Справа № 400/928/19
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2019-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/928/19
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І.О.,

суддів Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря Скоріної Т.С.

представника позивача Філевського Р. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання протиправною постанови про стягнення виконавчого збору та її скасування, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2019 р. ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Торбинської О. М. від 23.01.2019 р. про стягнення з неї виконавчого збору у виконавчому провадженні №50964078 в сумі 2 890 472,13 грн.

На обґрунтування заявлених вимог зазначила, що виступала майновим поручителем за борговими зобов`язаннями юридичних осіб, у зв`язку з чим, надала в іпотеку ЗАТ "ОТП Банк" домоволодіння по АДРЕСА_1 . На її думку, відповідальність майнового поручителя як іпотекодавця, який не є одночасно боржником в основному зобов`язанні, обмежується вартістю майна, переданого в іпотеку. Отож, ураховуючи, що вартість її майна наданого в іпотеку складала 140 622,00 грн., сума виконавчого збору повинна розраховуватися в розмірі 10 % від вказаної вартості та повинна становити 14 062,20 грн.

На підтримку своєї позиції, позивач покликалася на висновки Верховного Суду України від 01.01.2017 р., 01.02.2017 р., 01.08.2017 р.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 липня 2019 року позов ОСОБА_1 був задоволений. Суд визнав протиправною та скасував постанову Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 23.01.2019 р. ВП № 50964078 про стягнення виконавчого збору.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд виходив з таких мотивів.

По - перше, суд погодився з правою позицією позивача, що, відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про іпотеку» майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Отже, на думку суду, відповідач, визначивши розмір виконавчого збору із загальної суми боргу за кредитним договором, діяв не на підставі Закону.

Як роз`яснив суд, суть виконавчого напису від 03.11.2010 р. № 8673 полягає у зверненні стягнення на нерухоме майно, а не у стягненні суми заборгованості за кредитним договором.

До того ж, суд першої інстанції звернув увагу на те, що за наведеним виконавчим написом 24.11.2010 р. вже відкривалося виконавче провадження за №22817046 та 27.02.2012 р. приймалася постанова про стягнення виконавчого збору в сумі 2 890 472,13 грн.

Указана постанова приймалася у зв`язку з поверненням виконавчого документа стягувану, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» № 606 - ХІІ від 21.04.1999 р. (далі - Закон №606 - ХІІ)

Суд наголосив, що відсутні докази виведення постанови від 27.02.2012 р. про стягнення виконавчого збору в окреме провадження, наслідки її виконання, що свідчить про те, що вона є чинною та належить виконанню.

Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, вважаючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального права, подав апеляційну скаргу, де ставить питання про його скасування та про прийняття нового рішення про задоволення позову.

У поданій скарзі, орган державної виконавчої служби погодився з доводами суду першої інстанції про порушення державним виконавцем вимог ст. 28 Закону №606 - ХІІ та Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 р. №512/5. Так, на думку апелянта, державним виконавцем, всупереч наведеним законодавчим нормам, не вжито заходів виведення постанови про стягнення виконавчого збору від 27.02.2012 р. у виконавчому провадженні за №22817046 в сумі 2 890 472,13 грн. в окреме виконавче провадження.

Проте, апелянт вважає, що це не спростовує законність прийнятої, за аналогічним змістом, нової постанови від 23.01.2019 р. у виконавчому провадженні за №509640/78, адже попереднє виконавче провадження за №22817046 було знищено.

Будь-яких заперечень щодо доводів суду про неправильний розрахунок суми виконавчого збору, апелянт не навів.

ОСОБА_1 не скористалася правом на подання відзиву.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Представник апелянта в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду справи.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи свідчать, що ЗАТ "ОТП Банк" уклав з ТОВ "Аннабелла", ТОВ "ТД Аннабелла", ТОВ "Кампо", ТОВ "Каскад-Н", ТОВ "Агрос-Н" і ДП "Аннабелла-Транс" договір від 08.05.2007 р. № CR 07-178/400 про надання кредитної лінії в сумі 3 500 000,00 доларів США.

Позивач виступила майновим поручителем за борговими зобов`язаннями перелічених підприємств, у зв`язку з чим, на підставі іпотечного договору від 19.10.2007 р. № PL 07-642/400, передала в іпотеку ЗАТ "ОТП Банк" домоволодіння по АДРЕСА_1 (а.с.15-22).

Відповідно до п.3.2 іпотечного договору, загальна вартість нерухомого майна становить 140 622,00 грн.

У п. 4.4. іпотечного договору сторони погодили, що станом на дату укладення договору заставна вартість предмета іпотеки становить 2 265 652,00 грн. (448 643,96 доларів США), а зважена вартість 1 472 673,78 грн. (291 618,57 доларів США).

03.11.2010 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. видано виконавчий напис № 8673, яким звернуто стягнення на нерухоме майно позивача домоволодіння по АДРЕСА_1 , для задоволення вимог ПАТ "ОТП Банк" (яке є правонаступником ЗАТ "ОТП Банк") на суму 3 649 970,49 доларів США, що за курсом НБУ, станом на 03.11.2010 р. (1 долар США - 7,9187 грн.), становить 28 903 021,31 грн., а також зазначено про витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису на суму 1 700 грн. Загалом сума стягнення становила 28 904 721,31 грн. (а.с.71).

За змістом указаного напису пропонувалося за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задовольнити вимоги банку до ТОВ "Анабелла", ТОВ "Кампо", ТОВ "Каскад".

Деталізуючи у виконавчому напису заборгованість, яка виникла у вказаних підприємств, нотаріус зазначила:

залишок заборгованості за кредитом у ТОВ "Анабелла" складає 3 159 783,44 доларів США, а сума відсотків за користуванням кредитом - 146 805,80 доларів США;

залишок заборгованості за кредитом у ТОВ "Кампо" складає 148 435,04 доларів США, а сума відсотків за користуванням кредитом - 6 772,30 доларів США;

залишок заборгованості за кредитом у ТОВ "Каскад" складає 180 005,61 доларів США, а сума відсотків за користування кредитом - 8 168,24 доларів США;

Виконавчий напис від 03.11.2010 р. № 8673 передавався на примусове виконання у виконавчу службу тричі: у 2010 р., 2013 р. і 2016 р.

Так, за наведеним виконавчим написом, 24.11.2010 р. було відкрито виконавче провадження за № 22817046. Резолютивна частина даного документа гласила, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "ОТП Банк" до ТОВ "Анабелла" в розмірі 3 649 970,49 доларів США, що за курсом НБУ, станом на 03.11.2010 р., становить 28 903 021,31 грн. та витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн.

27.02.2012 р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 2 890 472,13 грн.

02.04.2013 р. державний виконавець повернув виконавчий документ стягувачеві на підставі п.3 ч.1 ст. 47 Закону №606 - ХІІ та завершив виконавче провадження.

Підставою для вказаних дій стало те, що прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки) не відбулися у зв`язку з відсутністю зареєстрованих покупців, а стягувач відмовився залишати за собою непродане майно боржника.

Виконання постанови про стягнення виконавчого збору не відбувалося.

16.09.2013 р. за вказаним виконавчим написом знову було відкрито виконавче провадження за №39817880. Резолютивна частина виконавчого документа також містила відомості, що задовольняються вимоги ПАТ "ОТП Банк" лише до ТОВ "Анабелла".

31.12.2015 р. виконавчий документ був повернутий стягувачеві на підставі п.9 ч.1 ст.47 Закону №606 - ХІІ, у зв`язку з встановленням заборони щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника.

22.04.2016 р. до Відділу примусового виконання рішень, який входить до складу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надійшла заява від представника ПАТ "ОТП Банк" про відкриття виконавчого провадження наступного змісту.

Так, у цій заяві стягував зазначив, що у виконавчому напису нотаріуса вказана сума стягнення 3 649 970,49 доларів США, що на день вчинення, за курсом НБУ, складала 28 903 021,31 грн. Однак, як заявив стягувач, при здійсненні виконавчих дій, слід стягнути суму еквівалентну 82 266,24 доларів США, за офіційним курсом НБУ на день проведення аукціону (публічних торгів), як це встановлено спільним листом Міністерства юстиції України та Національним банком України №24-10/384 від 29.03.1999 р.(а.с.128).

28.04.2016 р. державним виконавцем відкрито виконавче провадження № 50964078 з примусового виконання виконавчого напису від 03.11.2010 р. № 8673 (а.с.72-74).

У постанові про відкриття виконавчого провадження також запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "ОТП Банк" тільки до ТОВ "Анабелла" в сумі 3 649 970,49 доларів США, що за курсом НБУ станом на 03.11.2010 р. становить 28 903 021,31 грн. та витрати, пов`язані зі вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 28 904 721,31 грн.

