Справа № 440/1871/19
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2019-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 р.Справа № 440/1871/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Сіренко О.І. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

позивач ОСОБА_3

зацікавлена особа ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.07.2019 року, головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко, м. Полтава, повний текст складено 26.07.19 року по справі № 440/1871/19

за позовом ОСОБА_3

до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Полтавської області

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_3 , звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Полтавської області, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Полтавської області про відмову в порушенні дисциплінарної справи від 26 квітня 2019 року; зобов`язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Полтавської області повторно розглянути скаргу ОСОБА_3 від 25 лютого 2019 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_4 .

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 23.07.2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Зазначив, що КДКА Полтавської області протиправно прийнято рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_4 , оскільки перевірка відомостей за скаргою ОСОБА_3 проведена неналежним чином, матеріали перевірки є неповними, так як голова дисциплінарної палати Полтавської області не отримав відповідь із Головного управління ДФС у Дніпропетровській області та менш ніж у місячний строк закінчив перевірку відомостей за скаргою.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

В судове засідання представник відповідача не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності представника відповідача.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 02 жовтня 2006 року, на підставі рішення Дніпропетровської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 26 вересня 2006 року, ОСОБА_4 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1616 (т.1 а.с. 54).

27 лютого 2019 року ОСОБА_3 , як адвокат, звернувся до Голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В. та Голови Національної асоціації адвокатів, Ради адвокатів України Ізовітової Л. П . зі скаргою (вх. №11596) на незаконне отримання ОСОБА_4 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та незаконне обрання до органів адвокатського самоврядування (т. 1 а.с. 47-52).

У вищевказаній скарзі ОСОБА_3 , зокрема просив порушити дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_4 та прийняти рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_4 , оскільки він надав недостовірні відомості для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №1616 від 26 вересня 2006 року та не склав Присягу адвоката, порушив вимоги Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Листом №358 від 22 березня 2019 року Вищою Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатів скаргу адвоката ОСОБА_3 із доданими матеріалами направлено Голові Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Полтавської області Воротінцевій Т.П. (т. 1 а.с. 45-46).

Згідно штампу вхідної кореспонденції вищевказані матеріали надійшли до КДКА Полтавської області 29 березня 2019 року (вх. №44/3-19).

У подальшому членом дисциплінарної палати КДКА Полтавської області О.Ю. Клименко складено Довідку за результатами перевірки скарги адвоката ОСОБА_3 про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_4 у зв`язку з порушенням вимог Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правил адвокатської етики (т. 1 а.с. 142-145).

26 квітня 2019 року КДКА Полтавської області, розглянувши матеріали перевірки за скаргою ОСОБА_3 про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_4 у зв`язку з порушенням вимог Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правил адвокатської етики, прийняла рішення у задоволенні скарги та порушенні дисциплінарної справи - відмовити (т. 1 а.с. 146-152).

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням з тих підстав, що перевірка відомостей за скаргою проведена неналежним чином, матеріали перевірки є неповними та перевірка проведена менш ніж у місячний строк, ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Законом України від 05 липня 2012 року №5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (надалі Закон №5076-VI) визначено правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

Відповідно до статті 1 Закону №5076-VI адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до статті 2 Закону №5076-VI, адвокатура України є недержавним самоврядним інститутом, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 21 Закону № 5076-VI, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; підвищувати свій професійний рівень; виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Статтею 33 Закону № 5076-VI передбачено, що адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

За правилами статті 34 Закону №5076-VI, підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

У відповідності до частини першої статті 36 Закону № 5076-VI, право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Статтею 66 Правил адвокатської етики, затвердженими звітно-виборним З`їздом адвокатів України 09 червня 2017 року визначено, що за порушення Правил адвокатської етики до адвоката можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності в порядку, передбаченому чинним законодавством про адвокатуру та адвокатську діяльність, а також рішеннями З`їзду, актами Ради адвокатів України, Національної асоціації адвокатів України.

Статтею 37 Закону № 5076-VI встановлено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Закону України "Про звернення громадян", Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З`їздом адвокатів України 17 листопада 2012 року, Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року №238 (нова редакція) та інших актів законодавства України і Національної асоціації адвокатів України, з метою офіційного тлумачення відповідності поведінки адвокатів вимогам законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність та етичним стандартам, а також регламентації дисциплінарного провадження стосовно адвоката розроблено Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затверджене рішенням Ради адвокатів України від 30 серпня 2014 року №120 (із доповненнями, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 14 лютого 2019 року №6).

