Справа № 826/7422/18
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7422/18 Суддя (судді) першої інстанції: Шрамко Ю.Т.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Безименної Н.В.,

Беспалова О.О.,

за участю

секретаря судового засідання Кузьміної Ю.О.,

представника ТОВ "ППЛ 33-35" та ПрАТ «Пласке» Бондаря О.М.,

представника відповідача Кравченко О.К.,

представника ДП "Адміністрація морських портів України" Саніної Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК" на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2019 року (повний текст складено 08.07.2019, суддя Шрамко Ю.Т.) у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" до Антимонопольного комітету України, треті особи: приватне акціонерне товариство "Пласке", державне підприємство "Адміністрація морських портів України", про визнання протиправними дій та бездіяльності, скасування розпоряджень, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: приватне акціонерне товариство "Пласке", державне підприємство "Адміністрація морських портів України", у якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 27.02.2019, просило:

1) визнати протиправними дії АМКУ при проведенні дослідження відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції порядку використання та підключення до Інформаційної системи портового співтовариства стосовно:

- направлення вимог про надання інформації від 12.12.2016 р. №130-29/08-13194 та від 11.04.2017 р. №130-29/08-3944;

- маніпулювання при підборі доказів та обґрунтувань при формуванні висновків та змісту листа від 19.04.2017 р. №130-29/01-4283;

- оприлюднення та направлення на адресу Кабінету Міністрів України листа від 19.04.2017 р. №130-29/01-4283;

2) визнати протиправними дії державного уповноваженого АМКУ Загребельської А.А. при розслідуванні справи №143-26.13/97-17 та справи №143-26.13/44-18 за ознаками порушення ТОВ "ППЛ 33-35" законодавства про захист економічної конкуренції:

- прийняття розпорядження від 09.08.2017 р. №08/158-р про початок розгляду справи №143-26.13/97-17 на підставі недостовірної інформації;

- направлення вимоги про надання інформації від 15.09.2017 р. №143-24/08-10064;

- прийняття розпорядження від 13.04.2018 р. №08/77-р про початок розгляду справи №143-26.13/44-18;

- приховування змісту постанови Вищого господарського суду України від 20.07.2016 p. по справі №916/4612/15 та інших наявних доказів;

- приховування документально підтверджених фактів порушень при розгляді справ №143-26.13/97-17 та №143-26.13/44-18;

3) скасувати Розпорядження від 09.08.2017 р. №08/158-р про початок розгляду справи №143-26.13/97-17;

4) скасувати Розпорядження від 13.04.2018 р. №08/77-р про початок розгляду справи №143-26.13/44-18;

5) визнати протиправними дії Голови АМКУ Терентьєва Ю.О. при розгляді скарг ТОВ "ППЛ 33-35" №ППЛ-В/12.2-210917-2 від 21.09.2017 р. та №ППЛ-В/12.2-271117-2 від 27.11.2017 р. стосовно:

- направлення листа №300-25/02-11647 від 27.10.2017 р. за наслідком розгляду скарги №ППЛ-В/12.2-210917-2 від 21.09.2017 p.;

- направлення листа №300-29/07-21 від 02.01.2018 р. за наслідком розгляду скарги №ППЛ-В/12.2-271117-2 від 27.11.2017 р.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2019 року позов задоволено частково; визнано протиправними дії Антимонопольного комітету України при проведенні дослідження відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції порядку використання та підключення до Інформаційної системи портового співтовариства щодо: - направлення вимог про надання інформації від 12.12.2016 р. №130-29/08-13194 та від 11.04.2017 р. №130-29/08-3944; - оприлюднення та направлення на адресу Кабінету Міністрів України листа від 19.04.2017 р. №130-29/01-4283; визнано протиправними дії державного уповноваженого Антимонопольного комітету України Загребельської А.А. при розслідуванні справи №143-26.13/97-17 та справи №143-26.13/44-18 за ознаками порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" законодавства про захист економічної конкуренції щодо: - прийняття розпорядження від 09.08.2017 р. №08/158-р про початок розгляду справи №143-26.13/97-17; - направлення вимоги про надання інформації від 15.09.2017 р. №143-29/08-10064; - прийняття розпорядження від 13.04.2018 р. №08/77-р про початок розгляду справи №143-26.13/44-18; визнати протиправним та скасовано Розпорядження Антимонопольного комітету України від 09.08.2017 №08/158-р про початок розгляду справи №143-26.13/97-17; визнано протиправним та скасовано Розпорядження Антимонопольного комітету України від 13.04.2018 №08/77-р про початок розгляду справи №143-26.13/44-18; визнано протиправними дії Голови Антимонопольного комітету України Терентьєва Ю.О. при розгляді скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" №ППЛ-В/12.2-210917-2 від 21.09.2017 р. та №ППЛ-В/12.2-271117-2 від 27.11.2017 р. щодо: - направлення листа №300-29/02-11647 від 27.10.2017 р. за наслідком розгляду скарги №ППЛ-В/12.2-210917-2 від 21.09.2017; - направлення листа №300-29/07-21 від 02.01.2018 р. за наслідком розгляду скарги №ППЛ-В/12.2-271117-2 від 27.11.2017 р. Позов в іншій частині залишено без задоволення.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2019 та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «ППЛ 33- 35» відмовити повністю.

В апеляційній скарзі відповідач вказує, що проведення органами Комітету дослідження, направлення вимог та винесення розпоряджень у справах є виключно їх дискреційними повноваженнями, втручання у які не допускається та є незаконним.

Апелянт вказує, що направлення державним уповноваженим вимог у ході дослідження органами Комітету відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції порядку використання та підключення до інформаційної системи портового співтовариства до ТОВ «ППЛ 33-35» є виконанням органом Комітету покладених на нього законодавством завдання в межах та відповідно до повноважень, визначених законом. При цьому, будь-яких доводів стосовно протиправності направлення вимог Комітетом судом першої інстанції не наведено

Також, апелянт наголошує, що позиція, викладена у рішенні суду, є безпідставною та необґрунтованою, оскільки суд обмежився лише одним твердженням: «відповідач не розглянув у повній мірі викладені у скаргах питання», яке, і є усім обґрунтуванням суду щодо визнання протиправними дій Голови Антимонопольного комітету України Терентьева Ю.О. при розгляді скарг товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" ЖШЛ-В/12.2-210917-2 від 21.09.2017 та №ППЛ-В/12.2-271117-2 від 27.11.2017. при цьому жоден нормативно-правовий акт не містить імперативних приписів щодо форми та змісту, у яких Голова Комітету зобов`язаний відповідати на направлені до нього скарги на дії державних уповноважених.

Крім того, Антимонопольний комітет України в апеляційній скарзі вказує, що дії державного уповноваженого Антимонопольного комітету України A.A. Загребельської, які стосувались дослідження ринку, надсилання вимог позивачу та винесення розпоряджень, були способом виконання покладених Законом України «Про Антимонопольний комітет України» на органи Антимонопольного комітету України завдань і обов`язків, а тому відсутні будь-які підстави вважати протиправними дії державного уповноваженого Комітету, вчинені в межах законодавства про захист економічної конкуренції та задля здійснення покладених на нього зобов`язань.

Також, не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК" подало апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2019 та закрити провадження у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 293 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Так, в апеляційній скарзі TOB «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС» вказує, що воно не приймало участі у розгляді справи, проте у оскаржуваному розпорядженні державного уповноваженого АМКУ А.Загребельської від 09.08.2017 №08/158-р про початок розгляду справи №143-26.13/97-17 заявником визначено ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС».

16.12.2016 ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС» звернулося до Антимонопольного комітету України із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №701/6.

Зазначена заява була подана ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС» з метою усунення порушення ТОВ «ППЛ 33-35» прав та законних інтересів ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС», яке користується послугами ТОВ «Г1ГІЛ 33-35» на підставі договору №175-Е від 01.01.2014.

Відтак, оскільки Окружний адміністративний суд м. Києва постановив рішення, яким зупиняється розгляд справи АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, цим рішенням суд фактично позбавив ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС» можливості на захист прав від зловживань ТОВ «ППЛ 33-35» монопольним становищем.

Вважаючи, що суд першої інстанції спірним рішенням вирішив питання про права, свободи, інтереси ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС», останнє і подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС» зазначає, що спори про оскарження рішень Антимонопольного комітету України підлягають розгляду за правилами Господарського процесуального кодексу України, і аналогічного висновку дійшов у своєму рішенні від 24 квітня 2019 Верховний Суд під час розгляду справи №820/2953/18. А в оскаржуваному рішенні визнаються недійсними та скасовуються розпорядження АМКУ, пов`язані з розглядом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що не відповідає практиці Верховного Суду та нормам чинного законодавства.

18.09.2019 до суду апеляційної інстанції від Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про закриття провадження у справі, яке обґрунтоване тим, що дана справа підвідомча не адміністративному, а господарському суду і підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.

01.10.2019 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, у якому ТОВ "ППЛ 33-35" просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2019 - без змін.

У відзиві позивач зазначає, що вчинення посадовими особами Антимонопольного комітету України умисних дій, у тому числі, в частині необ`єктивного збору та дослідження доказів, використання недостовірної інформації, спотворювання отриманої інформації в жодному разі не можуть вважатись проявом свободи розсуду суб`єктом владних повноважень; розгляд таких обставин в адміністративному суді не є втручанням суду у дискреційні повноваження відповідача.

Також, позивач зазначає, що на засіданні Антимонопольного комітету України 12.09.2019 Антимонопольний комітет України прийняв рішення у справі № 143-26.13/97-17, яким визнав порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які полягають у встановленні таких цін реалізації послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку, та накладено на позивача штраф у загальному розмірі 1 600 000,00 грн., і зміст цього рішення свідчить про подальше ігнорування (неврахування) відповідачем вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 451, результатів Дослідження, постанови Вищого Господарського суду України від 20.07.2016 р у справі № 916/4612/15.

01.10.2019 позивачем також подано відзив на апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК", у якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.05.2019 - без змін.

У відзиві ТОВ "ППЛ 33-35" вказує, що предметом адміністративного позову у справі № 826/7422/18 є протиправні дії Антимонопольного комітету України як суб`єкта владних повноважень, що порушують прав та законні інтереси позивача. Станом на момент звернення позивача до адміністративного суду (11.05.2018) Антимонопольним комітетом України не було прийнято рішення за результатом розгляду жодної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що спростовує посилання апелянта на оскарження дій Антимонопольного комітету України в порядку господарського судочинства.

16.10.2019 від ТОВ "ППЛ 33-35" надійшли додаткові пояснення у справі, у яких позивач вказує, що рішення від 12.09.2019, будучи виданим в період, коли провадження у справі № 826/7422/18 триває, є підтвердженням обґрунтованості позиції позивача, згідно з якою позивач послідовно, в силу настання значущих подій, подавав заяви про забезпечення позову.

Позивач вказує, що головною мотивацією позивача, при поданні заяв про забезпечення позову, було прагнення локалізувати прогнозовані наслідки продовження використання Антимонопольним комітетом України, як органом державної влади, повноважень, наданих законом, з метою і у спосіб, які суперечать закону. Однак, протягом періоду часу, коли судом першої інстанції розглядалися питання законності способів, у які вчинялися первинні дії та приймалися перші рішення, з боку Комітету не припинялися дії з видання нових рішень, які, будучи похідними від оскаржуваних в адміністративному провадженні у справі № 826/7422/18, набувають формальних ознак таких, що за прямими приписами ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підпадають під юрисдикцію господарського судочинства.

17.10.2019 до суду від товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК" надійшла заява, у якій апелянт просив розглядати справу без участі представника ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК" та заява про розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Антимонопольного комітету України апеляційну скаргу підтримала, апеляційну скаргу ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК" вважала обґрунтованою та просила задовольнити, а також просила клопотання Антимонопольного комітету України про закриття провадження у справі розглядати як доповнення до апеляційної скарги.

Також, представник Антимонопольного комітету України повідомила, що справа про порушення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції була розпочата не на підставі заяви від 16.12.2016 №701/6 ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС», однак останнє було залучено до розгляду такої справи як третя особа, оскільки дана справа зачіпала права та інтереси ТОВ «ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТІКС».

Представник державного підприємства "Адміністрація морських портів України" апеляційні скарги вважала необґрунтованими, проти їх задоволення заперечила.

Представник позивача - ТОВ "ППЛ 33-35" та третьої особи - ПрАТ «Пласке» проти апеляційних скарг заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга ТОВ "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК" - задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з закриттям провадження у справі, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідачем 12.12.2016 складено у відношенні позивача вимогу про надання інформації №130-29/08-13194, згідно якої в АМКУ за власною ініціативою проводиться дослідження відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції порядку використання та підключення до ІСПС заявників, а тому вимагалось у 30-денний термін з дня отримання цієї вимоги надати до АМКУ затребувану інформацію та копії відповідних документів.

На виконання вказаної вище вимоги позивачем листом від 16.01.2017 №ППЛ-В/12.2-160117-1 надано відповідь щодо запитуваної інформації разом із відповідними додатками.

У подальшому, у зв`язку з необхідністю отримання додаткової інформації, відповідачем 11.04.2017 складено у відношенні позивача вимогу про надання інформації №130-29/08-3944, якою вимагалось у 15-денний термін з дня отримання цієї вимоги надати до АМКУ інформацію, копії документів та відповіді на питання, що були зазначені у вимозі нижче.

На виконання вказаної вище вимоги позивач листом від 03.05.2017 №ППЛ-В/12.2-030517-2 надано відповідь щодо запитуваної інформації разом із відповідними додатками.

Поряд з цим, відповідач звернувся до Кабінету Міністрів України з листом про надання пропозицій від 19.04.2017 №130-29/01-4283, згідно якого "За результатом дослідження Комітет дійшов наступних висновків.

Учасниками Міжвідомчої робочої групи - органами влади не дотримано конкурсних процедур під час визначення суб`єкта господарювання - розробника ІСПС.

Як наслідок, ТОВ "ППЛ 33-35" набуло значних повноважень у частині встановлення умов доступу та функціонування ІСПС, яке одноособово приймає рішення щодо розміру вартості послуг, має доступ до конфіденційної інформації, що вноситься учасниками ринку експедиторських послуг.

Не є ефективним функціонування ІСПС, оскільки подача документів в електронній формі транспортними компаніями не є обов`язковою у зв`язку із запровадженням механізму подачі документів у паперовій формі через адміністрацію ДП "АМПУ".

Національний проект "Єдине вікно - локальне рішення" проголошений державою в особі відповідних органів влади, фактично був переданий до приватної структури без забезпечення контролю, зокрема, щодо питань ціноутворення. Невтручання державних органів має негативні наслідки, пов`язані з понесенням затрат експедиторськими компаніями.

Відсутність закріпленого в нормативно-правових актах статусу ІСПС, порядку функціонування системи не забезпечує прозорості її роботи та доступу до неї всіма учасниками.

Проголошена мета створення ІСПС, що мала забезпечити обмін інформацією між суб`єктами господарювання та державними органами, не досягнута в силу незабезпечення здійснення всіх процесів, у тому числі контролю, виключно в електронній формі.

Враховуючи викладене, для забезпечення вирішення проблемних питань, про які зазначено в листі Комітету, звертаємося до Кабінету Міністрів України з пропозицією дати доручення заінтересованим центральним органам виконавчої влади внести пропозиції щодо вирішення наявних проблемних питань, пов`язаних із виконанням завдань пілотного проекту "Єдине вікно - локальне рішення", а саме в частині закріплення в нормативно-правових актах механізму функціонування інформаційних систем портового співтовариства, права власності на програмне забезпечення інформаційних систем портового співтовариства, доступу суб`єктів господарювання до систем тощо."

У подальшому, 09.08.2017 державним уповноваженим АМКУ А .А. Загребельською прийнято розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №08/158-р (справа №143-26.13/97-17), відповідно до якого, розглянувши подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків невиробничої сфери про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТОВ "ППЛ 33-35" та відповідні матеріали, вирішено розпочати розгляд справи у зв`язку з наявністю в діях ТОВ "ППЛ 33-35" ознак порушення, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Так, державним уповноваженим АМКУ А.А. Загребельською 15.09.2017 складено у відношенні позивача вимогу про надання інформації №143-24/08-10064, відповідно до якої в межах розслідування у справі №143-26.13/97-17, розпочатої за ознаками порушення ТОВ "ППЛ 33-35" законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з технічної підтримки та обслуговування ІСПС шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також для забезпечення проведення повного дослідження відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції порядку створення, використання та підключення до інформаційної системи портового співтовариства ІСПС, вимагалось у 35-денний термін з дня отримання цієї вимоги надати до АМКУ запитувану інформацію, копії документів та відповіді на поставлені у вимозі питання.

