Справа № 743/1778/19
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2019-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 743/1778/19 Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Гордієнко Л.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за участі представника позивача Пирожок О.Б., відповідача ОСОБА_1 , перекладача Хосейн Мд Біллал, апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2019 р. у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання

В С Т А Н О В И В :

24,09,2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві (далі - ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) звернулося до суду з позовом до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про продовження строку затримання останнього на 6 місяців. Одночасно просили поновити пропущений, з поважних причин, строк звернення до суду.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29.03.2019 р. було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його ідентифікації, з поміщенням до Чернігівського ПТПІ до 28 вересня 2019 року включно. Вказують, що строк затримання відповідача закінчується, а на даний час неможливо забезпечити його примусове видворення, так як особа останнього не ідентифікована, останній ухиляється від співпраці по його ідентифікації, бо відповідач відмовився від анкетування з особистих міркувань.

Ухвалою судді Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2019 р. поновлено Центральному міжрегіональному управлінню Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області строк звернення до суду, передбачений ч. 12 ст. 289 КАС України,

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2019 р. у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що відсутні правові підстави для продовження затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки процедура примусового видворення не здійснюється.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2019 р. як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Апеляційну скаргу обґрунтовано доводами аналогічними позовній заяві.

У судовому засідання представник позивача підтримав аргументи апеляційної скарги, відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Справу розглянуто в межах доводів апеляційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 28 березня 2019 року в м. Києві по вул. Петропавлівська, 11 було виявлено громадянина Республіки Народної Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не має документів, що посвідчують його особу, який перебуває на території України без документів, які дають право законно перебувати в Україні, який не має законного джерела існування, родинних зв`язків в Україні.

28 березня 2019 р. уповноваженими особами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області громадянина Республіки Народної Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було піддано адміністративному затриманню, на підставі ч. 2 ст. 263 КУпАП, для з`ясування причин та обставин правопорушення та умов, що їм сприяли.

Рішенням уповноваженої особи ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 28 березня 2019 р. громадянина Республіки Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 поміщено до Чернігівського ПТПІ, для підготовки адміністративного позову та в подальшому для виконання рішення про примусове видворення.

28 березня 2019 р. громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за актом приймання-передавання іноземця або особи без громадянства, передано до Чернігівського ПТПІ;

Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 29.03.2019 р. було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його ідентифікації, з поміщенням до Чернігівського ПТПІ до 28 вересня 2019 року включно.

Зі змісту листа Чернігівського ПТПІ № 09-02/1302 від 20.08.2019 р. вбачається, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не здійснює співпрацю під час процедури його ідентифікації, оскільки відмовився, з особистих міркувань, від заповнення анкети на Посольство Народної Республіки Бангладеш.

Вищенаведені обставини підтверджені належними та допустимими доказами, і не є спірними.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Так, за правилами ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Згідно ч. 11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Отже, з наведених вимог КАС України вбачається, що такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців, однак, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Однак, положеннями ч. 11 ст. 289 КАС України чітко визначені обставини, за наявності яких суд може прийняти рішення про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства.

Так, такими підставами є: неможливість ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи або прийняти рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Звертаючись до суду з позовом про продовження строку затримання ОСОБА_1 , позивач послався на те, що особа останнього не ідентифікована, останній ухиляється від співпраці по його ідентифікації, бо відповідач відмовився від анкетування з особистих міркувань, що, в свою чергу, не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Тобто, в якості підстав для звернення до суду з даним позовом щодо продовження строку затримання ОСОБА_1 позивачем визначено неможливість ідентифікувати відповідача та як наслідок забезпечити його видворення.

Водночас, згідно вимог ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

При цьому, відповідно до ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.

При цьому, на позивача покладено обов`язок вжиття заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства для забезпечення виконання рішення про видворення.

У заявленому позові про продовження строку затримання відповідача позивач посилається на лист Чернігівського ПТПІ № 09-02/1302 від 20.08.2019 р. відповідно до якого громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не здійснює співпрацю під час процедури його ідентифікації, оскільки відмовився, з особистих міркувань, від заповнення анкети на Посольство Народної Республіки Бангладеш.

Однак, судом першої інстанції встановлено та не спростовано апеляційним судом, що уповноваженими органами рішення про примусове повернення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не приймалось, судове рішення про примусове видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 також не приймалось, а відтак процедура примусового видворення не здійснювалась.

Отже, позивачем не вжито адміністративно-правових заходів, передбачених Інструкцією про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, спрямованих на примушування іноземців, які не законно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їхньому бажання, в т.ч. ідентифікації іноземця.

Без наявності судового рішення про примусове видворення іноземця, тобто коли процедура видворення не здійснюється, в світлі пп. f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, не може розглядатися як законна підстава для продовження затримання іноземця та розміщення його в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (ПТПІ).

Колегія суддів наголошує, що порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 року за № 806/21119).

Згідно пункту 1 розділу 7 «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» наведеної Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Проте, позивачем не надано жодного доказу щодо надсилання будь-яких запитів щодо ідентифікації відповідача.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено вчинення ним дій щодо ідентифікації відповідача та відповідно неможливість ідентифікувати відповідача з метою забезпечення його примусового видворення у зв`язку з неодержанням інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи, що давало б право суду продовжити строк затримання відповідача за заявленим позовом на шість місяців.

Відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Крім того, у рішенні «Кім проти Росії» від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції. Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі «Chahal проти Великобританії»). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов`язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою «А. та інші проти Сполученого Королівства», ECHR 2009).

Згідно з частиною 2 статті 74 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Отже усі наведені аргументи апелянта колегія суддів вважає такими, що не заслуговують уваги, оскільки не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для її скасування.

Керуючись статтями 308, 309, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2019 р. - залишити без задоволення.

Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2019 р. у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

О.В. Епель