Справа № 520/349/19
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2019-10-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 р.Справа № 520/349/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Сіренко О.І. ,

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

представника позивача Філатової Н .Ю .

представника відповідача Биковченка Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Горшкова О.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 25.03.19 року по справі № 520/349/19

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування наказу та поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_3 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції у Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018;

- поновити полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління;

- зобов`язати ГУ НП у Харківській області нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_3 , код ОКПО НОМЕР_1 , грошове забезпечення в розмірі, передбаченому згідно з штатним розписом для посади заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, за період з 04.12.2018 по дату ухвалення судового рішення в цій справі.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що наказом ГУ Національної поліції у Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018 ОСОБА_3 без його згоди фактично перевели, а не перемістили, на іншу посаду, яка є нерівнозначною попередній. Так, представник позивача звернув увагу, що посада заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, яку попередньо займав ОСОБА_3 та посада начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, на яку позивача перевели, значно різняться за колом функціональних обов`язків, розміром посадових окладів, ступінню підпорядкованості, а тому по суті не є рівнозначними, що суперечить вимогам ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію". Також, представник позивача вказав, що спірний наказ ГУ Національної поліції у Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018 видано в момент перебування ОСОБА_3 на лікарняному, а відтак позивач був позбавлений можливості надати свою згоду чи відмовитись від посади, на яку його перевели, що також суперечить вимогам ст. 32 КЗпП, який у даних правовідносинах підлягає застосуванню, оскільки поняття "переведення на іншу посаду" не регулюється Законом України "Про Національну поліцію". З огляду на вищезазначене, представник позивача просив задовольнити позовні вимоги, скасувати спірний наказ ГУ Національної поліції у Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018, як такий що є безпідставним та прийнятим всупереч вимог чинного законодавства, та поновити полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування наказу та поновлення на посаді - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018 про переміщення полковника поліції ОСОБА_3 на посаду начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління за п. 2 ч.1 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" (на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби).

Поновлено полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 05.12.2018 року.

Стягнуто з Головного Управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 (код НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.12.2018 року по 13.03.2019 року, в розмірі, передбаченому згідно з штатним розписом для посади заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення полковника поліції ОСОБА_3 в органах Національної поліції на посаді заступника начальника Головного Управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 05.12.2018року.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що на думку Головного управління Національної поліції в Харківській області, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 не відповідає критерію законності судового рішення.

Законом України «Про Національну поліцію» визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Розділом VII вказаного закону визначені загальні засади проходження служби в поліції. У п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» зазначено, що переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади : для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби;

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

У ч. 4 ст. 59 Закону зазначено, що видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень визначених законом.

Указом Президента України від 26.11.2018 № 392/2018 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України щодо введення воєнного стану в України,

Враховуючи, що Ізюмський район Харківської області є прикордонним з областям, де проводилась Операція об`єднаних сил, а позивач мав значний досвід керівної роботи та організаторські здібності, наказом начальника ГУНП в Харківській області від 05.12.2018 № 317 позивач після поновлення на посаді був переміщений згідно з пунктом 2 (на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби) ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» на посаду начальника Ізюмського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Тобто, на думку відповідача, переміщення позивача на рівнозначну посаду за п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» відбулося у межах та спосіб встановлений законом.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому серед іншого зазначив, що посада заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління і посада начальника Ізюмського ВП є нерівнозначними.

Так, за наслідками співставлення і порівняння посад начальника Ізюмського ВП і заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника СУ, судом першої інстанції було виявлено очевидну нерівнозначність цих посад, а саме: посадовий оклад позивача на посаді начальника Ізюмського ВП є меншим, ніж на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління; коло функціональних обов`язків та ступінь підпорядкованості за посадою заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління та посадою начальника Ізюмського ВП є таким, що значно відрізняються.

Позивач зазначає, що відповідач у своїй апеляційній скарзі не навів жодного конкретного аргументу на користь незаконності або необґрунтованості Рішення ХОАС. В апеляційній скарзі відповідачем не наведено жодних доводів того, що висновок ХОАС щодо нерівнозначності посади заступника начальника ГУНП -начальника слідчого управління та начальника Ізюмського ВП є неправомірним і необгрунтованим.

Також позивач зауважує, що строк прийняття оскаржуваного наказу та інші обставини свідчать про те, що переміщення позивача не було обумовлено введенням воєнного стану, оскільки в протилежному випадку відповідач вжив би заходів для переміщення позивача на іншу посаду від самого початку дії воєнного стану або раніше.

Позивач вважає, обгрунтованим і правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено, яким чином переміщення позивача на посаду начальника відділу поліції призвело або повинно було призвести до більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, що є визначальною кваліфікуючою ознакою для застосування п,2 ч,1 ст.65 Закону № 580-УШ.

Також позивач у своєму відзиві на апеляційну скаргу вказує, що кожного разу після прийняття судами рішення про поновлення позивача на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління, відповідачем не здійснювалося жодних конкретних дій, спрямованих на фактичне виконання відповідних рішень. Натомість всі дії і рішення відповідача носили лише формальний характер.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_3 з 07.11.2015 р. проходив службу в Головному управлінні Національної поліції у Харківській області на посаді заступника начальника Головного управління в Харківській області.

Наказом ГУНП в Харківській області № 19 о/с від 13.01.2017р. на підставі ч. 3 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" та наказу ГУ НП України в Харківській області від 02.11.2016 р. №1143 полковника поліції ОСОБА_3 , заступника начальника ГУ НП в Харківській області - начальника слідчого управління, звільнено згідно з Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VІІІ за п. 4 ч.1 ст. 77 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) 14.01.2017 р.

Не погодившись з наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017 р. №19о/с, позивач звернувся з позовом до суду.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 року по адміністративній справі № 820/648/17 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа - Начальник Головного управління Національної поліції в Харківській області генерал поліції 3 рангу Дмитрієв А.А. про поновлення на посаді - відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2017р. по справі № 820/648/17 скасовано. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 - задоволено частково. Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.01.2017р. №19 о/с. Поновлено полковника поліції ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з 14.01.2017 р. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2017 р. року по 14.12.2017 р. в розмірі 135 380, 22 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено

На виконання постанови суду по справі № 820/648/17 ОСОБА_3 наказом ГУНП в Харківській області № 731 о/с від 29.12.2017 р. поновлено на посаді.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 28.02.2018 року № 52 о/с позивача повторно звільнено з посади на підставі наказу Головного управління Національної поліції у Харківській області від 02.11.2016 № 1143, ч.3 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року по справі № 820/2193/18 визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 28.02.2018 року № 52 о/с, в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_3 . Поновлено полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління, з 01.03.2018р. Зобов`язано Головне Управління Національної поліції в Харківській області виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 50728,27 грн. (п`ятдесят тисяч сімсот двадцять вісім гривень 27 коп.) за період з 01.03.2018 року по 17.10.2018 року включно, з відрахуванням обов`язкових податків, платежів та зборів. Зобов`язано Головне Управління Національної поліції в Харківській області виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 3554,11 грн. (три тисячі п`ятсот п`ятдесят чотири гривень 11 коп.) внаслідок затримки виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду у справі № 820/648/17 від 14.12.2017, за період з 15.12.2017 року по 29.12.2017 року включно, з відрахуванням обов`язкових податків, платежів та зборів. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) грошове забезпечення у період служби в поліції та перебування його на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області - начальника слідчого управління з моменту поновлення його на цій посаді наказом № 731 о/с від 29.12.2017 до моменту звільнення його з цієї посади наказом № 52 о/с від 28.02.2018, з відрахуванням обов`язкових податків, платежів та зборів.

На виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року по справі № 820/2193/18, яке звернуто до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді, Головним управлінням Національної поліції в Харківській області видано наказ № 316 о/с від 04.12.2018 року , яким поновлено полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління, з 01.03.2018 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.12.2018 року № 317 о/с полковника поліції ОСОБА_3 , згідно з пунктом 2 ч.1 ст. Закону України «Про Національну поліцію» переміщено на різнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби - на посаду начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління (а.с. 42).

Підстава - доповідна записка УКЗ ГУНП в Харківській області від 27.11.2018 № 7836/119-12/01-2018.

Так, як вбачається зі змісту доповідної записки УКЗ ГУНП в Харківській області від 27.11.2018, сформованої начальником УКЗ ГУНП в Харківській області полковником поліції Іванчишиним І.І. на ім`я начальника ГУНП в Харківській області генерала поліції ОСОБА_14 , з 13.10.2017 року посаду начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління обіймає полковник поліції ОСОБА_5 (а.с. 179-180). Для забезпечення виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду, з метою дотримання організаційно-штатної дисципліни, керівництво ГУНП в Харківській області звернулось із пропозицією до полковника поліції ОСОБА_5 подати рапорт про переміщення його на рівнозначну вакантну посаду - начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, з якою ОСОБА_5 погодився та подав відповідний рапорт. Після поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління та, з метою недопущення подальших судових проваджень, рекомендовано перевести останнього на іншу посаду згідно з пунктом 2 (на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби) ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», а полковника поліції ОСОБА_5 , згідно його рапорту, запропоновано призначити на посаду, яку він і обіймав до перепризначення на посаду начальника Ізюмського відділу поліції (у зв`язку з реалізацією рішення Харківського окружного адміністративного суду).

Указом Президента України від 26.11.2018 № 392/2018 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України щодо введення воєнного стану в України.

Також, у доповідній записці УКЗ ГУНП в Харківській області від 27.11.2018 зазначено, що Ізюмський район Харківської області є прикордонним з областям, де проводиться Операція об`єднаних сил, а ОСОБА_3 має значний досвід керівної роботи та організаторські здібності, пропоную перемістити згідно з пунктом 2 (на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби) ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» полковника поліції ОСОБА_3 на посаду начальника Ізюмського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, виходячи з інтересів служби.

Листом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.12.2018 року № 8087/119-12/01-2018 ОСОБА_3 повідомлено про те, що Указом Президента України від 26.11.2018 № 392/2018 уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України щодо введення воєнного стану в України. Враховуючи значний досвід керівної роботи та організаторські здібності ОСОБА_3 , начальником ГУНП в Харківській області генералом поліції третього рангу ОСОБА_14 було прийняте рішення про переміщення ОСОБА_3 на посаду начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області, виходячи з інтересів служби. Ізюмський та Борівський райони Харківської області є прикордонним з областями, де проводиться Операція об`єднаних сил.

Позивач, не погоджуючись з правомірністю застосування до нього процедури переміщення на іншу посаду на підставі п.2 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію», звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено дотримання ним необхідних юридичних гарантії при призначенні позивача на іншу посаду, а також приймаючи до уваги те, що по факту видачі ГУНП в Харківській області спірного наказу № 317 о/с від 05.12.2018 року істотно змінились умови та оплата проходження служби ОСОБА_3 , беручи до уваги, що мотиви та докази відповідача не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний наказ ГУНП в Харківській області від 05.12.2018 року № 317 о/с прийнятий всупереч вимог чинного законодавства, без врахування всіх істотних обставин справи, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, врегульовано Законом України «Про національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII.

Згідно ч.1 ст. 59 частини 1 Закону України № 580-VIII, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України № 580-VIII, рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Частиною 4 статті 59 Закону України № 580-VIII визначено, що видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 580-VIII систему поліції складають: 1) центральний орган управління поліцією; 2) територіальні органи поліції.

Пунктом 8 частини десятої статті 62 Закону № 580-VIII, визначено, що поліцейський може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов`язків та своїх професійних, особистих якостей.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VIII, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 65 Закону № 580-VIII, переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби. Переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Закон № 580-VIII, який є спеціальним у спірних правовідносинах, не містить визначення поняття «рівнозначна посада», натомість таке визначення містить інший «спеціальний» Закон, а саме Закон України «Про державну службу».

