Справа № 522/21915/18
Суддя: Запорожан Д.В.
Дата ухвалення: 2019-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/21915/18
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Запорожана Д.В.,

суддів Осіпова Ю.В., Танасогло Т.М.,

при секретарі Іщенко В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Управління ДАБК ОМР про скасування протоколу від 28.02.2017 року про адміністративне правопорушення та постанови №112/17 від 15.03.2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КУпАП; скасування протоколу від 25.05.2017 року про адміністративне правопорушення та постанови №260/17 від 08.06.2017р. про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.188-42 КУпАП.

Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтувала незаконністю спірних рішень.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 травня 2019 року позов задоволено частково. Скасовано спірні постанови. В решті позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі Управління ДАБК ОМР просить скасувати вищенаведене рішення, як таке, що прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості даного позову та наявності підстав для його часткового задоволення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було складено направлення №000033 від 17.01.2017 року для проведення позапланової перевірки на виконання будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 , щодо дотримання ОСОБА_1 , вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил.

За результатами позапланової перевірки був складений акт від 28.02.2017 року, протокол про адміністративне правопорушення від 28.02.2017 року та виданий припис № 105/17 про усунення порушень вимог містобудівного законодавства у термін до 28.03.2017 року.

15.03.2017 року у приміщенні Управління розглядалася справа про адміністративне правопорушення. За результатом розгляду справи була винесена постанова № 112/17 по справі про адміністративне правопорушення передбаченого ч.7 ст.96 КпАП України, якою було визнано позивача винною у вчинені адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

25.05.2017 року на підставі наказу Управління № 01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 року, проведено позапланова перевірка виконання позивачем вимог припису від 28.02.2017 року №105/17. В ході проведення позапланового заходу, було встановлено, що позивачем не були виконані вимоги припису.

За результатами перевірки складено акт, протокол про адміністративне правопорушення від 25.05.2017 року.

08.06.2017 року у приміщені Управління розглядалася справа про адміністративне правопорушення. За результатом розгляду справи була винесена постанова №260/17 по справі про адміністративне правопорушення передбаченого ч.1 ст.188-42 КпАП України, якою було визнано позивача винною у вчинені адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

З матеріалів справи вбачається, позивач був присутнім під час проведення позапланової перевірки, відповідно був ознайомлений з матеріалами позапланової перевірки, хоча у даній позовній заяві, надає суперечливі відомості, оскільки зазначає у позові, що не знав про наявність матеріалів перевірки, це суперечить тому факту, оскільки позивач особисто був присутнім під час проведення позапланової перевірки, а отже був ознайомлений з усіма матеріалами даної перевірки.

Так, позивачем під час проведення даного позапланового заходу були надані відповідачу документи, а саме: договір дарування від 31.07.2013 року за № 2074, посвідчений Петрушенко Т.А., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу; витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, індексний номер витягу № 7410505 від 31.07.2013 р; технічний паспорт на садибний (індивідуальний) житловий будинок АДРЕСА_1 від 20.09.2016 року, виготовлений ФОП ОСОБА_2 ; технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_2 від 01.11.2016 року, виготовлений ТОВ «БТІ ЕКСПЕРТ- КОНСАЛТИНГ»; паспорт громадянина України на ім`я гр. ОСОБА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків.

Надання вказаних документів, також, є підтвердженням того, що позивач був присутнім під час перевірки.

Відповідно з даними витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, індексний номер витягу № 7410505 від 31.07.2013 року, 37/1000 часток домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , належить Позивачу на підставі Договору дарування від 31.07.2013 року за № 2074, посвідченого Петрушенко Т.А., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу.

За результатами перевірки з`ясовано, що відповідно до договору дарування від 31.07.2013 року за № 2074, ОСОБА_1 було прийнято у дар 37/1000 частин домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 та в цілому складається з житлових будинків: літ. «А», «А1», «А2», «А3», «Б», «Е», «З», «Д», гаражів літ. «Г», «Q», «Ч», «О», «М2», «У», навісів літ. «Z», «Д1», сараїв літ «В», «Я», «К», «Ж», «Щ1», огорожі № 1-21, вимощення І-VIII, житловою площею - 609,2 кв.м, загальною площею - 1160 кв.м, за фактичним користуванням, 37/1000 частин домоволодіння, що відчужуються за договором, складаються з: 5-1 житлова 14,2 кв.м, 5-2 кухня 4,4 кв.м, 5-4 житлова 11,7 кв.м, 5-5 коридор 8,9 кв.м, 5-56 коридор 7 кв.м., всі вказані 5 приміщень розташовані на першому поверсі.

