Справа № 340/112/19
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2019-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 жовтня 2019 року м. Дніпросправа № 340/112/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді-доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

секретар судового засідання Сколишев О.О.

за участі представника відповідача Пилипчука Є.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Державної міграційної служби України

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 травня 2019 року у справі № 340/112/19 (суддя І інстанції Хилько Л.І.)

за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України (відповідач-1) , Управління Державної міграційної служби України в Кіровоградській області (відповідач-2) про визнання протиправним дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернулась до суду з позовом (а.с. 3-38), в якому просила:

- визнати протиправною бездіяльності ДМС України, яка полягає у непогодженні документів щодо підтвердження належності позивача до громадянства України на підставі пункту 1 частини першої статті 3 Закону України "Про громадянство України";

- визнати протиправною бездіяльності УДМС України в Кіровоградській області, яка полягає у неприйнятті рішення про встановлення належності позивача до громадянства України на підставі пункту 1 частини першої статті 3 Закону України "Про громадянство України";

- визнати протиправним та скасувати рішення УДМС України в Кіровоградській області від 20 листопада 2018 року про припинення провадження за заявою позивача щодо підтвердження її належності до громадянства України на підставі пункту 1 частини першої статті 3 Закону України "Про громадянство України";

- зобов`язати ДМС України погодити документи щодо підтвердження належності позивача до громадянства України на підставі пункту 1 частини першої статті 3 Закону України Про громадянство України;

- зобов`язати УДМС України в Кіровоградській області прийняти рішення про належність позивача до громадянства України на підставі пункту 1 частини першої статті 3 Закону України Про громадянство України.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 травня 2019 року позов задоволений повністю. (а.с. 131-134)

Не погодившись з рішенням суду, Державна міграційна служба України (відповідач-1) та Управління Державної міграційної служби України в Кіровоградській області (відповідач-2) подали апеляційні скарги. (а.с. 141-149, 150-158)

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 травня 2019 року у справі № 340/112/19 повернуто скаржнику. (а.с. 208)

У апеляційній скарзі Державна міграційна служба України (відповідач-1) просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у позові відмовити.

В обгрунтування скарги зазначає, що в поданому позивачем судовому рішенні про встановлення юридичного факту проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року не зазначено, що позивач перебувала у неповнолітньому віці, а той факт, що в резолютивній частині такого рішення зазначена дата народження позивача « 6 серпня 1991 року» не може тлумачитись відповідачем-1 на власний розсуд, оскільки обчислення віку не передбачене Порядком № 215. Вказав, що оскільки позивачем у двомісячний термін недоліки поданих нею документів про встановлення належності до громадянства України не усунуто, тому прийняте рішення про припинення провадження за заявою позивача є законним та обґрунтованим. Також зазначає про порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки зобов`язуючи відповідачів погодити документи щодо підтвердження належності позивача до громадянства України та прийняти рішення про таку належність, суд вийшов за межі повноважень, втрутився в дискреційні повноваження органу ДМС.

Від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить останню залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

У квітні 2017 року ОСОБА_1 (далі позивач) через представника звернулась до суду із заявою про встановлення факту народження, оскільки свідоцтво про народження та будь-які інші документи, що посвідчують особу, з моменту народження їй не видавались.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 9 серпня 2017 року у справі № 404/2475/17, яке набрало законної сили 20 вересня 2017 року, заяву задоволено; встановлено факт народження дитини жіночої статі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кіровограді від батька ОСОБА_2 і матері ОСОБА_3 , присвоївши їй прізвище " ОСОБА_4 ", власне ім`я " ОСОБА_5 ", по-батькові " ОСОБА_6 ", стать " ОСОБА_7 ", дату народження " ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження "м. Кіровоград". (а.с.26-28).

17.10.2017 Фортечним районним у м. Кропивницькому відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області видано свідоцтво про народження позивача, Серії НОМЕР_1 . (а.с. 29)

24.11.2017 позивач звернулась до УДМС України в Кіровоградській області із заявою про роз`яснення законодавства України про громадянство України та підставами документування паспортом громадянина України. (а.с. 30)

08.12.2017, за результатом розгляду заяви, УДМС України в Кіровоградській області повідомило позивача, що згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про громадянство України» громадянами України є усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживали на території України, та особи, які на момент набрання чинності Законом України «Про громадянство України» (13 листопада 1991 року) проживали на території України і не були громадянами інших держав, та вказано перелік документів, які необхідно подати останній до органу міграційної служби для отримання громадянства України. (а.с. 31)

Для встановлення факту постійного проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України станом на 24 серпня 1991 року, позивач через представника звернулась до суду із заявою про встановлення вказаного юридичного факту.

