) у відповідній сфері господарської діяльності, визначених законом відомостей про здійснені заходи державного нагляду (контролю), а також загальних консультацій щодо вимог до провадження відповідної господарської діяльності та/або щодо здійснення державного нагляду (контролю); щодо застосування відбору зразків та проведення експертиз під час здійснення заходів державного нагляду (контролю).

У запиті від 14.03.2019 року № 1 порушено питання про надання доступу до єдиних справ розпорядчих документів, що приймались виконавчими органами Одеської міської ради під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Виконавчим комітетом Одеської міської ради забезпечено доведення змісту відповідних запитів до відома відповідних виконавчих органів міської ради, які надали запитувану інформацію, що підтверджується матеріалами справи.

Запитувана Комісією інформація не зберігається та відповідно до вимог чинного законодавства не повинна зберігатися у виконавчому комітеті Одеської міської ради, у зв`язку з чим розгляд запитів забезпечувався шляхом надання профільними заступниками міського голови доручень виконавчим органам, чиєї діяльності стосувались отримані запити, щодо їх розгляду.

Запит Комісії від 22.03.2019 року № 2 надійшов електронною поштою на адресу виконавчого комітету Одеської міської ради.

Листом департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 22.03.2019 року № 02-24/287 на адресу Комісії надіслані належним чином засвідчені копії матеріалів запитуваних справ.

У запиті Комісії від 22.03.2019 року №3, адресованому виконавчому комітетові Одеської міської ради, порушувалось питання ненадання станом на 10 годину 22.03.2019 року запитуваної інформації від управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, у відповідь на який листом згаданого управління від 27.03.2019 року № 569/01-07 роз`яснено причини затримки надання такої відповіді та повідомлено про її надання.

У запиті від 25.03.2019 року № 4 Комісія знову повідомила виконавчий комітет Одеської міської ради про ненадання їй запитуваної інформації, посилаючись на наявність в управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради окремих контрольних повноважень. Фактично у цьому запиті Комісією поставлено під сумнів отриману на раніше поданий нею запит інформацію щодо того, що управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради не здійснювалось будь-яких контрольних заходів, а висновок щодо ненадання цим управлінням повної інформації є необгрунтованим припущенням. У той же час, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Листом від 27.03.2019 року № 570/01-07 управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради повторно роз`яснило обумовлені діючим законодавством причини не проведення протягом охопленого перевіркою періоду контрольних заходів.

Отже, на всі запити Комісії надано запитувану в рамках проведення перевірки інформацію.

Також, згідно з п. 16 Порядку № 361 результати перевірки органу державного нагляду (контролю) оформляються актом перевірки додержання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - акт перевірки), який складається у двох примірниках (додаток 2) та підписується комісією в останній день перевірки.

Акт перевірки повинен містити чіткі і стислі формулювання, які характеризують діяльність органу державного нагляду (контролю), та виявлені факти порушень вимог Закону, якщо такі мають місце, з посиланням на відповідні норми Закону, які порушено.

Відповідно до п. 17 Порядку № 361 до акту перевірки у разі потреби додаються матеріали перевірки - копії та витяги з документів, засвідчені органом державного нагляду (контролю), пояснення, протоколи та інші документи згідно з переліком, зазначеним в акті перевірки, якими обґрунтовують виявлені порушення вимог Закону.

Додані до Акту документи не обґрунтовують вчинення виконавчим комітетом Одеської міської ради викладених в Акті порушень.

Порушення відображені в Акті, не стосується діяльності виконавчого комітету Одеської міської ради, оскільки стосуються здійснення заходів за додержанням законодавства про зайнятість населення та про працю (стосовно відсутності на офіційному веб-сайті Одеської міської ради нормативно-правових актів, дотримання яких перевіряється під час здійснення заходів за додержанням законодавства про зайнятість населення, та стосовно складання та застосування розпорядчих документів щодо усунення порушень за результатами позапланових заходів), а також відсутності повноважень здійснювати заходи з державного нагляду (контролю) щодо виявлення та запобігання порушенням вимог чинного законодавства України суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, що виконавчим комітетом Одеської міської ради і так не здійснюється, адже немає відповідної компетенції з цього питання, про що детально вказано вище.

В Акті вказано на порушення, встановлені у діяльності Департаменту та Управління, а не у діяльності виконавчого комітету Одеської міської ради.

