Справа № 560/1407/19
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2019-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/1407/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.

Суддя-доповідач - Драчук Т. О.

17 жовтня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Ватаманюка Р.В. Полотнянка Ю.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу виконавчого комітету Хмельницької міської ради на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2019 року позивач ФОП Натін ОСОБА_2 . звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького".

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.07.2019 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 2 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м.Хмельницького", яким затверджено комплексну схему розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парку культури і відпочинку ім. М.К. Чекмана згідно з додатком 2.

Визнано протиправним та скасовано пункт 4 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м.Хмельницького", яким установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів здійснюється на конкурсних засадах виключно на місцях у відповідності до затверджених комплексних схем.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини справи та надав неповну оцінку доказам наявним в матеріалах справи.

Позивач в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи. Разом з тим, від позивача надійшла заява про розгляд справи за її відсутності.

Відповідач в судове засідання не з`явився(належного представника не направив), хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 Йосипівна здійснює підприємницьку діяльність в галузі громадського харчування на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, виданого виконавчим комітетом Хмельницької міської ради 29.01.2009.

Відповідно до вимог паспорта прив`язки позивачем змонтовано тимчасову споруду - лавку-автопричіп площею 11,5 м. кв. для провадження підприємницької діяльності на території парку культури та відпочинку ім. М.К. Чекмана.

Позивач здійснює підприємницьку діяльність в галузі громадського харчування відповідно до укладених договорів про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою, при цьому паспорт прив`язки до місцевості не змінювався, а періодично погоджувався та продовжувався строком дії на наступний сезон управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів. Продовжені такі правовідносини і у 2019 році, про що свідчить договір про пайову участь в утриманні об`єкту благоустрою №06/Т від 01.04.2019.

Пунктом 6.1 даного договору визначено, що строк дії договору закінчується 30.06.2019. Відповідно до пункту 6.3 договору №06/Т у випадку, коли за місяць до закінчення дії цього договору однією зі сторін не заявлено у письмовій формі про розірвання договору або необхідність його перегляду, цей договір вважається продовженим на той самий строк.

11 квітня 2019 року виконавчим комітетом Хмельницької міської ради прийняте рішення № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів міста Хмельницького", пунктом другим резолютивної частини якого передбачено затвердити комплексну схему розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парку культури і відпочинку ім. М. К. Чекмана згідно з додатком 2.

На підставі даного рішення Хмельницькою міською радою 12.04.2019 оприлюднене оголошення про проведення електронних торгів на передачу права на розміщення тимчасових споруд в парку ім. М. Чекмана, які відбулися 22.04.2019. На електронні торги виставлено і місце розташування змонтованої позивачем тимчасової споруди лавки-автопричіпа площею 11,5 м. кв., для провадження підприємницької діяльності.

Позивач вважає, що спірне рішення безпосередньо порушує її права та інтереси, тому звернулася із даним позовом до суду.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що рішенням Хмельницької міської ради № 29 від 04.07.2018 внесено зміни до рішень міської ради, в тексті рішення відсутні відомості про те, що міська рада прийшла до висновку про необхідність розробки та подальшого затвердження комплексної схеми. Додатком №1 до даного рішення є Порядок розміщення на території міста Хмельницького пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. Відповідно до абзацу 5 вступної частини зазначеного Порядку розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження на території міста Хмельницького здійснюється відповідно до Комплексної схеми розміщення пересувних тимчасових споруд, наявність такого формулювання у додатку до рішення №29 не є самим рішенням про розробку комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та її архітипу.

Хмельницькою міською радою 13.02.2019 розглядався проект рішення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у парках і скверах м.Хмельницького, однак таке рішення прийняте не було, про що свідчать матеріали справи.

Комплексна схема розміщення тимчасових споруд у парках та скверах не була розроблена і на підставі рішення міської ради від 22.03.2017 № 30, на яке є посилання у спірному рішенні.

Крім того, в ході судового розгляду справи відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження дотримання процедури розробки комплексної схеми розміщення ТС і архітипу та прийняття міською радою рішення про розробку такої комплексної схеми. Зазначене вказує на те, що встановлена нормами процедура розроблення комплексної схеми відповідачем дотримана не була, тому пункт 2 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 року № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького", яким затверджено комплексну схему розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парку культури і відпочинку імені М.К. Чекмана необхідно визнати протиправним та скасувати.

