Справа № 805/2745/16-а
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2019-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

22 жовтня 2019 року
Київ
справа №805/2745/16-а
адміністративне провадження №К/9901/15938/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,

розглянув у порядку попереднього судового засідання у касаційній інстанції адміністративну справу № 805/2745/16-а

за позовом у справі за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на публічній службі, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Шишов О.О., судді: Сіваченко І.В., Чебанов О.О.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив:
1.1. наказ начальника Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18.07.2016 року щодо звільнення позивача в запас Збройних Сил України відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку визнати протиправним та скасувати;
1.2. наказ начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 287-ОС від 19 липня 2016 року щодо виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення визнати протиправним та скасувати;
1.3. поновити його у військовому званні старший прапорщик з 18 липня 2016 року;
1.4. поновити його на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» з 18 липня 2016 року;
1.5. поновити його у списках особового складу та всіх видів забезпечення Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 19 липня 2016 року;
1.6. зобов`язати Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на його користь грошову компенсацію за 10 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік;
1.7. зобов`язати Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на його користь премію 425% від посадового окладу за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;
1.8. зобов`язати Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на його користь надбавку за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 100% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;
1.9. зобов`язати Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на його користь надбавку за особливі умови служби, пов`язані з ризиком для життя в розмірі 15% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу;
1.10. зобов`язати Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на його користь винагороду за учать в антитерористичній операції в липні 2016 року за 19 діб в розмірі 735,48 грн.;
1.11. зобов`язати Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на його користь щомісячну додаткову винагороду у розмірі 1% за червень та липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу.
1.12. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що він проходив військову службу за контрактом у Краматорському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, перебуваючи з 19 квітня 2016 року на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у званні старший прапорщик. Зауважив, що вважає безпідставним застосування до нього спірного дисциплінарного стягнення, а тому вважає спірні накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а він є таким, що підлягає поновленню на службі.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 року позов задоволено частково.
2.1. Зобов`язано Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за 10 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік.
2.2. Зобов`язано Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на користь ОСОБА_1 премію 425% від посадового окладу за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу.
2.3. Зобов`язано Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на користь ОСОБА_1 надбавку за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 100% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу.
2.4. Зобов`язано Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на користь ОСОБА_1 надбавку за особливі умови служби, пов`язані з ризиком для життя в розмірі 15% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу.
2.5. Зобов`язано Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на користь ОСОБА_1 винагороду за участь в антитерористичній операції в липні 2016 року за 19 діб в розмірі 735 грн 48 коп.
2.6. Зобов`язано Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України сплатити на користь ОСОБА_3 щомісячну додаткову винагороду у розмірі 1% за червень та липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу.
2.7. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
2.8. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що спірні накази є правомірними та не підлягають скасуванню, однак під час розгляду справи судом встановлено недоотримання позивачем при звільненні грошового забезпечення. Оскільки ця обставина відповідачем не спростована, зазначені нарахування позивачу не сплачені, то суд дійшов висновку, що вони підлягають стягненню на його користь в судовому порядку, а позовні вимоги у цій частині повинні бути задоволенні.
3. Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині задоволення позовних вимог та прийнято в цій частині нову постанову, якою у задоволенні цих вимог відмовлено.
3.1. В решті постанову Донецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2016 року залишено без змін.
3.2. Суд апеляційної інстанції виходив з помилковості висновків суду першої інстанції в цій частині та того, що докази виплати позивачу спірних нарахувань наявні в матеріалах справи.
ІІІ. Касаційне оскарження
4. Не погоджуючись з вказаними рішенням суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
4.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що суд, на його думку, належним чином не встановив фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, судом не було надано правової оцінки доводам його апеляційної скарги, не проаналізовано їх та не зазначено чому ці доводи не прийнято до уваги. Вважає, що судом належним чином не було встановлено факт вчинення ним дисциплінарного правопорушення, суд обмежився описом доводів клопотання слідчого щодо підозри позивача у вчиненні кримінального правопорушення та даних досудового слідства, а також посиланням на судове рішення про обрання позивачу запобіжного заходу, проте це рішення не містить висновку щодо вини позивача. Зазначає, що суд не оцінив докази в справі на предмет їх належності та допустимості.