Водночас слід враховувати положення частини першої статті 59 Закону № 580-VIII, згідно з якою служба в поліції є державною службою особливого характеру.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 2 Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Щодо розрізнення на законодавчому рівні понять "переміщення на посаді" та "переведення на іншу посаду", які мають різну правову природу та особливості процедурного застосування, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, спеціальним законодавством, у тому числі Законом № 580-VIII, не визначено та не розмежовано поняття «переміщення» та «переведення» на іншу посаду.

Отже, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі, то підлягає застосуванню загальне трудове законодавство.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 р. по справі № 21-8а15.

При цьому, Верховний Суд України у Постанові Пленуму № 9 від 06.11.1992 року із змінами та доповненнями роз`яснив, що норма статті 32 КЗпП трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.

Якщо переведення на іншу роботу пов`язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення в інший структурний підрозділ передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.

Верховний суд України зазначив, що з метою охорони інтересів працівників при переміщенні на інше робоче місце законодавство передбачає такі юридичні гарантії: переміщення працівника забороняється, якщо воно протипоказане йому за станом здоров`я (стаття 32 КЗпП України); якщо в результаті переміщення працівника зменшується заробіток з незалежних від нього причин, здійснюється доплата до попереднього середнього заробітку протягом двох місяців з дня переміщення (частина друга статті 114 КЗпП України).

У Постанові Пленуму ВСУ № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду трудових спорів» із змінами та доповненнями, зазначено, що переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.

Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва, (роботи, служби), що не було враховано при видачі наказу про призначення позивач на іншу посаду, яка досі залишається вакантною.

Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці. (пункт 31 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму).

При цьому, частиною 9 статті 65 Закону № 580-VIII визначено, що переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з частинами першою та другою статті 51 Закону України «Про державну службу» посади державної служби з метою встановлення розмірів посадових окладів поділяються на такі групи оплати праці: до групи 1 належать посади керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 2 належать посади перших заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 3 належать посади заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 4 належать посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 5 належать посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 6 належать посади керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів державних органів, їх заступників і прирівняні до них посади.

З метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: 1) на всю територію України; 2) на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя; 3) на територію одного або кількох районів, міст обласного значення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що з метою з`ясування ступеня рівнозначності посад заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління та начальника Ізюмського відділу поліції ГУНП в Харківській області необхідно порівняти такі показники як: коло функціональних обов`язків, розмір посадових окладів, ступінь підпорядкованості.

З матеріалів справи вбачається, що зі змісту Наказу ГУНП в Харківській області № 317 о/с від 05.12.2018 року посадовий оклад начальника Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області складає 3600,00 грн., а посадовий оклад заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління складає 4900, 00 грн. (згідно даних наказу ГУНП в Харківській області № 659 від 13.10.2017 року).

Отже, посадовий оклад позивача на новій посаді менший, ніж на попередній посаді, що в свою чергу створює негативні наслідки на права та свободи позивача, обмежує його конституційне право на отримання достойної заробітної плати за виконання своїх обов`язків, враховуючи те, що до служби в поліції застосовуються підвищені вимоги та на поліцейського покладається значний обсяг відповідальності.

Стосовно кола функціональних обов`язків та ступеня підпорядкованості за посадою, яку обіймав позивач до переміщення, та за новою посадою, колегія суддів зазначає, що вони також суттєво відрізняються.

Згідно зі ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування, яким відповідно до п.8 ч.1 ст. 3 КПК, зокрема, начальник слідчого управління, уповноважений: 1) визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; 2) відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування; 3) ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора; 4) вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим; 5) погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених цим Кодексом; 6) здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.

Згідно з п. 3 Розділу V Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого Наказом МВС від 06.07.2017 №570, начальник слідчого управління ГУНП має право, в тому числі, давати обов`язкові для виконання працівниками ГУНП та його територіальних (відокремлених) підрозділів доручення та вказівки з питань, які стосуються досудового розслідування, відсторонювати слідчого підпорядкованого слідчого підпорядкованого слідчого управління ГУНП, слідчого відділу, відділення підпорядкованого ГУНП територіального (відокремленого) підрозділу Національної поліції України від проведення досудового розслідування в установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку та призначати іншого слідчого, а також особисто здійснювати контроль за станом досудового розслідування в слідчих відділах, відділеннях підпорядкованих ГУНП територіальних (відокремлених) підрозділів Національної поліції України тяжких і особливо тяжких злочинів.

