Справа № 283/240/18
Суддя: Черноліхов Сергій Вікторович
Дата ухвалення: 2019-10-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року м.Житомир справа № 283/240/18

категорія 6.1

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Черноліхова С.В.,

за участю секретаря судового засідання Рудченко К.В.,

та за участю: позивача фізичної особи-підприємця Мірошниченка Андрія Леонідовича,

представника позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Сергійчук С.Й.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправною і скасувати постанову Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області № 47-ю/1006-7-18/3774/17 від 11 грудня 2017 року про накладення на нього штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В. по проведенню 30 листопада 2017 року позапланової перевірки щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі направлення на перевірку № 514/17-к від 16 листопада 2017 року.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що підставою для прийняття спірної постанови стали висновки проведеної управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області позапланової перевірки дотримання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил про виконання самочинних будівельних робіт з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності (загальні розміри 4,15*5 м) за адресою: вул. Грушевського, м. Малин, Житомирська область, за магазином "999".

З такими висновками контролюючого органу позивач не погоджується, оскільки тимчасова споруда не є капітальним будівництвом, на неї не поширюються норми Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, а також статей 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI. Те, що побудована споруда є тимчасовою, підтверджується паспортом прив`язки та тим фактом, що вона не розміщується на фундаменті, а лише на підготовці, створена з полегшених конструкцій, а тому віднесення її інспектором до об`єктів з незначними наслідками (CCI) є помилковим.

Крім того, під час проведення перевірки, складання документів, винесення постанови про накладення штрафу, на думку позивача, були допущені порушення процесуального законодавства, а саме: позивач не був ознайомлений з актом перевірки № 1006/7/К15/173, протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 листопада 2017 року, приписом № 146/17- К від 30 листопада 2017 року, фотоматеріалами.

Також позапланова перевірка інспектором була проведена без належної на те підстави.

На підставі ухвали судді Малинського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2018 року позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 було передано до Житомирського окружного адміністративного суду для розгляду.

28 лютого 2018 року суддею Черноліховим С.В. дану справу прийнято до свого провадження, призначено підготовче судове засідання на 22 березня 2018 року.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 22 березня 2018 року у справі було призначено будівельно-технічну експертизу і зупинено провадження у ній до одержання результатів експертизи.

02 вересня 2019 року після отримання висновку експерта № 16/08-2019 від 23 серпня 2019 року провадження у даній справі було поновлено і призначено підготовче засідання на 17 вересня 2019 року.

17 вересня 2019 року адміністративна справа не слухалася у зв`язку з надходженням клопотання представника позивача про відкладення розгляду. Наступне судове засідання призначалося на 24 вересня 2019 року, однак і цього дня справа не розглядалася через неявку сторін. У подальшому, 03 жовтня 2019 року, розгляд справи також було відкладено на 10 жовтня 2019 року у зв`язку з перебуванням судді Черноліхова С.В. у відпустці.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, занесеною секретарем судового засідання до протоколу судового засідання від 10 жовтня 2019 року, постановлено закрити підготовче провадження та призначити справи до судового розгляду на 15 жовтня 2019 року.

15 березня 2018 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив у задоволенні позову відмовити з таких підстав. На підставі листа заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури Пургіна Т. від 26 жовтня 2017 року вх. 2282/17 щодо виявлення факту самочинного будівництва об`єкта та направлення для проведення позапланового заходу № 514/17-к від 16 листопада 2017 року в період з 17 листопада 2017 року по 30 листопада 2017 року посадовою особою Управління проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 за магазином АДРЕСА_2 »(між будівлями районного будинку культури та 13 Державної пожежно-рятувальної частини) у м. Малин, Житомирської області. Під час проведення перевірки встановлено, що позивачем виконано будівельні роботи з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 34, частини 1 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13 квітня 2011 року (далі - Порядок № 466).

Враховуючи вказане, головним інспектором будівельного нагляду Управління Бардашем М.В. 30 листопада 2017 року складений відповідний акт, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 146/17-к. Із зазначеними документами 30 листопада 2017 року ФОП ОСОБА_2 ознайомився особисто та відмовився від їх отримання, про що зроблено відповідний запис. Також відповідач зазначив, що позивач про час та місце розгляду справи був повідомлений, про що свідчить відповідний запис у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи зазначене та керуючись пунктом 2 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Житомирській області Бардашем М.В. 11 грудня 2017 року винесена оскаржувана постанова та надіслана цього ж дня рекомендованим листом з повідомленням позивачеві.

У своєму відзиві відповідач також зазначив про те, що підлягають спростуванню доводи позивача, що ним встановлено тимчасову споруду за вказаною вище адресою, оскільки вони є надуманими, необгрунтованими та спростовується матеріалами перевірки і нормами містобудівного законодавства. Зокрема, зазначена вище будівля є нерухомим майном, яку неможливо в будь-який спосіб перемістити без її знецінення. Також звертає увагу суду на те, що підприємцем без відповідного дозвільного документу, який надає право на виконання таких робіт, будується капітальна споруда із влаштуванням фундаменту, що є згідно з містобудівним законодавством нерухомим об`єктом.

Таким чином відповідач вважає, що дії головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління державної архітектурно - будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В. щодо здійснення перевірки додержання вимог містобудівного законодавства є законними та такими, що не суперечать вимогам містобудівного законодавства, а постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесена з додержанням вимог чинного законодавства.

Позивач і його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали повністю і просили їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Також пояснили, що за адресою: вул. Грушевського, м. Малин, Житомирська область, за магазином "999" (між будівлями районного будинку культури та 13 Державної пожежно-рятувальної частини) позивачем розміщено саме тимчасову споруду без улаштування фундаменту, а тому для її розміщення було оформлено всі необхідні документи, передбачені Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244.

Представник відповідача у судовому засіданні щодо задоволення позовних вимог заперечувала та просила відмовити у задоволенні позову з підстав, наведених у відзиві.

Вислухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Суд встановив, що 16 листопада 2017 року заступником начальника управління - начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобування видано направлення № 514/17-к (а.с. 16-17) для здійснення головним інспектором будівельного нагляду Бардашем Максимом Валерійовичем позапланової перевірки на об`єкті: "Виконання будівельних робіт за адресою: вул. Грушевського, м. Малин, Житомирська АДРЕСА_3 , за магазином "999" (між будівлями районного будинку культури та 13 Державної пожежно-рятувальної частини)" щодо дотримання суб`єктом містобудування ФОП ОСОБА_2 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу № 104П від 16 листопада 2017 року та на підставі абзацу 9 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, звернення Прокуратури Житомирської області за вих. № 06-37/8012вих-17 від 24 жовтня 2017 року.

Під час перевірки встановлено, що за адресою: Житомирська область, м. Малин по вул. Грушевського, за магазином «999» всупереч паспорту прив`язки № 6/16 від 15 вересня 2015 року, виданого згідно намірів замовника, розроблених ПП «ВЕГОСТ», ФОП ОСОБА_2 виконано будівельні роботи з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності (загальні розміри 4,15*5м), а саме: улаштування стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку, кладка стін з газоблоку, утеплення зовнішніх стін мінераловатною плитою (товщина - 7 мм), влаштовано дерев`яне перекриття, улаштування даху (дерев`яна кроквяна система, покриття з металопрофілю).

Внаслідок чого, зазначені будівельні роботи виконанні самочинно, а саме: без документу, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою під капітальне будівництво, без затвердженої встановленим порядком проектної документації, без отримання в установленому законодавством порядку права на виконання будівельних робіт, а саме - без повідомлення про початок їх виконання, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CC1), що є порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 34, 36 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI, та пункту 13 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466.

За результатами перевірки 30 листопада 2017 року перевіряючим складено акт № 1006/7/к15/173 (а.с. 49-58), винесено припис № 146/17-к про зупинення підготовчих та будівельних робіт (а.с. 59) і протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 60-61).

Розглянувши вказані матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 11 грудня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду Бардашем Максимом Валерійовичем прийнято постанову № 47-ю/1006-7-18/3774/17 про визнання позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладення штрафу у розмірі 63432, 00 грн.

Надаючи правову оцінку вказаній постанові, суд зазначає наступне.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність", для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд. Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Частиною 3 статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначені органи архітектурно-будівельного контролю, до яких, зокрема, належать виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частинами 1-2 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Суд встановив, що висновки перевіряючого про порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" грунтуються на виявлені факту будівництва капітальної споруди із влаштуванням фундаменту (стовпчастого монолітного фундаменту з влаштуванням монолітного бетонного ростверку).

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що в трактуванні ДБН В.2.1-10-2009 "фундамент - частина будівлі чи споруди, переважно підземна, яка сприймає навантаження від споруди і передає їх на основу, складену ґрунтами (природну) чи штучну".

Фундаменти класифікуються, згідно з ДБН, як «фундаменти малозаглиблені»:

«Фундаменти малозаглиблені, мілкого закладання - передають навантаження на ґрунт переважно через підошву фундаменту».

Фундамент - це підземний чи підводний конструктивний елемент будівлі, що сприймає всі навантаження від вище розташованих вертикальних елементів несучого остова, бічного тиску грунту нерівномірних їх деформацій та передає їх на грунтові основи. Відстань від поверхні планування до нижньої площини фундаменту (підошви) - це глибина закладання фундаменту. Фундаменти поділяють на фундаменти мілкого та глибокого закладання.