5. Відповідачі подали заперечення, в яких висловили свою незгоду з касаційною скаргою позивача та просили відмовити у її задоволенні, оскільки вважають рішення суду апеляційної інстанції законним та обґрунтованим.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
6. Позивач проходив службу у Державній прикордонній службі України з серпня 2000 року.
7. З 19 квітня 2016 року позивач перебував на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» у званні старший прапорщик.
8. Згідно з висновком службового розслідування щодо перевірки дотримання посадовими особами оперативно-військового відділу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Східного регіонального управління та Краматорського прикордонного загону вимог керівних документів щодо організації та здійснення оперативно-службової діяльності на ділянці відповідальності, виконання ними обов`язків військової служби та посадових обов`язків, а також встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушень, виявлених осіб, дії або бездіяльності від 13 червня 2016 року встановлено, що в діях інспектора прикордонної служби 2 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Краматорського прикордонного загону старшого прапорщика ОСОБА_1 наявний склад дисциплінарного проступку. Порушення полягають у тому, що, отримавши пропозицію щодо отримання неправомірної вигоди за сприяння у позачерговому проїзді водіями та іншими особами на тимчасово непідконтрольну територію і у зворотному напрямку та перевезення товарів чи продуктів харчування понад встановлених норм через КПП «Майорськ», від неї не відмовився. Про отриману пропозицію неправомірної вигоди будь-кого зі свого керівництва у будь-який спосіб, у тому числі письмово, як того вимагає частина перша статті 24 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив, що підтверджується ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 03.06.2016 року.
9. Наказом № 326-аг від 23 червня 2016 року Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення статтей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 39, 42 Закону України «Про запобігання корупції», пунктів 2.1., 2.3., 5.2., 12.1., 20.1., 24.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146, Військової присяги від 01.08.1998 року, контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 30 травня 2014 року, абз. 2 пункту 2 розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.03.2016 року № Т/32-2383, «Про додаткові заходи профілактичної роботи», Алгоритму роботи осіб у разі отримання інформації щодо звернення до військовослужбовців, оперативних співробітників, працівників Держприкордонслужби України з боку осіб, відповідно до пункту «ж» статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
10. На інспектора прикордонної служби 2 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Краматорського прикордонного загону старшого прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання «старший прапорщик» із звільненням з військової служби у запас.
11. Наказом начальника Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорія) Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18 липня 2016 року позивача звільнено в запас Збройних Сил України відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.
12. Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 287-ОС від 19 липня 2016 року позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення без права носіння військової форми одягу.
13. Позивач, вважаючи застосування дисциплінарного стягнення та звільнення протиправними, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
14. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
16. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
17. За приписами статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
18. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232).
19. Частиною першою статті 2 Закону № 2232 встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
20. Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2232 порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
21. Частиною першою статті 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV (далі Закон № 661) визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.
22. Згідно з частиною першою статті 14 Закону № 661 до особового складу Держприкордонслужби входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
23. Відповідно до частини п`ятої статті 14 Закону № 661, комплектування Держприкордонслужби військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюється на підставі Закону № 2232, а відповідно до частини другої статті 33 Закону № 661 за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці Держприкордонслужби несуть відповідальність згідно із законом.
24. Отже, на військовослужбовців Держприкордонслужби поширюються правові норми, що містяться у Законі № 2232.
25. Початок і закінчення проходження військової служби визначені статтею 24 Закону № 2232.
26. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 24 Закону № 2232, початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.
27. Відповідно до частини другої статті 24 Закону № 2232, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
28. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 24 Закону № 2232, військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби, на території військової частини або в іншому місці роботи протягом робочого часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком.
29. Звільнення з військової служби регламентовано статтею 26 Закону № 2232.
30. Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 2232, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.
31. Пунктом «б» частини другої статті 26 Закону № 2232 встановлено, що звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
32. Частиною шостою статті 26 Закону № 2232 визначені випадки, коли контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контактом, звільняються з військової служби. Одним з таких випадків є звільнення у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку (пункт «ж» частини шостої статті 26 Закону № 2232).
33. Згідно з підпунктом «в» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону № 2232, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.
34. Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону № 2232, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
35. Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджене Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення № 1115), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
36. Відповідно до пункту 26 Положення № 1115, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону № 2232.
37. Згідно з підпунктом 2 пункту 27 Положення № 1115, днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.
38. Відповідно до пункту 265 Положення № 1115, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: 1) у запас якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; 2) у відставку якщо вони досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із виключенням з військового обліку.
39. Підпунктом першим пункту 267 Положення № 1115 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону № 2232, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби за наявності підстав, передбачених зокрема пунктом «ж» частини шостої статті 26 Закону № 2232.
40. Відповідно до підпункту 2 пункту 270 Положення № 1115, звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону № 2232, здійснюється: у військових званнях старшини, прапорщика, старшого прапорщика з усіх підстав (крім звільнення за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів) начальниками органів охорони державного кордону, які мають право видання наказів по особовому складу.
41. Згідно з підпунктом 1 пункту 280 Положення № 1115, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика, старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
42. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.
43. Відповідно до пункту 281 Положення № 1115, підставою для оформлення документів, необхідних для видання начальником органу Держприкордонслужби наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, є виданий уповноваженою посадовою особою наказ про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання на осіб офіцерського складу; позбавлення військового звання сержанта, а також позбавлення військового звання прапорщика, старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас.
44. Згідно з пунктом 282 Положення № 1115, після надходження до органу Держприкордонслужби наказу старшого начальника, яким військовослужбовця позбавлено військового звання в дисциплінарному порядку, або після накладення на військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення начальником цього органу Держприкордонслужби в межах прав, наданих йому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, військовослужбовцю, позбавленому військового звання сержантського і старшинського складу чи офіцерського складу, наказом начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, присвоюється військове звання солдата з дня підписання наказу про позбавлення його військового звання і він без призначення на посаду, яка підлягає заміщенню особами рядового складу, звільняється з військової служби та виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби після здавання займаної посади.
45. Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV затверджений Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Дія Статуту поширюється на Держприкордонслужбу.
46. Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.
47. Відповідно до статті 12 Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
48. Згідно зі статтею 14 Статуту із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.
49. Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
50. Відповідно до статті 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
51. Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей затверджений наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог (далі Тимчасовий порядок).
52. Згідно з пунктом 1.1 Тимчасового порядку, цей порядок визначає окремі питання здійснення контролю за переміщенням в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів), а також види блокпостів, контрольних пунктів в`їзду-виїзду, порядок їх функціонування, правила їх перетинання.
53. Відповідно до пункту 1.2 Тимчасового порядку, однією з засад контролю вздовж лінії зіткнення є посилення контролю за переміщенням осіб на неконтрольовані території.
54. Пунктом 1.3 Тимчасового порядку визначено, що контрольний пункт в`їзду-виїзду (КПВВ) спеціально виділена територія блокпосту другого рубежу в межах дорожнього коридору з комплексом будівель, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де здійснюється контроль контрольними органами і службами України та пропуск на неконтрольовану територію та із неї осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна.
55. Згідно з підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 Тимчасового порядку, на блокпостах другого рубежу діючих дорожніх коридорів прикордонним нарядом під час прямування до неконтрольованої території здійснюється пропуск транспортного засобу на територію КПВВ; огляд транспортного засобу і вантажу; перевірка документів у осіб; дані про осіб і транспортний засіб вносяться до електронних реєстрів.
56. Після прийняття позитивного рішення представників усіх уповноважених контрольних органів та служб щодо пропуску осіб, транспортного засобу виписується контрольний талон на транспортний засіб; у контрольному талоні проставляються спеціальні відмітки представників ДПСУ, ДФС та СБУ; транспортний засіб скеровується через визначений дорожній коридор до відповідного блокпоста першого рубежу.
57. Відповідно до підпункту 2.3.3 пункту 2.3 Тимчасового порядку, на інших блокпостах другого рубежу особи і транспортні засоби скеровуються до БП першого, другого рубежу діючих дорожніх коридорів, де прикордонним нарядом здійснюються контрольно-перевірочні заходи, визначені Тимчасовим порядком та іншими нормативними документами.
