Справа № 440/1582/19
Суддя: І.С. Шевяков
Дата ухвалення: 2019-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року м. ПолтаваСправа № 440/1582/19

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевякова І.С.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кривошапка Н.А.

представника позивача - Борсук В.В.

представників відповідача - Хорішко А.М., Кононенко Є.Р.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги:

визнання протиправним та скасування висновку від 12 квітня 2019 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2018-12-05-002348-c.

Під час розгляду справи суд

В С Т А Н О В И В:

02 травня 2019 року Служба автомобільних доріг у Полтавській області (надалі також - позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі також - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку.

Ухвалою від 07 травня 2019 року Полтавський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду, відрив провадження у справі, вирішивши розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначивши підготовче судове засідання /а.с. 2-3 т.1/.

08 липня 2019 року суд своєю ухвалою продовжив строк підготовчого провадження у справі 440/1582/19 до 90 днів /а.с. 135 т.1/.

18 липня 2019 року Полтавський окружний адміністративний суд відповідно до частини 13 статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України залишив позовну заяву Служби автомобільних доріг у Полтавській області без руху, надавши позивачу строк для усунення недоліків шляхом надання адміністративного позову та його примірника для відповідача, підписаного особою, якій законом надано право звертатись до суду в інтересах Служби автомобільних доріг у Полтавській області /а.с. 269-270 т.1/.

Ухвалою від 12 серпня 2019 року суд, після усунення позивачем недоліків позовної заяви, продовжив розгляд справи та призначив судове засідання на 27 серпня 2019 року /а.с. 213-214 т.2/.

27 серпня 2019 року Полтавський окружний адміністративний суд закрив підготовче провадження у справі, призначив справу до судового розгляду по суті /а.с. 21-22 т.3/.

Аргументи учасників справи

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на неправомірну, як на його думку, поведінку відповідача під час моніторингу закупівель, оскільки такий моніторинг проведений з порушенням процедури, визначеної статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ні у висновку, ні в наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу. Це, у свою чергу, а також відсутність будь-яких запитів з боку відповідача, позбавило позивача можливості надавати пояснення під час моніторингу та, як наслідок, призвело до помилкового висновку про допущення порушень позивачем під час здійснення публічної закупівлі.

Також, в обґрунтування протиправності оскаржуваного висновку моніторингу, позивачем вказано, що наказ про початок моніторингу видано начальником управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавськый області Салогуб І.І., яка не є керівником органу державного фінансового контролю або його заступником, адже вона перебуває на посаді начальника управління територіального органу.

Вказано позивачем у позовній заяві також те, що відповідачем 12 квітня 2019 року опубліковано висновок по результати моніторингу закупівель, який не затверджено керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Обґрунтовуючи безпідставність встановлених органом державного фінансового контролю порушень в ході моніторингу, позивачем зазначалось наступне.

Вимогу в тендерній документації про надання документів понад встановлені пунктом 17 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" умови позивач не вважає порушенням, оскільки відповідно до цієї ж норми тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити.

За наслідками моніторингу позивача контролюючим органом встановлено, що тендерна документація учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" та Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті) - на першому етапі конкурентного діалогу не відповідала вимогам тендерної документації в частині подання в складі тендерної пропозиції копій наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність в учасника працівників, на кожну особу, зазначену ними в таблиці.

Позивач, спростовуючи такі висновки відповідача, наголосив, що непідтвердження учасниками тендеру наявності необхідних трудових ресурсів не відповідає дійсності, оскільки тендерною документацією не встановлено чисельних критеріїв, дотримання яких є необхідною умовою для учасників такого тендеру. Крім цього фактична чисельність кадрів у вказаних учасників конкурентного діалогу є більш ніж достатньою для виконання усіх видів робіт за предметом закупівлі.

Зокрема, Товариством з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" повідомено, що керування транспортними засобами, машинами, механізмами відбуватиметься машиністами, водіями організацій, які надають послуги ТОВ "Ростдорстрой" згідно наданих у складі тендерної пропозиції договорів.

Щодо 59 працівників Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті), з якими, як на думку, відповідача, закінчились терміни контрактів, відповідачем пояснено, що у порядку статті 39 Кодексу законів про працю України вони є продовженими на невизначений строк.

Спростовуючи таке порушення, як не підтвердження наявності повного покриття грошовою масою банківської гарантії від 17.01.2019 № 12121/10 учасником Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті), позивачем вказано на допущену у листі АТ "КБ "ГЛОБУС" від 17.01.2019 № 1-675 технічну описку у даті банківської гарантії - 17.01.2018, замість вірної дати - 17.01.2019.

З огляду на викладене, Служба автомобільних доріг у Полтавській області, вважала висновок про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2018-12-05-002348-c протиправним та просила його скасувати.

23 травня 2019 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позов, за змістом якого відповідач позов не визнав /а.с. 85-96 т.1/. На переконання представника, відповідачем дотримано усі процедурні умови, визначені статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі". З приводу встановлення додаткових вимог до субпідрядника зазначив, що чинне законодавство не передбачає права учасника включати іншу інформацію про субпідрядників до тендерної документації, ніж та, що передбачена законом.

Відповідачем зазначено, що в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", Службою автомобільних доріг у Полтавській області не відхилено тендерну документацію Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" та Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті) як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, вказано, що тендерна документація учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" та Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті) - на першому етапі конкурентного діалогу не відповідала вимогам тендерної документації в частині подання в складі тендерної пропозиції копій наказів про призначення або копії інших документів, що підтверджують наявність в учасника працівників, на кожну особу, зазначену ними в таблиці. Вказано, також, про не підтвердження повного покриття грошовою масою банківської гарантії від 17.01.2019 № 12121/10.

З огляду на викладене, відповідач вказав на правомірність оскаржуваного висновку моніторингу та на відсутність підстав для його скасування.

У судовому засіданні 10 жовтня 2019 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представники відповідача проти позову заперечували, наполягали на відмові у задоволенні позовних вимог.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Обставини справи, встановлені судом

05 грудня 2018 року Службою автомобільних доріг у Полтавській області оголошено в електронній системі закупівель відомості про початок конкурентного діалогу щодо: "Реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 119+700-км 124+800, Полтавська область (№ UA-2018-12-05-002348-с)".

20 березня 2019 року Управлінням видано наказ №17 "Про початок моніторингу закупівель", у якому визначено розпочати моніторинг закупівель за об`єктом № UA-2018-12-05-002348-с /а.с. 115-116 т.1/. Підставою для проведення моніторингу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

10 квітня 2019 року за результатом проведеного моніторингу Управлінням складено висновок про результати моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області № UA-2018-12-05-002348-с, у якому зазначено, що за результатом аналізу питання розкриття тендерних пропозицій їх розгляду та оцінці встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" /а.с. 107-114 т.1/.

17 квітня 2019 року позивач через веб-портал Уповноваженого органу звернувся за роз`ясненням змісту висновку.

19 квітня 2019 року відповідачем надані роз`яснення щодо змісту висновку /а.с. 37 т.1/.

Не погодившись з цим висновком, позивач оскаржив його до суду.

Норми права, які підлягають застосуванню

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3.02.16 №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пунктів 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.16 №2, Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, основним завданням якого є реалізація повноважень на території Полтавської області /а.с. 99 зі звороту - а.с.103 т.1/.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII).

За змістом статті 71 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.18 №86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 1.06.18 за №654/32106.

Пунктами третім - шостим Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року N 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Висновки щодо правозастосування

У позовній заяві позивач посилався на відсутність у спірному висновку необхідного опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Разом з цим, як підтверджено копією наказу Управління від 20 березня 2019 року №17 у додатку до цього наказу зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель - № UA-2018-12-05-002348-с; дату оприлюднення оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу - 05.12.2018, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель /а.с. 115-116 т.1/.

Таким чином, наказ Управління від 20 березня 2019 року №17 відповідає вимогам частин другої, третьої статті 71 Закону №922-VIII.

При цьому суд зауважує, що перелік підстав для проведення моніторингу закупівлі визначений безпосередньо у законі (частина друга статті 71 Закону №922-VIII) і згаданий вище наказ містить посилання на одну з таких підстав.

Крім того, суд зазначає, що висновок від 10.04.2019 за змістом та формою відповідає вимогам частини сьомої статті 71 Закону №922-VIII та Наказу №86.

Доводи позивача про проведення моніторингу закупівель не на підставі рішення керівника органу державного фінансового контролю або його заступника суд визнає безпідставними, оскільки наказ від 20 березня 2019 року №17 підписано начальником Управління Салогуб І., що діяла у відповідності до підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління у редакції наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.12.18 №255 /а.с. 102 зі звороту т.1/.

Твердження позивача про те, що спірний висновок оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу без його затвердження керівником органу державного фінансового контролю або його заступником не відповідають дійсності, оскільки відповідно до пункту 5 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі висновок підписується та затверджується накладенням електронного цифрового підпису.

До того ж, надано до матеріалів справи копія висновку затверджена 10 квітня 2019 року начальником Управління Салогуб І. /а.с. 107-114/.

По суті виявлених моніторингом порушень, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо порушення, яке стосується тієї обставини, що тендерною документацією замовника передбачено вимогу надання учасниками інформації про субпідрядника, що є понад встановленою пунктом 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII вимогою, суд зазначає таке.

Як передбачено пунктом 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити, зокрема, у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

У судовому засіданні представник позивача вказував на помилковість висновку відповідача щодо порушення пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, оскільки частина третя статті 22 Закону прямо надає право замовнику в тендерній документації зазначати також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як видно з умови пункту 7 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

На переконання суду, визначена Службою автомобільних доріг у Полтавській області вимога у тендерній документації не суперечить положенню пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та, крім того, узгоджується з Примірною тендерною документацією для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженою наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680.

Тому висновок відповідача з цього приводу суд визнає безпідставним та таким, що зроблений внаслідок неправильного тлумачення змісту норми права, яка визначає відповідний обсяг інформації про субпідрядника.

Одним із порушень, визначених у Висновку про невідповідність тендерної пропозиції визначено, що документально не підтверджено наявність у учасника Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті) трьох працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) з огляду на відсутність наказів про прийняття їх на роботу. Поряд з цим встановлено, що троє осіб ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .) прийняті на роботу згідно наказів від 31.07.2015 №97, від 26.10.2015 №123 та від 01.02.2017 №15-1- відповідно не самим учасником, а ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" (). При цьому, учасником процедури закупівлі є Onur Taahhut Tasimacilik Insaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Sirketi (Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті) в особі Представництва "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" ()".

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд зазначає, що відповідно до частин першої - другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як в позовній заяві так і в судовому засіданні представник позивача пояснив, що Служба автомобільних доріг у Полтавській області, як замовник публічної закупівлі, не висував до претендентів вимог щодо чисельності працівників. Тому у відповідача не було жодних фактичних підстав стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції Представництва "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті" кваліфікаційним критеріям в цій частині.

Перевіряючи доводи позивача та аргументи відповідача з цього приводу шляхом вивчення тендерної документації щодо предмета закупівлі: "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка на ділянці км 119+700-км 124+800, Полтавська область", суд встановив, що дійсно, як і стверджує позивач, в ній установлено лише вимогу щодо наявності кваліфікованих працівників безвідносно до їх кількості.

При цьому, суд приймає до уваги ту обставину, що в тендерній пропозиції Представництво "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті" зазначило про наявність у нього, окрім вказаних у висновку про результати моніторингу закупівлі також інших інженерів, виконробів, майстрів, водіїв. Вказані у висновку шість працівників працюють в представництві за сумісництвом, але навіть за їх відсутності чисельність кадрів є достатньою для виконання робіт за предметом закупівлі.

З приводу наступного виявленого порушення, що полягає у закінченні терміну контрактів по 59 працівникам, накази (розпорядження) відносно яких подавалися у складі тендерної заявки на підтвердження факту наявності працівників відповідної кваліфікації, суд встановив наступне.

З наданих представником позивача копій наказів (розпорядження) про прийняття на роботу суд встановив, що дійсно, як і стверджує відповідач, дані накази (розпорядження) є строковими і строк чинності деяких з них закінчився. Спору відносно кількості осіб (59) немає.

У зв`язку з цим представник позивача пояснив, що вказані у висновку 59 працівників працювали у Представництві "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Ананім Ширкеті" за строковими трудовими договорами, які у порядку статті 39-1 Кодексу законів про працю України є продовженими на невизначений строк за відсутності заперечень будь-кого з його учасників.

Згідно зі статтею 39-1 Кодексу законів про працю України, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Вказана обставина відповідачем не перевірялася, оскільки правом на отримання пояснень в порядку частини п`ятої статті 71 Закону №922-VIII під час моніторингу закупівель відповідач не скористався.

Відповідно до частини п`ятої статті 71 Закону №922-VIII, протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Посилаючись на ту обставину, що Законом №922-VIII передбачено відповідне право, а не обов`язок органу державного фінансового контролю, представник відповідача у судовому засіданні пояснив, що цим правом відповідач не скористався за відсутності такої потреби.

Однак, суд вбачає в таких діях відповідача ознаки порушення принципу, закріпленого в пункті 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Порушення вказаного принципу призвело до неповного з`ясування відповідачем фактичних обставин з приводу перебування 59 осіб у трудових відносинах з відповідним учасником тендеру з огляду на доводи позивача щодо автоматичної пролонгації трудових відносин за умовами контракту та, як наслідок, це призвело до формування необ`єктивного і упередженого висновку щодо припинення трудових відносин між учасником тендеру та працівниками.

Очевидно, що такого недоліку можна було б уникнути, якби відповідач скористався своїм правом, передбаченим частиною п`ятою статті 71 Закону №922-VIII.

Щодо встановленого порушення, яке стосується не підтвердження наявності повного покриття грошовою масою банківської гарантії від 17.01.2019 № 12121/10, суд зазначає наступне.

Пунктом 2 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" передбачено надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі 3 400 000 грн, строк дії - не менше 120 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Водночас, в пункті 2 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" замовник передбачив, що банківська гарантія повинна бути з повним покриттям грошовою масою. На підтвердження наявності повного покриття банківської гарантії грошовою масою надається довідка банку.

З матеріалів справи вбачається, що АТ "КБ "ГЛОБУС" надав Представництву "Онур Тааххут Ташимаджилик Ішаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" гарантію від 17.01.2019 № 12121/10 на повну суму тендерного забезпечення в розмірі 3 400 000 грн /а.с. 76 т.1/.

Своїм листом № 1-675 від 17.01.2019, направленим на адресу позивача /а.с. 77 т.1/, АТ "КБ "ГЛОБУС" підтвердив надання банківської гарантії для клієнта для участі у тендері. В другому абзаці цього листа АТ "КБ "ГЛОБУС" зазначив, що станом на 17.01.2018 банківська гарантія № 12121/10 від 17.01.2018 у розмірі 3 400 000 грн надана під грошове покриття, що відповідає номіналу гарантії та вимогам тендерної документації у розмірі 3 400 000 грн.

Вважаючи, що грошовою масою покрита банківська гарантія № 12121/10 від 17.01.2018 у розмірі 3 400 000 грн, а не банківська гарантія № 12121/10 від 17.01.2019, відповідач зробив висновок про невідповідність тендерної документації вимогам закону.

У позові та у поясненнях, наданих у судовому засіданні, представник позивача вказував, якщо проаналізувати гарантію № 12121/10 від 17.01.2019 та зміст листа № 1-675 від 17.01.2019 можна зробити висновок про допущення технічної описки у листі № 1-675 від 17.01.2019 АТ "КБ "ГЛОБУС".

Вказана обставина відповідачем не перевірялася, оскільки правом на отримання пояснень в порядку частини п`ятої статті 71 Закону №922-VIII під час моніторингу закупівель відповідач не скористався, що свідчить про неповне з`ясування відповідачем фактичних обставин надання гарантії учаснику тендеру.

Щодо висновку моніторингу про невідповідність тендерної документації іншого учасника конкурентного діалогу - ТОВ "Ростдорстрой", суд зазначає наступне.

Органом державного фінансового контролю під час моніторингу було встановлено, що ТОВ "Ростдорстрой" повідомило про наявність у нього 134 працівників. У складі тендерної пропозиції такий учасник надав копії наказів про призначення вказаних у довідці осіб. При цьому, подані накази свідчать, про призначення працівників, вказаних у порядкових номерах довідки 31-134 до наступних підприємств: ТОВ "Будівельна компанія "Ескадор", Транспортна філія "Будівельна компанія "Ескадор", ТОВ "Бетонні покриття та технології", ТОВ "ЛК Енергомир", "ТОВ "Бізань Плюс", КП "Міськсвітло", а не до ТОВ "Ростдорстрой". Вказані обставини, на думку відповідача, свідчать про невідповідність тендерної документації встановленим вимогам.

Суд зазначає, що працевлаштування відповідних осіб не у ТОВ "Ростдорстрой", а на інших підприємствах не може слугувати підставою для висновку про невідповідність тендерної документації, оскільки у довідці Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" /а.с. 72-75 т.1/ про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, зазначалось, що керування транспортними засобами, машинами, механізмами відбуватиметься машиністами та водіями організацій, які надають послуги ТОВ "Ростдорстрой" згідно наданих у складі тендерної пропозиції договорів. Отже, учасником конкурентного діалогу було зазначено, про те, що виконання робіт згідно з предметом закупівлі тендеру буде здійснено як, працівниками, які безпосередньо працюють у суб`єкта господарювання, а також працівниками, залученими на підставі договорів, які укладались з іншими підприємствами.

З огляду на викладене, суд не може погодитись із висновком органу державного фінансового контролю щодо невідповідності тендерної документації ТОВ "Ростдорстрой" встановленим вимогам.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини, суд констатує відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів, що доводять факт наявності у діях Служби автомобільних доріг у Полтавській області ознак порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Висновки відповідача ґрунтуються на обставинах, що не відповідають дійсним обставинам справи, суперечать положенням чинного законодавства України.

За таких обставин суд визнає обґрунтованим заявлений позов, у зв`язку з чим такий підлягає задоволенню у повному обсязі.

Позивачем заявлена вимога про визнання протиправним та скасування висновку від 12.04.2019 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2018-12-05-002348-с, однак судом встановлено, що вказаний висновок датований 10.04.2019, а 12.04.2019 - це дата його опублікування.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку про протиправність Висновку відповідача від 10.04.2019 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2018-12-05-002348-с та необхідність його скасування.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд перевіривши матеріали справи, оцінивши надані докази, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 1921 грн і суд дійшов висновку про задоволення позову, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на користь позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул.Вячеслава Чорновола, буд. 22-А, м. Полтава, 36039, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, 1, м. Полтава, 36000, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 10 квітня 2019 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-12-05-002348-с.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд. 22-А, м. Полтава, 36039, ) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 21 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя І.С. Шевяков