Крім того, у вказаній вимозі зазначено, що до ТОВ "ППЛ 33-35" в межах дослідження було надіслано вимогу про надання інформації №130-29/08-3944 від 11.04.2017, на яку отримано інформацію не в повному обсязі, у зв`язку з цим, вимагалось надати до АМКУ у 15-денний термін з дня отримання цієї вимоги відповіді на питання, що містились нижче.

На виконання вказаної вище вимоги позивач листом від 24.10.2017 №ППЛ-В/12.2-241017-1 надано відповідь щодо запитуваної інформації разом із відповідними додатками.

При цьому, вважаючи, що розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №08/158-р від 09.08.2017 р. (справа №143-26.13/97-17) прийнято державним уповноваженим АМКУ А.Загребельською з порушенням вимог законодавства, позивач звернувся до Голови АМКУ Терентьєва Ю.О. зі скаргою від 21.09.2017 №ППЛ-В/12.2-210917-2, в якій просив, зокрема: вжити необхідних заходів з метою припинення порушень законодавства та захисту прав та законних інтересів позивача та інших осіб, права яких порушуються через незаконні дії вказаної посадової особи; провести службову перевірку за фактами, що викладені у скарзі; на час проведення службової перевірки відсторонити державного уповноваженого А . Загребельську від виконання посадових обов`язків.

За результатами розгляду вказаної вище скарги АМКУ листом від 27.10.2017 №300-25/02-11647 повідомив ТОВ "ППЛ 33-35", що оскаржуване розпорядження прийняте державним уповноваженим АМКУ А.Загребельською в межах повноважень, наданих відповідно до чинного законодавства України, дане розпорядження не покладає на ТОВ "ППЛ 33-35" ніяких зобов`язань чи заборон, не обмежує ніяким чином його прав та інтересів, не перешкоджає здійсненню його діяльність, а тому прийняття такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи ніяким чином не порушує прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі.

Вважаючи, що отриманий від АМКУ лист від 27.10.2017 р. №300-25/02-11647 за підписом Першого заступника Голови Комітету - державного уповноваженого М.Ніжнік, не містить будь-якого аналізу вказаних позивачем фактів та підтверджуючих ці факти документів, окрім формальних пояснень підстав для початку справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та посилань на встановлені законодавством повноваження державного уповноваженого АМКУ такі справи порушення розпочинати, а також не містить жодної інформації щодо фактичного проведення Головою АМКУ (або обґрунтувань не проведення такої службової перевірки) за викладеними фактами можливих порушень вимог чинного законодавства та протиправних дій з боку державного уповноваженого, що викладені у скарзі, а також будь-яких інших висновків Голови АМКУ по суті зазначених позивачем фактів та їх документальних підтверджень, що на переконання позивача, є достатніми та допустимими доказами для встановлення фактів вчинення порушень чинного законодавства та протиправних дій з боку державного уповноваженого АМКУ А .Загребельської, ТОВ "ППЛ 33-35" звернулось до Голови АМКУ Терентьєва Ю .О. зі скаргою від 27.11.2017 №ППЛ-В/12.2-271117-2, в якій просив, зокрема: розглянути по суті скаргу позивача від 21.09.2017 р. №ППЛ-В/12.2-210917-2, а також надані позивачем документальні докази, що підтверджують факти порушення вимог чинного законодавства; вжити необхідних заходів з метою припинення порушень законодавства та захисту прав та законних інтересів позивача та інших осіб, права яких порушуються через незаконні дії вказаної посадової особи; провести службову перевірку за фактами, що викладені та документально підтвердженні позивачем; на час проведення службової перевірки відсторонити державного уповноваженого А . Загребельську від виконання посадових обов`язків; вжити необхідних заходів щодо закриття (припинення провадження) по справі №143-26.13/97-17.