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2018 року у справі № 405/24/18, яке набрало законної сили 27 березня 2018 року, заяву задоволено; встановлено факт постійного проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на території України станом на 24 серпня 1991 року. (а.с. 32-33)

08.05.2018 позивач разом із рішеннями Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.08.2017 та Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2018 звернулась до Подільського РВ УДМС України в Кіровоградській області із заявою про встановлення належності до громадянства України на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про громадянство України», яка отримана органом міграційної служби 17 травня 2018 року.

23.05.2018 Подільським РВ УДМС України в Кіровоградській області матеріали справи про встановлення належності до громадянства України ОСОБА_1 направлено до ДМС України для погодження.

15.06.2018 ДМС України повернуло матеріали справи позивача до УДМС України в Кіровоградській області без погодження із зауваженням про необхідність привести останні відповідно до п. 10 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого указом Президента України від 27.03.2001 № 215, оскільки заявниця за станом на 24 серпня 1991 року не досягла повноліття та проживала в Україні разом із батьками (одним із них) або іншим законним представником. (а.с. 61)

03.08.2018 УДМС України в Кіровоградській області повернуло матеріали справи позивача до Подільського РВ УДМС України в Кіровоградській області на доопрацювання.

20.11.2018 у зв`язку з неусуненням недоліків відповідачем-2 прийнято рішення про припинення провадження за заявою ОСОБА_1

Вважаючи протиправною бездіяльність ДМС України щодо непогодження документів про підтвердження належності ОСОБА_1 до громадянства України та УДМС України в Кіровоградській області щодо неприйняття рішення про встановлення ОСОБА_1 належності до громадянства України та прийнятим рішенням останнього про припинення провадження за заявою ОСОБА_1 щодо підтвердження її належності до громадянства України, а також із зобов`язанням вчинити дії, позивач звернулась до суду із цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про допущення відповідачами протиправної бездіяльності щодо належного розгляду поданих документів про встановлення належності до громадянства України, що призвело до незаконного рішення про припинення провадження за заявою позивача.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Частинами 1, 2, 4 статті 21 Закону України Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус від 20.11.2012 № 5492-VI (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі Закон № 5492) визначено, що паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Кожен громадянин України, який досяг чотирнадцятирічного віку, зобов`язаний отримати паспорт громадянина України.

Оформлення, видача, обмін паспорта громадянина України, його пересилання, вилучення, повернення державі та знищення здійснюються в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Паспорт громадянина України виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.

Відповідно до Законів України Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні, Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей, Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-XII розроблено Порядок оформлення і видачі паспорта громадянина України, Затверджений Наказом МВС від 13.04.2012 року № 320 (далі-Порядок).

Відповідно до Порядку, в редакції постанови КМУ від 26.10.2016 року № 745, документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта подаються особою або її законним представником/уповноваженою особою (далі заявники) до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта за зареєстрованим місцем проживання особи.

При цьому, особа, яка досягла 14-річного віку та місце проживання якої не зареєстровано, для оформлення паспорта вперше подає документи до територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта за місцем фактичного проживання в Україні.

Отже, враховуючи той факт, що позивач досягла 18-річного віку, не має паспорта, не є зареєстрованою за місцем проживання, вона відповідно до приписів Порядку має право на подання заяви про отримання паспорту до органу ДМС за місцем свого проживання (майбутньої реєстрації за місцем проживання).

Відповідно до п. 35 Порядку заявник для оформлення паспорта подає такі документи:

1) свідоцтво про народження або документ, що підтверджує факт народження, виданий компетентними органами іноземної держави (далі - свідоцтво про народження);

2) оригінали документів, що підтверджують громадянство та посвідчують особу батьків або одного з них, які на момент народження особи перебували у громадянстві України (для підтвердження факту належності особи до громадянства України). У разі відсутності таких документів або у разі, коли батьки чи один із батьків такої особи на момент її народження були іноземцями або особами без громадянства, або у разі набуття особою громадянства України на території України подається довідка про реєстрацію особи громадянином України;

3) паспорт громадянина України для виїзду за кордон (для осіб, які постійно проживали за кордоном, після повернення їх в установленому порядку на проживання в Україну та для осіб, які набули громадянство України за кордоном);

4) посвідчення про взяття на облік бездомних осіб (для бездомних осіб);

5) довідку про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи (для внутрішньо переміщених осіб);

6) рішення суду про встановлення особи (для осіб, яких не було встановлено за результатами проведення процедури встановлення особи);

7) документ, що посвідчує особу законного представника/уповноваженої особи, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника/уповноваженої особи;

8) документи, що підтверджують сплату адміністративного збору, або оригінал документа про звільнення від його сплати. Оригінал документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертається заявнику, а до заяви-анкети додається його копія, засвідчена працівником територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки Згідно з оригіналом та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати;

9) документи, що підтверджують відомості для внесення додаткової змінної інформації до безконтактного електронного носія та у паспорт (за наявності таких документів): про місце проживання - довідку органу реєстрації встановленого зразка; про народження дітей - свідоцтва про народження дітей; про шлюб і розірвання шлюбу - свідоцтво про шлюб, свідоцтво про розірвання шлюбу, рішення суду про розірвання шлюбу, яке набрало законної сили, або виданий компетентними органами іноземної держави документ, який згідно з її національним законодавством підтверджує відповідний факт; про зміну імені - свідоцтво про зміну імені, свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб, свідоцтво про розірвання шлюбу, рішення суду про розірвання шлюбу, яке набрало законної сили, або виданий компетентними органами іноземної держави документ, який згідно з її національним законодавством підтверджує відповідний факт; довідку про присвоєння реєстраційного номера облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків або повідомлення про відмову від його прийняття;

10) документ, виданий відповідним органом, установою, організацією, який містить фотозображення особи, - для осіб, які звертаються за оформленням паспорта вперше після досягнення 18-річного віку. У разі відсутності такого документа особа подає письмове звернення в довільній формі, в якому зазначається інформація про адресу місць проживання, навчання, роботи, установ виконання покарань та інша інформація, відомості про батьків або інших родичів, які будуть залучені до проведення процедури встановлення особи;

11) одну фотокартку розміром 10 х 15 сантиметрів для внесення відцифрованого образу обличчя особи шляхом сканування із застосуванням засобів Реєстру - для оформлення паспорта особі, яка не може пересуватися самостійно у зв`язку з тривалим розладом здоров`я, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку, або особі, яка відбуває покарання в установах виконання покарань або перебуває на тривалому стаціонарному лікуванні в закладах МОЗ закритого типу (в разі потреби). Фотокартка повинна відповідати вимогам рекомендацій Міжнародної організації цивільної авіації (IКAO) Doc 9303.

Отже, для оформлення паспорта особа повинна подати, зокрема, свідоцтво про народження та оригінали документів, що підтверджують громадянство та посвідчують особу батьків або одного з них, які на момент народження особи перебували у громадянстві України (для підтвердження факту належності особи до громадянства України). У разі відсутності таких документів або у разі, коли батьки чи один із батьків такої особи на момент її народження були іноземцями або особами без громадянства, або у разі набуття особою громадянства України на території України подається довідка про реєстрацію особи громадянином України.

Як вказувалось вище, позивач разом із свідоцтвом про народження, виданим Фортечним районним у м. Кропивницькому відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області на підставі рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.08.2017, яким встановлено факт народження дитини жіночої статі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кіровограді від батька ОСОБА_2 і матері ОСОБА_3 , присвоївши їй прізвище " ОСОБА_4 ", власне ім`я " ОСОБА_5 ", по-батькові " ОСОБА_6 ", стать " ОСОБА_7 ", дату народження " ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження "м. Кіровоград", звернулась до УДМС України в Кіровоградській області із заявою про роз`яснення законодавства України про громадянство України та підставами документування паспортом громадянина України для звернення до суду із заявою про підтвердження факту її постійного проживання на території Україні станом на 24.08.1991 року. (а.с. 26-28, 29)

За приписами ст. 3 Закону України «Про громадянство України» № 2235 (в редакції від 2001 року) (далі Закон № 2235) громадянами України є, зокрема усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживали на території України. (п. 1).

При цьому, особи, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, є громадянами України з 24 серпня 1991 року.

Відповідно до Закону № 2235 перелік документів, які подаються для встановлення, оформлення та перевірки належності до громадянства України, прийняття до громадянства України, оформлення набуття громадянства, припинення громадянства України, скасування рішень про оформлення набуття громадянства України, а також процедуру подання цих документів та провадження за ними, виконання прийнятих рішень з питань громадянства України визначає Порядок провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень Указом Президента України від 27 березня 2001 року № 215 (в редакції Указу Президента України від 27 червня 2006 року № 588/2006) (далі Порядок № 215).

Відповідно до Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства та виконання прийнятих рішень, затвердженого Указом Президента України від 27.03.2001 № 215, у редакції Указу Президента України від 27.06.2006 № 588, для встановлення належності до громадянства України відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону особа, яка станом на 24 серпня 1991 року постійно проживала на території України чи за станом на 13 листопада 1991 року проживала на території України та перебувала у громадянстві колишнього СРСР, але не має у паспорті громадянина колишнього СРСР відмітки про прописку, що підтверджує факт її постійного проживання на території України на зазначену дату, подає, зокрема, судове рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання особи на території України за станом на 24 серпня 1991 року або проживання на території України за станом на 13 листопада 1991 року.»

Так, для встановлення факту свого постійного проживання на території України станом на 24 серпня 1991 року позивач звернулась до суду із заявою про встановлення вказаного юридичного факту.

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2018 року у справі № 405/24/18, яке набрало законної сили 27 березня 2018 року, заяву задоволено; встановлено факт постійного проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на території України станом на 24 серпня 1991 року. (а.с. 32-33)

Відповідно до п. 10 Порядку № 215 для встановлення відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої статті 3 Закону належності до громадянства України особа, яка за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року не досягла повноліття та проживала в Україні разом із батьками (одним із них) або іншим її законним представником, подає:

а) заяву про встановлення належності до громадянства України;

б) копію свідоцтва про народження;

в) один із таких документів, зокрема:

- судове рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання особи в неповнолітньому віці на території України за станом на 24 серпня 1991 року або факту її проживання в неповнолітньому віці в Україні за станом на 13 листопада 1991 року;

- судове рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року батьків (одного з них) особи або іншого законного представника, з яким особа в неповнолітньому віці постійно проживала на території України, або факту їх проживання в Україні за станом на 13 листопада 1991 року.

Якщо документи про встановлення належності до громадянства України подає особа, яка за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року була неповнолітньою та проживала в Україні не з батьками (одним із них), а з іншим законним представником, подається також копія документа про встановлення опіки чи піклування.

08.05.2018 позивач, разом із рішеннями Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.08.2017 та Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2018, свідоцтвом про народження, довідку з навчального закладу (а.с. 26-28, 29,32-33, 36-38), звернулась до Подільського РВ УДМС України в Кіровоградській області із заявою про встановлення належності до громадянства України на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про громадянство України», яка отримана останнім 17 травня 2018 року.

Згідно з дорученням ДМС України від 13.01.2015 № Д/5/3-15 доручено з 12 січня 2015 року запровадити здійснення дистанційного контролю матеріалів справ про набуття громадянства України у спрощеному порядку за статтями 7, 8, 10 Закону України «Про громадянство України» та про встановлення належності до громадянства України за статтею 3, рішення за якими приймаються на регіональному рівні, для чого: начальникам Головних управлінь, управлінь ДМС України в областях та місті Києві: справи про набуття громадянства України відповідно до статей 7, 8 10 Закону України «Про громадянство України» та про встановлення належності до громадянства України за статтею 3 Закону протягом 3-х робочих днів з моменту їх надходження до територіального органу супровідним листом разом з копією супровідного листа територіального підрозділу, до якого подані документи, надсилати засобами спеціального зв`язку до ДМС України для здійснення перевірки їх відповідності вимогам законодавства України про громадянство. (а.с. 59-60)

17.05.2018 матеріали заяви ОСОБА_1 без зауважень направлені Подільським РВ УДМС України в Кіровоградській області до УДМС України в Кіровоградській області.

Листом від 23.05.2018 № 3501.3-3000/35.1-18 матеріали справи про встановлення належності до громадянства України ОСОБА_1 направлені без зауважень до Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України.

15.06.2018 ДМС України повернуло матеріали справи позивача до УДМС України в Кіровоградській області без погодження із зауваженням про необхідність привести останні відповідно до п. 10 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого указом Президента України від 27.03.2001 № 215, оскільки заявниця за станом на 13 листопада 1991 року не досягла повноліття та проживала в Україні разом із батьками (одним із них) або іншим законним представником. (а.с. 61)

Відповідно до п. 90 Порядку № 215 територіальний орган Державної міграційної служби України перевіряє відповідність оформлення документів щодо встановлення або оформлення належності до громадянства України вимогам законодавства України та підтвердження ними наявності фактів, з якими Закон пов`язує належність особи до громадянства України.