Пунктом 4 спірного рішення встановлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів здійснюється на конкурсних засадах виключно на місцях у відповідності до затверджених комплексних схем.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що комплексна схема розміщення тимчасової споруди та її архітип повинні розроблятись за рішенням Хмельницької міської ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний сертифікат, і лише після цього затверджуватись рішенням міськвиконкому.

Повноваження виконавчих органів міських рад визначені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні". Як вбачається з переліку таких повноважень, виконавчі комітети міських рад не наділені правом самостійно встановлювати конкурсні засади отримання права на розміщення тимчасових споруд у парках та скверах суб`єктами підприємництва.

Разом з тим, ні Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", ні вищевказаним Порядком не передбачене право виконавчих органів рад або рад встановлювати конкурсні засади отримання права на розміщення тимчасових споруд, оскільки Порядок їх розміщення вже чітко визначений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 № 244. Пунктом 2.1 Порядку №244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС. Одночасно цей Порядок не передбачає будь-яких конкурсних засад реалізації суб`єктами підприємництва їх права на отримання паспорту прив`язки для розміщення тимчасової споруди.

Наведене свідчить про те, що відповідач не наділений повноваженнями проводити будь-які конкурси (торги, аукціони) щодо надання дозволів для розміщення тимчасових споруд суб`єктами підприємницької діяльності на території парків та скверів, а тому пункт 4 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького", яким установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів здійснюється на конкурсних засадах виключно на місцях у відповідності до затверджених комплексних схем необхідно визнати протиправним та скасувати.

Тому, рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №341 від 11.04.2019 в частині пунктів 2 та 4 резолютивної частини не відповідає вимогам законності, не було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами територіальної громади та основоположними правами окремої особи, суд вважає, що відповідачем було здійснене протиправне втручання у мирне володіння позивачем його майном.

Також, судом першої інстанції, в ході судового розгляду не встановлено, що інші пункти оскаржуваного рішення порушують чи зачіпають права та інтереси позивача, тому суд відмовляє в частині задоволення позовних вимог щодо скасування пунктів 1, 3, 5, 6 рішення № 341 від 11.04.2019.

Колегія суддів переглядаючи даний спір в межах доводів апеляційної скарги приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правомірних висновків, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ч.3 ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і Законами України, керуються у своїй діяльності Конституцією і Законами України, указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.4 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI передбачається, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244.

Відповідно до п.1.6 вказаного Порядку комплексна схема розміщення тимчасової споруди та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством. Згідно з п.1.7. Порядку розміщення окремих ТС здійснюється згідно з цим Порядком.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що дані позовні вимоги (в частині п.2, 4 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького") висвітлені та розглянуті в постанові від 08.08.2019 в справі №560/1339/19 (судове рішення набрало законної сили 08.08.2019).

Дана справа передбачає, що комплексна схема розміщення тимчасової споруди та її архітип повинна була розроблятись за рішенням Хмельницької міської ради і лише після цього затверджуватись міськвиконкомом.

У той же час, наведена процедура дотримана не була, оскільки не приймалось саме рішення міської ради про розробку цієї комплексної схеми.

Колегія суддів критично оцінює посилання апелянта на рішення Хмельницької міської ради № 29 від 04.07.2018, яким начебто і було вирішене питання стосовно розробки комплексної схеми розміщення тимчасових споруд.

По-перше, у спірному рішенні № 341, яким затверджено комплексну схему, взагалі відсутнє будь - яке посилання на вищевказане рішення Хмельницької міської Ради № 29, як на підставу для прийняття рішення про затвердження комплексної схеми.

По-друге, рішення міської ради № 29 стосується внесення змін до інших рішень, причому у тексті його резолютивної частини відсутні відомості про те, що міська рада прийшла до висновку про необхідність розробки та подальшого затвердження комплексної схеми.

По-третє, додатком № 1 до цього ж рішення є Порядок розміщення на території м. Хмельницького пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, абзацом 5 вступної частини якого передбачено, що "розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження на території міста Хмельницького здійснюється відповідно до Комплексної схеми розміщення пересувних тимчасових споруд".

У той же час, наявність цього положення саме у такому формулюванні у додатку до вказаного рішення № 29 не є самим рішенням міської ради про розробку комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та її архітипу.