За результатами розгляду вказаної вище скарги відповідач листом від 02.01.2018 №300-29/07-21 повідомив позивача, що АМКУ вже розглянуто скаргу ТОВ "ППЛ 33-35" від 21.09.2017 №ППЛ-В/12.2-210917-2 з аналогічних питань, а також повідомлено, що розпорядження прийняте державним уповноваженим АМКУ А.Загребельською в межах повноважень, наданих відповідно до чинного законодавства України.

У подальшому, 13.04.2018 державним уповноваженим АМКУ А.Загребельською прийнято розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №08/77-р (справа №143-26.13/44-18), відповідно до якого, розглянувши подання Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТОВ "ППЛ 33-35" та відповідні матеріали, вирішено розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "ППЛ 33-35" порушень, передбачених п. 14 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді подання інформації в неповному обсязі відповідачу на вимоги державного уповноваженого АМКУ №130-29/08-3944 від 11.04.2017 та №143-24/08-10064.

Вважаючи протиправними дії АМКУ при проведенні дослідження відповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції порядку використання та підключення до Інформаційної системи портового співтовариства стосовно: - направлення вимог про надання інформації від 12.12.2016 р. №130-29/08-13194 та від 11.04.2017 р. №130-29/08-3944; - маніпулювання при підборі доказів та обґрунтувань при формуванні висновків та змісту листа від 19.04.2017 р. №130-29/01-4283; - оприлюднення та направлення на адресу Кабінету Міністрів України листа від 19.04.2017 р. №130-29/01-4283; дії державного уповноваженого АМКУ Загребельської А.А. при розслідуванні справи №143-26.13/97-17 та справи №143-26.13/44-18 за ознаками порушення ТОВ "ППЛ 33-35" законодавства про захист економічної конкуренції: - прийняття розпорядження від 09.08.2017 р. №08/158-р про початок розгляду справи №143-26.13/97-17 на підставі недостовірної інформації; - направлення вимоги про надання інформації від 15.09.2017 р. №143-24/08-10064; - прийняття розпорядження від 13.04.2018 р. №08/77-р про початок розгляду справи №143-26.13/44-18; - приховування змісту постанови Вищого господарського суду України від 20.07.2016 p. по справі №916/4612/15 та інших наявних доказів; - приховування документально підтверджених фактів порушень при розгляді справ №143-26.13/97-17 та №143-26.13/44-18; протиправними Розпорядження від 09.08.2017 р. №08/158-р про початок розгляду справи №143-26.13/97-17 та Розпорядження від 13.04.2018 р. №08/77-р про початок розгляду справи №143-26.13/44-18; протиправними дії Голови АМКУ Терентьєва Ю.О. при розгляді скарг ТОВ "ППЛ 33-35" №ППЛ-В/12.2-210917-2 від 21.09.2017 р. та №ППЛ-В/12.2-271117-2 від 27.11.2017 р. стосовно: - направлення листа №300-25/02-11647 від 27.10.2017 р. за наслідком розгляду скарги №ППЛ-В/12.2-210917-2 від 21.09.2017 p.; - направлення листа №300-29/07-21 від 02.01.2018 р. за наслідком розгляду скарги №ППЛ-В/12.2-271117-2 від 27.11.2017 р., позивач звернувся до суду з даним позовом.

Розглядаючи дану справу, суд першої інстанції виходив з того, що такий спір підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства.

Даючи правову оцінку викладеним фактичним обставинам, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Поняття «суд, встановлений законом» зводиться не лише до правової основи самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.

Відповідно до статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (пункти 1, 2 частини першої статті 4 КАС України).

Згідно з правилами визначення юрисдикції адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ за статтею 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

У пункті 7 частини першої статті 4 КАС України визначено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Разом з тим неправильним є поширення юрисдикції адміністративних судів на той чи інший спір тільки тому, що відповідачем у справі є суб`єкт владних повноважень, а предметом перегляду - його акт індивідуальної дії, дії чи бездіяльність.

Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

Відповідно до ст. 3 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 12 Закону № 3659-XII для реалізації завдань, покладених на АМК, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМК, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

За приписами ст. 22 Закону № 3659-XII розпорядження, рішення та вимоги органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимоги уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимог уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу АМК, голови територіального відділення АМК, уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання АМК, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання (ст. 221 Закону № 3659-XII).

