Справа № 280/5523/18
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року 13:05Справа № 280/5523/18 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., за участю секретаря судового засідання Мащенко Д.В.,

позивача ОСОБА_1

представників:

позивача Дерев`янко І .О . ,

відповідача Кондратенко Є.М.,

розглянув в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління Держпраці у Запорізькій області (вул. Південне шосе, буд. 25, м. Запоріжжя, 69032) про визнання протиправним та скасування припису, скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

28 грудня 2018 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач або ФОП ОСОБА_1 ) до Головного управління Держпраці у Запорізькій області (далі - відповідач або ГУ Держпраці у Запорізькій області), відповідно до якого позивач просить визнати протиправним та скасувати пункт 3 припису від 26.11.2018 №ЗП 2263/570/АВ/П та визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №ЗП 2263/570/АВ/П/ТД-1ФС.

Ухвалою від 26 грудня 2018 року позовну заяву залишено без руху, позивачу надано строк для усунення недоліків шляхом надання до суду оригіналу платіжного доручення на підтвердження сплати судового збору.

16 січня 2019 року до суду надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою судді Запорізького окружного адміністративного суду Артоуз О.О. від 21.01.2019 відкрите загальне позовне провадження в адміністративній справі, призначено підготовче засідання на 19.02.2019.

Протокольною ухвалою від 19.02.2019 у підготовчому засіданні оголошувалась перерва до 20.03.2019.

На підставі розпорядження керівника апарату суду №28 від 15.04.2019 «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справ» адміністративна справа №280/5523/18 призначена на повторний автоматизований розподіл у зв`язку з перебуванням судді Запорізького окружного адміністративного суду Артоуз О . О . з 12.04.2019 по 15.08.2019 у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами.

Справа №280/5523/18, автоматизованою системою документообігу суду 15.04.2019 перерозподілена для розгляду судді Киселю Р.В.

Ухвалою від 16.04.2019 справа №280/5253/18 прийнята до провадження, підготовче засідання призначено на 13.05.2019.

Протокольною ухвалою від 13.05.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 05.06.2019.

Ухвалою від 05.06.2019 провадження у справі зупинялось до 25.06.2019.

В судовому засіданні 25.06.2019 позивач та представник позивача підтримали заявлені вимоги в повному обсязі, на їх обґрунтування зазначили, що висновки, викладені в приписі, акті перевірки та у постанові про накладення штрафу гуртуються лише на припущеннях, що є недопустимим. Позиція відповідача про використання праці неоформлених працівників не знайшла свого документального підтвердження. Працівники позивача належним чином оформлені. Склад порушення законодавства про працю не доведено, оскільки таке порушення спростовується численними доказами. Опитані особи підтвердили факт своїх цивільно-правових відносин з позивачем, а також підтвердили роботу за цивільно-правовими угодами. Також зазначили, що позивач не згоден з пунктом 3 Припису, оскільки особи були допущені на підставі цивільно-правової угоди, що є формою виконання робіт за домовленістю сторін та не заборонено законодавством. Позивач вважає, що має право обирати на яких засадах оформлювати виконавця робіт на підставі цивільно-правової угоди чи трудового договору. Таким чином, під час інспекційного відвідування позивача не встановлено та належними доказами не підтверджено факт використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин, що призвело до порушення приписів ч.3 cт.24 КЗпП України. З підстав викладених в позовній заяві просять суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечила, зазначила, що за результатами перевірки ФОП ОСОБА_1 складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю, який містить детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну норму законодавства, зокрема:

- порушення частин 1, 3 статті 24 КЗпП України: «Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питання оформлення трудових відносин встановлено, що на протязі 2018 року 3 особи були допущено до роботи без укладання трудового договору, що порушує вимоги ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 »;

- порушення частини 1 статті 21 КЗпП України та частин 1, 3 статті 24 КЗпП України: «Під час проведення інспекційного відвідування встановлено, що 1 особа ( ОСОБА_7 ) допущена до роботи без укладання трудового договору».