По-четверте, як вбачається з матеріалів справи, Хмельницькою міською радою 13 лютого 2019 року дійсно розглядався проект рішення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у парках і скверах м. Хмельницького, однак це рішення прийняте не було.

Крім того, комплексна схема розміщення тимчасових споруд у парках та скверах не була розроблена і на підставі рішення міської ради від 22.03.2017 № 30, на яке є посилання у спірному рішенні.

Усі вищевказані обставини апелянтом не спростовані, протилежне на підставі письмових доказів судом не встановлено.

Колегія суддів не заперечує право апелянта затверджувати комплексну схему розміщення тимчасових споруд, як це передбачено Порядком, однак для того, аби таке рішення мало необхідну юридичну силу, повинні бути також дотримані й інші вимоги, в першу чергу стосовно прийняття міською радою первинного рішення, яким і повинна передбачатись розробка комплексної схеми.

Відтак, передбачена чинним законодавством процедура дотримана не була.

Що стосується пункту 4 спірного рішення, яким установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів здійснюється на конкурсних засадах виключно на місцях у відповідності до затверджених комплексних схем, колегія суддів виходить з такого.

Повноваження виконавчих органів міських рад визначені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Як вбачається з переліку таких повноважень, виконавчі комітети міських рад не наділені правом самостійно встановлювати конкурсні засади отримання права на розміщення тимчасових споруд у парках та скверах суб`єктами підприємництва.

Крім того, ані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", ані вищевказаним Порядком не передбачене право виконавчих органів рад або рад встановлювати конкурсні засади отримання права на розміщення тимчасових споруд, позаяк Порядок їх розміщення вже чітко визначений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244, і він не є конкурентним.

Так, пунктом 2.1. цього Порядку передбачено, що підставою для розміщення тимчасової споруди є його паспорт прив`язки. Одночасно цей Порядок не передбачає будь-яких конкурсних засад реалізації суб`єктами підприємництва їх права на отримання паспорту прив`язки для розміщення тимчасової споруди.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що апелянт не наділений повноваженнями проводити будь-які конкурси (торги, аукціони) щодо надання дозволів для розміщення тимчасових споруд суб`єктами підприємницької діяльності на території парків та скверів.

Таким чином, зміст п.4 спірного рішення також не відповідає вимогам чинного законодавства та прийнятий відповідачем з перевищенням повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.07.2019 у справі № 924/963/18.

Згідно з пунктом 50 рішення Європейського суду з прав людини " Щокін проти України" перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним.

Позбавлення власності можливе тільки "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення "законів". Таким чином, питання, чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (див. рішення у справі "Ятрідіс проти Греції" (Jatridis v. Greece) [ВП], № 31107/96, пункт 58, ЄСПЛ 1999-II).

Оскільки рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №341 від 11.04.2019 року в частині пунктів 2 та 4 резолютивної частини не відповідає вимогам законності, не було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами територіальної громади та основоположними правами окремої особи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що апелянтом було здійснене протиправне втручання у мирне володіння позивачем його майном.

також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що судом першої інстанції не дотримано вимог статті 264 КАС України в частині оголошення про оскарження нормативно-правового акту яким є спірне рішення відповідача.

Однак, у відповідності до ухвали Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.09.2019 зобов`язано виконавчий комітет Хмельницької міської ради опублікувати оголошення про оскарження рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11 квітня 2019 року № 341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького" з вимогами позивача, реквізитами нормативно-правового акта, датою, часом і місцем судового розгляду адміністративної справи.

02.10.2019 на адресу суду надійшов лист від виконавчого комітету Хмельницької міської ради згідно з яким виконавчий комітет опублікував оголошення про оскарження рішення №341 від 11.04.2019. Як можна встановити дане оголошення було опубліковане 27.09.2019.

Враховуючи зазначене, а саме усунення процесуальних неточностей, колегія суддів приходить до висновку, що дане обставина не є підставою для скасування рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.07.2019.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.07.2019 слід залишити без змін.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що аналогічні позовні вимоги вирішенні Хмельницьким окружним адміністративним судом в справах №560/1410/19 (рішення від 01.07.2019), №560/1339/19 (рішення від 24.06.2019).

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу виконавчого комітету Хмельницької міської ради залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Ватаманюк Р.В. Полотнянко Ю.П.