Частиною першою статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Слід зауважити, що у вирішенні спору про визнання недійсним розпорядження органу Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд не здійснює оцінки правомірності дій особи, стосовно якої видано таке розпорядження; при цьому саме по собі видання органом Антимонопольного комітету України такого розпорядження та здійснення ним розгляду відповідної справи не можна кваліфікувати як порушення прав та охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у цій справі. Суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Вказане узгоджується з практикою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.06.2018 справі №914/2335/17.

Згідно із частиною першої статті 27 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

У той же час, згідно пункту 7 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Таким чином, як положення Господарського процесуального кодексу України, так і положення Кодексу адміністративного судочинства України передбачають розгляд окремих категорій справ за участю органу державної влади - Антимонопольного комітету України поза межами адміністративного судочинства. Саме такою категорією справ є спори, які пов`язані із захистом економічної конкуренції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що пункт 7 частини 1 статті 22 Господарського процесуального кодексу України відносить до юрисдикції господарських судів не тільки справи про оскарження рішень та розпоряджень Антимонопольного комітету України, а також і інші справи, які є пов`язаними із захистом економічної конкуренції, і в цьому випадку словосполучення «пов`язаний із захистом економічної конкуренції» означає правовий спір, який виник за участю суб`єктів господарювання або органів влади, з одного боку, та органів Антимонопольного комітету України, з іншого, до якого необхідно застосовувати положення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, за змістом частини 2 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 24.04.2019 у справі №820/2953/18, від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, від 03.07.2019 у справі №922/3506/18, всі справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, підлягають розгляду в порядку господарського судочинства і не можуть розглядатися за правилами адміністративного судочинства (тобто, адміністративними судами). Такі справи включають не лише спори, безпосередньо пов`язані з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, та справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, але і інші спори, у тому числі, пов`язані з оскарженням інших дій або бездіяльності органів Антимонопольного комітету України.

З огляду на зазначене, до юрисдикції господарських судів віднесено не тільки справи, предметом яких є оскарження рішень Антимонопольного комітету України, а також інші справи, які виникають з правовідносин, які врегульовано законодавством про захист економічної конкуренції.

Враховуючи, що спір у цій справі виник з приводу оскарження дій Антимонопольного комітету України, дій державного уповноваженого Антимонопольного комітету України Загребельської А.А., дій Голови Антимонопольного комітету України Терентьєва Ю.О., розпоряджень Антимонопольного комітету України, пов`язаних з розглядом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, то суд апеляційної інстанції приходить висновку. що даний спір не належить до юрисдикції адміністративних судів, а підлягає розгляду за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Тобто, даний позов спрямований на захист прав у сфері господарських правовідносин, а не публічно - правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення в порядку адміністративного судочинства.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що спір у цій справі є публічно-правовим і належить до юрисдикції адміністративних судів, оскільки виник між юридичною особою та суб`єктом владних повноважень поза межами публічно-правових правовідносин, а тому має вирішуватись за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, ураховуючи суть та суб`єктний склад спірних правовідносин, колегія суддів приходить висновку, що даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів не погоджується з позицією суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для розгляду даного спору у порядку адміністративного судочинства.

Отже, доводи апеляційної скарги Антимонопольного комітету України частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, при цьому, всі інші колегією суддів апеляційного суду не приймається до уваги, оскільки такі стосуються розгляду справи по суті.

Доводи ж апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК" знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19, є обов`язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 238 Кодексу адміністративного судочинства України, суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції слід скасувати, а провадження у даній справі закрити.

На виконання вимог ч. 1 ст. 238 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів роз`яснює позивачу, що даний спір предметно підсудний господарському суду.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕР ТРАНС ЛОДЖІСТИК" - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2019 року скасувати.

Провадження у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" до Антимонопольного комітету України, треті особи: приватне акціонерне товариство "Пласке", державне підприємство "Адміністрація морських портів України", про визнання протиправними дій та бездіяльності, скасування розпоряджень - закрити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 17 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю.Ключкович

Судді Н.В. Безименна

О.О. Беспалов