Справа № 805/536/17-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року справа №805/536/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача Міронової Г.М., суддів Арабей Т.Г., Блохіна А.А., секретаря судового засідання Токаревої А.Г., за участю представника позивача ОСОБА_1 ., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 р. (у повному обсязі складено 1 серпня 2019 року у м. Слов`янськ) у справі № 805/536/17-а (головуючий І інстанції суддя Кокош О.О.) за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, третя особа - Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 17 січня 2017 року звернувся до суду з позовною заявою, в якій, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив визнати протиправними дії відповідача щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_2 ; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15 від 20.12.2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 06.01.2017 року № 13 о/с щодо звільнення його зі служби в поліції; поновити його на службі в поліції на посаді старшого інспектора-чергового батальйону поліції особливого призначення Національної поліції в Донецькій області з 07.01.2017 року та стягнути з відповідача на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу (т.1 а.с. 3-8108-109).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017 року, яка залишена без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2017 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено (т.1 а.с. 185-190).

Постановою Верховного Суду від 4 березня 2019 року постанову Донецького окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2017 року у справі № 805/536/17-а скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 1 а.с. 276-286).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 1 серпня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено (т. 2 а.с. 112-115).

Не погодившись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції від 1 серпня 2019 року та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що Законом України «Про Національну поліцію» визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестації, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Положення ч. 4 ст. 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів поліціїстосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв`язку з положеннями частини 2 ст. 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського, необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 ст. 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна також бути повязана з певними передумовами. Доказів неналежного виконання позивачем службових обовязків, порушення ним устанволеного чинним законодовством порядку і правил несення служби суду не було представлено. На момент проходження атестації позивач не мав дисциплінарних стягнень.

За таких обставин вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача та третьої особи в судове засідання не з`явились. Відповідач надав заяву про розгляд справи за відсутності його представника, а також відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, наданого відзиву, і вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими, а постанову суду такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач з 12 лютого 1996 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (т. 1 а.с. 12-13).

Наказом ГУ Національної поліції в Донецькій області від 7 листопада 2015 № 45 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону № 580-VIII позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор міліції в порядку переатестування старшим інспектором-черговим батальйону поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Донецькій області (т. 1 а.с. 35).

26 листопада 2016 наказом ГУ Національної поліції в Донецькій області № 1945 "Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, що затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465), вирішено провести атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Донецькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 5 грудня 2016 року (т. 1 а.с. 56-57).

Наказом ГУ Національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 "Про організацію атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Донецькій області" затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню (т. 1 а.с. 54).

До наказу доданий список поліцейських батальйону поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Донецькій області, які займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції. До цього списку включений майор поліції ОСОБА_2 , - старший інспектор-черговий (чергова частина) батальйону поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Донецькій області.

Наказом ГУ Національної поліції в Донецькій області від 8 грудня 2016 року № 1984 "Про створення атестаційних комісій ГУ Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів" створено атестаційні комісії ГУ Національної поліції в Донецькій області №№ 1 - 6.

30 листопада 2016 року командиром БПОП ГУ поліції в Донецькій області полковником поліції Голубан Ю. С. складено атестаційний лист на майора поліції ОСОБА_2 - старшого інспектора-чергового батальйону поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Донецькій області, у якому зазначено, що за час роботи в Національній поліції і на займаній посаді майор поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе з посередньої сторони, під час виконання службових обов`язків дотримується законності, ініціативу та старання в роботі не проявляє, нормативно-правові акти, що регламентують діяльність НП знає, здатний швидко приймати правильні рішення, під час несення служби проявляє пильність, не завжди сприймає критику керівництва, вступає в суперечки, на що неодноразово робились зауваження, в складних ситуаціях орієнтується правильно, здатний швидко приймати рішення тощо. Професійний рівень підготовки задовільний (т. 1 а.с. 48-49).

За результатами проведеної атестації щодо позивача атестаційною комісією ГУ Національної поліції в Донецькій області складено протокол ОП від 20 грудня 2016 року № 15, відповідно до якого атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з того, що рішення прийнято всіма членами комісії у зв`язку з низькими результатами тестування, незадовільним знанням законодавчої та нормативної бази, незадовільними результатами складення підсумкових заліків за 2016 рік та змістом атестаційного листа (т. 1 а.с. 14-15).

Наказом ГУ Національної поліції в Донецькій області від 6 січня 2017 року № 13 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VII Закону № 580-VIII на підставі рішення атестаційної комісії від 20 грудня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) майора поліції Колякіна О.В. старшого інспектора-чергового батальйону поліції особливого призначення ГУ Національної поліції в Донецькій області з 6 січня 2017 року (т. 1 а.с. 16).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" № 580 від 02.07.2015 року (далі - Закон № 580), який набув чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до статті 1 Закону № 580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

За приписами статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону № 580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Як встановлено судом, позивач перебував на службі в поліції на постійній основі.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

06.01.2017 року позивача звільнено згідно наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 16.01.2017 року № 13 о/с.

Стаття 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлює причини звільнення зі служби в поліції, зокрема, через службову невідповідність.

У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ст. 19).

Згідно п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України визначає сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту визначено види дисциплінарних стягнень, а саме: на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Зі змісту наказу про звільнення позивача зі служби в поліції від 06.01.2017 року вбачається, що підставою для його прийняття слугувало рішення атестаційної комісії від 20.12.2016 року.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580.

За унормуванням частини 1 статті 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону № 580 слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом № 580 правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. Тобто, рішення зазначеної комісії має рекомендаційний характер.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов`язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що в період проходження служби в Національній поліції позивач неналежно виконував свої обов`язки в силу хвороби, фізичного стану, неналежної професійної підготовки тощо.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно ч. 1 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Суд звертає увагу на те, що Атестаційний лист на ОСОБА_2 , що складений командиром БПОП ГУНП в Донецькій області, та результати перевірки рівня службової підготовленісті поліцейських ГУНП в Донецькій області у 2016 році не були зазначені як підстави для проведення атестації позивача.

Зі змісту наказу від 26 листопада 2016 року № 1945 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580, тоді як в ньому вказано лише про мету проведення атестування.

У наказі Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26.11.2016 року № 1945 визначено, що керівникам структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області необхідно скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, за наступними критеріями:

- поліцейські, які заслуговують призначення на вищу посаду;

- поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають переміщенню на нижчу посаду;

- поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 56-57).

Таким чином, атестація працівника після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону № 580.

При цьому, в ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_2 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Навпаки, з атестаційного листа видно, що позивач за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягався.

Таким чином, таке атестування позивача було проведено на підставі ч. 1 ст. 57 Закону № 580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Таку підставу для призначення атестування колегія суддів оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580.

За таких обставин включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, згідно наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1949 від 28.11.2016 року є необґрунтованим та протиправним.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

У пункті 2 Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов`язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об`єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п. 3).

В силу вимог пунктів 4 та 5 розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом 1 розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції визначено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

У пункті 6-7 Розділу V Інструкції вказано, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції. В оголошенні про проведення тестування зазначаються відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

В справі що розглядається відповідач жодного з приписів Інструкції щодо проведення атестації не виконав.

Тестування здійснюється з використанням комп`ютерної техніки. Повторне тестування не допускається ( п. 12 розділу V).

З метою визначення рівня знань чинного законодавства поліцейські проходять професійний тест в такому порядку: 1) професійний тест триває не більше 1 години; 2) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач; 3) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал, а на ситуативну задачу - 5 балів. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60; 4) кожен поліцейський після проходження професійного тесту ознайомлюється зі своїм результатом (п. 15 Розділу V).

Результати тестування зберігаються в електронному вигляді на сервері МВС чи Національної поліції України. Відомості з результатами тестування передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 19-20 розділу V).

Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці (п. 3 розділу ІV).

Пунктом 9 Розділу ІV Інструкції передбачено, що прямі керівники зобов`язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з`ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У пункті 10-12 розділу ІV зазначено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п. 16 розділу ІV).

На підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування атестаційні комісії приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розділу ІV). Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

Колегія суддів констатує, що позивач взагалі не проходив тестування з використанням комп`ютерної техніки. І цей факт не заперечувався відповідачем у справі.

З відомості про результати проведення тестування вбачається, що позивач за результатами атестування на загальні навички отримав 21 бали та по знанню законодавчої бази - 31 балів. За яким критеріями були визначені позивачеві вказані бали - невідомо, бо навіть паперові носії з відповідями у відповідача відсутні.

З долученого до матеріалів справи протоколу № 15 від 20.12.2016 року слідує, що атестаційною комісією (у складі голови комісії ОСОБА_4 І. Г. , секретаря комісії Гулиніна С.М., члена комісії ОСОБА_6 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за результатами голосування: за - 3, проти - 0). Рішення прийнято у звязку з низьким результатом тестування, незадовільним знанням законодовчої та нормативної бази, незадовільного результату складання підсумкових заліків за 2016 рік, змістом атестаційного листа (т. 1 а. с. 14).

Тобто, колегія суддів відзначає, що атестування позивача було проведено з повним порушенням передбаченої законодавцем процедури. Оскільки процедура є складовою підстави звільнення, то відповідач в такому випадку діяв не у спосіб, передбачений законом.

З матеріалів справи вбачається, що позивача ознайомлено з результатами атестуванням та висновком атестаційної комісії 20.12.2016 року 21.12.2016 року, однак позивач ставити підпис відмовився, про що складено акт (т. 1 а.с. 52).

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як встановлено судом, на підставі висновку атестаційної комісії від 20.12.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області прийнято наказ № 13 о/с від 06.01.2017 року про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції (а.с. 16).

Типова Інструкція з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 р. № 1242 (далі- Інструкція № 1242), встановлює загальні положення щодо функціонування структурних підрозділів з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади (далі - установи), вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з документами в установах незалежно від способу фіксації та відтворення інформації, яка міститься в документах, включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік і контроль за виконанням.

За п. 3 Інструкції № 1242 установи організовують діловодство на підставі власних інструкцій з діловодства (далі - інструкції установ), що розробляються на підставі цієї Інструкції, а також регламентів та національних стандартів на організаційно-розпорядчу документацію (далі - регламенти та національні стандарти).

Документ повинен відповідати положенням актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та спрямовуватись на виконання установою покладених на неї завдань і функцій. Класи управлінської документації визначаються згідно з Державним класифікатором управлінської документації (далі - ДКУД). Одним із класів управлінської документації, що забезпечує організацію процесів управління, є організаційно-розпорядча документація. Реквізити організаційно-розпорядчої документації та порядок їх розташування визначаються ДСТУ 4163-2003 "Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів" ( v0055609-03 ) (далі - ДСТУ 4163-2003).

Документ повинен містити обов`язкові для певного його виду реквізити, що розміщуються в установленому порядку, а саме: найменування установи - автора документа, назву виду документа (крім листів), дату, реєстраційний індекс документа, заголовок до тексту, текст, підпис. Під час підготовки та оформлення документів можуть застосовуватись не тільки обов`язкові, а також інші реквізити, якщо це відповідає призначенню документа або способу його опрацювання. (п. 13-15).

Накази (розпорядження) видаються як рішення організаційно-розпорядчого чи нормативно-правового характеру. За змістом управлінської дії накази видаються з основних питань діяльності установи, адміністративно-господарських або кадрових питань. Проекти наказів (розпоряджень) з основної діяльності, адміністративно-господарських питань готуються і подаються структурними підрозділами за дорученням керівника установи чи за власною ініціативою. Проекти наказів (розпоряджень) з кадрових питань (особового складу) (про прийняття на роботу, звільнення, надання відпустки, відрядження тощо) готує кадрова служба на підставі доповідних записок керівників структурних підрозділів, заяв працівників, трудових договорів та інших документів (п. 84-85).

Пунктом 95 Інструкції № 1242 передбачено, що накази (розпорядження) з кадрових питань (особового складу) оформляються у вигляді індивідуальних і зведених. В індивідуальних наказах (розпорядженнях) міститься інформація про одного працівника (співробітника), у зведених - про кількох, незалежно від того, які управлінські рішення щодо них приймаються (прийняття на роботу, призначення на посаду, переведення на іншу посаду (роботу), звільнення тощо). У наказі (розпорядженні) про призначення або звільнення працівника зазначається повна дата (число, місяць, рік) фактичного виходу працівника на роботу (припинення трудових відносин), розміри його посадового окладу відповідно до штатного розпису, надбавок та доплат (п. 99).

Пунктом 101 Інструкції № 1242 передбачено, що у кожному пункті наказу (розпорядження) з кадрових питань зазначається підстава щодо його видання (заява працівника, контракт, доповідна записка, рішення атестаційної комісії тощо). Під час ознайомлення з наказом (розпорядженням) згаданими у ньому особами на першому примірнику наказу чи на спеціальному бланку проставляються їх підписи із зазначенням дати ознайомлення (п. 102).

За унормуванням постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2011 року № 1242 "Про затвердження Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади" та з метою вдосконалення документального забезпечення діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ, підприємств, установ і організацій, що належать до сфери управління МВС України, дотримання єдиних вимог до оформлення документів наказом МВС України від 27 липня 2012 року № 650 затверджено Інструкцію з оформлення документів у системі МВС України (далі - Інструкція № 650). Вимоги цієї Інструкції поширюються на організаційно-розпорядчі документи (далі - документи) - накази, доручення, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, які створюються в результаті діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ, навчальних закладів, науково-дослідних установ, підприємств, установ і організацій, що належать до сфери управління МВС.

Пунктом 2.21 зазначеної Інструкції визначено, що текст документа містить інформацію, заради якої його створено, і викладається грамотно, стисло, зрозуміло, без повторів. Під час складання документів уживається діловий стиль, для якого характерний нейтральний тон викладення, позбавлений образності, емоційності та індивідуальних авторських рис. Текст документа повинен стосуватися того питання, яке сформульоване в заголовку до нього. Текст документа оформляється у вигляді суцільного зв`язного тексту або анкети чи таблиці, або шляхом поєднання цих форм. Суцільний зв`язний текст, як правило, складається з двох частин. У першій (вступній) частині зазначається підстава, обґрунтування або мета складення документа, у другій (заключній) частині - висновки, пропозиції, рішення, прохання. В окремих випадках документ може після вступної частини містити мотивувальну частину, у якій обґрунтовується позиція установи. Тексти складних і великих за обсягом документів (положення, правила, інструкції, огляди, звіти тощо) поділяються на розділи, підрозділи, пункти, підпункти. Пункти в тексті нумеруються арабськими цифрами з крапкою, а підпункти - арабськими цифрами з дужкою. В окремих випадках розділи можуть поділятися на глави, а також нумеруватися римськими цифрами.

Згідно п. 3.17 Інструкції № 650 документи виготовляють за допомогою комп`ютерної техніки (зразки подано в додатку 1).

У Додатку № 1 до п. 3.17 Інструкції «Зразки оформлення документів» вказано, що наказ - основний розпорядчий документ, який видає керівник підприємства, установи, організації на основі єдиноначальності і який містить індивідуальні приписи або правові норми з питань внутрішньоорганізаційної діяльності, адресовані підпорядкованим органам і працівникам.

Наказ має такі реквізити: зображення Державного Герба України, герба Автономної Республіки Крим; назва Міністерства, організації вищого рівня; назва організації; назва виду документа (Наказ); дата документа; місце складання або видання документа; реєстраційний індекс документа; заголовок до тексту документа; текст документа; візи документа; підпис. Як правило, текст наказу складається з двох частин: констатуючої і резолютивної. У констатуючій частині викладають причини й обставини, що зумовили видання даного наказу, зазначають його мету і завдання, дають оцінку існуючого стану справ. Зазначена частина може починатися із слів "На виконання", "З метою" тощо. Якщо документ видається на підставі іншого розпорядчого документа, у констатуючій частині зазначаються назва виду цього документа, його автор, дата, номер та заголовок. Цю частину наказу викладають стисло, торкаючись лише тих питань, щодо яких будуть приписи в резолютивній частині. Крапка в кінці констатуючої частини не ставиться.

Оцінюючи зміст наказу № 13 о/с від 06.01.2017 року про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції суд встановив, що він не відповідає вимогам, встановленим Інструкцію з оформлення документів у системі МВС України № 650.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів вважає рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15 від 20.12.2016 року, наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 06.01.2017 року № 13 о/с щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції такими, що не відповідають вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованими та протиправними, а тому вони підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при новому розгляді справи суд першої інстанції не виконав приписи Верховного Суду щодо дослідження обставин, які є спірними в цій справі, бо за встановлених обставин вже неможна відновити показами свідків ті прогалини та недоліки щодо документального підтвердження підстав звільнення позивача, що були допущені при його звільненні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

06.04.2016 року Міністерством внутрішніх справ України було видано наказ № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за № 669/28799 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» (далі - наказ № 260).

В наказі № 260 в розділі III «Окремі питання виплати грошового забезпечення» наявний п. 6. З наступним змістом: «Поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення».

Частиною другою статті 245 КАС України визначено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про:

- визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (пункт 2);

- визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій (пункт 3);

- визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункт 4);

- інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів (пункт 10).

Таким чином, ст. 245 КАС України не передбачено прийняття рішення судом в разі задоволення позову про стягнення коштів.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. І відповідачем не доведено, що у спірних правовідносинах він діяв у межах повноважень визначених законом.

Колегія суддів вважає, що позивач в повній мірі довів ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваних дій та прийнятих рішень не доказана.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи та постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

За унормуванням ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, зокрема, є:

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 310, 315, п. 4 ч. 1 ст. 317, 321, 322, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 р. - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 р. у справі № 805/536/17-а - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, третя особа - Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15 від 20.12.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 06.01.2017 року № 13 о/с щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді старшого інспектора-чергового батальйону поліції особливого призначення Національної поліції в Донецькій області з 07.01.2017 року.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Донецькій області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 7 січня 2017 року по 16 жовтня 2019 року у розмірі з відрахуванням з цієї суми обов`язкових податків і зборів.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та в частині сплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць з відрахуванням з цієї суми обов`язкових податків і зборів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складений 16 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

А.А. Блохін