Справа № 400/1316/19
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2019-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/1316/19
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Миколаївської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження Миколаївської обласної державної адміністрації від 04 квітня 2019 №62-рк «Про звільнення з посади ОСОБА_1 », поновлення на посаді заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05 квітня 2019 по день ухвалення рішення суду.

В обґрунтування вказаного позову зазначено, що оскаржуване розпорядження не відповідає встановленому порядку звільнення. Зокрема, позивач вважає, що він повинен бути звільнений з посади головою обласної державної адміністрації за погодженням Кабінету Міністрів України. Крім того, позивач зазначає, що не було жодних підстав для скасування йому допуску до державної таємниці.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2019 року відмовлено у задоволенні позовної заяви.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що 26 квітня 2018 року розпорядженням Миколаївської обласної державної адміністрації №107-рк «Про призначення ОСОБА_1 » позивача призначено на посаду заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації тимчасово на період відсутності основного працівника.

16 липня 2018 року розпорядженням Управління Служби безпеки України в Миколаївській області ОСОБА_1 був наданий допуск до державної таємниці.

27-28 березня 2019 Управлінням СБУ в Миколаївській області проведено перевірку в Миколаївській ОДА стану охорону державної таємниці. Під час перевірки встановлено факт порушення ОСОБА_1 вимог п.696 "Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях", а саме - перетин державного кордону без завчасного письмового повідомлення про це посадової особи, яка надала йому доступ до державної таємниці, та режимно-секретний підрозділ установи.

02 квітня 2019 року Управління СБУ в Миколаївській області повідомило Миколаївську ОДА про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці у зв`язку з невиконанням ним обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялась раніше.

04 квітня 2019 року заступником голови облдержадміністрації, виконувачем функцій і повноважень голови облдержадміністрації Кушніром О., видано розпорядження №62-рк «Про звільнення з посади ОСОБА_1 », відповідно до якого позивача звільнено з посади заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації у зв`язку із скасуванням допуску до державної таємниці.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволені позову виходив з того, що відповідачем прийнято оскаржуване розпорядження у відповідності до вимог чинного законодавства та у межах наданих повноважень.

Колегія суддів апеляційної погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частина 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Згідно з ч.3 ст.23 Закону України «Про державну таємницю» громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено

Відповідно до ст.26 Закону України «Про державну таємницю» скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.23 Закону України «Про державну таємницю», у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством передбачена можливість скасування раніше наданого допуску органами Служби безпеки України з підстав невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці.

В свою чергу, колегія суддів позбавлена права надавати оцінку підставам скасування допуску до державної таємниці ОСОБА_1 , оскільки оцінка правомірність вказаного рішення знаходиться поза межами предмету розгляду даної справи.

Разом з тим, колегія суддів констатує факт, що відповідачем лише застосовано наслідки рішення УСБУ в Миколаївській області щодо скасування допуску до державної таємниці, звільнивши позивача з посади заступника голови облдержадміністрації у відповідності до приписів п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України та ч.3 ст.23 Закону України «Про державну таємницю».

Посада заступника голови облдержадміністрації входить до номенклатури посад працівників Миколаївської обласної державної адміністрації, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці, а за таких обставин, як наслідок скасування допуску до державної таємниці позивача, відповідач мав право звільнити його з посади.

Стосовно посилань позивача щодо можливості переведення позивача на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, то колегія суддів зазначає, що з 8 посад, вакантних у Миколаївської ОДА на 04 квітня 2019 року, лише 1 посада не державної служби (заступник голови облдержадміністрації), але яка також входить до номенклатури посад, які потребують допуск до державної таємниці, у зв`язку з чим переведення на неї було неможливо. Інші 7 вакантних посад є посадами державною служби, вступ на які здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу у відповідності до ст.21 Закону України «Про державну службу».

Наведені обставини свідчать про неможливість переведення позивача на іншу роботу в межах штату працівників відповідача.

Відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» в редакції, розміщеної на офіційному сайті Верховної Ради України (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/586-14#n103), перший заступник та заступники голови обласної державної адміністрації призначаються на посаду та звільняються з посади головою обласної державної адміністрації за погодженням із Кабінетом Міністрів України.

Зазначена редакція ч.2 ст.10 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» викладена на сайті Верховної Ради України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення їх у відповідність із Конституцією України» №2592-VI від 07 жовтня 2010 року.