Відповідно до пункту 10 Положення №120 до заяв (скарг) щодо поведінки адвоката слід відносити скарги громадян, окремі ухвали судів, постанови суддів, постанови, подання слідчих органів, ради адвокатів регіону або її членів, голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або її членів, заяви адвокатів, адвокатських об`єднань, адвокатських бюро, об`єднань адвокатів, підприємств, установ, організацій, громадян та інших осіб на дії адвокатів.

Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою). Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку (пункт 12-13 Положення №120).

Відповідно до пункту 22 - 23 Положення №120 у разі звернення із заявами (скаргами) щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності адвокатів, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, або якщо скаржниками виступають адвокати, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, заява (скарга), яка відповідає зазначеним вимогам та може мати наслідком дисциплінарну відповідальність адвоката, не пізніше трьох з дня її надходження передається до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Вища Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури в особі її Голови, з метою забезпечення неупередженості та об`єктивності при розгляді заяв (скарг), з урахуванням наближеності територіального розміщення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, не пізніше трьох днів з дня надходження заяви (скарги) приймає рішення про перерозподіл та направлення таких заяв (скарг) для розгляду до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури іншого регіону, ніж регіон, в якому зазначений адвокат входить до складу органів адвокатського самоврядування. Отримавши від Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури таку заяву (скаргу), Голова кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону перевіряє її на відповідність вимогам законодавства і цього Положення та приймає рішення про її подальший розгляд, відповідно до вимог цього Положення.

Згідно із пунктом 24 Положення №120 Голова дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше трьох днів з дня надходження заяви (скарги) на дії адвоката, доручає одному із членів дисциплінарної палати провести перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі).

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що скарга адвоката ОСОБА_3 надійшла до Голови КДКА Полтавської області Воротінцевої Т.П. 29 березня 2019 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції за вх. №44/3-19 (т. 1 а.с. 45-46).

Згідно із пунктом 26 Положення №120 член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводить перевірку, невідкладно звертається до адвоката з повідомленням про проведення щодо нього перевірки для отримання письмового пояснення адвоката по суті порушених питань із зазначенням строку його надання. До повідомлення додається копія заяви (скарги) та копії всіх документів, приєднаних до неї. Адвокат має право ознайомлюватися з матеріалами дисциплінарного провадження та отримувати копії його документів. У разі ненадання адвокатом пояснення по суті порушених питань на запит члена дисциплінарної палати, який проводить перевірку, в межах визначеного строку, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до пункту 28-29 Положення №120 під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію. Згідно приписів статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов`язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів. Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, копій документів, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом.

З аналізу вищевказаних пунктів Положення №120 випливає, що член дисциплінарної палати, в разі необхідності, наділений правом збирати відомості щодо обставин можливого вчинення діяння, яке має ознаки дисциплінарного проступку. Однак, член дисциплінарної палати зобов`язаний повідомити адвоката про проведення щодо нього перевірки для отримання письмових пояснень по суті порушених питань, при цьому ненадання адвокатом пояснень має наслідком розгляд справи за наявними матеріалами.

Як випливає із матеріалів справи головою дисциплінарної палати КДКА Полтавської області І . В. Гонжак направлено:

- адвокату ОСОБА_4 лист №107/4-19 від 03 квітня 2019 року з вимогою до 15 квітня 2019 року надати письмові пояснення з приводу фактів викладених у скарзі, копію трудової книжки, індивідуальні відомості з Пенсійного фонду України про застраховану особу (форма ок-5), та відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків з 2006-2019 роки, згідно рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень адвокат ОСОБА_4 отримав запит 10 квітня 2019 року (т. 1 а.с. 58, 63);

- Головному управлінню Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області лист №109/4-19 від 03 квітня 2019 року з вимогою до 15 квітня 2019 року надати індивідуальні відомості про застраховану особу (форма ок-5) ОСОБА_4 в період з 2006 по 2019 рік, згідно рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень ГУ ПФУ в Дніпропетровській області 08 квітня 2019 року (т. 1 а.с. 59, 63);