Згідно з п. 18 Порядку № 361 один примірник акту в останній день перевірки вручається керівнику органу державного нагляду (контролю) або уповноваженій ним особі, другий - зберігається в ДРС.

Під час вручення акту перевірки на його обох примірниках робиться запис «Один примірник акту перевірки отримано» та проставляється підпис керівника органу державного нагляду (контролю) або уповноваженої ним особи.

У разі відмови керівника органу державного нагляду (контролю) або уповноваженої ним особи від отримання примірника акту перевірки в акті робиться запис «Від отримання одного примірника акту перевірки (найменування посади керівника органу державного нагляду (контролю) або уповноваженої ним особи, прізвище, ім`я та по батькові) відмовився». У такому разі один примірник акту перевірки надсилається керівнику органу державного нагляду (контролю) або уповноваженій ним особі рекомендованим листом з описом вкладення та повідомленням про вручення.

Зі змісту отриманого примірнику Акту вбачається, що в останній день перевірки до визначеної уповноваженої особи з питань проведення перевірки виконавчого комітету Одеської міської ради, про що повідомлялось у листі юридичного департаменту Одеської міської ради від 12.03.2019 року № 501вих, Комісія з приводу вручення Акту не зверталась.

Доказів не підтвердження відмови позивача від отримання примірника Акту суду не надано.

Крім того, Порядок № 361 передбачає здійснення перевірок комісією, склад якої визначається у наказі на перевірку. Комісія - це група, команда людей, створена спеціально для виконанням поставленого завдання.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі»

У зазначеному Порядку №361 визначено варіант рішення це створення комісії.

Порядок №361 не передбачає можливості здійснення вказаної перевірки однією посадовою особою. Компетенцією саме комісії є здійснення перевірки органу державного нагляду (контролю) відповідно до Порядку №361.

Судом встановлено, що перевірка відносно позивача здійснена однією посадовою особою - завідувачем сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голотою А.І., що суперечить приписам Порядку№ 361.

Також, пунктом 4 Порядку № 361 внесення подання до органів державного нагляду (контролю) щодо усунення ними порушень вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.05.2017 року № 361.

Подання не містить: ім`я та по батькові посадової особи, яка склала подання; тип заходу (плановий чи позаплановий), у ході якого виявлено порушення вимог Закону органами державного нагляду (контролю); опис виявлених порушень (як вбачається, за змістом Подання «зафіксованими порушеннями» помилково визначено лише цитування відповідних норм Закону, що не відповідає приписам Порядку);

Подання внесене з порушенням строку, передбаченого п. 5 Порядку (п`яти робочих днів з дати складення акту перевірки), 05.04.2019 року, тобто на 7-ий робочий день з дня складання Акту.

За визначенням одного з відомих професорів Оксфордського університету ОСОБА_8 з теми fair procedure, поняття «процедури» це кроки, які вживаються, або способи, які застосовуються для прийняття рішення та запроваджують дії або вирішують справу певним чином в юридичному або адміністративному контексті. А поняття «процес» це зручний загальний термін, який включає сукупність процедур стосовно рішення чи дії (D.J.Galligan. Due Process and ІНФОРМАЦІЯ_1 Procedures. A Study of Administrative Procedures. Oxford University Press Inc., New York. Reprinted. 2004. р.8).

Принципи правової процедури вже стали універсальними через рішення Європейського суду з прав людини і поширюються як на процесуальне судочинство, так і на правові процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень під час прийняття відповідних актів стосовно прав, свобод та законних інтересів людини.

Втім, вказана доктрина правової процедури по суті була використана в практиці Конституційного Суду України. У рішеннях від 28 лютого 2018 року про визнання неконституційним закону про мову та від 26 квітня 2018 року про визнання неконституційним закону про референдум Конституційний Суд України, вказавши на прямий зв`язок дотримання «належної процедури» та гарантій прав і законних інтересів людини і громадянина, фактично надав процедурним принципам владного обов`язкового значення. Тобто, якщо було порушено належну правову процедуру в парламенті чи в іншому органі публічної влади немає сенсу перевіряти змістову частину відповідного акта, оскільки він є нікчемним.

Саме поняття «право» (англ. law) охоплює не лише конституції, міжнародне право, статутне право та підзаконні акти, а й також де доречно суддєстворене право (judge-made law), як-то норми загального права (всі вони зобов`язальної природи). Як зазначено в пункті 46 коментаря до документа Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційська комісія) «Мірило правовладдя» (ухвалений Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні 11-12 березня 2016 року), будь-який припис права має бути приступним і передбачуваними. (2017 року)

Викладене дозволяє вжити поняття «правова процедура», що цілком охоплюється розумінням rule of law принципом верховенства права (або мірилом правовладдя). Про це йдеться в зазначеному коментарі до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя».

Засаднича вимога правовладдя полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень і, як наслідок дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (пункт 45 згаданого коментаря).

Таким чином, дотримання процесових, у тому числі, процедурних норм, є юридичною вимогою, згідно з якою держава, яка керується принципом верховенства права (мірило правовладдя), повинна поважати і враховувати права особи, а також визначати процедурні межі здійснення повноважень органами публічної влади.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року №5-р/2019, Конституція України містить низку фундаментальних положень щодо здійснення державної влади, передбачених статтями 3, 5, 6, 8, 19 Основного Закону. Названі конституційні приписи перебувають у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до усталених Конституцією України цілей їх утворення.

Тому, коли йдеться про вчинення дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Як вказано у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №826/16495/17, потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Зокрема, Верховний Суд зазначив, що не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, щоб особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.

Таким чином, повноваження на здійснення дискреції для органу, по суті, дуже часто перетворюється на свавілля, потребує унормованого визначення правової процедури ним самим.

У постанові Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі №826/13000/18 зазначено, що правова процедура (fair procedure справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Верховний Суд у цій постанові також вказав, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про порушення ДРС України «правової процедури», зокрема, щодо створення комісії в особі однієї посадової особи, проведення перевірки без вручення посвідчення про проведення перевірки, винесення Подання не у строк, встановлений законом.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування Подання Державної регуляторної служби України «Про усунення виконавчим комітетом Одеської міської ради порушень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2019 року №2143/0/20-19.

Разом з цим, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в частині визнання протиправними дії завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти Андрія Ігоровича з проведення планової перевірки додержання виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності за період з 01.04.2018 р. по 13.03.2019 р.

Висновок суду грунтується на наступному.

Наказом ДРС від 21 грудня 2018 року № 166 затверджено План перевірок додержання органами державного нагляду (контролю) вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності на І квартал 2019 року. Планом передбачено проведення планової перевірки додержання ВК ОМР вимог Закону № 877 в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у І кварталі 2019 року.

Наказом ДРС від 07 березня 2019 року № 34 призначено проведення Перевірки та визначено:

найменування органу державного нагляду (контролю), який буде перевірятися;

тип заходу (плановий), питання, які є предметом перевірки, підстава для її проведення, дата початку та закінчення перевірки;

період діяльності органу державного нагляду (контролю), що підлягає перевірці;

склад комісії з проведення перевірки (у складі завідувача Сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти А.І., голови комісії).

Отже, накази, які стали підставою для проведення перевірки прийнято Державною регуляторною службою України, а тому підстави для визнання протиправними дій завідувача Сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти А.І. відсутні, оскільки вони вчинені на виконання наказів Державної регуляторної служби України.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення має бути прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Виконавчого комітету Одеської міської ради до Державної регуляторної служби України, завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти Андрія Ігоровича, третя особа: Одеський міський голова Труханов Г.Л. про визнання дій протиправними та скасування подання - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати подання Державної регуляторної служби України «Про усунення виконавчим комітетом Одеської міської ради порушень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2019 року №2143/0/20-19.

У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправними дій завідувача сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голоти Андрія Ігоровича з проведення планової перевірки додержання виконавчим комітетом Одеської міської ради вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності за період з 01.04.2018 р. по 13.03.2019 р. відмовити.

Стягнути з Державної регуляторної служби України на користь Виконавчого комітету Одеської міської ради суму судового збору за подання адміністративного позову:

за платіжним дорученням №459 від 11.07.2019 року у сумі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Виконавчий комітет Одеської міської ради, адреса: 65026, м. Одеса, площа Думська, буд. 1, код 04056919, телефон: , електронна пошта:

Державна регуляторна служба України, адреса: 01011, м. Київ, вул. Арсенальна, буд. 9/11, ідентифікаційний код 39582357, телефон: , електронна пошта:

Завідувач сектору Державної регуляторної служби в Одеській області Голота Андрія Ігоровича, адреса: 01011, м. Київ, вул. Арсенальна, буд. 9/11, ідентифікаційний код 39582357, телефон: , електронна пошта:

Одеський міський голова ОСОБА_4 , адреса: площа Думська, буд. АДРЕСА_1

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.