Справа № 420/2865/19
Суддя: Корой С. М.
Дата ухвалення: 2019-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2865/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Корой С.М.,

секретаря судового засідання Чернецької О.А.,

за участю сторін:

представника позивача Хомич Р.В. (за ордером),

представників відповідача Танасійчук О.М. (за довіреністю),

Самокіш С.І. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Одесаобленерго» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Акціонерного товариства «Одесаобленерго» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 18.04.2019 року складеного за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-03-12-002293-а.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що в порядку передбаченому положеннями закону України «Про публічні закупівлі», АТ «Одесаобленерго» проводило закупівлю UA-2019-03-12-002293-а, предметом якої було придбання нафти і дистилятів (бензин А-92, А-95, дизельне паливо для підрозділів AT «Одесаобленерго»).

18.04.2019р. в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок про результати проведеного моніторингу вказаної закупівлі в якому зазначено про виявлення порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, а саме встановлено, що замовником у тендерній документації на закупівлю бензину встановлені такі критерії оцінки, як «ціна» та «відстань», тоді як бензин є товаром, який виробляється не за окремо розробленою специфікацією, та для якого існує постійно діючий ринок і повинен застосовуватись єдиний критерій «ціна», що є порушенням частини 1 статті 28 закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач з висновком не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки АТ «Одесаобленерго» вважає, що не підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не є замовником в розумінні цього Закону. Крім того, позивач зазначає, що віднесення предмета закупівлі до такої, яка має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами і умовами такої закупівлі та виходячи зі специфіки предмета закупівлі.

Ухвалою від 15.05.2019 року Одеським окружним адміністративним судом відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

10.06.2019 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

10.06.2019 року до суду від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

05.07.2019 року до суду від представника відповідача надійшли доповнення до відзиву на позовну заяву.

В обґрунтування своєї правової позиції відповідач зазначає, що відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби від 08.04.2019 № 111 розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09130000-9- Нафта і дистилянти (оголошення про проведення процедури закупівлі UA 2019-03-12-002293-а, дата оприлюднення 12.03.2019). Під час моніторингу, відповідачем проаналізовано річний план закупівель на 2019 рік Акціонерного товариства «Одесаобленерго», оголошення про проведення закупівлі, тендерну документацію в частині відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства про закупівлі. За результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що на порушення частини 1 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником у тендерній документації на закупівлю бензину встановлені такі критерії оцінки, як «ціна» та «відстань». Тоді як бензин є товаром, який виробляється не за окремою розробленою специфікацією, та для якого існує постійно діючий ринок і повинен застосуватись єдиний критерій «ціна».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України № 2939 та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7 і Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, відповідач зазначає, що юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання самостійно визначають свою приналежність до замовників у розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі». В свою чергу, AT «Одесаобленерго» ідентифікувало себе як замовник в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», адже було зареєстроване як замовник у Prozorro та застосовувало обов`язкові саме для замовника процедури закупівлі.

Відтак, відповідач стверджує, що всі дії Південного офісу при проведенні контрольного заходу та прийнятті оскаржуваного рішення повністю відповідали вимогам діючого законодавства, отже позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Суд зазначає, що станом на 15.07.2019 року у суду була відсутня інформація про отримання позивачем відзиву на позовну заяву, відтак з метою повного та всебічного з`ясування обставин у справі, зважаючи на надходження клопотання представника відповідача про розгляд справи в порядку загального позовного провадження, оскільки у суду була відсутня інформація про отримання позивачем відзиву на позовну заяву, а також, беручи до уваги строки розгляду даної адміністративної справи в порядку ст.262 КАС України, суд дійшов висновку про доцільність розгляду справи в порядку загального позовного провадження, про що прийнято відповідну ухвалу 15.07.2019 року.

Ухвалою суду від 25.07.2019 року, яка прийнята на місці та знесена до протоколу судового засідання судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання.

У судовому засідання 03.10.2019 року ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та справи призначено до судового розгляду по суті.

У судове засідання 17.10.2019 року прибув представник позивача, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив задовольнити позов. Також, у судове засідання прибули представники відповідача, позовні вимоги не визнали, просили відмовити у задоволені позовних вимог повністю.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, наданих заяв по суті справи і доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, судом встановлено та не заперечувалось сторонами під час розгляду справи, що відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби від 08.04.2019 № 111 розпочато моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09130000-9- Нафта і дистиляти (оголошення про проведення процедури закупівлі UA 2019-03-12-002293-а, дата оприлюднення 12.03.2019). Під час моніторингу, відповідачем проаналізовано річний план закупівель на 2019 рік Акціонерного товариства «Одесаобленерго», оголошення про проведення закупівлі, тендерну документацію в частині відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства про закупівлі. За результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що на порушення частини 1 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником у тендерній документації на закупівлю бензину встановлені такі критерії оцінки, як «ціна» та «відстань». Відповідач вказує, що бензин є товаром, який виробляється не за окремою розробленою специфікацією, та для якого існує постійно діючий ринок і повинен застосуватись єдиний критерій «ціна».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України № 2939 та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7 і Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

18.04.2019р. в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було оприлюднено висновок про результати проведеного моніторингу вказаної закупівлі UA-2019-03-12-002293-а.

Позивач не погоджується з висновком від 18.04.2019 року складеним за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-03-12-002293-а, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується такими мотивами.

В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно з ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд зазначає, що підставами для звернення до суду позивача стала його незгода з висновком про результати моніторингу, а саме із зазначеними в ньому порушеннями законодавства у сфері закупівель. Також позивач вважає, що він не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», що є ключовим для вирішення даного спору між сторонами.

Таким чином, враховуючи аргументи та доводи сторін, для забезпечення всебічного та повного дослідження обставин справи, суд вважає за необхідне розглянути та дослідити питання щодо статусу позивача як замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Вирішуючи питання про те, чи в даних правовідносинах позивач дійсно є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», суд виходить з наступного.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Аналіз наведеної норми доводить, що замовниками є, зокрема, юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, у разі здійснення ними своєї діяльності не на промисловій чи комерційній основі. При цьому, такі особи повинні відповідати однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Таким чином, вирішальною ознакою для віднесення юридичної особи до замовника в розумінні Закону є те, чи здійснюється діяльність на промисловій чи комерційній основі.

У разі, якщо юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади здійснюють свою діяльності на промисловій чи комерційній основі, відповідно вони не є замовниками у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі». У такому випадку, немає необхідності досліджувати чи вказані особи мають наступні ознаки: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать особи визначені у абз. 5, 6, 7 п. 9 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Суд зазначає, що під час розгляду справи не було встановлено, а сторонами надано доказів, що позивач підпадає під визначення замовника згідно абз. 5, 6, 7 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, суд доходить висновку, що позивач не є замовником у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд враховує ту обставину, що шляхом застосування однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону, керуючись при цьому вартісними межами, визначеними у статті 2 Закону, закупівлі товарів, робіт або послуг здійснюють виключно суб`єкти, які є замовниками у розумінні Закону. Водночас, предметом розгляду цієї адміністративної справи не є правомірність участі позивача в процедурі закупівель в порядку Закону України «Про публічні закупівлі», а саме прийняте рішення відповідача.

Разом з тим, прийняте відповідачем рішення - висновок від 18.04.2019 року складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-03-12-002293-а в порядку контролю дотримання законодавства про закупівлі саме щодо позивача, який не підпадає під визначення замовника у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є протиправним, оскільки діяльність позивача в процедурі закупівель в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» не може в такому випадку підпадати під контроль відповідача.

Враховуючи наведене, суд приходить висновку про протиправність оскаржуваного висновку та відповідно про наявність підстав його скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем сплачено судовий збір у загальному розмірі 1921 грн. 00 коп. (а.с.4).

Таким чином, відповідно до ч.1 ст.139 КАС України наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судового збору у розмірі 1921 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Одесаобленерго» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 18.04.2019 року складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-03-12-002293-а.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Акціонерного товариства «Одесаобленерго» судовий збір у розмірі 1921, 00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено та підписано суддею 21.10.2019 року.

Суддя Корой С.М.

.