- начальнику Головного управління ДФС у Дніпропетровській області лист №110/4-18 від 03 квітня 2019 року з вимогою до 15 квітня 2019 року надати відомості з Державного реєстру фізичних осіб-підприємців податків про суми виплачених доходів та утриманих податків ОСОБА_4 в період з 2006 по 2019 рік, згідно рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень ГУ ДФС у Дніпропетровській області 04 квітня 2019 року (т. 1 а.с. 60, 63);

- Голові КДКА Дніпропетровської області лист №108/4-19 від 03 квітня 2019 року з вимогою до 15 квітня 2019 року направити до КДКА Полтавської області копію особової справи адвоката ОСОБА_4 , згідно відмітки поштового відділення на конверті, поштове відправлення "повернуто без вручення", проспект Пушкіна, 35, м.Дніпро, 49000 (т. 1 а.с. 61).

Листом від 15 квітня 2019 року ОСОБА_4 , на лист №107/4-19 від 03 квітня 2019 року, повідомив Голову дисциплінарної палати КДКА Полтавської області Гонжак І.В. , що адвокатом ОСОБА_3 подано скаргу із порушенням вимог законодавства, а саме: до скарги не додано квитанцію про оплату за організаційно-технічне забезпечення її розгляду; адвокат ОСОБА_3 не звертався до Ради адвокатів Дніпропетровської області чи до будь-якої іншої ради адвокатів з метою мирного врегулювання конфлікту. 12 квітня 2019 року на засіданні Ради адвокатів України розглядалася аналогічна скарга адвоката ОСОБА_3 , з тими ж наданими до неї додатками та за результатами розгляду РАУ не виявлено будь-яких порушень з боку адвоката ОСОБА_4 , а в задоволенні скарги - відмовлено (т. 1 а.с. 97-98).

Листом від 16 квітня 2019 року (вих. №114/4-19) Голова КДКА Полтавської області Т .П. Воротінцева звернулася до Ради адвокатів Дніпропетровської області із листом в якому просила повідомити чи застосовувалися заходи мирного врегулювання конфлікту у відповідності до частини третьої статті 52 Правил адвокатської етики та чи притягався адвокат ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності в період часу з лютого 2018 року (т. 1 а.с. 64).

25 квітня 2019 року на запит за вих. №114/4-19 від 16 квітня 2019 року Рада адвокатів Дніпропетровської області, листом за вх. №56/3-19 повідомила, що адвокат ОСОБА_3 не звертався до Ради адвокатів Дніпропетровської області за проміжок часу з лютого 2018 року по теперішній час із будь-якою скаргою на неправомірні дії адвоката ОСОБА_4, тому будь-які заходи із мирного врегулювання конфлікту у відповідності до частини третьої статті 52 Правил адвокатської етики не застосовувалися. Інформація про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_4 в період часу з лютого 2018 року у Ради адвокатів Дніпропетровської області відсутня (т. 1 а.с. 66).

23 квітня 2019 року до КДКА Полтавської області від адвоката ОСОБА_3 надійшли додаткові матеріали до скарги від 25 лютого 2019 року (т. 1 а.с. 99-141).

Відповідно до абзацу 5 частини другої статті 38 Закону № 5076-VI за результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Аналогічне зазначено в пункті 25 Положення №120.

Як свідчать матеріали справи членом дисциплінарної палати КДКА Полтавської області О.Ю.Клименко , за результатами перевірки скарги адвоката ОСОБА_3 про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_4 у зв`язку з порушенням вимог Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правил адвокатської етики, складено Довідку, за висновками якої в діях адвоката ОСОБА_4 відсутні ознаки дисциплінарного проступку передбаченого частиною другою статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а тому запропоновано відмовити в порушенні дисциплінарної справи (т. 1 а.с. 142-143).

Згідно із пунктом 30 Положення №120 заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали не пізніше тридцяти днів з дня початку перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за вимогами вищевказаного пункту, перевірка скарги про дисциплінарний проступок адвоката обмежена тридцятиденним терміном з дня початку такої перевірки, при цьому матеріали перевірки на розгляд дисциплінарної палати можуть бути подані в будь-який час в межах тридцяти днів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи 29 березня 2019 року, скарга адвоката ОСОБА_3 надійшла до КДКА Полтавської області, за вимогами пункту 24 Положення №120 перевірка скарги адвоката ОСОБА_3 повинна була розпочатися не пізніше 02 квітня 2019 року та не пізніше 02 травня 2019 року усі матеріали перевірки, разом із довідкою повинні були бути подані до дисциплінарної палати КДКА Полтавської області.

Згідно пункту 31 Положення №120 за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня отримання матеріалів перевірки більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках. Під час прийняття рішення ніхто не має права перебувати в приміщенні, у якому приймається таке рішення ("нарадча кімната"), крім складу дисциплінарної палати КДКА, який приймає таке рішення, Голови КДКА, який бере участь у засіданні палати, і працівників Секретаріату КДКА. Члени дисциплінарної палати КДКА, Голова КДКА, секретар КДКА та працівники Секретаріату КДКА не мають права розголошувати хід обговорення та прийняття рішення в приміщенні, у якому ухвалювалося таке рішення ("таємниця нарадчої кімнати").

Враховуючи вищевказаний пункт Положення №120, суд приходить до висновку, що рішення про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката дисциплінарна палати приймає в межах тридцятиденного терміну з моменту отримання матеріалів перевірки в "нарадчій кімнаті" (виключно членами дисциплінарної палати КДКА, за участі голови КДКА та працівників секретаріту КДКА), тобто таємно та без подальшого розголошення ходу обговорення та прийняття рішення.

За вимогами частини сьомої статті 50 Закону № 5076-VI рішення палати приймається шляхом голосування більшістю голосів від загальної кількості її членів, крім випадків, передбачених цим Законом.

Отже, виключно шляхом голосування, більшістю голосів членів відповідної палати приймаються рішення.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 26 квітня 2019 року дисциплінарна палата КДКА Полтавської області прийняла рішення, яким відмовила у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 про притягнення до дисциплінарної відповідальності та порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_4 у зв`язку з порушенням вимог Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" і Правил адвокатської етики (т. 1 а.с. 146-152).

Приймаючи дане рішення дисциплінарна палата виходила з наступного:

" ... 26 вересня 2006 року за протоколом №10 засідання атестаційної палати ДО КДКА адвокатури ОСОБА_4 допущений до складання кваліфікаційного іспиту для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. В цей же день ДО КДКА адвокатури прийнято рішення про успішне складання ОСОБА_4 кваліфікаційного іспиту.

02 жовтня 2006 року, на підставі рішення Дніпропетровської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 26 вересня 2006 року, ОСОБА_4 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1616.

03 квітня 2019 року за вих №11/4-18, у відповідності до частини другої статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", головою дисциплінарної палати КДКА Полтавської області направлено запит начальнику Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про надання інформації з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків ОСОБА_4 в період з 2006 року по 2019 рік. Станом на 26 квітня 2019 року відповідь не отримано.

03 квітня за вих №109/4-18, у відповідності до частини другої статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", головою дисциплінарної палати КДКА Полтавської області направлено запит про надання індивідуальних відомостей про застраховану особу ОСОБА_4 з 2006 по 2019 роки. Станом на 26 квітня 2019 року відповідь не отримано.

10 грудня 2018 року Головою Ради адвокатів України видано розпорядження про створення спеціальної тимчасової комісії з перевірки та дослідження матеріалів щодо проведення конференції адвокатів Дніпропетровської області 07 грудня 2018 року.

13 грудня 2018 року Головою Ради адвокатів України ухвалено рішення №195 "Про передачу наявних матеріалів для дослідження до спеціальної тимчасової комісії щодо проведення конференції адвокатів Дніпропетровської області.

12-13 квітня 2019 року на засіданні Ради адвокатів України розглянуто результати роботи робочої групи з питань проведення конференції адвокатів Дніпропетровської області 07 грудня 2018 року. За результатами розгляду встановлено, що документи ДО КДКА до спеціальної слідчої комісії адвокатом ОСОБА_3 не передано.

03 квітня 2019 року за вих. №108/4-19 головою дисциплінарної палати Полтавської області КДКА у відповідності до частини другої статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", головою дисциплінарної палати КДКА Полтавської області направлено на адресу визначену на офіційному сайті Дніпропетровської обласної КДКА, а саме Пушкіна, 35, м.Дніпро, 49000, яка також зазначена, як адреса робочого місця адвоката ОСОБА_3 запит про надання до дисциплінарної палати КДКА Полтавської області копії особової справи адвоката ОСОБА_4 Станом на 26 квітня 2019 року ця вимога не виконана.

23 квітня 2019 року до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Полтавської області надійшли додаткові пояснення адвоката ОСОБА_3, до яких долучено не завірену ксерокопію довідки складеної державним інспектором відділу ведення Державного реєстру фізичних осіб платників податків прізвище якого у тексті довідки відображено частково та ідентифікувати неможливо.

З огляду на викладене дисциплінарна палата КДКА Полтавської області, надаючи оцінку фактам викладеним у скарзі адвоката ОСОБА_3, а саме що адвокат ОСОБА_4 незаконно отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, оскільки мав перешкоди пов`язані з несумісністю, зазначає, що саме до компетенції Дніпропетровської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури у відповідності до Закону України "Про адвокатуру" та Положення "Про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури", затвердженого указом Президента України від 05 травня 1993 року №155/93 було віднесене прийняття рішення про припинення адвокатської діяльності рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, а видане свідоцтво мало бути анульоване у випадках: засудження адвоката за вчинення злочину - після набрання вироком законної сили, обмеження судом дієздатності або визнання адвоката недієздатним, грубого порушення вимог цього Закону та інших актів, які регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України.

Не надання до дисциплінарної палати КДКА Полтавської області копії особової справи адвоката ОСОБА_4, яка перебувала у розпорядженні адвоката ОСОБА_3, як голови КДКА Дніпропетровської області до 07 грудня 2018 року дисциплінарна палата розцінює, як небажання надати докази на підтвердження або спростування фактів викладених у скарзі. Ксерокопію довідки складеної державним інспектором відділу ведення Державного реєстру фізичних осіб-платників податків без зазначення прізвища посадової особи, яка її склала, без зазначення дати її складання, не завірену належним чином - дисциплінарна палата визнає неналежним доказом, який не може враховуватися при прийнятті рішення дисциплінарною палатою КДКА Полтавської області. З огляду на це, оскільки іншими доказами не спростовано, а обов`язок доказування вини адвоката покладається на особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності відносно адвоката дисциплінарна палата прийшла до висновку, що факти викладені у скарзі адвоката ОСОБА_3 , в частині незаконного отримання ОСОБА_4 02 жовтня 2006 року свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №1616 не знайшли свого підтвердження.

Адвокатом ОСОБА_3 не надано докази того, що ним вжиті заходи мирного врегулювання конфлікту, зокрема документи, що свідчать про звернення останнього до Ради адвокатів регіону за робочим місцем адвоката ... . За інформацією, яку отримано 25 квітня 2019 року вих. №95/3 від Ради адвокатів Дніпропетровської області встановлено, що адвокат ОСОБА_3 не звертався до Ради адвокатів Дніпропетровської області та не повідомляв про необхідність мирного врегулювання конфлікту, оплату витрат за організаційно-технічне забезпечення розгляду скарги не здійснив ...".

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 05 червня 2019 року при розгляді справи №826/5980/17, встановлення факту вчинення адвокатом дисциплінарного проступку або відсутність складу дисциплінарного проступку в діях адвоката, що є підставою для прийняття дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідних рішень, є виключним повноваженням зазначених органів адвокатського самоврядування.

Зі змісту Рекомендації № R(80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи, державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Колегія суддів вважає хибними доводи скаржника про те, що його скарга розглянута менш ніж у місячний термін та без інформації із ГУ ПФУ в Дніпропетровській області та ГУ ДФС у Дніпропетровській області, з огляду на наступне.

Як зазначено вище Положенням №120 визначено термін в межах якого проводиться перевірка (яка включає опрацювання скарги і доданих до неї матеріалів, право члена дисциплінарної палати в разі необхідності на збір додаткової інформації, складання довідки) та приймається відповідне рішення.

Ненадання у строки встановлені пунктом 29 Положення №120 запитуваної інформації має наслідком відповідальність, передбачену законом.

При цьому відсутність запитуваної інформації по завершенню строку її надання не є безумовною підставою для не розгляду скарги на адвоката в межах строків встановлених Положенням №120.

Як слідує із рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень ГУ ДФС у Дніпропетровській області отримано запит 04 квітня 2019 року, ГУ ПФУ в Дніпропетровській області отримано запит 08 квітня 2019 року, отже відповідь на запити, з урахуванням вимог пункту 29 Положення №120, повинна була бути надана до 18 квітня 2019 року та до 22 квітня 2019 року відповідно.

При цьому суд звертає увагу на те, що довідка за результатами перевірки складена, а рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи прийнято 26 квітня 2019 року.

Варто також зазначити, що відповідь на запит від ГУ ДФС у Дніпропетровській області надійшла 07 травня 2019 року, згідно штампу поштового відділення направлена 25 квітня 2019 року (т. 1 а.с. 155-158), відповідь на запит від ГУ ПФУ в Дніпропетровській області надійшла 16 травня 2019 року, згідно штампу поштового відділення направлена 14 травня 2019 року (т. 1 а.с. 159-161).

Твердження ОСОБА_3 щодо протиправності дій відповідача в частині не прийняття ксерокопії довідки складеної державним інспектором відділу ведення Державного реєстру фізичних осіб-платників податків є безпідставними, оскільки даному документу надана оцінка дисциплінарною палатою КДКА Полтавської області, при цьому право враховувати або не враховувати надані скаржником документи надано виключно дисциплінарній палаті.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно спростував посилання позивача у позові на порушення відповідачем при складенні оскаржуваного рішення пункт 6.17 Положення про Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Полтавської області та абзацу 2 частини п`ятої статті 50 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", в частині не підписання рішення Головою КДКА Полтавської області, з огляду на наступне.

Згідно пункту 6.17 Положення про Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Полтавської області у випадку, якщо рішення кваліфікаційної та дисциплінарної палати прийняті у відповідності до абзацу другого частини п`ятої статті 50 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" вони є рішеннями кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури як документи окремо визначеної форми, які видаються від імені КДКА. У такому рішенні, зокрема, має зазначатися, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури регіону у складі членів певної палати розглянула питання і прийняла відповідне рішення, яке підписується Головою КДКА, Головою та Секретарем палати.

У свою чергу відповідно до абзацу другого частини п`ятої Закону № 5076-VI до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать прийняття рішень щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.

Отже пункт 6.17 застосовується щодо рішень про видачу свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту, а не рішень про відмову в порушенні дисциплінарної справи.

Верховний Суд у постанові від 20 лютого 2019 року при розгляді справи №822/570/17 прийшов до висновку, що дотримання процедури має важливе значення для вирішення питання про правомірність рішення. Втім, у кожному конкретному випадку слід з`ясувати насамперед, в чому полягало порушення, відтак наскільки це порушення процедури вплинуло (чи могло вплинути) на остаточний результат розгляду (рішення), тобто наскільки воно було істотне.

Враховуючи, що відповідачем при розгляді скарги позивача було повно та об`єктивно досліджено доводи позивача, зокрема в межах поданих ним документів та клопотань, а також відсутність істотних порушень процедури розгляду скарги, які б вплинули на остаточний результат розгляду скарги, колегія суддів вважає правомірним та обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що адвокатура в Україні - це недержавний самоврядний інститут, який самостійно вирішує питання своєї організації та діяльності. Вирішення питань, що стосуються дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні законом віднесено до виключної компетенції адвокатського самоврядування в особі відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. При цьому, суд наголошує, що КДКА Полтавської області є колегіальним органом, рішення якого приймаються шляхом голосування на підставі досліджених обставин та доказів. Встановлення складу дисциплінарного проступку, а також наявності або відсутності підстав для прийняття відповідного рішення, є виключним (дискреційним) повноваженням відповідної КДКА, як органу адвокатського самоврядування.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість доводів позивача щодо неналежного розгляду КДКА Полтавської області скарги від 25 лютого 2019 року.

Враховуючи вищевикладене позов задоволенню не підлягає.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.07.2019 року по справі 440/1871/19 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.07.2019 року по справі № 440/1871/19 залишити без змін.

.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)В.А. Калиновський
Судді(підпис) (підпис) О.І. Сіренко З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 21.10.2019 року