Справа № 420/707/19
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/707/19
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шляхтицького О.І.

суддів: Семенюка Г.В. , Федусика А.Г.

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю представника позивача адвоката Урсу І.М.

представника скаржника Мельніченко Л.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека), третя особа: Управління Укртрансбезпеки в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2019 року ОСОБА_1 (далі за текстом - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека), третя особа: Управління Укртрансбезпеки в Одеській області про:

- визнання протиправним та скасування наказу Державної служби України з безпеки на транспорті №143-к від 29 січня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області;

- стягнення з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2019 року по день винесення судового рішення;

- стягнення з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за затримку у видачі належно оформленої трудової книжки за період з 31 січня 2019 року по 05 лютого 2019 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що проходив державну службу, не має дисциплінарних стягнень, а тому, при вирішенні питання про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності працівників Управлінням не було враховане його переважне право на залишення на роботі, роботодавцем позивачу не були запропоновані всі вакантні посади, що мали місце в Управління Укртрансбезпеки в Одеській області станом на час його звільнення.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що здійснивши детальний аналіз професійно-трудової діяльності ОСОБА_1 щодо відповідності критеріям, прийшов до висновку, що позивач не відноситься до тих осіб, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в порівнянні з іншими особами, посади яких підпали під скорочення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби України з безпеки на транспорті №143-к від 29 січня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області.

Стягнуто із Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2019 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного його розміру 627,05 грн.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді.

Справу розглянуто у порядку загального провадження.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Державна служба України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) звернулася до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим скаржник просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги:

- висновок суду першої інстанції про те, що скаржник під час звільнення ОСОБА_1 з вказаної посади у зв`язку із скороченням численності та штату не з`ясував інформацію про його кваліфікацію, досвід трудової діяльності, сімейний стан є необґрунтованим;

- згідно копій пропозицій скаржник залишив на роботі при вивільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці деяких працівників з урахуванням їх переважного права на залишення на роботі передбаченого статтею 40 КЗпП України;

- суд першої інстанції помилково поновив ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, оскільки ані дана посада, ані сам відділ не існує з моменту скорочення, а відтак не зрозуміло на яку посаду поновлювати позивача, та з яких підстав сплачувати середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі.

23 вересня 2019 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив адвоката позивача Урсу І.М. згідно якого ОСОБА_1 посилався на порушення Укртрансбезпекою порядку його вивільнення з займаної посади, зокрема на те, що:

- в порушення частини 2 статті 40, частини 2 статті 49-2 КЗпП України ані під час вручення попередження про звільнення у зв`язку з скороченням чисельності штату, ані під час звільнення ОСОБА_1 не було запропоновано іншої рівноцінної посади в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області відповідно до його кваліфікації, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади) у цьому державному органі;

- під час звільнення ОСОБА_1 з вказаної посади у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників, Укртрансбезнекою в порушення статті 42, частини 2 статті 49-2 КЗпП України те з`ясовувалося, чи мав ОСОБА_1 переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, не перевірялась кваліфікація, досвід трудової діяльності, сімейний стан ОСОБА_1 , тощо;

- Первинною профспілковою організацією працівників Державної служби України з безпеки на транспорті в порушення вимог частин 1-3 статті 43 КЗпП України прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з вказаної посади без його присутності чи участі в засіданні представника ОСОБА_1 , та за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 на розгляд даного питання без нього.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів статті 310 КАС України справу розглянуто у відкритому судовому засіданні.

Обставини справи.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження.

ОСОБА_1 проходив державну службу, що згідно положень пункту 17 частини 1 статті 4 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори щодо проходження якої, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням, згідно пункту 2 частини 1 статті 19 КАС України, віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

ОСОБА_1 працював на посаді старшого державного інспектора відділу державного та контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області.

08 листопада 2018 року ОСОБА_1 отримав попередження за підписом Голови Укртрансбезпеки Ноняка М., відповідно до якого його повідомили про звільнення, за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, через два місяці з дати ознайомлення з цим попередженням (далі - попередження про звільнення).

