Справа № 420/6218/18
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2019-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6218/18

Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

Дата і місце ухвалення: 26.04.2019р., м.Одеса

Дата виготовлення повного тексту: 06.05.2019р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Смірнової А.В., начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Калайда М.О., першого заступника начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк С.В., про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування акту та постанови,

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправними дії відповідача щодо прийняття наказу №1691 від 14.11.2018 року «Про направлення для здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань незалежного оформлення трудових відносин у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 » та такими, що порушують вимоги Порядку розгляду звернень та організації особистого прийому громадян у Державній службі України з питань праці та її територіальних органах, затвердженого Наказом Міністерства соціальної політики України №1339 від 16.11.2016 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 грудня 2016 року за №1595/29725;

- визнати дії відповідача щодо проведення інспекційного відвідування у період з 20.11.2018 року по 21.11.2018 року, за направленням №15/01/29/3351 від 14.11.2018 року, та щодо прийняття акту №ОД 1169/147/АВ від 21.11.2018 року про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.1 ст.21 та ч.3 ст.24 КЗпП України, протиправними та такими, що порушують вимоги Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295;

- визнати протиправним та скасувати акт №ОД 1169/147/АВ від 21.11.2018 року, складений головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю ОСОБА_2 за наслідками інспекційного відвідування господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 майданчик, АДРЕСА_2 . Зелена, к АДРЕСА_3 , а також таким, що порушує вимоги Наказу Міністерства соціальної політики України від 12 грудня 2017 року за №1500/31368 «Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятись населення, зайнятість працевлаштування інвалідів»;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД1169/147НВ/ППД/ДС, складену на підставі акту інспекційного відвідування від 21.11.2018 року №ОД1169/147/АВ щодо ОСОБА_1 , якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 111 690 грн. із покладанням на ФОП ОСОБА_1 обов`язку його сплатити в строк до 13.01.2019 року, а також визнати її такою, що порушує вимоги Постанови Кабінету Міністрів України №509 від 17 липня 2013 року «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятись населення».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС від 13 грудня 2018 року про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 111 690 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці в Одеській області на користь ФОП ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 881,00 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8881,00 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, 29.05.2019 року Головне управління Держпраці в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до не правильного вирішення справи.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при здійсненні виходу на інспекційне відвідування 20.11.2018 року ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 майданчик АДРЕСА_4 Зелена АДРЕСА_3 , було встановлено виконання посадових обов`язків жінкою, яка підтвердила, що вона являється « ОСОБА_3 », та виконує обов`язки самостійно. Вказана особа отримала під підпис направлення на перевірку та задавала уточнюючі питання щодо порядку проведення контрольного заходу. При цьому, при огляді наданих документів інспектором праці встановлено, що особа, яка перебувала за місцем здійснення господарської діяльності позивача, не є ОСОБА_1

Апелянт вважає необґрунтованим взяття судом першої інстанції до уваги посилань позивача на те, що 20.11.2018 року вона відлучилася на 30 хвилин та попросила свою подругу приглянути за контейнером, та зазначає, що у випадку, якщо ОСОБА_1 самостійно веде свою підприємницьку діяльність, вона зобов`язана була дотримуватися Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою КМУ від 15.06.2006 року №833, а саме: розмістити поряд з інформацією про режим роботи оголошення про дату та період закриття торговельного об`єкта.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.04.2019 року в частині скасування постанови про накладення штрафу №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС від 13.12.2018 року та прийняття в цій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.

ФОП ОСОБА_1 також подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції від 26.04.2019 року в частині вимог, в задоволенні яких їй відмовлено, обґрунтовану посиланням на не повне з`ясування судом обставин справи, недоведеність обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції не з`ясував правових підстав для проведення інспекційного відвідування, зокрема, не перевірив яким чином на адресу Головного управління Держпраці в Одеській області надійшло письмове звернення громадянки ОСОБА_4 , а також яким чином нею отримано виписку є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не витребувано у відповідача всі письмові документи, що стали підставою для прийняття наказу №1691 від 14.11.2018 року. Спірний наказ прийнято у зв`язку з надходженням письмового звернення ОСОБА_4 , однак ніякого аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю відповідачем не проводилося.

Неправомірність дій відповідача по складенню акту інспекційного відвідування апелянт обґрунтовує тим, що до акту інспекторами праці внесено спотворені фактичні дані, виявлені в ході відвідування, а саме: про те, що виявлена 20.11.2018 року біля контейнеру ОСОБА_5 заміняла на робочому місці ФОП ОСОБА_1 ; до акту внесено не правильний реєстраційний номер облікової картки платника податку позивача; проігноровано пояснення позивача про те, що ОСОБА_5 є її подругою. Зазначене, за твердженнями апелянта, свідчить про зацікавленість представників позивача щодо застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій за порушення трудового законодавства.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_1 ставиться питання про часткове скасування або зміну у відповідній частині рішення суду першої інстанції від 26.04.2019 року та прийняття нового судового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 була зареєстрована як фізична особа-підприємець, основними видами діяльності якої були оптова торгівля текстильними товарами (КВЕД 46.41) та роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям (код КВЕД 47.82), що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

14.11.2018 року до Головного управління Держпраці в Одеській області надійшла заява ОСОБА_4 , в якій вона просила провести перевірку використання не задекларованої праці ФОП ОСОБА_1 .

У вказаній заяві зазначено, що ОСОБА_4 працювала без офіційного оформлення трудових відносин реалізатором у ФОП ОСОБА_1 на другому контейнерному майданчику по АДРЕСА_2 .Зелена, №5083, підприємства ТОВ «Промтоварний ринок», розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , АДРЕСА_1 вул.Базова, 20. На теперішній час її звільнили з невідомих причин без виплати заробітної плати. На її робочому місці працює інший реалізатор.

Головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці ОСОБА_2 14.11.2018 року надано начальнику Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_6 . інформаційну довідку щодо необхідності проведення інспекторами праці інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 . враховуючи звернення громадянки ОСОБА_4 від 14.11.2018 року та інформації ГУ ПФУ в Одеській області.

Наказом начальника Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_7 М.О. №1691 від 14.11.2018 року «Про проведення інспекційного відвідування», головному державному інспектору з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_2 . доручено 20.11.2018-21.11.2018 року здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань належного оформлення трудових відносин у формі інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (код р.н.о.к.п.п. 285616123), яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_6 , та здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , вул. Зелена, к.5083.

14.11.2018 року начальником Головного Управління Держпраці в Одеській області Калайда М.О. видано направлення №15/01-29/3351 на здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1

20.11.2018 року інспектором праці ОСОБА_8 А ОСОБА_9 В ОСОБА_9 (службове посвідчення №147) проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_7 , за результатами здійснення якого складено акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , яка використовує найману працю №ОД1169/147/АВ від 21 листопада 2018 року.

Актом інспекційного відвідування №ОД1169/147/АВ від 21.11.2018 року зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 ч.1 ст.21 та ч.3 ст.24 КЗпП України.

Зокрема, у акті зазначено, що при здійсненні виходу на інспекційне відвідування 20.11.2018 року ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_7 , було встановлено виконання посадових обов`язків жінкою, яка підтвердила, що вона є « ОСОБА_10 » та виконує обов`язки самостійно. Ця не встановлена особа отримала під підпис направлення на перевірку та задавала уточнюючі питання щодо порядку проведення контрольного заходу. Даний факт зафіксовано засобами відеотехніки.

Однак, згідно наданих письмових пояснень пані ОСОБА_1 від 21.11.2018 року встановлено, що невизначена особа є її подругою ОСОБА_5 та заміняла її на час відсутності.

В матеріалах справи містяться пояснення позивача, в яких вона зазначила, що здійснює свою підприємницьку діяльність на проминку 7 км. самостійно. 20.11.2018 року вона відлучилася з робочого місяця на 30 хв., залишивши на ньому свою подругу з тим, аби та приглянула за контейнером. В період відсутності ОСОБА_1 в контейнері було проведено перевірку інспектором праці ОСОБА_2 При зверненні інспектора праці до подруги з питанням де ФОП ОСОБА_1 , її подруга злякалася, внаслідок чого відповіла, що вона являється ОСОБА_1 та замість неї отримала направлення на перевірку. Торгівельною діяльністю на її робочому місці не займається, так як не обізнана а ні з товаром, а ні з цінами.

Також, 21.11.2018 року ОСОБА_1 надала головному державному інспектору з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Смірновій А.В. письмові пояснення щодо незаконності складеного акту інспекційного відвідування, в яких зазначила, що відповідний акт ґрунтується на припущеннях та на спотворених фактах. Позивач просила скасувати акт інспекційного відвідування, провести перевірку та виявити осіб, які зловживають своїм службовим становищем.

До своїх письмових пояснень щодо незаконності складеного акту інспекційного відвідування ОСОБА_1 додала заяву ОСОБА_5 , в якій остання зазначила, що вона ніколи не зверталася з будь-якими скаргами на ОСОБА_1 , перебуває з нею у тривалих дружніх стосунках та їй відомо, що ОСОБА_1 працює без найманих працівників.

У зв`язку з виявленими порушеннями законодавства про працю, інспектором праці Смірновою А ОСОБА_11 винесено припис №ОД1169/1601/АВ/П від 27.11.2018 року про усунення виявлених порушень, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 10.12.2018 року усунути виявлені порушення щодо допуску до роботи без належного оформлення трудових відносин.

30.11.2018 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Смірновою А.В. виписано повідомлення №176, в якому зазначено, що розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 відбудеться 13.12.2018 року о 10 год. 15 хв.

Зазначене повідомлення 03.12.2018 року направлено ФОП ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку за адресою: АДРЕСА_6 .

13.12.2018 року, за результатами розгляду справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 , при якому була присутня особисто позивач та її представник, першим заступником начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк С.В. прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС, якою, на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 111 690 грн.

Не погоджуючись з правомірністю дій Головного управління Держпраці в Одеській області щодо прийняття наказу №1691 від 14.11.2018 року, правомірністю дій відповідача щодо проведення інспекційного відвідування у період з 20.11.2018 року по 21.11.2018 року та прийняття акту №ОД 1169/147/АВ від 21.11.2018 року, а також не погоджуючись з законністю акту інспекційного відвідування №ОД 1169/147/АВ від 21.11.2018 року та постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД1169/147НВ/ППД/ДС, ФОП ОСОБА_1 оскаржила їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов ФОП ОСОБА_1 , визнав необґрунтованими доводи позивача про незаконність наказу про проведення інспекційного відвідування, зазначивши, що спірний наказ прийнято Головним управлінням Держпраці в Одеській області за результатами аналізу інформації, викладеної в інформаційній довідці щодо необхідності проведення інспекторами праці інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , у якому викладено прохання здійснити перевірку позивача, оскільки за наявною інформацією у останньої використовується наймана праця без належної реєстрації. При цьому, суд першої інстанції встановив, що підстава для проведення перевірки позивача була наявна та відповідає вимогам п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для скасування акту інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , яка використовує найману працю, №ОД1169/147/АВ від 21.11.2018 року, зазначивши, що такий акт не породжує будь-яких правових наслідків для позивача та не є індивідуальним актом в розумінні КАС України, а дії по його складанню є похідними.

Що стосується наявності підстав для накладення штрафу на позивача, а відтак і щодо правомірності винесення спірної постанови №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 в розмірі 111 690 грн., то суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в цій частині. Суд першої інстанції зазначив, що допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_5 заперечила факт наявності між нею та позивачем трудових відносин та пояснила, що ні 20.11.2018 року, а ні в будь-який інший час вона не здійснювала продаж жодного товару, а лише знаходилась біля контейнеру 5083 на час відсутності у ньому позивача. За висновками суду першої інстанції, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, наданими суду доказами не доведено, що ОСОБА_5 здійснювала будь-яку діяльність чи певні роботи, пов`язані із здійсненням торгівлі в розумінні поняття «трудових відносин». У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про відсутність між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_5 неоформлених трудових відносин.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції від 26.04.2019 року оскаржено обома сторонами у справі, колегія суддів переглядає його правильність у повному обсязі та доходить наступних висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) визначено статтею 4 Закону №877-V, відповідно до частин 1, 4 якої державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96 (далі Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Пунктом 7 Положення №96 визначено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Згідно п.1 Положення про територіальні органи Державної служби України з питань праці, затвердженого наказом Мінсоцполитіки від 27.03.2015 року №340, Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

Відповідно до п.4 Положення ГУ Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю (пп.5).

Частиною 4 статті 2 Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються, серед іншого, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, пунктом 2 якого передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Як вбачається зі змісту наказу від 14.11.2018 року №1691 «Про проведення інспекційного відвідування» підставою для видання вказаного наказу зазначено п.п.3 п.5 Порядку №295, яким передбачено, що інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

При зверненні до суду першої інстанції та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 посилається на те, що відповідачем не проводилося аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю, як того вимагає п.п.3 п.5 Порядку №295 перед призначенням проведення інспекційного відвідування. Спірний наказ прийнято виключно у зв`язку з надходженням письмового звернення ОСОБА_4 , при цьому, відповідачем не доведено яким способом вказана скарга надійшла (подана особисто, засобами електронного чи поштового зв`язку).

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 , оскільки п.п.3 п.5 Порядку №295 не визначено у якій формі має бути проведено аналіз інформації щодо використання суб`єктом господарювання неоформлених трудових відносин. На думку колегії суддів, для призначення інспекційного відвідування на підставі п.п.3 п.5 Порядку №295 достатнім є отримання територіальним органом Державної служби України з питань праці будь-яких відомостей, в тому числі отриманих з засобів масової інформації, в яких міститься інформація про використання відповідним суб`єктом трудових відносин, які не оформлено у встановленому законодавством порядку.

У даному випадку передумовою для призначення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 було надходження скарги ОСОБА_4 від 14.11.2018 року, в якій зазначено про використання позивачем не задекларованої праці.

Інформаційною довідкою від 14.11.2018 року головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці ОСОБА_2 доведено до відома начальника Головного управління Держпраці в Одеській області про надходження звернення ОСОБА_4 від 14.11.2018 року. Зазначено, що згідно даних Головного управління ПФУ в Одеській області станом на жовтень 2018 року ФОП ОСОБА_1 не надавала відомості щодо застрахованих та найманих осіб. Водночас, згідно інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_1 здійснює діяльність з оптової торгівлі текстильними товарами та роздрібної торгівлі з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям. Зазначено, що для здійснення господарської діяльності у зазначеній сфері є необхідність використання праці найманих осіб, що може свідчити про ознаки порушення вимог законодавства про працю та зайнятість населення в частині належного оформлення трудових відносин.

Дослідивши наявні в матеріалах справ звернення ОСОБА_4 від 14.11.2018 року та інформаційну довідку інспектора ОСОБА_2 від 14.11.2018 року колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що Головним управлінням Держпраці в Одеській області правомірно, на підставі п.п.3 п.5 Порядку №295, видано наказ від 14.11.2018 року №1691 «Про проведення інспекційного відвідування».

Щодо посилань ФОП ОСОБА_1 на те, що відповідачем не встановлено особистість адресата, а саме ОСОБА_4 , не доведено яким способом її скарга надійшла до Головного управління Держпраці в Одеській області, а також не досліджено законність отримання вказаною особою доданого нею до скарги витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ФОП ОСОБА_1 , то колегія суддів також не приймає їх до уваги, оскільки вказані обставин не мають правового значення для вирішення даного спору. Ні Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а ні Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», не передбачено обов`язку Головного управління Держпраці в Одеській області, як територіального органу Державної служби України з питань праці, перевіряти зазначені апелянтом обставини.

Звернення, яке 14.11.2018 року надійшло від ОСОБА_4 , містить адресу її місця проживання, прізвище, ім`я та по-батькові особи, яка його подала, підпис цієї особи, а також зареєстровано в журналі пропозицій, заяв, скарг громадян Головного управління Держпраці в Одеській області за №15-К-1997-13 від 14.11.2018 року.

За вказаних обставин, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, до завдань якого, серед іншого, належить здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю, обґрунтовано взято до уваги інформацію, яка міститься в зверненні ОСОБА_4 від 14.11.2018 року та, у зв`язку з цим, прийнято рішення про перевірку відповідної інформації шляхом видання наказу від 14.11.2018 року №1691 «Про проведення інспекційного відвідування».

Заявляючи позовні вимоги про визнання протиправними дій відповідача щодо проведення інспекційного відвідування у період з 20.11.2018 року по 21.11.2018 року, за направленням №15/01/29/3351 від 14.11.2018 року, та щодо прийняття акту №ОД 1169/147/АВ від 21.11.2018 року про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.1 ст.21 та ч.3 ст.24 КЗпП України, ФОП ОСОБА_1 не зазначила, якими саме діями інспектора праці, який проводив інспекційне відвідування, порушено вимоги Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295.

При проведенні 20.11.2018 року - 21.11.2018 року інспекційного відвідування Головне управління Держпраці в Одеській області діяло на виконання вимог наказу від 14.11.2018 року №1691 та у межах повноважень, визначених Порядком №295.

Відповідно до п.п.19-21 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Тобто, у разі виявлення при проведенні інспекційного відвідування порушень вимог законодавства про працю, зокрема ч.1 ст.21 та ч.3 ст.24 КЗпП України, складення за результатами такого відвідування акту із зазначенням виявлених порушень, є обов`язком Головного управління Держпраці в Одеській області.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених порушень законодавства, не є рішенням суб`єкту владних повноважень, яке безпосередньо породжує правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і носить обов`язковий характер. Натомість, акт перевірки є тільки службовим документом, який фіксує факт проведення планових, позапланових перевірок суб`єктів господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства та його дотримання. Висновки, викладені в акті, не породжують обов`язкових юридичних наслідків. Зафіксовані в акті факти можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб`єкта владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки.

Оскільки акт інспекційного відвідування сам по собі не породжує будь-яких правових наслідків для позивача та не є індивідуальним актом в розумінні КАС України, а тому вимога ФОП ОСОБА_1 про його скасування задоволенню не підлягає, як і вимога про визнання протиправними дій відповідача щодо складення такого акту.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник ФОП Кіянченко ОСОБА_12 посилалася на те, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі №826/8917/17 визнано нечинною Постанову Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

З цього приводу колегія суддів зазначає, що вказана обставина не має правового значення при вирішенні даного спору, оскільки визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

На дату проведення у ФОП ОСОБА_1 інспекційного відвідування та на дату винесення Головним управлінням Держпраці в Одеській області постанови №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС від 13 грудня 2018 року про накладення штрафу Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295, набув чинності у встановленому законодавством порядку, зокрема, вказаний Порядок офіційно опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» та Офіційному віснику України. А відтак, на підставі ст.52 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», при проведенні інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 та при прийнятті спірної постанови про накладення штрафу Головне управління Держпраці в Одеській області зобов`язане було діяти у відповідності до його вимог.

Інші доводи апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 правильність висновків суду першої інстанції в частині вимог позову, в задоволенні яких позивачу відмовлено, не спростовують та є не суттєвими, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції від 26.04.2019 року у відповідній частині колегія суддів не вбачає.

Щодо суті виявлених та зафіксованих актом інспекційного відвідування №ОД 1169/147/АВ від 21.11.2018 року порушень позивачем ч.1 ст.21, ч. 3 ст.24 КЗпП України в частині допущення до роботи громадянки ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення органів фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 1 статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Нормами ст.24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (ст. 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Згідно ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідальність за порушення законодавства про працю встановлено ст.265 КЗпП України, зі змісту якої слідує, що для накладення на фізичну особу-підприємця, яка використовує найману працю, штрафу необхідним, передусім, є встановлення факту допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Зокрема, ч.2 ст.265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином, підставою для притягнення фізичної особи, яка використовує найману працю, до відповідальності на підставі ч.2 ст.265 КЗпП України, є встановлений факт відсутності трудових відносин між цією особою та працівником при умові фактичного виконання працівником трудових функцій.

При цьому, обов`язок доведення порушення відповідним суб`єктом господарювання вимог ч.3 ст.24 КЗпП України, статтею 77 КАС України покладено на Головне управління Держпраці в Одеській області, як суб`єкта владних повноважень, який заперечує проти позову.

Як зазначалось вище, актом інспекційного відвідування зафіксовано допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівника ОСОБА_5 без оформлення з нею трудових правовідносин шляхом видання власником або уповноваженим ним органом наказу чи розпорядження про прийняття на роботу.

Суд першої інстанції визнав необґрунтованими такі висновки відповідача з посиланням на покази допитаної в якості свідка ОСОБА_5 , яка заперечила факт наявності між нею та позивачем трудових відносин, а також на податкову звітність ФОП ОСОБА_1 (податкову декларацію платника єдиного податку ФОП ОСОБА_1 за 2017 рік, звітність про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2017 рік, податкову декларацію про майновий стан і доходи, податкову декларацію платника єдиного внеску ФОП ОСОБА_1 за 2018 рік, звітність про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2018 рік), в якій позивач не відображала наявність у неї найманих працівників.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки як вбачається з наданої суду відеофіксації на об`єкті інспекційного відвідування, при прибутті інспекторів праці відповідача, перебувала ОСОБА_5 , яка отримала направлення на перевірку та задавала уточнюючі питання щодо порядку проведення контрольного заходу.

Вказана особа не зазначила того, що на даний час контейнер не працює, у зв`язку з тимчасовою відсутністю суб`єкта господарювання; ознак тимчасового закриття контейнеру не вбачалося. Більше того, ОСОБА_5 представилася інспектору праці «Тетяною ОСОБА_13 ». Твердження позивача про те, що вона злякалася і боялася зашкодити ФОП ОСОБА_1 колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.

Більше того, допитана судом першої інстанції ОСОБА_5 підтвердила, що у випадку проведення інспекційного відвідування у інший час скоріш за все інспектори праці також зафіксували б її на об`єкті перевірки. Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про систематичність перебування ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_7 .

За час перебування 20.11.2018 року інспектора праці Головного управління Держпраці в Одеській області за адресою інспекційного відвідування Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, 2-ий контейнерний майданчик, вул. Зелена, к.5083, ФОП ОСОБА_1 не з`являлася.

Таким чином, враховуючи, що 20.11.2018 року контейнер, в якому здійснювала господарську діяльність позивач, був відчинений, товар знаходився на його вітрині, ознак тимчасового призупинення реалізації товару не виявлено, при цьому, у контейнері перебувала ОСОБА_5 , яка не зазначала про те, що ФОП ОСОБА_1 відлучилася, а навпаки допустила інспектора праці до здійснення контрольного заходу, колегія суддів вважає, що зазначене у сукупності свідчить про фактичне виконання ОСОБА_5 трудових функцій реалізатора. При цьому, найманий працівник не оформлений належним чином.

Щодо посилань суду першої інстанції на податкову звітність ФОП ОСОБА_1 , то колегія суддів зазначає, що подана нею звітність не спростовує виявлених інспекційним відвідуванням порушень. Навпаки, докази, що містяться в матеріалах справи, підтверджують, що позивач використовуючи найману працю, зазначає себе як особу, що не має найманих працівників, при цьому порушує КЗпП України.

Відеозаписом від 20.11.2018 року зафіксовано перебування ОСОБА_5 на робочому місці, вона єдина знаходилася у контейнері, отже виконувала роботу продавця. Водночас, позивач, що не декларує найманих працівників, в даний час була відсутня у зазначеному контейнері, отже здійснення торгівельної діяльності відбулося без її участі, іншою особою.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, доведено законність та обґрунтованість постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС від 13 грудня 2018 року, якою на позивача накладено штраф в сумі 111 690 грн. за порушення ст.21, ч.3 ст.24 КЗпП України.

Доводи ФОП ОСОБА_1 та висновки суду першої інстанції щодо протилежного є не обґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Оскільки при розгляді справи судом першої інстанції в частині вимог позову про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС від 13 грудня 2018 року не повно з`ясовано обставини справи та постановлено судове рішення з не правильним застосуванням норм матеріального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області, скасовує рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог ФОП ОСОБА_1 з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року колегія суддів залишає без змін.

Судові витрати розподіляються за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року в частині визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Держпраці в Одеській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС від 13 грудня 2018 року та стягнення з Головного управління Держпраці в Одеській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 сплаченого судового збору в розмірі 881,00 грн. та витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 8881,00 грн. скасувати.

В цій частині прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано 18.10.2019 року.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук