Справа № 420/980/19
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2019-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/980/19

Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.
рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса
17 липня 2019 року

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Запорожана Д.В, Осіпова Ю.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУ ДМС в Одеській області, у якому позивач просив:

- скасувати рішення № 5/1-32 від 05.02.2019 р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

- зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти заяву щодо визнання ОСОБА_1 , біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_1 зазначив, що він має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань, внаслідок чого наказ міграційного органу про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є противоправним.

Також позивач наголошує на тому, що при винесені оскаржуваного повідомлення, відповідач поверхово підійшов до розгляду його заяви. Зокрема, позивачеві не було забезпечено можливості залучення адвоката та перекладача.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняте нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що з аналізу наданих матеріалів разом із наявною інформацією по країні походження позивача можливо підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту в Україні, згідно визначення п. 13, ч. 1 ст. 1 Закону України №3671-VI, через відсутність фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач є уродженець м. Аммі Мусса, Алжир. За національністю алжирець, за віросповіданням мусульманин - суніт.

Країну постійного проживання позивач залишив 09.02.2017 року авіарейсом Алжир (Алжир) - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна) на підставі національного паспорту та візи. Державний кордон нашої країни перетнув 10.02.2017 року легально.

02.10.2017 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами розгляду заяви відповідач склав висновок від 18.10.2017 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18.10.2017 року № 197 було відмовлено позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

03.11.2017 року позивач отримав повідомлення Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за № 5/1-307 від 18.10.2017 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 оскаржив його до Одеського адміністративного окружного суду.

Рішенням Одеського адміністративного окружного суду 15.03.2018 (набрало законної сили 12.06.2018) ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

21.01.2019 позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами розгляду заяви відповідач склав висновок від 05.02.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом відповідач від 05.02.2019 року № 24 було відмовив позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погодившись з вказаним наказом позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи справу та задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення №5/1-32 від 05.02.2019 р. про відмову у оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прийняте з порушенням процедури, встановленої Законом України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, зокрема, без належного забезпечення позивача перекладачем на арабську мову, а тому належить до скасування.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначається Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08 липня 2011 року №3671-VI (далі - Закон № 3671-VI).

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з п. п. 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання.

Відповідно до абз.5 ст.6 Закону № 3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно з ч.7 ст.7 Закону № 3671-VI до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

З матеріалів справи вбачається, що позивач прибув на територію України 10.02.2017 з метою отримання освіти в українських вищих навчальних закладах. 02.10.2017 він вперше звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. При зверненні 02.10.2017р. виїзд з Алжиру позивач пояснював пошуком роботи та кращого життя. Однак при зверненні 21.01.2019р.причиною звернення за міжнародним захистом позивач зазначав побоювання зазнати небезпеки з боку терористичного угрупування. Зазначені відмінності позивач пояснив недовірою до людей (том 1 а.с.119).Суд апеляційної інстанції погоджується з позицією відповідача щодо неприйняття до уваги даних тверджень , оскільки позивач неодноразово вказував на своє бажання легалізуватися на території України (том І , а.с.119,120,121,122) .

Також суд апеляційної інстанції зазначає, як вбачається з матеріалів справи, що позивач надавав різну інформацію щодо отримання ним погроз з боку терористів через свого друга з вимогою співпраці. Відповідно до протоколу співбесіди від 05.02.2019р. позивач зазначає, що жодних погроз не отримував, у тому числі через свого друга ( том І а.с.120). Позивач називав різні дати вбивства свого друга кінець 2016р., (том І а.с. 108), липень 2016р.(том І, а.с.121).

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що позивач потрапив на територію України 10.02.2017р. легально, на підставі паспортного документу та оформленої візи. Термін легально перебування в Україні закінчився 07.03.2017р.Із вказаного періоду до моменту першого звернення за міжнародним захистом 02.10.2017р. позивач перебував в Україні у категорії нелегального мігранта. З 07.08.2018р. до моменту повторного звернення до відповідача позивач перебував без законних на те підстав, порушуючи вимоги ч.1 ст.5 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а саме : Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача, що інформація надана заявником не дає підстав стверджувати про можливу загрозу переслідування заявника за етнічною, національною, релігійною або іншими конвенційними ознаками.

Отже з огляду на матеріали особової справи суд першої інстанції встановив, що відповідач прийняв рішення про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки позивач не навів жодного конкретного факту про можливі утиски щодо нього в країні громадської належності.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що твердження представника позивача про незабезпечення йому можливості залучити адвоката, є необґрунтованими, з огляду на те, що під час проведення процедурних дій позивач жодного разу не виявив бажання стосовно необхідності участі адвоката. Тому його доводи стосовно не забезпечення позивача адвокатом є необґрунтованими. Адже відповідно до ч.2 ст.8Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту адвокат бере участь у попередньому розгляді заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за бажанням заявника.

Суд першої інстанції вважав обґрунтованими доводи позивача, щодо неналежного забезпечення його кваліфікованим перекладачем. Так як відповідно до п.1.3. Порядку ведення Державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, затвердженого наказом МВС від 11.03.2013 р. №228: Реєстр перекладачів - це веб-сторінка офіційного веб-сайту Державної міграційної служби України (далі - ДМС), що містить відомості про перекладачів, які можуть залучатися органами державної влади для надання послуг перекладу під час розгляду заяв та проведення співбесід з біженцями та іншими категоріями мігрантів, під час здійснення їх затримання, забезпечення надання їм правової допомоги, розгляду адміністративними судами справ щодо біженців та видворення з України іноземців та осіб без громадянства, здійснення досудового розслідування та розгляду судами кримінальних проваджень і справ про адміністративні правопорушення, вчинені біженцями та іншими категоріями мігрантів на території України. Натомість була залучена особа в якості перекладача, переклад якої позивачеві було важко зрозуміти.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з судом першої інстанції та доводами позивача щодо неналежного забезпечення його кваліфікованим перекладачем.

Відповідно до II Розділу п.2.1 п.п. г наказу МВС №648 від 07.09.2011 року «Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом: забезпечує надання заявнику послуг перекладача

Частиною 3 ст. 8 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: Під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов`язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника.

Згідно до п.п.3.1 Наказу №649 у разі відсутності підстав для відмови в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС ознайомлює заявника або його законного представника під їхній власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що на виконання даної вимоги співробітником ГУ ДМС України в Одеській області 28.01.2019 року було складено протокол ознайомлення з прийнятим рішенням за заявою, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (протокол). Даний протокол був викладений на українській мові та складений за участі перекладача з арабської мови Саід Сугеб Ібрагім та підписаний самим позивачем. Також згідно з протоколом співбесіди від 05.02.2019 року позивач чітко зазначив, що перекладач його влаштовує, він повністю довіряє перекладачу та повністю розуміє його , що підтверджується аудіо записом протоколу співбесіди (арк. 2, абз. 3 протоколу співбесіди від 05.02.2019 року). При цьому необхідно зазначити, що відповідно до протоколу співбесіди, відповіді позивача чіткі та логічні, що також свідчить про повне розуміння перекладу питань співробітника ГУДМС України в Одеській області.

Отже доводи стосовно не залучення перекладача є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, висновки суду першої інстанції стосовно необізнаності позивача про його права і обов`язки як шукача захисту є необґрунтованими.

Таким чином, враховуючи, що відносно позивача прийнято рішення про відмову у визнанні його біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту, саме за відсутності умов, передбачених п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту від 08.07.2011 року № 3671-VI, вказане рішення є чинним та рішеннями судів, що набрали законної сили, підтверджено правомірність цього рішення, з огляду на те, що позивач звертаючись повторно із заявою про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, не зазначив про будь-які зміни умов відносно нього, за якими надається статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів вважає, що відповідачем цілком правомірно було прийнято оскаржуваний наказ про відмову в прийнятті повторно поданої позивачем заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підстави для скасування цього наказу відсутні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Осіпов Ю.В. Запорожан Д.В.