В якості підстави для звільнення в попередженні було вказано, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної служби морського та річкового транспорту України" №1095 від 06 вересня 2017 року було створено Державну службу морського та річкового транспорту України, у зв`язку з чим з Державної служби України з безпеки на транспорті виключені функції з реалізації державної політики у сфері безпеки на морському та річковому транспорті та зменшено граничну чисельність Укртрансбезпеки на 226 осіб.

Також в попередженні було вказано, що відповідно до структури та штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті на 2018 рік, введених в дію наказом Укртрансбезпеки "Про введення в дію структури та штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті на 2018 рік" №805 від 05 жовтня 2018 року було виключено посаду старшого державного інспектора відділу державного та контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області.

Наказом Державної служби України з безпеки на транспорті за №143-к від 29 січня 2019 року позивача було звільнено з посади інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області з 31 січня 2019 року, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Укртрансбезпеки, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40, статті 44 КЗпП України

Не погоджуючись з викладеним ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що позивачу не пропонувались жодна з 24 посад, які залишились в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області після проведення реорганізації, а це підтверджує невиконання Укртрансбезпекою вимог чинного законодавства в частині надання ОСОБА_1 одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці пропозицій щодо зайняття інших вакантних посад в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області, що є порушенням встановленого законом порядку звільнення.

При цьому, суд першої інстанції відмовив ОСОБА_1 у задоволенні вимоги щодо стягнення з відповідача компенсації за несвоєчасну видачу трудової книжки, оскільки вказана компенсація, навіть за наявності підтвердженого факту несвоєчасної видачі трудової книжки працівнику, може бути стягнута лише за умови, що це перешкоджало працівнику своєчасно працевлаштуватись на іншу роботу. Позивачем чи його представником таких доказів до суду надано не було, а тому, вказана обставина не є встановленою.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України (надалі за текстом - КАС України), Кодексу законів про працю (надалі за текстом - КЗпП України), Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ (надалі за текстом - Закон №889- VІІІ), Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» №1045-ХІV від 15 вересня 1999 року (надалі за текстом - Закон №1045-ХІV).

Джерела права й акти їх застосування.

Правовий статус позивача, як державного службовця, а також правовідносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням і припиненням державної служби врегульовані Законом України "Про державну службу" (в редакції чинній на час правовідносин).

Статтею 83 цього Закону встановлені підстави для припинення державної служби, серед них, в тому числі за ініціативою суб`єкта призначення.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Згідно абзаців 1 і 2 частини 3 статті 87 3акону № 889-VІІІ процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Відповідно до частини 3 статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

За приписами статті 51 КЗпП України, які кореспондуються зі статтею 43 Конституції України, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Підставами припинення трудового договору згідно з положеннями пункту 4 частини 1 статті 36 КЗпП України є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38,39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Частиною 4 статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із частинами 2,3 статті 40 цього Кодексу звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При цьому, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Нормами статті 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частина 2 статті 49-2 КЗпП України).

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Виходячи з нормативного тлумачення наведених положень КЗпП України, слід дійти висновку, що власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, а також у випадку масового вивільнення довести до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Оцінка суду.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем в порушення вимог чинного законодавства, ані під час вручення попередження про звільнення у зв`язку з скороченням чисельності штату, ані під час звільнення ОСОБА_1 , не було запропоновано іншої рівноцінної посади в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області відповідно до його кваліфікації, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади) у цьому державному органі.

Укртрансбезпека підтвердила вказані обставини щодо не пропонування позивачу пропозицій про зайняття інших посад в Управлінні Укртрапсбезпскн в Одеській області, зазначивши, що такі пропозиції надавались іншим працівникам, які мали переважне право на залишення па роботі у зв`язку зі змінами в організації, виробництва і праці.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надасться працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 24 квітня 2019 року у справі №808/892/17 (К/9901/521/19, К/9901/1074/19) зазначив, що зі статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Про обов`язкову необхідність у порівняльному аналізу між працівниками також зазначив Верховний Суд в рішенні від 10 липня 2019 року у справі №810/1530/17 (К/9901/33674/18), яке скаржником надано до суду апеляційної інстанції як додаток до апеляційної скарги, вказавши, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які зашилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено, що в них відсутні докази на підтвердження проведення відповідачем порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягали звільненню.

Таким чином, під час звільнення ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу державного та контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників, відповідачем в порушення статтей 42, 49-2 КЗпП України не з`ясовувалося, чи мав ОСОБА_1 переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, не перевірялася кваліфікація, досвід трудової діяльності, сімейний стан ОСОБА_1 , тощо.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відповідачем, в порушення приписів частини 2 статті 77 КАС України, ні до суду першої ні до суду апеляційної інстанцій доказів здійснення вказаного відбору не надано.

Більш того, відповідачем також не надано до суду доказів пропонування ОСОБА_1 , під час його звільнення, іншої рівноцінної посади в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області відповідно до його кваліфікації, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади) у цьому державному органі.

Так Верховний Суд у вищезазначеній постанові від 24 квітня 2019 року у справі №808/892/17 (К/9901/521/19, К/9901/1074/19) вказав, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі наявні вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Крім того, частин 1-3 статті 43 КЗпП України визначає, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), ч. 1 ст.40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудовою договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у гаму числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другого цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця встановлені і в Законі України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Так, відповідно до частин 1,2 статті 39 Закону №1045-XIV у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмового заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або йото представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Так, з оскарженого наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу державного та контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників вбачається, що підставою для звільнення послугував, зокрема, лист Первинної профспілкової організації працівників Державної служби України з безпеки па транспорті №01 від 10 січня 2019 року.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що позивач жодних запрошень на засідання, на якому розглядалося питання про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу державного та контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрапсбезпски в Одеській області не отримував, на засіданні Первинної профспілкової організації працівників Державної служби України з безпеки на транспорті присутній не був, жодних заяв щодо розгляду питання про звільнення за своєї відсутності ОСОБА_1 до Первинної профспілкової організації працівників /Державної служби України з безпеки на транспорті не подавав.

Відтак, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 з вказаної посади без його присутності чи участі в засіданні представника ОСОБА_1 , та за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 на розгляд даного питання без нього, орган первинної профспілкової організації діяв в порушення вимог вказаного Закону №1045-XIV та частин 1-3 статті 43 КЗпП України, що фактично спричини втрату юридичного значення самого рішення Первинної профспілкової організації працівників Державної служби України з безпеки на транспорті, як такого, що прийняте в порядку та у спосіб, не передбачений законодавством України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення" масовим вивільненням з ініціативи роботодавця (крім випадку ліквідації юридичної особи) є одноразове або протягом: 1) одного місяця: вивільнення 10 і більше працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 20 до 100 працівників; вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників; 2) трьох місяців - вивільнення 20 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації незалежно від чисельності працівників. 2. Показники масового вивільнення працівників, заходи з їх запобігання та з мінімізації негативних наслідків встановлюються колективними договорами та угодами, укладеними на національному, галузевому та регіональному рівнях. 3. Розроблення комплексу заходів щодо забезпечення зайнятості працівників, які підлягають вивільненню, здійснюється відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за участю сторін соціального діалогу. 4. У разі коли масове вивільнення працівників спричинило різке зростання безробіття в регіоні або на відповідній території на три і більше відсоткових пункти протягом звітного періоду, ситуація на ринку праці визнається кризовою. Для вжиття заходів щодо запобігання різкому зростанню безробіття під час масового вивільнення працівників можуть утворюватися спеціальні комісії в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме згідно порівняння Штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті, який вводиться в дію з 01 січня 2018 року та з 05 жовтня 2018 року, кількість штатних посад в Державній службі України з безпеки на транспорті було скорочено з 45 до 24, що відповідно до вказаних норм є масовим вивільненням з ініціативи роботодавця.

Однак, дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено, що вони не містять доказів про доведення до відома власником або уповноваженим ним органом державну службу зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач вказаною бездіяльність порушив вимоги частини 3 статті 49-2 КЗпП щодо забезпечення прав позивача на працю.

З урахуванням викладеного, а саме того, що при попередженні ОСОБА_1 про наступне вивільнення йому не було запропоновано жодної посади в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області, не з`ясовувалися питання щодо переважного права ОСОБА_1 на залишення на робочі, прийнято Первинною профспілковою організацією працівників Державної служби України з безпеки на транспорті рішення про звільнення ОСОБА_1 без його присутності чи участі в засіданні його представника та за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 на розгляд даного питання без нього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо часткового задоволення позову ОСОБА_1 .

При цьому, колегія суддів також погоджується з судом першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача компенсації за несвоєчасну видачу трудової книжки за період з 31 січня 2019 року по 05 лютого 2019 року, на підставі того, що вказана компенсація, навіть за наявності підтвердженого факту несвоєчасної видачі трудової книжки працівнику, може бути стягнута лише за умови, що це перешкоджало працівнику своєчасно працевлаштуватись на іншу роботу. Позивачем чи його представником таких доказів до суду надано не було, а тому, вказана обставина не є встановленою. Окрім того, саме позивач простив направити оригінал його трудової книжки йому на поштову адресу, що виключає можливість покладання на відповідача відповідальності за таке порушення, яка передбачена статтями 47, 116, 117 КЗпП України.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що позивач не звертався до суду з апеляційною скаргою щодо оскарження вказаної частини рішення, таким чином ОСОБА_1 погоджується з рішенням суду у вказаній частині. При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог статті 308 КАС України, суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) викладені в апеляційній скарзі про те, що скаржник звільняючи ОСОБА_1 з вказаної посади у зв`язку із скороченням численності та штату врахував інформацію про його кваліфікацію, досвід трудової діяльності, сімейний стан, оскільки вказані доводи не підтвердженні документами (довідкою) складеними в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі, як того вимагає чинне законодавство.

Також колегія суддів залишає поза увагою доводи скаржника про те, що Державна служба України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) діяла в межах законодавства, оскільки згідно копій пропозицій залишила на роботі при вивільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці деяких працівникам з урахуванням їх переважного права на залишення на роботі передбаченого статтею 40 КЗпП України.

Дослідивши вказаний лист Профспілки Укртрансбезпеки, на який посилався скаржник, колегією суддів встановлено, що дійсно Профспілка Укртрансбезпеки керуючись статтею 42 КЗпП України, коли при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком, вирішила не надавати згоду на подання щодо звільнення працівників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та рекомендувати Державній службі України з безпеки на транспорті запропонувати ОСОБА_5 , ОСОБА_4 за наявності вакансії, посаду яка відповідає займаній посаді працівника.

Однак, згідно цього ж листа Профспілка Укртрансбезпеки без будь-яких пояснень про наявність переважного права на залишення на роботі не надала згоди на звільнення ще чотирьох осіб: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (а.с.104-106) Більш того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вказаного Штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті, який вводиться в дію з 05 жовтня 2018 року, кількість штатних посад в Державній службі України з безпеки на транспорті становить 24 посади, при цьому в матеріалах справи міститься пояснення щодо переважного права на залишення на роботі лише щодо 2 осіб.

Таким чином, вказаний довід скаржника не спростовує висновку колегії суддів про те, що відповідачем в порушення статтей 42, 49-2 КЗпП України не зроблено порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які зашилися на роботі, і тих, які підлягали звільненню.

Окрім того, колегія суддів залишає поза увагою доводи скаржника про те, що суд першої інстанції помилково поновив ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу державного контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, оскільки ані дана посада, ані сам відділ не існує з моменту скорочення, а відтак не зрозуміло на яку посаду поновлювати позивача, та з яких підстав сплачувати середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Так, Верховний Суд України в постанові від 16 жовтня 2012 року у справі № 21-267а12 дійшов висновку, що у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 КЗпП). Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

Виходячи із положень трудового законодавства, незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли підприємство повністю ліквідоване.

Відповідно, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач повинен бути поновлений на посаді старшого державного інспектора відділу державного та контролю та нагляду за безпекою на залізничному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області з 31 січня 2019 року, з якої його було звільнено, чи на яку його не було переведено (прийнято).

Аналогічних правових висновків щодо спірних правовідносин дійшов Верховний Суд в постанові від 24 січня 2018 року у адміністративній справі №806/608/16, в постанові від 05 вересня 2019 року у адміністративній справі №806/446/16.

Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони не спростовують висновків суду першої інстанції з якими погоджується колегія суддів.

Статтею 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Розподіл судових витрат згідно вимог статті 139 КАС України не передбачено.

Керуючись статтями 316, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека), третя особа: Управління Укртрансбезпеки в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 23 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Федусик А.Г.