Протре, начальник Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області, як начальник територіального підрозділу поліції, має значно менше коло повноважень.

Так, згідно з п. 3 Розділу IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України, начальнику територіального підрозділу поліції забороняється втручатися в процесуальну діяльність слідчих.

У відповідності до п. 2 IV Інструкції з організації діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України начальники територіальних підрозділів поліції та слідчих відділів (відділень) є відповідальними за належну організацію взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами поліції при попередженні, виявленні й розслідуванні кримінальних правопорушень. З цією метою начальнику територіального підрозділу поліції надається право за погодженням з начальником слідчого відділу (відділення): 1) включати слідчих до складу слідчо-оперативної групи для виїзду на місце події за заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення; 2) створювати слідчо- оперативні групи для виявлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Також, колегія суддів вважає, що з метою з`ясування питання рівнозначності посади, на яку переміщено позивача, необхідно ретельно дослідити перелік функціональних обов`язків, заступника начальника ГУНП - начальника слідчого управління ОСОБА_3 , які затверджено Наказом №1008 від 28.09.2016 року (а.с. 58-62).

Отже, заступник начальника ГУ НП в Харківській області - начальник СУ має право давати вказівки з питань організації роботи органів досудового розслідування, які є обов`язковими для виконання керівниками відділів і відділень ГУНП (п.6); надавати доручення щодо виїзду на місця вчинення вмисних вбивств, інших особливо тяжких злочинів, а також кримінальних правопорушень, які викликають значний суспільний резонанс, керівникам відділів, начальникам СВ відділів (відділень) та їх заступникам (п. 13) заслуховує на оперативних нарадах звіти керівників, зокрема, відділів (відділень) ГУНП, з питань розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, у тому числі стану взаємодії служб на цьому напрямі виконання оперативними підрозділами доручень слідчих щодо здійснення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій (п. 16), також має повноваження щодо порушення перед керівником Головного управління або іншим вищестоящим керівником поліції питання про відповідальність начальника будь- якого відділу поліції (наприклад за неналежну організацію роботи слідчо оперативної групи на місці скоєння злочину, неефективну роботу щодо розкриття кримінальних правопорушень, невиконання належної роботи по оперативному супроводженню розслідування кримінальних проваджень, виконання наданих вказівок з цих питань тощо).

Тобто, начальник територіального відділу поліції (у т.ч., начальник Ізюмського відділу поліції) в питаннях здійснення досудового розслідування є безпосередньо підпорядкованою заступнику начальника ГУНП - начальника слідчого управління та знаходиться в оперативному підпорядкуванні начальника ГУНП за напрямками службової діяльності, що в свою чергу вказує на нерівнозначний обсяг функціональних обов`язків вказаних посад.

Таким чином, дослідивши матеріали справи у їх сукупності, проаналізувавши зазначені нормативно - правові акти, колегія суддів доходить висновку, що посада, яку обіймав позивач, і посада, на яку його переміщено за спірним наказом № 317 від 05.12.2018 року, не є рівнозначними.

Підставами такого висновку, є встановлені судом першої інстанції та підтверджені в суді апеляційної інстанції наступні факти: посада начальника Ізюмського ВП має значно меншу територіальну юрисдикцію, ніж посада заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління; посадовий оклад начальника Ізюмського ВП значно менший, ніж передбачено для посади заступника начальника ГУНП - начальника слідчого управління; лише заступник начальника ГУНП - начальник слідчого управління має повноваження щодо контролю за діяльністю слідчих по всій Харківській області, посада начальника Ізюмського ВП в питаннях здійснення досудового розслідування є підпорядкованою посаді заступника начальника ГУНП - начальника слідчого управління, та оскільки останній має право давати начальнику Ізюмського ВГІ обов`язкові для виконання вказівки.

Крім того, колегія суддів зауважує, що спеціальним законодавством, яке визначає порядок проходження служби в поліції, передбачено можливість переміщення та переведення працівника на іншу посаду, зокрема залежно від результатів виконання покладених на нього обов`язків та його професійних, особистих якостей.

Отже, беручи до уваги, що в результаті прийняття спірного наказу № 317 о/с від 05.12.2018 року істотно змінились умови проходження служби позивача, його посада, розмір його посадового окладу, а також місцевість, де позивач має виконувати свої функціональні обов`язки, то колегія суддів вважає, що у даному випадку мало місце саме переведення позивача на іншу посаду шляхом звільнення, а не переміщення.

Слід зазначити, що відповідачем в апеляційній скарзі не наведено доводів, яким чином переміщення позивача призвело або повинно було призвести до більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, що є визначальною кваліфікуючою ознакою для застосування п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону № 580-VIII, а також не обґрунтовано те, що в даному випадку дійсно мало місце саме переміщення позивача, а не фактичне переведення, з урахуванням наведеного вище загального нормативного підходу до розмежування таких понять.

Так, з норм ст. 32 КЗпП України вбачається, що переведення працівника на іншу посаду потребує його згоди.

Проте, матеріали справи не містять, а відповідачем в обґрунтування своєї правової позиції по справі не надано до суду доказів попереднього отримання згоди від ОСОБА_3 перед його переведенням на іншу посаду.

З матеріалів справи вбачається, що 05.12.2018 року заступником начальника ВК УКЗ ГУНП в Харківсьій області підполковником поліції ОСОБА_16 на ім`я начальника ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 подано рапорт, яким доведено до відома, що ОСОБА_7 до виконання своїх обов`язків 05.12.2018 року не приступив. В телефонній розмові з`ясовано, що ОСОБА_3 перебуває на лікуванні.

Представником ОСОБА_3 - ОСОБА_8 на адресу Начальника УКЗ ГУ НП в Харківській області ОСОБА_15 сформовано лист (вх. № 7672 від 17.12.2018 року), в якому повідомлено, що ОСОБА_3 у відділенні поштового звязку 11.12.2018 року отримано примірник наказів ГУНП в Харківській області від 04.12.2018 року № 316 о/с та від 05.12.2018 року № 317 о/с. Також поінформовано, що ОСОБА_3 проходить лікування, а тому позбавлений можливості приступити до виконання своїх обов`язків. Листок непрацездатності буде подано до управління після одужання ОСОБА_3 (а.с. 240-241).

Листом від 03.01.2019 року ОСОБА_10 , діючи в інтересах ОСОБА_3 , повідомлено начальника УРТЗ ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_3 з 04.12.2018 року перебуває на лікуванні в медичному закладі, відповідний лікарняний буде надано після закінчення лікування останнім.

Листом ГУНП в Харківській області від 25.02.2019 року № 1129/119/01/12-2019 року ОСОБА_3 повідомлено, що на адресу Головного управління надійшли листи від представника ОСОБА_8 (від 17.12.2018 року, 26.12.2018 року, 11.01.2019 року, 15.01.2019 року, 23.01.2019 року), в яких повідомлено про перебування ОСОБА_3 на лікарняному.

Також, у вказаному листі рекомендовано надати відповідні листки непрацездатності та вказано про можливість проходження ОСОБА_3 стажування в органах та підрозділах головним управлінь Національної поліції в Донецькій або Луганській областях.

Отже, судом першої інстанції встановлено, що у період з 05.12.2018 року по 05.03.2019 року ОСОБА_3 перебував на лікуванні, на підтвердження чого представником позивача надано до суду листки непрацездатності (лікарняні листи) ОСОБА_3 , а саме: 1) Листок непрацездатності Серія АДВ №461238 за період з 05.12.2018 по 19.12.2018 року КНПХОР «Обласний медичний клінічний центр урології і нефрології ім. В. І. Шаповалова »; 2) листок непрацездатності Серія АДВ № 634430 за період з 19.12.2018 року по 10.01.2019 року КНПХМР «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №17»; 3) листок непрацездатності Серія АДП № 696944 з 11.01.2019 року по 20.01.2019 року КНПХМР «Міська клінічна лікарня №27»; 4) листок непрацездатності Серія АДВ № 635028 за період з 21.01.2019 року по 28.02.2019 року КНПХМР «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №17»; 5) листок непрацездатності Серія АДП №838300 за період з 01.03.2019 року по 05.03.2019 року КНПХМР «Міська клінічна лікарня №27».