Якщо під час перевірки буде встановлено, що подані заявником документи не оформлені відповідно до вимог законодавства України, зазначені документи повертаються до територіального підрозділу Державної міграційної служби України, до якого документи були подані заявником. Територіальний підрозділ Державної міграційної служби України не пізніш як у тижневий строк з дня повернення документів надсилає їх заявникові для усунення недоліків. Якщо заявник у двомісячний строк з дня повернення йому документів не усуває недоліки та не подає документи повторно, керівник територіального підрозділу Державної міграційної служби України приймає рішення про припинення провадження за цією заявою.

03.08.2018 УДМС України в Кіровоградській області повернуло матеріали справи позивача до Подільського РВ УДМС України в Кіровоградській області на доопрацювання.

Згідно з п. 89 Порядку № 215 територіальний підрозділ Державної міграційної служби України, до якого подано документи щодо встановлення або оформлення належності до громадянства України, перевіряє відповідність оформлення поданих документів вимогам законодавства України.

Якщо під час перевірки буде встановлено, що подані заявником документи не оформлені відповідно до вимог законодавства України, територіальний підрозділ Державної міграційної служби України не пізніш як у двотижневий строк з дня надходження документів повертає їх заявникові для усунення недоліків. Якщо заявник у двомісячний строк з дня повернення йому документів не усуває недоліки та не подає документи повторно, керівник територіального підрозділу Державної міграційної служби України приймає рішення про припинення провадження за цією заявою.

20.11.2018, враховуючи те, що вказані ДМС України недоліки не були усунуто, УДМС України в Кіровоградській області прийнято рішення про припинення провадження за заявою ОСОБА_1

Доказів відправлення позивачу для усунення недоліків Подільським РВ УДМС України в Кіровоградській області повернутих матеріалів справи від УДМС України в Кіровоградській області, які в свою чергу, останньому повернуло ДМС України, відповідачами ні до суду першої, ні апеляційної інстанції не надано.

Також в матеріалах справи відсутні докази отримання позивачем таких документів. Натомість, остання у адміністративному позові вказує, що документів для усунення недоліків не отримувала, а як про зауваження та необхідність привести їх у відповідність п. 10 Порядку № 215, так і про рішення про припинення провадження за її заявою дізналась з листа від 29.12.2018 № 3501.3-7804/35.1-18, який був надісланий відповідачем-2 на адвокатський запит представника позивача. На підтвердження цих обставин додано такий запит, копію вказаного листа, а також відповідь на запит, в якому директор УВП УТОГ повідомляє, що на ім`я ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 вулю АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 ) листи та/або повідомлення від Державної міграційної служби України в Кіровоградській області за період з грудня 2017 року по січень 2019 року не надходило. (а.с. 34, 35, 127).

Враховуючи те, що апелянтом, як до суду першої, так і апеляційної інстанцій, не додано доказів на підтвердження відправлення позивачу його документів для усунення недоліків, в той час, як позивач надала докази на підтвердження стверджуваних нею протилежних обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення органами міграційної служби порядку надсилання заявникові його документів для усунення їх недоліків, відтак і про протиправність рішення про припинення провадження за заявою позивача.

Щодо зауважень ДМС України при поверненні матеріалів справи позивача до УДМС України в Кіровоградській області без погодження, про необхідність приведення документів відповідно до п. 10 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого указом Президента України від 27.03.2001 № 215, колегія суддів зазначає таке.

Як на підставу повернення матеріалів справи Пішохи ОСОБА_8 без погодження ДМС України як у листі, так і апеляційній скарзі вказує про невідповідність документів позивача п. 10 Порядку № 215, оскільки заявниця за станом на 24 серпня 1991 року не досягла повноліття та проживала в Україні разом із батьками (одним із них) або іншим законним представником. Тобто, при поданні заяви до суду про встановлення факту, який має юридичне значення, доцільно було зазначити, що ОСОБА_1 проживала на території України за станом на 24 серпня 1991 року разом з батьками (одним із них) або іншим законним представником в неповнолітньому віці.

Як вказувалось вище, ОСОБА_1 до заяви про встановлення належності до громадянства України також додала рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2018 у справі № 405/24/18, що набрало законної сили, яким встановлено факт її постійного проживання на території України станом на 24 серпня 1991 року із зазначенням в його резолютивній частині дати її народження « 06 ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Посилання апелянта про доречність встановлення факту проживання позивача на території України за станом на 24 серпня 1991 року разом із батьками (одним із них) або іншим законним представником в неповнолітньому віці є необґрунтованим, оскільки п. 10 Порядку № 215 чітко визначений перелік документів, який подається заявником. І такий перелік надає останньому право вибору яке саме судове рішення про встановлення юридичного факту він може подати.