05.04.2018 р. винесено постанову про опис та арешт майна боржника, а саме: арешту підлягало домоволодіння позивачки по АДРЕСА_1 (а.с.85-87).

16.01.2019 р. від представника ПАТ "ОТП Банк" надійшла заява про повернення виконавчого документа та зняття арешту з майна ОСОБА_1

Дана заява ґрунтувалася на приписах пунктів 1, 3, 11 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" (далі Закон № 1404 - VIII), де вказано, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо остання подав письмову заяву про повернення виконавчого документа (а.с.243).

23.01.2019 р. державний виконавець прийняв постанову про повернення виконавчого документа стягувачу (а.с.247), а також постанову про стягнення виконавчого збору у розмірі 2 890 472,13 грн.

Сума виконавчого збору розраховувалася у розмірі 10 % від суми яка пропонувалася для задоволення вимог ПАТ "ОТП Банк" до ТОВ "Анабелла" - 3 649 970,49 доларів, що за курсом НБУ станом на 03.11.2010 р. становить 28 903 021,31 грн. та з урахуванням витрат, пов`язаних зі вчиненням виконавчого напису в сумі 1 700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 28 904 721,31 грн.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни судового рішення, а саме його мотивувальної частини, з огляду на таке.

Для кваліфікації спірних правовідносин за нормами матеріального права, колегія суддів застосовує положення Закону №606 - ХІІ та Закону № 1404 - VIII.

Обидва Закони визначають умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

В статті 1 Закону № 1404 - VIII унормовано, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Стаття 5 Закону № 1404-VIII встановлює, що примусове виконання рішень покладається, зокрема, на органи державної виконавчої служби (державних виконавців).

Аналогічні, за змістом, положення містилися і в Закон №606 - ХІІ.

Оцінюючи правосудність рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Апелянт, не поділяючи позицію суду з приводу подвійного стягнення виконавчого збору, адже є чинною та належить виконанню постанова державного виконавця від 27.02.2012 р. про стягнення виконавчого збору в сумі 2 890 472,13 грн., пояснив таке.

Виконавче провадження №22817046, за яким приймалася дана постанова про стягнення виконавчого збору, знищено, а тому вжити заходи щодо її виведення та залучення до матеріалів виконавчого провадження №50964078, яке було відкрито 28.04.2016 р. неможливо.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник позивачки адвокат Філевський Р.М. відзначив, що про наявність постанови від 27.02.2012 р. про стягнення виконавчого збору в сумі 2 890 472,13 грн. його довірителька дізналася у суді першої інстанції з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень.

Наполягає на тому, що однією з підстав для задоволення позову є порушення державним виконавцем заборони двічі приймати постанову про стягнення виконавчого збору.

Порівнюючи редакції статей Закону №606 - ХІІ (ст.28) та Закону №1404 - VIII (ст.27) колегія суддів встановила, що вони близькі за змістом та встановлюють, зокрема, що виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

Вирішуючи питання чи є обґрунтованою позиція адвоката, з якою погодився суд першої інстанції, щодо протиправності спірної постанови, за умови порушення процедури її прийняття, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У пункті 6 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 13 грудня 2010 року № 3 "Про практику застосування адміністративними судами законодавства у справах із приводу оскарження рішень, дій чи бездіяльності державної виконавчої служби" надано роз`яснення, що виконавчий збір - це санкція відповідальності майнового характеру, що накладається на боржника за невиконання рішення у строк, встановлений для його самостійного виконання. Для застосування виконавчого збору виконавець приймає постанову, яка, у разі її невиконання самостійно, виконується примусово в установленому Законом України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону №606 - ХІІ) порядку.

У цьому ж пункті постанови пленуму Вищого адміністративного суду України з покликанням на пункт 7 частини другої статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" (в редакції Закону №606 - ХІІ) зазначається, що постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат на проведення виконавчих дій та накладення штрафу є виконавчими документами. Якщо виконавче провадження закінчено, а виконавчий збір, витрати на проведення виконавчих дій або штраф не стягнуто, відповідна постанова виділяється в окреме провадження і підлягає виконанню в загальному порядку.

Далі в Законі №606 - ХІІ, а також в Законі № 1404- VIII, зокрема в частині 6, законодавець передбачив, що у разі наступних пред`явлень державному виконавцю до виконання виконавчого документа виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.

Таким чином, логічним висновком має бути судження про те, що у державного виконавця є право накласти на боржника відповідальність майнового характеру за невиконання рішення у встановлений строк один раз, а якщо виконавче провадження було закрито виділити її в окреме провадження та виконувати в загальному порядку. А у випадку, якщо спірна постанова була виконана не в повному обсязі, можливо стягнення лише в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.

За таких підстав довід апелянта, що допущене, з боку державного виконавця, недбале відношення до виконання своїх обов`язків, дозволяє йому повторне приймати рішення про покарання боржника, не заснований на проведеному вище правовому аналізі.

Суд першої інстанції, задовольняючи вимоги позивачки, не заперечував проти того, що остання, відповідно до наведених правових норм, повинна сплатити виконавчий збір, але вважав, що його розрахунок проведений неправильно.

На думку суду, ч. 1 ст. 11 Закону України "Про іпотеку" встановлює, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Отож, як наголосив суд, якщо вартість предмета іпотеки становить 140 622,00 грн., саме з вказаної суми мав бути розрахований виконавчий збір. Пояснюючи свою позицію, суд зазначив, що суть виконавчого напису від 03.11.2010 р. № 8673 полягає у зверненні стягнення на нерухоме майно, а не у стягненні суми заборгованості за кредитним договором.

Втім, з боку апелянта, ніяких зауважень з приводу вказаної правової позиції суду першої інстанції, не надано.

Незважаючи на вказані обставини, суд апеляційної інстанції вважає необхідним проаналізувати наведені доводи суду першої інстанції на предмет їх відповідності нормам матеріального права.

Відповідно до ч.7 ст. 51 Закону № 1404- VIII примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Стаття 11 Закону України "Про іпотеку" від 05.06.2003, № 898-IV, унормовує, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов`язанням.

Отже, відповідальність майнового поручителя як іпотекодавця, який не є одночасно боржником в основному зобов`язанні, обмежується вартістю майна, переданого в іпотеку.

Зі змісту іпотечного договору (майнова порука) від 19.10.2007 р. № PL - 07-642/400 вбачається, що боржниками за кредитним договором є товариства, що перелічені вище, а позивачка є іпотекодавцем (а.с.15).

Як зазначив Верховний Суд України у своєму рішенні від 29 березня 2017 р. у справі № 3-1591гс16, у разі невиконання основним боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання іпотекодержатель як кредитор має право вимагати виконання основного зобов`язання як від боржника і його майнового поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо, а в разі пред`явлення таких вимог до майнового поручителя, останній, відповідає в межах узятих на себе зобов`язань перед іпотеко держателем.

Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд, виклавши в Правових висновках у справах про банкрутство за січень 2019 року наступні аргументи.

Положеннями ст. 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні та користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Окремо слід зосередитися на питанні, яке висвітлював Верховний Суд України, проводячи аналіз судової практики застосування судами законодавства, яке регулює іпотеку як заставу нерухомого майна" від 01.02.2015 р. Суд зазначив, що боржник за основним зобов`язанням та майновий поручитель - іпотекодавець не є солідарними боржниками.

Законом України "Про іпотеку", по-перше, солідарної відповідальності боржника за основним зобов`язанням та майнового поручителя у разі порушення боржником зобов`язання не передбачено. По-друге, зазначеним законом, а саме: ч. 1 ст. 11, чітко визначено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. Тобто обсяг відповідальності майнового поручителя обмежений вартістю майна, переданого ним в іпотеку, у зв`язку із чим, збільшення обсягу відповідальності майнового поручителя неможливе.

За таких умов, висновок суду першої інстанції про те, що відповідальність майнового поручителя обмежена вартістю предмета іпотеки є правильним.

Переходячи до аргументів суду щодо визначення вартості предмета іпотеки, колегія суддів дійшла такого.

Так, суд першої інстанції вважав, що для розрахунку вартості предмета іпотеки не можуть бути застосовані ані заставна вартість, ані зважена вартість. Так, заставна вартість за умовами договору визначається відповідно до звичайних цін на момент виникнення у банка права власності. Натомість, на день винесення оскаржуваної постанови, право власності на предмет іпотеки в іпотекодержателя не виникло. Зважена ж вартість застосовувалась лише для розрахунку суми кредиту, що надавався боржникам за кредитною лінією.

Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції неправильно визначена вартість предмета іпотеки, а саме в сумі 14 062,20 грн. Підставою для такого висновку є наступні правові норми.

Стаття 57 Закону № 1404- VIII встановлює, що визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження.

У разі якщо сторони виконавчого провадження, а також заставодержатель у 10-денний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна боржника.

Звіт про оцінку майна має бути складений не раніше дати винесення постанови про арешт такого майна.

У разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна.

Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден виконавець залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання.

Як випливає з матеріалів справи, оцінка майна державним виконавцем не здійснювалася, попри те, що постанова про призначення суб`єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні була прийнята 03.05.2018 р.

До того ж, слід звернутися до постанови Національного банку від 30.06.2016 р. № 351 "Про затвердження Положення про визначення банками України розміру кредитного ризику за активними банківськими операціями".

Зокрема, в даному документі визначений принцип справедливої оцінки.

Даний принцип передбачає здійснення банком оцінки застави за вартістю, яка не перевищує ринкової (справедливої) вартості та забезпечує можливість її продажу сторонньому покупцеві. Тобто, є ринок, на якому застава може бути реалізована в разі звернення на неї стягнення або застава може бути спрямована безпосередньо на погашення зобов`язань боржника. Переоцінка вартості застави має здійснюватися банком на регулярній основі, зокрема, нерухомого майна, - не рідше одного разу на дванадцять місяців.

З огляду на викладене можливо зробити висновок, що вартість предмету іпотеки повинна бути визначена за ринковою справедливою вартістю на момент прийняття рішення про реалізацію майна.

Окремо суд апеляційної інстанції бажає зупинитися на недоліках виконавчих документів, які також є підставою для скасування спірної постанови про стягнення виконавчого збору.

Так, як було зазначено вище боржниками за кредитним договором були ТОВ "Анабелла", ТОВ "Кампо", ТОВ "Каскад" і в виконавчому написі нотаріуса був конкретизований борг кожного товариства.

Проте, державний виконавець, відкриваючи виконавче провадження, а також приймаючи постанови про стягнення виконавчого збору, зазначає, що задоволенні підлягають, за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна вимоги ПАТ "ОТП Банк" тільки до ТОВ "Анабелла" в розмірі 3 649 970,49 доларів США. Втім, залишок заборгованості за кредитом у ТОВ "Анабелла" складає 3 159 783,44 доларів США, а сума відсотків за користуванням кредитом 146 805,80 доларів США, а всього 3 306 589,24 грн.

Отже, заборгованість ТОВ "Анабелла" за кредитними зобов`язаннями є меншою, ніж зазначив державний виконавець.

Поряд з цим, державний виконавець, відкриваючи, 28.04.2016 р., виконавче провадження за заявою стягувача про виконання виконавчого напису суму 3 649 970,49 доларів США, не звернув уваги, що останній просить стягнути суму еквівалентну 82 266,24 доларів США, за офіційним курсом НБУ на день проведення аукціону (публічних торгів).

Приписи адміністративного судочинства, дозволяють суду вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод та інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно - правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч.2 ст. 9 КАС України).

Наведене, дає підстави суду апеляційної інстанції зазначити ще одну підставу для скасування спірної постанови. На думку суду, вказаною підставою є відсутність можливості у іпотекодавця добровільно виконати виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом проведення прилюдних торгів.

Так, державний виконавець, приймаючи 28.04.2016 р. постанову про відкриття виконавчого провадження, надав божнику можливість самостійно виконати виконавчий документ, перерахувавши на відповідний рахунок Міністерства юстиції 28 904 721,31 грн.

Варто зазначити, що на час прийняття вказаного рішення, діяв Закон №606 - ХІІ, який в ст. 27 надавав боржнику право самостійно виконати виконавчий документ і у випадку повного виконання, звільняв від сплати виконавчого збору та витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій.

Водночас частина 7 ст. 51 Закону №1404-VIII унормовує, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Наказами Міністерстві юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 "Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень" та від 22.12.2015 №2710/5 "Про реалізацію арештованого майна шляхом проведення електронних торгів" також визначено, що вказане майно підлягає продажу на торгах, які організовуються органами державної виконавчої служби.

Зважаючи на викладені законодавчі норми, колегія суддів дійшла висновку про неможливість іпотекодавця виконати в добровільному порядку виконавчий напис і уникнути відповідальності за його невиконання.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно вирішив справу по суті, але в мотивувальній частині рішення припустився помилки щодо визначення вартості предмета іпотеки.

Відповідно до частин 1 та 4 ст. 317 КАС України, підставами для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції, є зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст.ст. 287, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про визнання протиправною постанови про стягнення виконавчого збору та її скасування змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 29.10.2019 року.