Справа № 813/3541/16
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2019-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 рокуЛьвів№ 857/8074/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 ,

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2019 року (судді: Гулкевич І.З., Гавдик З.В., Грень Н.М., час ухвалення - 16:43 год., місце ухвалення - м.Львів, дата складання повного тексту - 27.06.2019 року),

в адміністративній справі №813/3541/16 за позовом ОСОБА_1 до Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України,

про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, нарахування і виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

У жовтні 2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому, із урахування уточнення позову, просив: 1) визнати протиправним та скасувати як незаконний і необгрунтований наказ начальника Мостиського 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.09.2016 року №158-ос "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 з посади дільничого інспектора прикордонної служби І категорії відділення дільничих інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Боберка" ІІІ категорії на підставі п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту); 2) визнати протиправним та скасувати як незаконний і необгрунтований наказ начальника Мостиського 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.10.2016 року №179-ос "По особовому складу" в частині виключення зі списків особового складу загону ОСОБА_1 ; 3) поновити ОСОБА_1 з 05.09.2016 року на посаді дільничого інспектора прикордонної служби І категорії відділення дільничих інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Боберка" ІІІ категорії 93 прикордонного загону; 4) зобов`язати Мостиський 93 прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідач позову не визнав, в суді першої інстанції подав заперечення на адміністративний позов, просив у задоволенні позову відмовити.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2019 року у задоволенні вказаного вище позову відмовлено повністю.

З цим рішенням суду першої інстанції від 25.06.2019 року не погодився позивач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є незаконним та необґрунтованим, прийнятим без повного дослідження доказів у справі та неправильним застосуванням норм права, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції не досліджено назви відповідача, а також не з`ясовано, чи мала право особа, яка підписувала оспорювані накази, ставити підпис як «начальник 93 прикордонного загону». Крім цього, апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що підставою для видачі оспорюваних наказів була наявність чотирьох дисциплінарних стягнень. Зокрема, зазначає, що в обсяг підстав для видачі оспорюваних наказів не було включено Наказ начальника Мостиського прикордонного загону від 09.09.2015 року №334, що випливає зі змісту попередження про дострокове припинення контракту з позивачем з ініціативи командування, датоване 04.08.2016р.. Вказує на те, що звільнення ОСОБА_1 було здійснене на підставі наявності у нього трьох дисциплінарних стягнень, і на момент видачі наказу про звільнення враховувався факт наявності саме трьох дисциплінарних стягнень в їх сукупності. Однак, рішенням Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 року в справі №857/1656/19 встановлено незаконність наказу №406 від 26.07.2016 року. Крім цього, після накладення на позивача другого дисциплінарного стягнення, подання про його звільнення у запас не складалось, позивач не попереджувався про намір відповідача звільнити його в запас, що на думку апелянта, свідчить про те, що внаслідок визнання незаконним наказу №406, незаконними є всі рішення відповідача, прийняті ним з урахуванням незаконного наказу. Також, апелянт вважає, що суд не перевірив оспорювані накази на предмет дотримання принципу пропорційності.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 25.06.2019 року та прийняти нове рішення суду, яким позов задоволити в повному обсязі.

Відповідач Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити повністю.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України між ОСОБА_1 та начальником Мостиського прикордонного загону від 10.11.2013 р, позивач зобов`язався проходити військову службу на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу в органах Державної прикордонної служби України з 10.11.2013 р. по 09.11.2018 р. (а.с. 88-89 Т.1).

05.09.2016 року наказом начальника Мостиського 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №158-ос "По особовому складу" звільнено з військової служби ОСОБА_1 з посади дільничого інспектора прикордонної служби І категорії відділення дільничих інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Боберка" ІІІ категорії, на підставі п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту). Підставою винесення вищевказаного наказу зазначено попередження про звільнення від 04.08.2016 року (а.с. 90, 94 Т.1).

05.10.2016 року наказом начальника Мостиського 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №179-ос "По особовому складу" ОСОБА_1 . дільничого інспектора прикордонної служби І категорії відділення дільничих інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Боберка" ІІІ категорії виключено з списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення з 05.10.2016 року (а.с. 94-зв. Т.1).

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення №1115).

Пункт 26 Положення №1115 передбачає, що контракт припиняється, а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Пункт «и» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі - Закон №2232-XII ) обумовлює, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення (п.288 Положення).