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_3 був позбавлений об`єктивної можливості висловити свою позицію щодо переведення на іншу посаду та надати згоду чи відмовитись від такого переведення, в силу того, що на момент прийняття спірного наказу № 31 о/с від 05.12.2018 року ОСОБА_3 з 05.12.2018 року перебував на лікарняному, тобто переведення позивача на іншу посаду відбулось без його згоди, що є порушенням його конституційних та трудових прав.

Доводи відповідача, стосовно того, що ОСОБА_3 на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.10.2018 року № 820/2193/18 був поновлений на посаді, яка на час його звільнення знаходилась у тимчасовому штаті, та в подальшому всі посади в ГУНП в Харківській області були скорочені, а в новопризначений постійний штат ГУПН в Харківській області позивач не був призначений, колегія суддів до уваги не бере, виходячи з наступного.

Вичерпний перелік підстав, з яких особа може бути прийнята на роботу тимчасово визначено ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», зокрема лише у випадку: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Аналогічного висновку, дійшов Верховний Суд у постанові по справі № 820/3711/16 від 25.04.2018 та в постанові від 16.05.2018 у справі № 817/683/16.

Проте, в наказі про поновлення ОСОБА_13 на посаді № 731 о/с від 29.12.2017 не вказано про те, що він приймається на роботу для заміщення посади на певний строк.

Крім того, в наказі ГУНП в Харківській області № 316 о/с від 04.12.2018 року про поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління не міститься зауважень щодо тимчасового характеру виконування обов`язків.

Також, колегія суддів звертає увагу, що Законом № 580-VIII визначені й інші умови, які мають бути дотримані про здійсненні переміщення працівника на підставі приписів п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону № 580-VIII, а саме: враховані результати виконання покладених на працівника обов`язків та його професійні, особисті якості, проте відповідачем не надано до суду жодних доказів, які б підтверджували, що вказані критерії враховувалися при вирішенні питання щодо переміщення позивача на іншу посаду.

Згідно з оскаржуваним наказом позивача переміщено «для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби», однак про наявність для цього конкретних причин, які стосувались саме позивача та мотивів рівнозначності нової посади в наказі не наведено.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено та не надано до суду доказів дотримання ним необхідних юридичних гарантії при призначенні позивача на іншу посаду, та що по факту видачі ГУНП в Харківській області спірного наказу № 317 о/с від 05.12.2018 року істотно змінились умови та оплата проходження служби ОСОБА_3

Стосовно позовної вимоги про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Оскільки суд вважає протиправним переміщення позивача на іншу посаду, то позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно переміщений.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.12.2018 року № 317 о/с "По особовому складу" ОСОБА_3 переміщено на іншу посаду, а тому позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника ГУНП в Харківській області - начальника слідчого управління з 05.12.2018 року.

Проте, в матеріалах справи відсутні відомості про грошове забезпечення позивача у період з моменту його переміщення та по теперішній час, а залученою позивачем довідкою з ПАТ КБ "Приватбанк" від 22.03.2018 року підтверджується факт не проведення виплат ОСОБА_3 з моменту звільнення зі служби згідно наказу № 19 о/с від 13.01.2017 року та до моменту повторного звільнення зі служби згідно наказу № 52 о/с від 28.02.2018 року (а.с. 212).

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки неможливо встановити розмір грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу, суд приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.12.2018 року, що є найбільш "ефективним засобом правового захисту" у розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірний наказ ГУНП в Харківській області від 05.12.2018 року № 317 о/с прийнятий всупереч вимог чинного законодавства, без врахування всіх істотних обставин справи, а тому підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року по справі № 520/349/19 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року по справі № 520/349/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський О.І. Сіренко
Повний текст постанови складено 22.10.2019 року