Справа № 522/16020/19
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/16020/19
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шляхтицького О.І.

суддів: Федусика А.Г. , Семенюка Г.В.

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю представника відповідача Маркочева Н.В.

представника позивача Білоконь Н.О.

перекладача Хамдард Н . Х.

відповідача ОСОБА_1 (ОСОБА_1)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі за текстом - ГУДМС України в Одеській області, позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) про:

- продовження строку затримання громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на шість місяців до 08 квітня 2019 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України;

- допущення негайного виконання рішення суду відповідно до п.3 ч.2 ст.371 КАС України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що рішеннями Приморського районного суду від 08 квітня 2019 року у справах №522/5985/19 та №522/5987/19 громадянина Афганістану ОСОБА_1 за позовом ГУДМС України у в Одеській області було примусово видворено за межі території України та затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців, але впродовж вказаного строку рішення суду про видворення не виконано у зв`язку з неодержанням інформації з країни громадянської належності іноземця та неможливістю документувати його сертифікатом на повернення в країну походження. Посилаючись на те, що шестимісячний строк затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні закінчується, він підлягає продовженню відповідно до статті 289 КАС України,

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року позов ГУДМС України в Одеській області задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим скаржник просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги:

- суд першої інстанції помилково зазначив про те, що інформація посольства Афганістану щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану не надходила, однак цей висновок не відповідає фактам справи, що були викладені самим судом в тому ж рішенні, так як на звернення управління надійшла відповідь на бланку Посольства Ісламської Республіки Афганістану, що скріплена печаткою Посольства від 04 вересня 2019 року, в якій Посольство підтвердило, що відповідач є громадянином Ісламської Республіки Афганістану;

- суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав правової оцінки копії свідоцтва про народження ОСОБА_1 , що була надана до суду першої інстанції разом з позовом та перекладом до неї, згідно якого можливо встановити особу відповідача, оскільки воно містить його фотографію та особистий ідентифікаційний номер, а також опис зовнішності та інші ознаки, за допомогою яких особу можливо ідентифікувати;

- суд першої інстанції неправильно тлумачив частину 1 статті 289 КАС України, оскільки Верховний Суд в постанові від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17 роз`яснив, що відсутність відповіді з посольства країни походження відповідача не може бути підставою для продовження строку затримання відповідача;

- документи в особовій справі ОСОБА_1 є достатніми для ідентифікації відповідача.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 ГУДМС України в Одеській області до суду не надавало.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 310 КАС України справу розглянуто у відкритому судовому засіданні.

Обставини справи.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 квітня 2019 року по справі №522/5985/19 було задоволено адміністративний позов ГУДМС України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України.

Громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців до 02 жовтня 2019 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Разом з тим, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 квітня 2019 року по справі №522/5987/19 було задоволено адміністративний позов ГУДМС України в Одеській області до громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вирішено примусово видворити громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.

06 травня 2019 року ГУДМС України в Одеській області звернулось до Посольства Афганістану в Україні з листом №5100.5.5-6413/51.1-19 щодо підтвердження або спростування належності відповідача до громадянства Афганістану з метою подальшого документування сертифікатом на повернення в країну походження. Задля прискорення ідентифікації на адресу Посольства було надіслано свідоцтво про народження відповідача.

03 червня 2019 року ГУДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Афганістану в Україні з листом №5100.5.5-8079/51.1-19 щодо підтвердження або спростування належності відповідача до громадянства Афганістану з метою подальшого документування сертифікатом на повернення в країну походження. Для прискорення ідентифікації на адресу Посольства було надіслано свідоцтво про народження відповідача.

05 липня 2019 року ГУДМС України в Одеській області звернулось до Департаменту консульської служби МЗС України з проханням надати допомогу у ідентифікації та документуванні паспортним документом або свідоцтвом на повернення громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який незаконно перебуває на території України.

Також ГУ ДМС України в Одеській області листом №5100.5.5-9828/51.1-19 від 05 липня 2019 року сповістило посла Афганістану в Україні, що на території Одеської області виявлено особу без документів, яка представилась громадянином Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає без документів на право проживання на території України.

17 липня 2019 року на електронну адресу ГУ ДМС в Одеській області надійшло підтвердження про отримання Посольством Ісламської Республіки Афганістан в Україні листа, про ідентифікацію ОСОБА_1 .

03 вересня 2019 року ГУДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Афганістану в Україні з листом №5100.5.5-12605/51.1-19 щодо підтвердження або спростування належності відповідача до громадянства Афганістану з метою подальшого документування сертифікатом на повернення в країну походження. Для прискорення ідентифікації на адресу Посольства було надіслано свідоцтво про народження відповідача.

04 вересня 2019 року ГУДМС України в Одеській області звернулось до Департаменту консульської служби МЗС України з проханням надати допомогу у ідентифікації та документовані паспортним документом або свідоцтвом на повернення громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який незаконно перебуває на території України.

11 вересня 2019 року ГУДМС України в Одеській області отримало відповідь з Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні, в якому сповіщалося, що Посольство І. Р.А. проінформоване про відмову ОСОБА_1 повернутися до країни народження, а також щодо його наміру отримати статус біженця в Україні.

З урахуванням вищевказаної інформації посольство І .Р.А. повідомило про неможливість співпраці щодо примусового видворення громадянина І .Р.А . пана Афгана Афгана ОСОБА_1 .

Однак співробітники ГУДМС України в Одеській області продовжують процедуру ідентифікації, та 18 вересня 2019 року направили до Департаменту консульської служби МЗС України лист з проханням надати допомогу у ідентифікації та документуванні паспортним документом або свідоцтвом на повернення громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який незаконно перебуває на території України.

08 жовтня 2019 року спливає граничний термін перебування громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців, який, згідно розділу 3 п. 6 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, «...не може перевищувати шести місяців». Однак, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.

Не погоджуючись з вищевикладеним ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з наявності визначених статтею 289 КАС України підстав для продовження строку затримання, оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація посольства Афганістану щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану не надходила, та тим, що він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції не правильним та таким, що не відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України (надалі за текстом - КАС України), Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22 вересня 2011 року та Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141.

Джерела права й акти їх застосування.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно частини 4 статті 30 вказаного Закону, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства №141.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.

За змістом частин 11, 12, 13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців або осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземців або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк, або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніше як за п`ять днів до його закінчення орган, за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:

1)відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;

2)неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Оцінка суду.

З аналізу наведених норм чинного законодавства та в контексті спірних правовідносин вбачається, що єдиними підставами для продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства є неможливість ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечення примусового видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Також, діюче законодавство дає тлумачення умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Як вбачається з матеріалів справи основною підставою для звернення ГУДМС України в Одеській області до суду з даним позовом про продовження строку затримання ОСОБА_1 було не надходження інформації з посольства Афганістану щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану, що позбавило можливості ідентифікувати іноземця.

Дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено, що в них міститься лист Посольства Ісламської Республіки Афганістан, завірений круглою печаткою, з абзацу першого якого вбачається, що «Посольство Ісламської Республіки Афганістан засвідчує свою повагу і має честь повідомити наступну інформацію щодо ідентифікації громадянина Ісламської Республіки Афганістан ( І.Р.А. ) пана Афгана ОСОБА_1 ». (а.с.10)

Тобто, Посольство Ісламської Республіки Афганістан звертаючись до начальника ГУДМС України в Одеській області Олени Погребняк з вказаним листом фактично підтвердило, що пан ОСОБА_1 є громадянином Ісламської Республіки Афганістан (І .Р.А. ).

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі ОСОБА_1 , про те, що суд першої інстанції задовольняючи позов міграційного органу на підставі неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства, в порушення вимог частини 1 статті 317 КАС України, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи.

Більш того, колегія суддів погоджується з скаржником про те, що відповідно до висновку Верховного Суду викладеного в постанові від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17 відсутність відповіді з посольства країни походження відповідача не може бути підставою для продовження строку затримання відповідача.

Також колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відсутності документів, які нададуть можливість ідентифікувати іноземця, оскільки згідно наявної в матеріалах справи копії Свідоцтва про народження ОСОБА_1 , на яку неодноразово посилалося ГУДМС України в Одеській області у своїх зверненнях до Посольства Афганістану в Україні, можливо встановити особу відповідача з його фотографії та особистого ідентифікаційного номеру, а також з опису зовнішності та інших ознак, за допомогою яких особу можливо ідентифікувати.

Більш того, з матеріалів справи вбачається, а позивачем не спростовувалась та обставина, що відповідач співпрацював під час його ідентифікації з міграційними органами України, ним було названо прізвище, ім`я та по батькові, країну громадянської належності (Ісламська Республіка Афганістан (І .Р.А. )), водночас, жодної обставини, що свідчить про відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації позивачем не було зазначено.

За змістом частини 1 статті 78 КАС України вбачається, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Також, з правового аналізу частини 2 вказаної статті можна дійти висновку про покладення обов`язку щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності на суб`єкта владних повноважень.

Разом з тим, міграційним органом не було зазначено, а з матеріалів справи не вбачається підстав, які б свідчили про неможливість забезпечення примусового видворення відповідача в межах відповідного первинного строку його затримання.

Окремо колегія суддів зазначає, що самого лише факту перебування іноземця або особи без громадянства без належних правових підстав на території України або з порушення міграційного законодавства, не є достатньою підставою для продовження строку затримання відповідача на підставі статті 289 КАС України, оскільки правовий склад для такого продовження повинен містити додаткові умови.

У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява №26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява №36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку щодо необґрунтованості позовних вимог ГУДМС України в Одеській області про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Статтею 317 КАС України встановлено, що підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, судом попередньої інстанції при винесенні вказаного рішення порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись статті 317 КАС України колегія суддів вважає за необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ГУДМС України в Одеській області відмовити в повному обсязі.

Згідно вимог частини 19 статті 289 КАС України судовий збір у справах визначених цією статтею не сплачувався, а тому розподіл судових витрат згідно статті 139 КАС України не передбачено.

Керуючись ст.ст. 317, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_1) задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2019 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - скасувати.

Ухвалити у справі постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області про продовження строку затримання ОСОБА_1 ( ОСОБА_1) з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, відмовити у повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 22 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Федусик А.Г. Семенюк Г.В.