Відповідно до технічного паспорту від 20.09.2016 року на садибний (індивідуальний) житловий будинок АДРЕСА_1 , виготовлений ФОП ОСОБА_2 , приміщення ОСОБА_1 складаються з приміщень: 5-1 площею 14,2 кв.м, 5-2 площею 4,4 кв.м, 5-4 площею 11,7 кв.м, 5-5 площею 8,9 кв.м, 5-56 площею 7 кв.м, 5-6 площею 6 кв.м, 5-7 площею 15 кв.м, 5-8 площею 8 кв.м, 5-9 площею 8,6 кв.м.

Зазначені 9 приміщень всупереч договору дарування від 31.07.2013 року № 2074, розташовані на двох рівнях, а фактична кількість приміщень збільшена з 5 до 9, загальна площа об`єкту збільшена з 46,2 кв.м відповідно договору дарування до 87,6 кв.м відповідно до даного технічного паспорту.

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за індексним номером 32256725 від 17.11.2016 року зареєстровано право власності на квартиру, об`єкт житлової нерухомості, загальною площею - 87,6 кв.м на

підставі технічного паспорту від 01.11.2016 року та висновок від 01.11.2016 року, видавник: ТОВ «БТІ ЕКСПЕРТ -КОНСАЛТИНГ».

Керуючись п. 41 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року №1127, для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна подаються:

1) документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатаціюзакінченого будівництвом об`єкта;

2) технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна;

3) документ, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси;

4) письмова заява або договір співвласників про розподіл часток у спільній власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, що набувається у спільну часткову власність);

5) договір про спільну діяльність або договір простого товариства (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, будівництво якого здійснювалось у результаті спільної діяльності).

Проте, в ході проведення позапланової перевірки, позивачем не був наданий повний перелік вищеперерахованих документів, які передбачені для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна.

Відповідно до технічного паспорту від 01.11.2016 року на квартиру АДРЕСА_2 , виготовлений ТОВ «БТІ ЕКСПЕРТ-КОНСАЛТИНГ» приміщення Позивача складаються з приміщень першого поверху: 1 площею 14,2 кв.м, 2 площею 4,4 кв.м, 3 площею 8,9 кв.м, 4 площею 11,7 кв.м, 5 площею 7 кв.м та приміщень другого поверху: 6 площею 6 кв.м, 7 площею 15 кв.м, 8 площею 8 кв.м, 9 площею 87,6 кв.м.

Вказані 9 приміщень розташовані на двох рівнях вже окремої квартири АДРЕСА_3 , а не на частках домоволодіння.

Таким чином, в ході проведення перевірки, на підставі наданих позивачем документів, встановлено, що за зазначеною адресою у квартирі АДРЕСА_3 житлового будинку АДРЕСА_1 , позивачем виконані будівельні роботи з реконструкції житлових приміщень шляхом збільшення загальної площі до 87,9 кв.м та з виділом в окрему одиницю, без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Відповідно до ст. 36, ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, та Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461, встановлено декларативний принцип на отримання права на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до І - III категорій складності.

При цьому, замовник відповідно до закону, несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Даний об`єкт будівництва за вищевказаною адресою, відповідно до ДСТУ-Н.Б.В.1.2-16:2013 визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єкта будівництва (Додаток А), віднесено до III категорії складності.

Відповідно до даних Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо дозвільних документів на виконання будівельних робіт та прийняття до експлуатації квартири АДРЕСА_2 .

Відповідно до ч.1 ст. 376 Цивільного Кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Відповідно до ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт»: реконструкція це перебудова з метою поліпшення умов проживання, експлуатації, зміни кількості житлових квартир, загальної і житлової площі тощо у зв`язку зі зміною геометричних розмірів, функціонального призначення, заміною окремих конструкцій, їх елементів, основних техніко-економічних показників.

Відповідно до ДСТУ-Н Б В. 1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва», зазначений об`єкт відноситься до II категорії складності.

Згідно з п. 3.2 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»:

Будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Згідно з абз. З п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів І-ІІІ категорії складності.

Враховуючи відсутність декларації та зафіксований факт виконаних робіт з реконструкції житлових приміщень з виділом в окрему одиницю, встановлено, що Позивачем виконані будівельні роботи без отримання права на виконання таких робіт.

На підставі наявних документів та факту виявлення виконаних будівельних робіт, відповідно до вказаних норм будівельного законодавства, даний об`єкт вважається самочинним будівництвом.

Як вже зазначалося вище, за результатами проведення перевірки був складений акт про дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних норм від 28.02.2017 року, протокол про адміністративне правопорушення від 28.02.2017 року та виданий припис про усунення порушень вимог законодавств у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.02.2017 року № 105/17.

Матеріали вказаної перевірки, а саме акт, протокол та припис по причині відмови в отриманні позивачем, були надіслані позивачу поштою, підтвердженням слугує відмітка у акті про відправлення та чек про відправлення за номером відправлення № 270.

Так, позивач був присутній при проведенні даної перевірки, однак відмовився від отримання вищеперерахованих документів, які були складені в ході перевірки.

Також з боку позивача не надано пояснень щодо спростування обставин та фактів встановлених та вказаних в ході здійснення даного позапланового заходу.

Управління здійснило оформлення та надсилання матеріалів перевірки в порядку та строках передбачених п.21 Порядку 553 яким передбачено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акту.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль від отримання акту та припису, вищеперераховані документи надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Щодо постанови по справі про адміністративне правопорушення № 112/17 від 15.03.2017 року судова колегія зазначає наступне.

В ході проведення перевірки, було встановлено, що позивачем не були виконані вимоги вказаного припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме не було приведення об`єкту будівництва, за адресою: АДРЕСА_4 до первинного стану 37/1000 часток домоволодіння (стану домоволодіння до проведення реконструкції) відповідно до договору дарування від 31.07.2013 року за № 2074.

Позивачем порушено вимоги абз.3 п.14 Порядку № 533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

За результатами проведення даної перевірки було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних норм від 25.05.2017 року, протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.188-42 Кодексу України про адміністративне правопорушення від 25.05.2017 року.

Матеріали вказаної перевірки, а саме Акт та Протокол по причині відмови в отриманні, були надіслані позивачу супровідним листом Управління № 01-8/242-вх від 26.05.2017 року, що підтверджується поштовим конвертом, рекомендованим повідомленням та ксерокопією поштового відстеження «Укрпошта» за № 812.

Так, відповідач здійснив оформлення та надсилання матеріалів перевірки в порядку та строках передбачених п.21 Порядку 553 яким передбачено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно- будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акту.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль від отримання акту та припису, вищеперераховані документи надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Однак, позивач, знаючи про проведення даної перевірки, користуючись правом добровільного отримання листів, навмисно ухилився від отримання даної кореспонденції. Таким чином, позивач не з вини Управління не отримав матеріали перевірки.

08.06.2017 року у приміщенні Управління розглядалася справа про адміністративне правопорушення. За результатом розгляду справи про адміністративне правопорушення винесена спірна постанова № 260/17.

Згідно п.22 Порядку 553, вищезазначена постанова була надіслана позивачу поштою 08.06.2017 року, проте, не отримана позивачем, та повернута до Управління за закінченням терміну зберігання, що підтверджується поштовою квитанцією від 08.06.2017 року та поштовим відстеженням за № 895.

Отже, спірні постанови винесені на підставі та за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження відповідачем усіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, за вказаних обставин, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість даного позову та, в свою чергу, вважає, що по справі відсутні будь-які підстави для задоволення заявлених позовних вимог.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню у повному обсязі.

Щодо вимог позивача в частині скасування протоколів про адміністративні правопорушення колегія суддів зазначає наступне.

Нормами пункту 19 статті 4 КАС України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

При цьому згідно ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених ст.258 цього Кодексу, у тому числі і у разі вчинення адміністративних правопорушень, розгляд яких віднесено до компетенції Національної поліції, та адміністративних правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованих в автоматичному режимі.

При цьому відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є серед іншого і протокол про вчинення адміністративного правопорушення.

Таким чином складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень.

Отже розгляд питання правомірності складання протоколу про адміністративне правопорушення в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за результатами їх розгляду, у сукупності з іншими доказами, не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, не відповідає завданням адміністративного судочинства та у подальшому може призвести до виникнення нових судових спорів.

Відповідна правова позиція висловлена Верховним судом у постанові від 10 травня 2018 року по справі №760/9462/16-а.

Пунктом 4 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до п.п.1,3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати судове рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 травня 2019 року скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування протоколу від 28.02.2017 року про адміністративне правопорушення та постанови №112/17 від 15.03.2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КУпАП; скасування протоколу від 25.05.2017 року про адміністративне правопорушення та постанови №260/17 від 08.06.2017р. про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.188-42 КУпАП відмовити у повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст виготовлено 16.10.2019 року.

Головуючий Д.В. Запорожан

Судді: Ю.В. Осіпов

Т.М. Танасогло