Разом з тим, 23 лютого 2014 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення їх у відповідність із Конституцією України» №763-VII, відповідно до якого визнано таким, що втратив чинність, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення їх у відповідність із Конституцією України», а також встановлено, що норми законів України, до яких вносилися зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення їх у відповідність із Конституцією України», які втратили чинність згідно з пунктом 1 цього Закону, діють в редакції, чинній станом на 7 жовтня 2010 року, з урахуванням змін, внесених законами України після 7 жовтня 2010 року, у частинах, що відповідають нормам Конституції України, які діють станом на дату набрання чинності цим Законом.

Таким чином, з урахуванням вимог Закону №763-VII від 23 лютого 2014 року, статтю 10 Закону України «Про місцеві адміністрації» необхідно читати в редакції Закону України «Про Кабінет Міністрів України» №514-V від 21 грудня 2006 року, яким було внесено зміни до Закону України «Про місцеві адміністрації», та сама ця редакція була чинною станом на 07 жовтня 2010 року: «Перший заступник та заступники голови обласної, районної державної адміністрації призначаються на посаду головою відповідно обласної, районної державної адміністрації за погодженням з Кабінетом Міністрів України».

З огляду на зазначене, чинна станом на виникнення спірних правовідносин редакція ст.10 Закону України «Про місцеві держав адміністрації» не вимагала погодження з Кабінетом Міністрів України питання звільнення заступника голови обласної державної адміністрації.

Таким чином, жодною нормою чинного законодавства України не передбачено необхідності обов`язкового погодження районною державною адміністрацією звільнення з посад першого заступника голови районної державної адміністрації, як і не встановлено юридичних наслідків недотримання такого погодження.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року по справі №824/395/16-а.

Відповідно до ч.4 ст.39 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» у разі відсутності голови місцевої державної адміністрації його функції і повноваження виконує перший заступник голови, а у разі відсутності останнього - один із заступників голови місцевої державної адміністрації.

Відповідно до розпорядження Миколаївської ОДА №20-р від 28 січня 2019 року «Про розподіл обов`язків між головою облдержадміністрації, першим заступником, заступниками голови облдержадміністрації та керівником апарату облдержадміністрації» встановлено, що порядок заміщення першого заступника та заступників голови облдержадміністрації у разі їх відсутності визначається головою облдержадміністрації шляхом видання відповідного розпорядження.

Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що 04 квітня 2019 року голова Миколаївської обласної державної адміністрації ОСОБА_2 Ю. перебував у відрядженні у м.Києві, а перший заступник голови ОСОБА_3 . знаходився у відпустці з 01 квітня 2019 року по 23 квітня 2019 року.

04 квітня 2019 року заступником голови облдержадміністрації Кушніром О. видано розпорядження №13-рв про те, що враховуючи відсутність першого заступника голови облдержадміністрації у зв`язку із щорічною відпусткою, на період відсутності голови облдержадміністрації він приступає до виконання функцій і повноважень голови облдержадміністрації.

Будь-якого спеціального розпорядження головою облдержадміністрації, а також першим заступником голови облдержадміністрації, про покладення 04 квітня 2019 року на ОСОБА_4 функцій і повноважень виконувача голови облдержадміністрації, не приймалося.

Вирішуючи питання, чи був ОСОБА_4 04 квітня 2019 року повноважним виконуючим обов`язки голови облдержадміністрації, за відсутності спеціального розпорядження голови ОДА, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку заступник голови облдержадміністрації набуває таких повноважень не в силу доручення, а в силу закону.

Повноваження заступнику голови облдержадміністрації на виконання функцій і повноважень голови облдержадміністрації, надається в силу вимог ч.4 ст.39 Закону України «Про місцеві адміністрації» за наявності трьох умов: 1) відсутності голови облдержадміністрації; 2) відсутності першого заступника голови облдержадміністрації; 3) зазначені функції виконує лише один заступник, а не всі разом. У даному випадку всі умови були дотримані.

Крім того, жодних окремих доручень на виконання повноважень голови одним із його заступників частина 4 ст.39 Закону не передбачає.

З огляду на зазначене колегія суддів доходить висновку про наявність повноважень ОСОБА_5 04 квітня 2019 року на виконання функцій та обов`язків голови облдержадміністрації, зокрема на звільнення з посади заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації, а тому розпорядження Миколаївської обласної державної адміністрації від 04 квітня 2019 №62-рк «Про звільнення з посади ОСОБА_1 » винесено у відповідності до вимог чинного законодавства, у межах наданих повноважень відповідача та скасуванню не підлягає.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку.

Наведені ж в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують та ґрунтуються на помилковому трактуванні норм матеріального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2019 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Федусик А.Г.
Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.