Справа № 826/9155/16
Суддя: Бевзенко В.М.
Дата ухвалення: 2019-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 жовтня 2019 року

Київ

справа №826/9155/16

адміністративне провадження №К/9901/24374/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Бевзенка В.М.,

суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в місті Києві

на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.05.2017 (суддя - Добрянська Я.І.)

та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.08.2017 (головуючий суддя - Шелест С.Б., судді: Кузьмишина О.М., Пилипенко О.Є.)

у справі № 826/9155/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в місті Києві

про визнання протиправним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в місті Києві (далі - відповідач, ГУ НП в місті Києві) про визнання протиправним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його звільнення з посади є незаконним, оскільки відповідно до статті 49-3 Кодекс законів про працю України (надалі - КЗпП України) не пізніше ніж за два місяці до вивільнення керівник органу внутрішніх справ (підприємства, установи, організації) зобов`язаний персонально попередити працівників органів внутрішніх справ, які можуть бути звільнені у результаті реалізації змін в організаційно-штатній структурі органу, про наступне вивільнення (скорочення) під розписку. Проте відповідачем не дотримано вказаної норми та з наказом про скорочення посади, яку займав позивач, останній не був ознайомлений. Зазначає, що він має переважне право на залишення на роботі в силу статті 42 КЗпП, разом з тим, відповідно до статті 49-2 КЗпП одночасно з попередженням про звільнення через зміни в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівнику іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Керівництво органів внутрішніх справ іншу роботу чи переведення позивачу в іншу місцевість не пропонувало. Таким чином, позивач вважає, що відповідач звільнив його без законної на те підстави, а тому, відповідно до положень статті 235 КЗпП України зобов`язаний поновити його на попередній роботі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.05.17 адміністративний позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в м. Києві № 463 о/с від 17.05.16 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського полку поліції особливого призначення № 1 ГУ НП в м. Києві з 17.05.16;

- стягнуто з ГУ НП в м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.05.16 по день поновлення на роботі.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем не виконаний обов`язок щодо персонального письмового попередження позивача про можливе наступне звільнення зі служби в поліції та не доведено до відома ОСОБА_1 із переліком вакантних посад на виконання вимог частини 2 статті 68 Закону України «Про національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ) та статті 49-2 КЗпП, відповідно, як наслідок, рішення про звільнення позивача зі служби з підстав, передбачених пунктом 4 частини 1 статті 77 Закону № 580-VІІІ, без дотримання вимог, визначених у частині 1 статті 68 цього Закону є протиправним та підлягає скасуванню, позивач має бути поновлений на службі, на посаді, яку займав. Окрім того, вирішивши питання про поновлення на відповідача, суд поклав на відповідача обов`язок по виплаті позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.05.2016 по день фактичного поновлення на службі.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.08.2017 змінено постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.05.17 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, доповнивши абзац четвертий резолютивної частини сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню та виплаті за час вимушеного прогулу та становить 77 043,56 гривень. В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.05.17 залишено без змін.

Змінюючи рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з висновком Окружного адміністративного суду м. Києва щодо наявності правових підстав для задоволення позову, проте зазначив, що суд, задовольняючи позовні вимоги, не визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу яка підлягає стягненню на користь позивача. Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни резолютивної частини постанови суду першої інстанції шляхом її доповнення сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню та виплаті за час вимушеного прогулу та становить 77 043,56 гривень.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

16.09.2017 року відповідач звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, яка 16 лютого 2018 року була передана на розгляд до Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.

У касаційній скарзі відповідач не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу.

Касаційна скарга вмотивована тим, що особа яка має намір в подальшому проходити службу в поліції, повинна звернутися до керівника органу національної поліції із відповідним рапортом про призначення. Враховуючи те, що позивачем не було виявлено бажання залишитися на службі в поліції та не надано відповідних доказів про його бажання продовжувати проходження служби, позивача звільнено зі служби в поліції в межах та спосіб, передбачений статтею 77 Закону № 580-VІІІ. Окрім того, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції, стягнувши середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 77043, 56 грн. не зазначив, що дана сума повинна бути виплачена позивачеві з відрахуванням з неї податків і обов`язкових платежів.Також вказує, про те, що суди попередніх інстанцій стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу не врахували чи мав позивач інший дохід під час вимушеного прогулу.

Позивачем подано заперечення на касаційну скаргу відповідача, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

На обґрунтування заперечень, позивач зазначає, що оскаржувані судові рішення, прийняті на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права і підстави для їх скасування, передбачені Кодексом адміністративного судочинства України, відсутні.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Наказом відповідача №66 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 р. відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено поліцейським полку поліції особливого призначення №1 ГУ НП в м. Києві.

Наказом ГУ НП в м. Києві «Щодо особового складу» від 17.05.16 №463 о/с на підставі наказу Національної поліції України від 24.02.16 № 164 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві» та наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 17.03.15 № 6 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП у м. Києві», відповідно до Закону № 580-VІІІ позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 частини 1 статті 77 Закону № 580-VІІІ (у зв`язку зі скороченням штатів).

Не погодившись з правомірністю цього наказу позивач звернувся з позовом до суду.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Конституція України:

"Стаття 19. <…> Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

Кодекс законів про працю України:

Стаття 40. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу

"Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

…Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу".

Стаття 49-2. Порядок вивільнення працівників

"…Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно".

Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII:

Стаття 68. Порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації

"1. У разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

2. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

3. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

…5. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства".

Стаття 77. Звільнення зі служби в поліції

"1. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:

…4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів".

Стаття 94. Грошове забезпечення поліцейських

"1. Поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

2. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України".

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (надалі - Порядок №260):

"…9. При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата".

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, суд приходить до таких висновків.

Згідно зі статтею 68 Закону №580-VIII, поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Отже, Законом передбачено, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільненню підлягають не усі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.

Водночас, у випадку перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні, звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо.

При цьому, саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів до і після реорганізації.

Відповідно до частин 2-3 статті 68 Закону, поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Згідно з пунктом 4 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, що затверджене Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, встановлено, що дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Таким чином, нормами спеціального законодавства, а саме статті 68 Закону №580-VIII, Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, передбачено, що призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції здійснюється за умови можливості його подальшого використання на службі та з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

Отже, наведеними нормами врегульовано процедуру призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду, а також порядок пропонування такої посади.

При цьому, судами попередніх інстанцій досліджено, що станом на день попередження позивача про його можливе майбутнє звільнення з органів поліції, у штаті окремих підрозділів ГУ НП в м. Києві, згідно внесених змін наказом від 24.02.16 № 164 дск, була передбачена посада поліцейського, тобто та посада, яку позивач займав перед звільненням.

Суди апеляційної інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача, правильно застосував до спірних правовідносин частину 2 статті 94 Закону №580-VIII якою встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром внутрішніх справ України. Відповідно до Порядку №260, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, пунктом 9 якого передбачено необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу виходячи з кількості саме календарних днів. Пунктом 8 Постанови №100 також встановлено можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних, а не робочих, днів, у випадках прямо передбачених законодавством.

Твердження скаржника стосовно того, що суд апеляційної інстанції, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен був зазначити, що дана сума повинна бути виплачена позивачеві з відрахуванням з неї податків і обов`язкових платежів, суд касаційної інстанції не бере до уваги з огляду на наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються Податковим кодексом України (далі - ПК України).

Об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п. 163.1 ст. 163 ПК України).

Відповідно до п.п. 164.1.1 п. 164.1 ст. 164 ПК України, загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання), доходів, які оподатковуються у складі загального річного оподатковуваного доходу, та доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Кодексом.

Як передбачено п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 ПК України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок.

Також слід зазначити, що відповідно до абзацу 5 пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), колегія суддів вважає, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб та військового збору покладається на відповідача.

Щодо доводів скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу можливого отриманого позивачем доходу під час вимушеного прогулу, слід зазначити таке.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах містить постанова Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року (справа №826/808/16).

Доводи касаційної скарги ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального права та не спростовують доводів судів попередніх інстанцій.

За таких обставин, Суд вважає, що рішення судів попередніх інстанцій у цій справі постановлені з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому робить висновок про відсутність підстав для їх скасування.

За правилами частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

На підставі викладеного, керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в місті Києві залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.05.2017 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29.08.2017 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя - доповідач В.М. Бевзенко

Судді Н.А. Данилевич

Н.В. Шевцова