58. Згідно з пунктом 3.2 Тимчасового порядку, на КПВВ здійснюється контроль за рухом людей; перевірка в осіб документів, що посвідчують особу, тощо.
59. Здійснення контролю при в`їзді на неконтрольовану територію та виїзді з неї регламентовано розділом V Тимчасового порядку.
60. Згідно з пунктом 5.1 Тимчасового порядку, контроль за в`їздом в район проведення АТО та виїздом з нього осіб, транспортних засобів і переміщення вантажів (товарів) у визначених пунктах здійснюється уповноваженими службовими особами контрольних органів і служб.
61. Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджений Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Його дія поширюється на Держприкордонслужбу.
62. Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
63. Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
64. Згідно з частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
65. Відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
66. За правилами статті 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові, а у разі вчинення правопорушення рядовим чи сержантом також сержантові.
67. Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам-співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
68. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
69. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
70. Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року № 261/10541 (далі Інструкція).
71. Пунктом 2 Інструкції визначено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.
72. Згідно з вимогами пункту 3 Інструкції, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, начальник (командир) органу Держприкордонслужби письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
73. Відповідно до пункту 5 Інструкції, рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
74. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
75. Згідно з пунктом 6 Інструкції, підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
76. Відповідно до пункту 7 Інструкції, командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти вчинення правопорушення, події тощо зобов`язані негайно письмово доповісти в установленому порядку начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби.
77. Начальник (командир) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясуванню обставин, за яких вони сталися.
78. Згідно з пунктом 8 Інструкції, службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування начальник (командир) призначає групу фахівців на чолі зі старшим групи, про що оголошується в наказі.
79. Пункт 11 Інструкції містить заборону проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам-співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування.
80. Відповідно до пункту 12 Інструкції, службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).
81. Згідно з пунктом 13 Інструкції, особам, які проводять службове розслідування, надається право отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.
82. Відповідно до пункту 14 Інструкції, посадові особи органів Держприкордонслужби зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.
83. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.
84. Згідно з пунктом 16 Інструкції, розслідування та його результати оформляються письмово. За погодженням з особами, які опитуються, їх пояснення можуть фіксуватися технічними засобами. Такі пояснення оформляються надалі в письмовому вигляді і підписуються опитуваним.
85. Відповідно до пункту 17 Інструкції, розслідування має встановити наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
86. За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.
87. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази, що визначено пунктом 18 Інструкції.
88. Згідно з пунктом 19 Інструкції, висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.
89. Відповідно до пункту 20 Інструкції, перед поданням висновку службового розслідування для затвердження посадовій особі, яка призначила розслідування, в обов`язковому порядку здійснюється його правова оцінка старшим юрисконсультом (посадовою особою юридичної служби, управління правового забезпечення) органу Державної прикордонної служби України. Якщо юрист погоджується з висновком службового розслідування, він візує його, поставивши свій підпис нижче підписів осіб, які проводили розслідування. Якщо юрист не погоджується з висновком службового розслідування, він надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів розслідування.
90. Згідно з пунктом 21 Інструкції, після здійснення правової оцінки висновок службового розслідування посадовою особою, яка проводила розслідування, подається на розгляд начальникові (командиру), який призначив це розслідування. До висновку додаються усі матеріали розслідування (у тому числі, за наявності, і заперечення юриста).
91. Відповідно до пункту 23 Інструкції, накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення мають право лише їхні прямі начальники.
92. За правилами пункту 24 Інструкції, начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення.
93. Відповідно до пункту 25 Інструкції, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.
94. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.
95. Згідно з пунктом 26 Інструкції, днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.
96. Статтею 86 Дисциплінарного статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
97. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
98. Відповідно до пункту 27 Інструкції, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
99. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
100. Якщо за результатами розслідування встановлено відсутність провини військовослужбовця, стосовно дій якого воно проводилось, начальник (командир) доручає підлеглій посадовій особі довести до військовослужбовця результати розслідування.
101. Відповідно до пункту 28 Інструкції, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.
102. Крім того, пунктом 29 Інструкції передбачено, що накладення на військовослужбовців дисциплінарних стягнень «попередження про неповну службову відповідність», «пониження в посаді», «пониження у військовому званні на один ступінь», «пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду», «позбавлення сержантського (старшинського) звання», «позбавлення військового звання», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» без проведення службового розслідування забороняється.
103. За правилами пункту 30 Інструкції, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
104. Відповідно до пункту 31 Інструкції, дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Держприкордонслужби про прийняте ним рішення.
105. Згідно зі статтею 7 Дисциплінарного статуту, накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.
106. Статтею 62 Дисциплінарного статуту визначено, що на прапорщиків можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик, старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас.
107. Відповідно до статті 67 Дисциплінарного статуту, командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.
108. Згідно зі статтею 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
109. Згідно зі статтею 87 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
110. Відповідно до статті 91 Дисциплінарного статуту, за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
111. Згідно з частиною першою статті 92 Дисциплінарного статуту, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
VI. Позиція Верховного Суду
112. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених ст. 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
113. Судами попередніх інстанцій встановлено, що предметом цього спору є правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та прийняття відповідачем наказів про його звільнення з військової служби, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
114. Таким чином, в межах касаційного перегляду підлягають з`ясуванню обставини правильності наданої судом апеляційної інстанції правової оцінки процедури звільнення позивача та спірним наказам відповідача.
115. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що звільнення позивача мало місце під час проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, оголошення часткової мобілізації, тобто в умовах особливого періоду, а тому воно мало відбуватися з урахуванням положень частини восьмої статті26 Закону № 2232.
116. Також судами встановлено, що висновок службового розслідування складений 13 червня 2016 року у відповідності до вимог пунктів 17 - 18 Інструкції, підписаний та погоджений з дотриманням пунктів 19 - 20 цієї Інструкції та того ж дня, на виконання пункту 21 Інструкції, переданий на розгляд начальника Донецького прикордонного загону.
117. У зв`язку з цим, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про дотримання відповідачем законодавства щодо порядку проведення службового розслідування.
118. Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на час виникнення спірних правовідносин позивач проходив військову службу в органах Держприкордонслужби, обіймав посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії четвертого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А), перебуваючи у військовому званні «старший прапорщик».
119. Таким чином, правовий статус позивача був визначений спеціальним законодавством, а норми Кодексу законів про працю України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.
120. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно зазначив, що факт порушення старшим прапорщиком ОСОБА_1 службової дисципліни підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 08 червня 2016 року, ОСОБА_3 від 09 червня 2016 року, ОСОБА_2 від 09 червня 2016 року, аркушем бесіди ОСОБА_2 із ОСОБА_1 від 13 червня 2016 року.
121. Крім того, факт порушення службової дисципліни, та порушення антикорупційного законодавства судом апеляційної інстанції було встановлено на підставі показань ОСОБА_4 , допитаного судом апеляційної інстанції, який підтвердив факт отримання ОСОБА_1 пропозиції на отримання грошей та отримання грошей за позачерговий пропуск осіб через контрольно-пропускний пункт.
122. Допитані судом апеляційної інстанції ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 також підтвердили зазначений факт у судовому засіданні.
123. Судами було встановлено, що позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, який полягав у неналежному виконанні службових обов`язків, що призвело до порушення вимог ст. 19 Конституції України, статтей 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктами 5.1.1, 5.1.2 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей.
124. Неналежне виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків полягало у тому, що останній отримавши пропозицію щодо отримання неправомірної вигоди за сприяння у позачерговому проїзді водіями та іншими особами на тимчасово непідконтрольну територію і у зворотному напрямку та перевезення товарів чи продуктів харчування понад встановлених норм через КПП «Майорськ», від неї не відмовився.
125. Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідачі довели належними та допустимими доказами матеріалами службового розслідування факт вчинення старшим прапорщиком ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. При цьому, службове розслідування проведене з дотриманням строку, визначеного п.12 Інструкції. Заперечень під час проведення службового розслідування від ОСОБА_1 не надходило.
126. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що службове розслідування проведене з дотриманням вимог п.17 Інструкції, висновок службового розслідування затверджений начальником Донецького прикордонного загону з дотриманням вимог п. 24 Інструкції. На виконання вимог п.25 Інструкції 13 червня 2016 року начальник Краматорського прикордонного загону провів з позивачем бесіду, результати якої оформлені аркушем бесіди, долученим до матеріалів службового розслідування.
127. Враховуючи викладене, а також виходячи з системного аналізу положень Дисциплінарного статуту, Положення № 1115 та Інструкції Верховний Суд вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про те, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас є таким, що виданий в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені Конституцією, Дисциплінарним статутом, Положення № 1115 та Інструкцією.
128. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про обґрунтованість доводів представника відповідачів про те, що за наявності встановленого факту порушення службової дисципліни обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення є виключною компетенцією командира відповідно до його дисциплінарної влади. Обрання судом іншого дисциплінарного стягнення не є можливим, оскільки така дія за своє сутністю є втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.
129. Відповідно до частини першої статті 96 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.
130. Судами встановлено, що 18 липня 2016 року начальником Краматорського прикордонного загону виданий наказ № 286-ос «По особовому складу», яким позивача було звільнено з військової служби, а наказом № 287-ос від 19 липня 2016 року позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
131. Накази начальника Краматорського прикордонного загону від 18 липня 2016 року № 286-ос та № 287-ос від 19 липня 2016 року, видані в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що визначені Конституцією, Законом № 2232, Дисциплінарним статутом та Положенням № 1115.
132. За правилами частини першої статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.
133. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Оголошувати дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.
134. Відповідно до статті 98 Дисциплінарного статуту під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
135. Згідно з пункту 32 Інструкції наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.
136. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.
137. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд вважає правильними висновки судів, що наказ Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 326-аг від 23 червня 2016 року «Про результати службового розслідування», щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас; накази начальника Краматорського прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 286-ос від 18 липня 2016 року щодо звільнення позивача в запас Збройних Сил України відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, наказ № 287-ОС від 19 липня 2016 року щодо виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення прийняті відповідно до законодавства в межах наданих повноважень, а тому підстави для їх скасування відсутні.
138. При цьому, при прийнятті спірних наказів був дотриманий необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення.
139. Щодо позовних вимог про виплату недоотриманого грошового забезпечення суд першої інстанції послався на наявність наказу № 287-ОС від 19 липня 2016 року згідно якого позивачу були нараховані та призначені до виплати грошові суми, а саме: грошова компенсація за 10 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за 2016 рік; премія 425% від посадового окладу за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу; надбавка за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби у розмірі 100% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу; надбавка за особливі умови служби, пов`язані з ризиком для життя в розмірі 15% за липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу; винагорода за учать в антитерористичній операції в липні 2016 року та 19 діб ва розмірі 735,48 грн.; щомісячна додаткова винагорода у розмірі 1% за червень та липень 2016 року по день виключення зі списків особового складу Верховний Суд враховує наступне.
140. Судом апеляційної інстанції було встановлено, що наказ № 287-ОС від 19 липня 2016 року в подальшому був відкоригований в частині виплати грошових сум та приведений у відповідність до вимог чинного законодавства України. Відповідно до цього наказу позивачу було виплачено грошове утримання в повному обсязі, що підтверджується відповідними довідками.
141. За таких обставин, Верховний Суд вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення вказаних позовних вимог.
142. З урахуванням вказаного, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про відсутність підстав для задоволення позову.
143. При цьому, Верховний Суд враховує, що правильність таких висновків підтверджується також і вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2017 року в справі № 219/3142/17, за змістом якого ОСОБА_1 визнав вину у вчиненні дій, які становлять склад дисциплінарного порушення, правомірність застосування стягнення за вчинення якого є предметом розгляду в даній справі.
144. У зв`язку з цим доводи касаційної скарги щодо зазначених обставин є необґрунтованими.
145. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судовому рішенні повно надано оцінку всім аргументам учасників справи у тій мірі, в якій це необхідно для правильного розумінням ухваленого судами рішення.
146. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
147. За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
148. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
VIІ. Судові витрати
149. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2017 року залишити без задоволення.
2. Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2017 року в цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий О. А. Губська
Судді М.В. Білак
Л.О. Єресько