Справа № 821/919/16
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2019-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

16 жовтня 2019 року

Київ

справа №821/919/16

адміністративне провадження №К/9901/10617/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2016 року (головуючий суддя - Федусик А.Г., судді - Зуєва Л.Є., Шевчук О.А.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - відповідач-1), Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 30.06.2016 зі службі в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в сумі 1000000грн.

У судовому засіданні представники позивача уточнили вимогу в частині дати звільнення позивача та поновлення на посаді - з 03.07.2016. Позивач вважає звільнення незаконним, з огляду на те, що атестування проведено з порушенням вимог Закону України "Про Національну поліцію", оскільки стаття 57 вказаного Закону не передбачає проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП №15.00006258.0032075 від 17.06.2016 в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі службі в поліції через службову невідповідність.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 4 липня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 6934 (шість тисяч дев`ятсот тридцять чотири) грн 32 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 4 липня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5778 (п`ять тисяч сімсот сімдесят вісім) грн 60 коп.

Суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ містить словосполучення "в порядку переатестування", однак норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для її проведення у разі прибуття особи з Міністерства внутрішніх справ, отже, посилання в наказі відповідача-2 від 07.11.2015 №5 о/с на непередбачену Законом №580-VIII процедуру переатестації не може створювати правових наслідків для позивача. Суд зазначив, що протокол Атестаційної комісії №3 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає. Суд врахував, що ГУ Національної поліції в Херсонській області не доведено відсутності можливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування такої крайньої міри дисциплінарного стягнення, як звільнення через службову невідповідність. Оскільки розрахунок суми грошового забезпечення за невідпрацьовані дні, виходячи із пункту 8 Порядку №260, здійснюється з урахуванням календарних днів, суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача суд обрахував, виходячи із календарних днів, як це передбачено також у Порядку №100.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2016 року апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Херсонській області та Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області задоволено.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2016 року скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди залишено без задоволення.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки проведення атестації прямо передбачено як положеннями Закону (ст. 57), так і Інструкцією, висновок суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції на постійній основі, є необґрунтованим. За висновком суду, позивач добровільно пройшов атестацію, що він не заперечував в судовому засіданні, її призначення та проведення до отримання висновків Комісії не оскаржував, та і взагалі у позові не посилався на незаконність призначення та проведення відносно нього атестації, а обґрунтовував свої позовні вимоги фактично безпідставністю і упередженістю висновків Комісії та несвоєчасністю видання наказу про звільнення. Колегія суддів вирішила, що при проведенні атестації відносно позивача Комісія враховувала усі зазначені показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні (які частково були нижчими ніж мінімальні), і за результатами оцінки вказаних складових реалізувала надані їй дискреційні повноваження, прийнявши у встановлений законодавством спосіб відповідне рішення. Також суд врахував, що атестаційний лист з висновками було підписано 17 червня 2016 року, спірний наказ ГУНП було прийнято 29 червня 2016 року, а звільнено позивача (за спірним наказом) зі служби - з 30 червня 2016 року, тобто, фактично до спливу 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками. Разом з тим, наказом ГУНП від 27 липня 2016 року №125о/с було внесено зміни в спірний наказ відповідача, за якими ОСОБА_1 звільнено з 03 липня 2016 року, тобто з дотриманням вимог п.28 (розділ 4) Інструкції.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

16 листопада 2016 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 (далі - скаржник) на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2016 року, в якій позивач просить скасувати зазначене судове рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.

В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник посилається на те, що судом апеляційної інстанції надано невірну правову оцінку положенням статті 57 Закону №580-VIII щодо підстав проведення атестування поліцейських. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про добровільне проходження ним атестації, зазначає, що відповідно до наказу №149 від 12.02.2016 усі поліцейські повинні були пройти атестування, а їх безпосереднім керівникам наказано забезпечити їх явку. Також вважає, що апеляційним судом не враховано, що результати тестування не є єдиним критерієм, який враховується атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно поліцейського.

Відповідачем-2 до Суду надані заперечення на касаційну скаргу, в обґрунтування яких останній послався на безпідставність доводів касаційної скарги. Вказує, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано, що позивач отримував допомогу по безробіттю. Вважає рішення суду апеляційної інстанції законним, у зв`язку з чим просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні.

Від позивача та його представника 15.10.2019 та 16.10.2019 до Суду надійшли заяви про здійснення розгляду справу без їхньої участі.

Також 16.10.2019 від представника відповідача-2 до Суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Відповідач-1, належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи, в судове засідання не з`явився.

У зв`язку з неявкою в судове засідання, призначене на 16.10.2019, всіх учасників справи, Суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 у період з 25.07.2007 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах, що підтверджується копією послужного списку.

07.11.2015 наказом начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області №5 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування з 07.11.2015 ОСОБА_1 (М -182196 ), який мав спеціальне звання "майор міліції", призначено начальником слідчого відділення Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання "майор поліції".

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Херсонській області 12.02.2016 винесено наказ №149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП".

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Херсонській області від 03.06.2016 затверджено персональний склад Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області.

Як вбачається з матеріалів справи, начальником Білозерського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області підполковником поліції Керкез С.А. складено атестаційний лист на ОСОБА_1 , в якому зазначено, що ОСОБА_1 за період служби зарекомендував себе ініціативним, грамотним та сумлінним керівником, досвідченим спеціалістом. Професійно грамотний, постійно підвищує свій професійний та культурний рівень, знає чинне законодавство і нормативні акти, що регламентують діяльність поліції та правильно застосовує їх у службовій діяльності. Під керівництвом майора поліції ОСОБА_1 слідчим відділенням Білозерського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській протягом служби в поліції закінчено та направлено до суду 74 кримінальні справи за 89 кримінальними правопорушеннями, з яких 1 особливо тяжке, 27 тяжких. Закрито 311 кримінальних проваджень, відшкодовано збитків на суму 65996 грн із завданих 102277 грн по закінченим кримінальним провадженням. Відповідально ставиться до виконання службових обов`язків, працює, не рахуючись з особистим часом, користується повагою та авторитетом серед колег. Сміливий, рішучий, організований, урівноважений. Стан здоров`я та фізичної підготовленості задовільний. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю. Також, в даному атестаційному листі міститься висновок прямого керівника - начальника Білозерського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області підполковника поліції Керкез С.А. про відповідність позивача займаній посаді.

Крім того, в атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування, зокрема, за результатами тестування позивач набрав 24 бали на загальні навички та 28 балів на професійні знання.

17.06.2016 атестаційною комісією №3 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області проведено атестацію ОСОБА_1 , за результатами якої прийнято рішення, викладене у протоколі ОП №15.00006258.0032075 від 17.06.2016 та в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Як вбачається з протоколу ОП №15.00006258.0032075 від 17.06.2016, членами атестаційної комісії №3 ГУ НП в Херсонській області під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

В інформаційній довідці, яка не містить відомостей про дату її складання, зазначено, що ОСОБА_1 за період проходження служби в органах внутрішніх справ (до 06.11.2015) мав 3 дисциплінарних стягнення та 2 заохочення. Починаючи з 07.11.2015 до дня проведення атестування дисциплінарних стягнень не має. Тобто, під час служби в поліції у позивача відсутні будь-які стягнення.

Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої статтею 5 Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1- 10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_1 із законних джерел.

Зі змісту протоколу ОП №15.00006258.0032075 від 17.06.2016 вбачається, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. На всі поставленні запитання позивач надав відповідь, оцінка правильності яких належить до компетенції комісії.

17.06.2016 Атестаційною комісією №3 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області проведено атестацію ОСОБА_1 , за результатами якої прийнято рішення, викладене у протоколі ОП №15.00006258.0032075 від 17.06.2016 та в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За таке рішення проголосували 4 члени комісії, проти - 1.

17.06.2016 позивач ознайомився зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.20165 року, відображеним в атестаційному листі (глава IV).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с майора поліції Романовича Сергія Володимировича - начальника слідчого відділення Білозерського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області звільнено зі служби в поліції з 30.06.2016 за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 27.07.2016 №125 о/с внесено зміни в наказ від 29.06.2016 №103 о/с, зокрема, вважати майора поліції ОСОБА_1 звільненим з 03 липня 2016 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Частиною 1 статті 58 Закону №580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно частини 2 та 3 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

На виконання вимог ч. 5 ст. 57 Закону №580-VIII, наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров`я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Відповідно до п. п. 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що предметом оскарження може бути як рішення (висновок) атестаційної комісії в сукупності з наказом про звільнення, так і окремо наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

При цьому, висновок атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі незалежно від того є він предметом спору чи ні. При вирішенні питання щодо правомірності звільнення поліцейського через службову невідповідність, суди мають також надати оцінку аргументам скаржника щодо наявності підстав проведення його атестування.

Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

Разом з цим, приписами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.

Також колегія суддів вважає, що рішення керівника поліції не може бути самостійною підставою для проведення атестування, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений в частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Натомість, ч. 4 ст. 57 цього Закону визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», суперечить вимогам цього закону.

Також Суд зазначає, що статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження його в добровільному порядку.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Суд апеляційної інстанції залишив вказане поза увагою.

Крім того, посилання відповідача-2 на необхідність зменшення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з огляду на пункт 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року №3248-15 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

Указана правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 вересня 2017 року (№6-2597цс16).

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Частиною 1 статті 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

В межах розгляду даної справи Суд дійшов висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме положень Закону №580-VIII, Інструкції №1465, що призвело до скасування цим судом рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.

Ураховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 352 КАС України Суд вважає за необхідне касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, судове рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2016 року залишити в силі.

Керуючись статтями 341, 345, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2016 року скасувати.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2016 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

Н.В. Шевцова