Фундаменти мілкого закладання мають такі особливості:

- навантаження на основи передаються в основному через підошву фундаменту;

- співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) складають не більше 4, що дозволяє розглядати такі фундаменти при їх повороті, як жорсткі конструкції;

- фундаменти влаштовують у відкритих котлованах або в порожнинах, утворених в масивах ґрунту.

Фундаменти глибокого закладання мають такі особливості:

- навантаження на основи передаються в через підошву фундаменту і бокову поверхню;

- співвідношення зовнішніх розмірів (висоти і ширини) більше 4;

- фундаменти влаштовують шляхом заглиблення в ґрунтовий масив або в порожнини, розташовані в масиві.

Із зазначеного вище, випливає, що такий конструктивний елемент як «фундамент» мілкого закладання, повинен мати наступні характерні ознаки:

- розташування конструктивного елементу (фундаменту) під землею та над землею;

- сприймання всіх навантажень (навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних та вертикальних сил) та їх передача на ґрунтові основи;

- співвідношення висоти і ширини фундаменту мілкого закладання не перебільшує 4;

- для влаштування фундаментів обов`язковою умовою є влаштування котловану або влаштування порожнин в масивах ґрунту;

- певна розрахункова глибина закладання фундаментів, що не допускає морозного спучення ґрунтів;

- проектуються у відповідності до вимог нормативної документації та за фактом повинні відповідати даним проектної документації, наявність якої на будівництво об`єкта обов`язкова.

При порівнянні вище перелічених ознак, які характеризують фундамент, з даними в цій справі експертом встановлено (а.с. 168-169), що:

- в об`єкті дослідження такий конструктивний елемент як фундамент (у функціональному значенні цього слова), що з`єднує будівлю із землею і передає всі навантаження на основу складену ґрунтами (природну) чи штучну, відсутній;

- в даному випадку наявна бетонна балка у вигляді армопоясу, влаштована по периметру будови з розмірами в розрізі 15x20 см, яка опирається безпосередньо на родючий шар через щебеневу подушку, виконана без риття котловану або влаштування порожнин в масивах ґрунту (фото на а.с.75), а влаштовані бетонні стовпи, не пов`язані з армопоясом (відсутнє належне (спільне) армування, відсутні ознаки суцільного армування), виконують функцію для надання горизонтальності поверхні та забезпечення стійкості при влаштуванні огороджуючих конструкцій та інших елементів полегшених конструкцій, та сприймають лише вертикальні навантаження від вище розташованих конструкцій, що передбачено вимогами нормативних документів;

- влаштування фундаментів для розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, що розташована за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського (біля магазину «999»), не передбачалося, проект не розроблявся.

Конструктивно, досліджуваний об`єкт пов`язаний з бетонною основою та взаємодіє з нею, а саме передає вертикальні навантаження від власної ваги та ваги вище розташованих конструкцій. Разом із тим слід зазначити, що дана бетонна основа не працює як єдина жорстка система з вище розташованими огороджуючими конструкціями за всіма степенями свободи.

Виходячи із наведеного, віднести бетонну основу до поняття «фундамент», не вбачається за можливе.

Влаштована залізобетонна конструкція, яка сприймає лише вертикальні навантаження від вище розташованих конструктивних елементів будівлі за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського (біля магазину "999") з габаритними розмірами у плані 4,16х5,69 м, враховуючи її конструктивні особливості та глибину залягання, не відповідає вимогам ДБН В.21-10-2009 "Основи та фундаменти. Основні положення проектування", оскільки:

- глибина залягання становить 0,50 м (50 см) від рівня землі, та не відповідає п.п. 7.5.1 та 7.5.2 ДБН В.2.1-10-2009, замість передбаченого нормативом для кліматичної півзони «ІІВІ» глибини сезонного промерзання ґрунту - 1,1 м (11О см);

- сприймає та передає на основу лише вертикальні навантаження, передача навантажень у вигляді згинальних моментів, поперечних і поздовжніх горизонтальних сил від залізобетонної основи (армопоясу) на бетонний стовп не відбувається, що не відповідає суті терміну «фундамент»;

- наявна залізобетонна основа (армопояс) не відповідає поняттю «ростверк», про який зазначено в акті №1006/7/к15/176 (а.с.55 на звороті), так як не має зв`язку з бетонними стовпами для забезпечення розподілу всіх навантажень та здійснення сумісної роботи.

Також експерт дійшов висновку (а.с. 173) про те, що об`єкти дослідження, в стані на час проведення дослідження та конструктивно передбачені проектною документацією, можливо віднести до стаціонарних тимчасових споруд, встановлених без улаштування фундаменту.

Отже, з вищевказаного видно, що позивачем не будується капітальна споруда, а встановлюється тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності без улаштування фундаменту.

Відповідно до статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Нормативно правовим документом, який регулює розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 (далі - Порядок № 244).

Згідно з пунктом 1.3 Порядку № 244, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до пункту 2.1 Порядку № 244, підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви (пункт 2.4 Порядку № 244).

Згідно з пунктами 2.10-2.14 Порядку № 244, паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.

Паспорт прив`язки включає:

схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території;

ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС);

технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж;

реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

Цей перелік документів є вичерпним.

Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

При оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та цим Порядком.

Паспорт прив`язки ТС не надається за умов:

подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку;

подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку.

Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.

Із системного аналізу наведених правових норм слідує, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки.

Судом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 Леонідович 02 вересня 2016 року звертався до міського голови із заявою, в якій просив оформити паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

За результатами розгляду вказаної заяви 15 вересня 2016 року позивач отримав паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (павільйон розміщення в групі ТС) по АДРЕСА_4 Грушевського за магазином "999" (а.с. 7).

У матеріалах справи також міститься ситуаційний план земельної ділянки біля РБК за магазином "999" (а.с. 10).

22 листопада 2016 року між позивачем (сервітуарій) та Малинською міською радою (власник) укладено договір № 27/16 про встановлення особистого строкового сервітуту (а.с. 12-15). За умовами вказаного договору, особистий сервітут встановлюється відносно земельної ділянки, яка знаходиться в АДРЕСА_5 . Малин по вул. Грушевського, біля магазину "999". Загальна площа ділянки становить 0,0030 га. Кадастровий номер відсутній. Цільове призначення - комерційне використання. Земельна ділянка передається для встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Оскільки позивачем не будується капітальна споруда, а встановлюється тимчасова споруда без улаштування фундаменту для провадження підприємницької діяльності, тому ним правомірно оформлено документи, передбачені Порядком № 244 для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 за магазином "999" самочинні будівельні роботи з влаштування капітальної будівлі для провадження підприємницької діяльності (загальні розміри 4,15*5 м) не виконувалися. У зв`язку з цим до позивача неправомірно застосовано штраф у розмірі 63432, 00 грн., а позовні вимоги про визнання протиправною і скасування постанови Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області № 47-ю/1006-7-18/3774/17 від 11 грудня 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є обгрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про оскарження дій головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В. по проведенню 30 листопада 2017 року позапланової перевірки щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі направлення на перевірку № 514/17-к від 16 листопада 2017 року суд зазначає наступне.

В обгрунтування своїх доводів позивач вказує на те, що він не був ознайомлений з актом перевірки № 1006/7/К15/173, протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 листопада 2017 року, приписом № 146/17- К від 30 листопада 2017 року, фотоматеріалами, а також позапланова перевірка інспектором була проведена без належної на те підстави.

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно пункту 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 14 Порядку № 553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 17 Порядку № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки (пункт 18 Порядку № 553).

Згідно з пунктом 21 Порядку № 553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до пункту 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244, справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Суд критично ставиться до доводів позивача про його неознайомлення з актом перевірки № 1006/7/К15/173, протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 листопада 2017 року, приписом № 146/17- К від 30 листопада 2017 року, оскільки в них містяться записи про те, що ФОП ОСОБА_2 з ними ознайомлений, від підпису та отримання відмовився у присутності 2 свідків. У зв`язку з цим вказані документи були направлені позивачеві поштою. Також у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 листопада 2017 року зроблено запис щодо повідомлення позивача про час і дату розгляду справи.

Крім того, позапланова перевірка за адресою: Житомирська область, м АДРЕСА_6 Малин по вул. Грушевського, за магазином «999» була призначена у зв`язку з надходженням звернення Прокуратури Житомирської області за вих. № 06-37/8012 вих-17 від 24 жовтня 2017 року, тобто, на підставі абзацу 9 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області Бардаша М.В. по проведенню 30 листопада 2017 року позапланової перевірки щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на підставі направлення на перевірку № 514/17-к від 16 листопада 2017 року є необгрунтованими і задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_7 , РНОКПД НОМЕР_1 ) до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області (майдан С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, ) про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови задовольнити частково.

Визнати протиправною і скасувати постанову Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області № 47-ю/1006-7-18/3774/17 від 11 грудня 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 понесений судовий збір у розмірі 704, 80 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Головуючий суддя С.В. Черноліхов

Повне судове рішення складене 18 жовтня 2019 року