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням (п.293 Положення).

За змістом пункту 36 Положення, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.

При цьому, нормами підпункту 2 пункту 27 цього Положення закріплено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

В розрізі викладеного, необхідно вказати, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут.

У відповідності до статті 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Згідно абзацу 3 статті 5 Дисциплінарного статуту, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до військовослужбовців за контрактом переліченні у статті 51 Дисциплінарного статуту.

Згідно частини 4 преамбули Дисциплінарного статуту ЗСУ, дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України.

З аналізу зазначених норм видно, що Положення №1115 є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону №2232-XII та має чітко вказану підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем. В даній справі, систематичність визначається наявністю двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку, дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.

Як видно з матеріалів справи, станом на час звільнення позивача з військової служби згідно Наказу №158-ос від 05.09.2016 року "По особовому складу", позивач ОСОБА_1 тричі піддавався дисциплінарному стягненню протягом 2016 року.

Так, наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 02.07.2016 року №340 "Про результат службового розслідування" ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана", наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 15.07.2016 року №376 "Про результат службового розслідування" ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана", наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 26.07.2016 року №406 "Про результат службового розслідування" ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана" (а.с. 125, 134, 147 Т.1).

Із вказаними вище Наказами позивач не погодився та оскаржив їх до суду.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21.12.2018р. в справі №813/898/17 за позовом ОСОБА_1 до Мостиського 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності - в задоволенні позову відмовлено. Однак, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21.12.2018р. в справі №813/898/17 в частині відмови у визнанні протиправним та скасування наказу начальника Мостиського прикордонного загону №406 від 26.07.2016р. "Про результат службового розслідування" скасовано та прийнято в цій частині нове рішення, яким позов задоволено частково, а саме: "визнано протиправним та скасовано наказ начальника Мостиського прикордонного загону №406 від 26.07.2016р. "Про результат службового розслідування", а в решті рішення суду першої інстанції залишено без змін (а.с. 182 Т.1).

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, судом встановлено допущення позивачем систематичного (два і більше разів) порушення умов контракту, що підтверджується накладенням на позивача двох дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців служби, а саме: «суворої догани» згідно наказу від 02.07.2016 року №340 та «суворої догани» згідно наказу від 15.07.2016 року №376.

Посилання позивача на наказ №406 від 26.07.2016р. "Про результат службового розслідування", який скасований постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 року, свідчить про протиправність цього конкретного рішення та не спростовує правомірності накладення інших двох дисциплінарних стягнень.

Матеріалами справи підтверджується, що 04 серпня 2016 року позивача було письмово попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування (а.с. 90, 168 Т.1).

Щодо посилань апелянта на не з`ясування судом першої інстанції назви відповідача, то відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 11.08.2003 року №016 «Про затвердження та введення в дію Переліку дійсних та умовних найменувань органів Державної прикордонної служби України» визначений порядок застосування дійсних та умовних найменувань органів Державної прикордонної служби України, а саме, дійсні найменування (93 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (м.Мостиська) використовуються, зокрема, у наказах по особовому складу та в облікових документах на офіцерський склад, прапорщиків (мічманів) (лист Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.06.2019 року № 44/4143 (а.с. 225 Т.1)).

За наведених обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що оспорювані накази від 05.09.2016 року №158-ос "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 з посади дільничого інспектора прикордонної служби І категорії відділення дільничих інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Боберка" ІІІ категорії на підставі п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) та від 05.10.2016 року №179-ос "По особовому складу" в частині виключення зі списків особового складу загону ОСОБА_1 , прийнято відповідачем в порядку і у спосіб, що визначені чинним законодавством та в межах наданих йому повноважень, обґрунтовано та правомірно.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставним покликання апелянта на недотримання відповідачем принципу пропорційності, оскільки питання щодо проходження та звільнення з військової служби врегульовані нормами спеціального законодавства, зокрема передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (п.«и» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду винесене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Згідно п.1 ч.6 ст.12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи, щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243 ч.3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2019 року в адміністративній справі №813/3541/16 за позовом ОСОБА_1 до Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, нарахування і виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом строку визначеного статтею 329 КАС України.

Головуючий: В. В. Гуляк
Судді: Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови складено 15.10.2019 року