Справа № 826/498/17
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2019-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/498/17 Головуючий у 1 інстанції - Кузьменко В.А.
судді - Арсірій Р.О., Огурцов О.П.
Суддя-доповідач - Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

при секретарі Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.06.2019 у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Медікал Б.БН» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ТОВ «Медікал Б.БН» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.12.2016 № 1908-р/пк-пз;

- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу від 28.11.2016 № 859/28 в частині, у якій відмовлено у її задоволенні рішенням від 07.12.2016 № 1908-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.06.2019 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.12.2016 № 1908-р/пк-пз; в іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Антимонопольний комітет України звернувся із апеляційною скаргою, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що зазначена апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 02.11.2016 Департаментом охорони здоров`я через електронну систему закупівель ProZorro оприлюднено оголошення UA-2016-11-02-001866-b про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі "ДК 021:2015:33181520 - "Матеріали для ниркового діалізу" (код CPV:33181520-3); ДК 016:2010:32.50.1 - "Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні" (витратні матеріали для гемодіалізу - 10 найменувань).

Згідно пункту 5 додатку 2 до тендерної документації, учасник повинен забезпечити безкоштовну та безперервну роботу діалізної апаратури, на якій будуть використовуватись запропоновані витратні матеріали. Для підтвердження учасником надається гарантійний лист від виробника діалізної апаратури щодо безкоштовного сервісного обслуговування діалізної апаратури, на якій будуть використовуватись запропоновані витратні матеріали.

ТОВ "Медікал Б.БН" не погоджуючись з вимогами тендерної документації Департамент охорони здоров`я, через електронну систему закупівель подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу про порушення порядку проведення процедури закупівлі від 30.11.2016 №UA-2016-11-02-001866-b.b2, яку мотивовано тим, що вимоги тендерної документації, у тому числі пункту 5 додатку 2 до тендерної документації є дискримінаційними, обмежують коло учасників процедури закупівлі та правила економічної конкуренції.

Позивач зазначив, що дискримінація зазначених вимог полягає в тому, що товари включені до предмету закупівлі мають свої особливості, є ексклюзивними та постачаються в Україну лише спеціально авторизованими представниками компанії B.Braun; вимоги щодо сервісного обслуговування та спосіб підтвердження такої можливості, визначені пунктом 5 додатку 2 до тендерної документації унеможливлюють участь у зазначених торгах учасників, які реалізують аналогічну продукцію, що відповідає решті медико-технічних вимог, але виробляється іншими виробниками.

За результатами розгляду скарги, відповідачем прийнято рішення від 07.12.2016 №1908-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги ТОВ "Медікал Б.БН", оскільки останнім не доведено та документально не підтверджено, у тому числі на засіданні Колегії, необхідність внесення змін до документації, а також не доведено яким чином зазначені вимоги порушують його права та законні інтереси і перешкоджають йому взяти участь у процедурі закупівлі.

Не погоджуючись з таким рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.12.2016 № 1908-р/пк-пз є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки посилання на положення пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" саме по собі не може бути підставою для включення замовником до тендерної документації будь-яких умов без надання обґрунтування у випадку розгляду скарги щодо їх дискримінаційного характеру.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято правомірно, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими та погоджується з рішенням суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п.13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7, відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Отже, оскільки Білоцерківське об`єднане управління Пенсійного фонду України Київської області у своїй апеляційній скарзі оскаржує судове рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.12.2016 № 1908-р/пк-пз, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що саме в цій частині перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі" та встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Колегія суддів звертає увагу на те, що конкретного переліку критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, а тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним.

В свою чергу, встановлення формулювання умов тендерної документації під конкретного учасника, свідчить про дискримінаційний характер запропонованих вимог.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем при розгляді скарги ТОВ "Медікал Б.БН" не досліджено та не надано оцінки доводам скаржника про те, що вимоги тендерної документації обмежують коло учасників процедури закупівлі, виключно авторизованими представниками компанії B.Braun.

Також, позивач у скарзі зазначив, що вимоги тендерної документації щодо сервісного обслуговування та визначення способу підтвердження, шляхом надання гарантійного листа від виробника діалізних машин, яким є компанія B.Braun, свідчить про свідоме включення умов, що обмежують кількість потенційних учасників, однак будь-яких висновків на підтвердження чи спростування вказаних посилань, оскаржуване рішення не містить.

Крім того, зі змісту тендерної документації вбачається, що предметом закупівлі є саме витратні матеріали, а забезпечення сервісного обслуговування діалізної апаратури, на якій будуть використовуватись запропоновані витратні матеріали, не є предметом закупівлі, однак вказані обставини відповідачем також не досліджувались.

В свою чергу, встановлення факту правомірності підстав внесення Департаментом охорони здоров`я до тендерної документації наведених вимог у сукупності, могло б бути підставою для висновку про їх відповідність чи невідповідність вимогам чинного законодавства щодо дискримінації.

Колегія суддів звертає увагу на те, що посилання на положення пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", саме по собі не може бути підставою для включення замовником до тендерної документації будь-яких умов без надання обґрунтування у випадку розгляду скарги щодо їх дискримінаційного характеру.

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Колегія суддів також звертає увагу, що відповідачем під час розгляду скарги не спростовано посилань позивача на порушення правил економічної конкуренції при проведенні процедури закупівлі, зокрема не встановлено наявності інших виробників, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що рішення відповідача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.12.2016 №1908-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно посилань апеляційної скарги, то колегія суддів критично оцінює такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належні докази, що підтверджують факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.06.2019 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 15.10.2019.