Позивач надала судове рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року із зазначенням в його резолютивній частині дати її народження « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що повністю відповідає приписам пп. «в» п. 10 Порядку № 215, а тому зазначені відповідачами підстави повернення поданих документів на доопрацювання є необґрунтованими та такими, що суперечать Порядку № 215.

Колегія суддів зауважує, що посилання апелянта у скарзі, що вказання Ленінським районним судом м. Кіровограда у резолютивній частині рішення від 13.02.2018 дати народження позивача без зазначення «у неповнолітньому віці» не може тлумачитись ДМС України на власний розсуд, оскільки обчислення віку особи не передбачено Порядком № 215 свідчить про надмірно формальний підхід органу міграційної служби, оскільки враховуючи те, що позивач народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 року, то станом на ІНФОРМАЦІЯ_6 їй виповнилось 18 днів, а отже вона була у неповнолітньому віці, що є незаперечним фактом.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .

Щодо доводів апеляційної скарги про порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки зобов`язуючи відповідачів погодити документи щодо підтвердження належності позивача до громадянства України та прийняти рішення про таку належність, суд вийшов за межі повноважень, а також втрутився в дискреційні повноваження органу ДМС, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.11.1997 року № 6-зп вказав, що стаття 55 Конституції України не визначає, які саме рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади і місцевого самоврядування чи посадових і службових осіб можуть бути оскаржені, і встановлює принцип, відповідно до якого, в суді можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії та бездіяльність.

Разом з тим, Конституційний Суд України у зазначеному вище рішенні вказав, що частину другу статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто, громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що рішення, дія чи бездіяльність порушують або обмежують права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому, потребують правового захисту в суді.

Суд зазначає, що протиправним може бути визнане судом рішення, дія або бездіяльність, які безпосередньо спричинили виникнення, зміну або припинення у особи прав та обов`язків, прийняті/вчинені без визначених на те законом повноважень, або у спосіб, що не передбачений чинним законодавством.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреція це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

Натомість, як уже зазначалось вище, пунктом 10 Порядку № 215 надано заявнику право вибору яке саме судове рішення про встановлення юридичного факту він може подати, і позивач скористалась цим правом , надавши судове рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року із зазначенням в його резолютивній частині дати її народження « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Отже, у спірних правовідносинах відсутня дискреція щодо повноважень ДМС України та УДМС України в Кіровоградській області, оскільки його обов`язок прийняти документи, зокрема, і судового рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання особи в неповнолітньому віці на території України за станом на 24 серпня 1991 року у випадку додержання заявником усіх вимог чинного законодавства імперативно визначеного пунктом 10 Порядку № 215.

Частиною 4 статті 245 КАС України також передбачено, що у випадку прийняття рішення про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії суд може зобов`язати останнього прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Враховуючи те, що заява для оформлення паспорта вперше була подана позивачем ще у листопаді 2017 року, подані документи повністю підтверджують факт належності позивача до громадянства України, а також бездіяльність відповідачів щодо належного розгляду поданих документів про встановлення належності до громадянства України, що призвело до винесення рішення про припинення провадження за заявою позивача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Питання ефективного способу захисту неодноразово розглядалось Європейським судом з прав людини, який, зокрема у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що ст. 13 Конвенції гарантує наявність на національному рівні засобу правового захисту для реалізації прав і свобод, у якій би формі вони не забезпечувалися у національному правовому полі. Суд також підкреслив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

З огляду на приписи статті 3 Закону № 2235, пункту 10 Порядку № 215 суд апеляційної інстанції вважає, що належним і ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання Державної міграційної служби України погодити документи щодо підтвердження належності ОСОБА_1 до громадянства України на підставі пункту 1 частини першої статті 3 Закону України "Про громадянство України" та зобов`язання відповідача-2 прийняти рішення про належність Пішохи Світлани ОСОБА_9 до громадянства України на підставі пункту 1 частини першої статті 3 Закону України "Про громадянство України", оскільки саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним в розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Повний текст судового рішення складений 8 жовтня 2019 року.

На підставі викладеного, керуючись 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 травня 2019 року у справі № 340/112/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко