Справа № 815/1321/17
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2019-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

23 жовтня 2019 року
Київ
справа №815/1321/17
адміністративне провадження №К/9901/20725/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В.,
Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06.04.2017 (головуючий суддя Н.В. Потоцька, судді О.Г. Гусев, К.О. Танцюра)
та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2017 (головуючий суддя О.А. Шевчук, судді Л.Є. Зуєва, А.Г. Федусик)
у справі № 815/1321/17
за позовом ОСОБА_1
до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Командувач військ Оперативного командування «Південь» Міністерства оборони України Грищенка А.М.,
про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України, в якому позивач просив:
- визнати незаконним наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №227 від 26.12.2016 в частині звільнення позивача з посади заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ збройних сил України та скасувати його;
- поновити на посаді заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ збройних сил України;
- зобов`язати оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за період з 18.01.2017 по день поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що згідно Наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26.12.2016 № 227 позивача було звільнено з посади на підставі пункту «і» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Зазначає, що він не притягувався до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, а тому до нього не може бути застосовано, як підставу звільнення, пункту «і» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Крім того, позивач вказує, що частина шоста статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає підстави звільнення в мирний час та не регулює підстави звільнення військовослужбовців в особливий період.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.04.2017, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2017, в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
4. При прийнятті рішень, суди попередніх інстанцій виходили з того, що станом на момент прийняття оскаржуваного наказу особливий період не діяв, а тому звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, відбувається з підстав визначених у частині шостій статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
6. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач посилається на те, що в період звільнення позивача в Україні діяв особливий період, а тому частина шоста статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка визначає підстави звільнення в мирний час, не може застосовуватись до спірних правовідносин.
Позиція інших учасників справи
7. В запереченнях на касаційну скаргу відповідач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
Рух касаційної скарги
8. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25.07.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
9. Ухвалою Верховного Суду від 22.10.2019 прийнято адміністративну справу до провадження та призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
10. 03.08.2016 ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу, до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.
11. Вироком Балтського районного суду Одеської області від 21.11.2016 № 493/1638/16-к ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 369-2 Кримінального кодексу України (одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди).
12. Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26.12.2016 № 227 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за пунктом «і» (у зв`язку із набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення) та направлено на військовий облік до Балтського РВК Одеської області.
13. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.01.2017 № 11 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , заступника командира 2 автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з 18.01.2017 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
14. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15. Статтею 43 Конституції України закріплене право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
16. За змістом статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
17. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
18. Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
19. Відповідно до пункту «і» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».
20. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що звільнення позивача на підставі вказаної норми здійснено відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України, оскільки на момент прийняття оскаржуваного рішення особливий період в Україні не діяв.
21. Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає такий висновок помилковим враховуючи наступне.
22. Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 303/2014, затвердженим Законом України від 17.03.2014 №1126-VII оголошено часткову мобілізацію.
23. Відповідно до пунктів 3-5 частини першої статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
24. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
25. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
26. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
28. Як встановлено із матеріалів справи, контракт між позивачем та Міністерством оборони України укладений 03.08.2016 строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.
29. Станом на 26.12.2017 (день прийняття наказу № 227 про звільнення позивача) рішення про оголошення демобілізації військовослужбовців, які проходять службу за контрактом, Президентом України не приймалось.
30. Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 №1126-VII «Про часткову мобілізацію» в Україні оголошено проведення часткової мобілізації.
31. У той же час, з моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 №1126-VII «Про часткову мобілізацію» Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.
32. Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що правова позиція з приводу дії особливого періоду в Україні вже була викладена Верховним Судом у постановах від 05.11.2018 у справі № 823/1410/16, від 06.03.2019 № 804/9136/16 та від 10.05.2019 у справі № 826/16975/16.
33. Таким чином, на момент видання наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26.12.2016 № 227 (по особовому складу) діяв особливий період, а тому звільнення позивача з військової служби на підставі пункту «і» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (норми, яка регулює звільнення в період мирного часу) здійснено відповідачем протиправно.
34. Частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено підстави для звільнення з військової служби під час дії особливого періоду.
35. При цьому, судом встановлено, що позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», які можуть бути звільненні з військової служби під час дії особливого періоду.
36. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів суду касаційної інстанції приходить до висновку, що наказ від 26.12.2016 №227 в частині звільнення позивача з посади заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ збройних сил України є протиправним та підлягає скасуванню.
37. Відповідно до абзаців 2, 3 частини другої статті 8 «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.
У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
38. Враховуючи вищевикладене, у зв`язку з допущенням з боку відповідача незаконного звільнення позивача, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на військовій службі у списках особового складу військової частини з дати незаконного звільнення, тобто з 19.01.2017.
39. Щодо розміру грошового зобов`язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).
40. Згідно з пунктами 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
41. Оскільки в матеріалах справи не містяться оригінали доказів для визначення суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд касаційної позбавлений можливості встановлювати нові обставини, а тому справу в частині позовних вимог про нарахування та виплати позивачу середньої заробітної плати за період з 18.01.2017 по день поновлення на посаді необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
42. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
43. Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
44. Частиною четвертою статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Висновки щодо розподілу судових витрат
45. Оскільки позивач відповідно до Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06.04.2017 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2017 у справі № 815/1321/17 скасувати.
3. Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
4. Визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №227 від 26.12.2016 в частині звільнення позивача з посади заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення НОМЕР_2 окремого автомобільного батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ збройних сил України.
5. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ збройних сил України з 19.01.2017.
6. Справу в частині позовних вимог про зобов`язання оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за період з 18.01.2017 по день поновлення на посаді - направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
7. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

Н.М. Мартинюк