У зв`язку з вищенаведеними порушеннями винесено припис про їх усунення. На виконання припису ФОП ОСОБА_1 листом від 10.12.2018 надала укладені письмові трудові договори з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Таким чином, позивач фактично визнала вчинене ним порушення ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, тобто ці порушення не є спірними. Також за результатами розгляду справи про накладення штрафу, винесена постанова якою на позивача накладено штраф в розмірі 446760,00 грн, за порушення абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України. Вважає, що припис та постанова винесені законно та обґрунтовано. З підстав викладених в відзиві на позов просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 25.06.2019, на підставі ст.250 КАС України, судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

З матеріалів справи судом встановлено: ФОП ОСОБА_1 (код платника податку НОМЕР_1 ), юридичне місце знаходиться (проживання): АДРЕСА_2 , основним видом економічної діяльності є: код КВЕД 47.11 - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

12.11.2018 ГУ Держпраці у Запорізькій області видано наказ №1905 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про пращо у термін до 30.11.2018 (а.с. 45).

На підставі наказу оформлено направлення від 20.11.2018 №1043 на здійснення заходу державного нагляду у формі інспекційного відвідування, предметом якого визначено: порядок оформлення трудових відносин; дотримання законодавства про працю в частині нарахування та виплати заробітної плати на рівні не нижчому від розміру мінімальної заробітної плати; використання праці неповнолітніх; строки виплати заробітної плати (а.с. 46).

20.11.2018 інспектором праці у присутності ФОП ОСОБА_1 здійснено спробу проведення інспекційного відвідування. Інспекційне відвідування неможливо було провести у зв`язку з ненаданням ФОП ОСОБА_1 ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; ненадання для ознайомлення/завірених об`єктом відвідування копій книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування; ненадання керівником (його уповноваженими представником)/працівниками об`єкта відвідування письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю. Так, на підставі вшцевикладеного складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 20.11.2018 №ЗП2263/570/АВ (а.с.47-48).

Також, 20.11.2018 інспектор праці вручив ФОП ОСОБА_1 вимогу про надання документів №ЗП2263/570/АВ, якою тривалість строку проведення інспекційного відвідування зупинено.

Вимогою було зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 16 год. 00 хв. 20.11.2018 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування, а саме: виписка з ЄДР; табеля обліку робочого часу за вересень-жовтень 2018; відомості нарахування заробітної плати та відомості виплати за вересень-жовтень 2018; заяви, накази, повідомлення до ДФС з відміткою про отримання; трудові договори (та інші договори); пояснення щодо праці неповнолітніх та режиму графіку роботи; штатний розпис за наявності (а.с. 49-50).

ФОП ОСОБА_1 вимогу інспектора праці виконала, надавши наступні документи, а саме: копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; копія повідомлення про прийняття працівника на роботу від 09.09.2015; копія наказу про прийняття на роботу ОСОБА_8 від 03.09.2018 №3; копія пояснення ОСОБА_9 від 20.11.2018; копія трудового договору ОСОБА_9 від 03.09.2015 №3; копія повідомлення про прийняття працівника на роботу від 19.04.2016; копія наказу про прийняття на роботу ОСОБА_10 від 19.04.2016 №3; лист опитування ОСОБА_10 ; копія трудового договору ОСОБА_10 від 19.04.2016 №4; копія цивільно-правової угоди ОСОБА_4 від 20.11.2018 №1; копія пояснення ОСОБА_4 від 20.11.2018; копія цивільно-правової угоди ОСОБА_5 від 20.11.2018 №2; копія цивільно-правової угоди ОСОБА_6 від 15.11.2018 № 4; копія цивільно-правової угоди ОСОБА_7 від 20.11.2018 №3; лист опитування ОСОБА_7 від 20.11.2018; пояснення ОСОБА_1 від 21.11.2018; - копія наказу «Про внесення змін до штатного розкладу» від 02.01.2018 № 1 ШР; копія штатного розкладу на 2018 рік №1.

21.11.2018, за результатами перевірки позивача, складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ЗП2263/570/АВ (далі - Акт інспекційного відвідування) (а.с. 13-15, 63-65).

Відповідно до розділу ІІІ «Опис виявлених порушень» Акту інспекційного відвідування, були виявлені наступні порушення, серед іншого зокрема:

- порушення частин 1, 3 статті 24 КЗпП України: «Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питання оформлення трудових відносин встановлено, що на протязі 2018 року 3 особи були допущено до роботи без укладання трудового договору, що порушує вимоги ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Так, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виконували роботи з реалізації товару.

Зазначені види робіт свідчать про процес праці, який передбачає підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку та графіку змінності, встановленому на підприємстві, що передбачено ст. 21 КЗпП України та притаманне саме трудовим відносинам.

В завданнях Замовника не вказується конкретний вид послуги (роботи) та її кінцевий результат, із зазначенням кількісних і якісних показників, після досягнення (виконання) яких договір вважається виконаним і дія його припиняється, фактично виконавець підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку (стаття 57, 142, 159 КЗпП України), що притаманне саме строковому трудовому договору, оскільки укладені на визначений термін.

Обов`язки вищезазначених осіб збігаються з колом обов`язків за посадою - продавець продовольчих товарів, яка передбачена класифікатором професій, за кодом - 5220. Зазначена посада присутня в штатному розписі ФОП ОСОБА_1 на 2018 рік, який затверджено ФОП ОСОБА_1 наказом № 1 ШР від 02.01.2018. За наявності даної посади у штатному розписі, прийняття на роботу для виконання зазначених у ньому робіт має здійснюватися відповідно до вимог трудового законодавства, тобто має укладатися трудовий договір.

Також, зазначені особи несуть матеріальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на них зобов`язань, що свідчить про покладання на працівників матеріальної відповідальності, як на особу, що пов`язана трудовими обов`язками, як передбачено статтею 130 КЗпП України.

Також процес організації робіт вищезазначених осіб підлягає координації ФОП ОСОБА_1 , що регламентується ст. 105 КЗпП України та притаманне саме трудовим відносинам.

ФОП ОСОБА_1 надані цивільно-правові угоди, а саме: - №1 від 20.11.2018 укладений з ОСОБА_4 , як Виконавець та ФОП ОСОБА_1 як Замовника; №2 від 20.11.2018 украдений з ОСОБА_5 , як Виконавець та ФОП ОСОБА_1 як Замовника; №4 від 20.11.2018 укладений з ОСОБА_6 , як Виконавець та ФОП ОСОБА_1 як Замовника

При цьому у вищезазначених договорах відсутня одна із суттєвих умов - ціна, або вартість виконаних робіт».

- порушення частини 1 статті 21 КЗпП України та частин 1, 3 статті 24 КЗпП України: «Під час проведення інспекційного відвідування встановлено, що 1 особа допущена до роботи без укладання трудового договору.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_7 , яка під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 20.11.2018 знаходилась на робочому місці за адресою: АДРЕСА_3 , встановлено, що ОСОБА_7 працює у ФОП ОСОБА_1 на протязі 3-х років з 02.02.2018 з визначеним графіком роботи. Також, відповідно до наданих письмових пояснень ОСОБА_7 вона отримує заробітну плату чотири рази на місяць в розмірі мінімальної заробітної плати.

ФОП ОСОБА_1 було надано цивільно-правову угоду від 20.11.2018 укладено з ОСОБА_7 , як Виконавець та ФОП ОСОБА_1 як Замовник.

Під час проведення інспекційного відвідування, ОСОБА_7 , спочатку відрекомендувалась як ОСОБА_10 , яка є працівником ФОП ОСОБА_1 , але працює на іншому об`єкті, а саме за адресою: м. Запоріжжя, вуя . Перемоги, 115. Вищезазначене підтверджується відео фіксацією та листком опитування».

Акт інспекційного відвідування від 21.11.2018 №ЗП2263/570/АВ особисто підписала та отримала один примірник ОСОБА_1 Акт підписано із зауваженнями (а.с. 65).

22.11.2018 за вх.№14313-08 до ГУ Держпраці у Запорізькій області надійшли заперечення від 22.11.2018 з письмовими поясненнями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.с. 68-69)

Листом від 23.11.2018 за вих. №08/03.4-06/9106 «Щодо розгляду заперечення» відповідачем була надана відповідь на заперечення (а.с. 70).

Також відповідачем було винесено Припис про усунення виявлених порушень від 26.11.2018 №ЗП2263/570/АВ/П. (а.с. 66). Припис направлено об`єкту відвідування рекомендованим листом із повідомленням про вручення від 26.11.2018 №564. (а.с. 67).

У зв`язку з виявленими порушеннями, які зафіксовані в Акті інспекційного відвідування, заступником начальника Головного управління Держпраці у Запорізькій області Ганненко О.О. 29.11.2018 прийнято рішення №ЗП2263/570/АВ/П/ТД/ІП щодо розгляду справи про накладення штрафу (а.с. 79).

На підставі прийнятого рішення, 03.12.2018 ФОП ОСОБА_1 , листом №08/03.4-06/9364, було направлено повідомлення про розгляд справи 13.12.2018 о 14 год. 45 хв. (а.с. 80).

Повідомлення про розгляд справи надіслано рекомендованим листом, що підтверджується фіскальним чеком від 03.12.2018 (ПН 55; Ідентифікатор міжнародного поштового відправлення 775) (а.с. 80 зворотній бік).

13.12.2018 першим заступником начальника ГУ Держпраці у Запорізькій області Дановським В.В . , на підставі Акта інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю від 21.11.2018 №ЗП2263/570/АВ, винесено постанову про накладення штрафу від 13.12.2018 №ЗП2263/570/АВ/П/ІД-1ФС в розмірі 446760,00 грн. за порушення абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України. (а.с.81-82).

Рішення по даній справі приймалось у присутності ФОП ОСОБА_1 , яка його підписала без заперечень (а.с. 82).

Не погодившись зі спірним приписом та постановою про накладення штрафу позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 Державна служба України з питань праці входить до системи органів виконавчої влади та забезпечує реалізацію державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Пунктом 7 Положення № 96 встановлено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Головне управління Держпраці у Запорізькій області діє відповідно до Положення, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018 №84 (далі -Положення №84), у відповідності до п. 1 якого, Головне управління є територіальним органом Державної служби України з питань праці, повноваження Головного управління поширюються на територію Запорізької області.

У відповідності до пп.5 п.4 Положення №84, Управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

У відповідності до пп.50 п.4 Положення, Управління відповідно до покладених на нього завдань накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці.

Починаючи з 01.01.2017, у відповідності до частини четвертої ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зокрема заходи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому ним Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Згідно ч.5 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Відповідно до статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» №81 від 1947 року, яка ратифікована Законом України №1985-IV (1985-15) від 08 вересня 2004 року (далі - Конвенція), інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.

Відповідно до частини 2 статті 12 Конвенції, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Згідно статті 16 Конвенції, інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) (далі - Порядок №295). Зазначений Порядок був чинний на час проведення інспекційного відвідування (21.11.2018).

Пунктом 2 Порядку №295 визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці:

Держпраці та її територіальних органів;

виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Відповідно до пп.6 п.5 Порядку №295, інспекційні відвідування проводяться за інформацією: ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.

Інспектори праці, у відповідності до п.11 Порядку №295, за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Відповідно до п.12 Порядку №295 вимога інспектора Держпраці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Згідно з п.16 Порядку №295 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою дня проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

У відповідності до п.18 Порядку №295 у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Пунктом 19 Порядку №295 встановлено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Згідно з п.20 Порядку №295 акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

У відповідності до п.21 Порядку №295 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Пунктом 22 Порядку №295 передбачено, що матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

У відповідності до п.23 Порядку №295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Згідно п. 27 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що у разі виявлення та фіксування в Акті інспекційного відвідування порушень законодавства про працю, інспектор праці зобов`язаний скласти припис на їх усунення, і було ним зроблено.

Суд зазначає, що позивач фактично визнала правомірність припису, оскільки, на виконання припису від 26.11.2018 №ЗП2263/570/АВ/П ФОП ОСОБА_1 листом від 10.12.2018 надала укладені письмові трудові договори з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 з 20.11.2018 та ОСОБА_6 з 15.11.2018 (а.с. 71-75).

Також позивач виконала всі інші вимоги інспектора праці зазначені в приписі.

Отже на моменти звернення до суду з даним позовом всі вимоги припису були визнані позивачем та виконані добровільно, в зв`язку з чим суд не знаходить підстав для скасування пункт 3 припису від 26.11.2018 №ЗП 2263/570/АВ/П.

Щодо суті виявлених порушень:

Кодекс законів про працю України визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.02.2012 №5067-VІ роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належних трудових відносин, вчиняти дії спрямовані на приховування трудових відносин.

У відповідності до статті 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно частини 1 статті 23 Кодексу законів про працю України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін: 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Згідно зі статтею 23 КЗпП України на підприємстві, в установі, організації укладають трудові договори на невизначений строк, і лише коли характер наступних виконуваних робіт або умови їх виконання чи інтереси працівника не дають можливості укласти трудовий договір на невизначений строк, можна укладати строкові трудові договори на строк, установлений за погодженням сторін (п. 2 ст. 23 КЗпП) або на час виконання певних робіт (п. 3 ст. 23 КЗпП).

Характер наступних виконуваних робіт або умови їх виконання слід визначати у відповідному локальному документі підприємства або безпосередньо в наказі про прийняття працівника на роботу, викладаючи конкретні причини технологічного, технічного, економічного чи соціального характеру.

Коли термін дії строкового трудового договору закінчується, працівника звільняють з роботи на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП України - закінчення строку (п. 2 і п. 3 ст. 23 КЗпП України), крім випадків, передбачених частиною першою статті 39-1 КЗпП України.

У відповідності до ч. 1 статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

У відповідності до ч. 3 статті 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Трудовий договір зобов`язує роботодавця створювати працівникам умови праці, установлені законодавством України. У їх числі й умови праці, пов`язані з охороною праці. Для цього роботодавець повинен дотримуватися безліч вимог, передбачених зокрема, КЗпП України, Законом України «Про охорону праці» (який поширюється на роботодавця та працівника). У відповідності до положень ст. 18 Закону України «Про охорону праці» до роботи не допускаються працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці.

При роботі за трудовим договором:

обсяг виконуваної роботи визначається у вигляді професії, спеціальності, кваліфікації чи посади, визначеної відповідно до класифікатора професій;

робоче місце створюється роботодавцем і він забезпечує всі необхідні умови праці, необхідні для виконання визначених договором робіт;

працівник підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку роботодавця, конкретним його посадовим особам. Виконує роботи відповідно до графіку чи режиму роботи, встановленому роботодавцем;

за виконання робіт працівникові нараховується та виплачується заробітна плата в розмірі не нижче, встановленого законодавством.

Згідно ст. 3 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Стаття 626 ЦК України визначає загальне поняття цивільно-правового договору. Відповідно, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами ст. 208 ЦК України (такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, шо спрямована на одержання результатів праці і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Статтею 628 Цивільного Кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відтак, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення цієї мети договір вважається виконаним і дія його припиняється. Тобто, він застосовується для реалізації визначених, найчастіше разових робіт.

При виконанні робіт за цивільно-правовим договором:

обсяг виконуваної роботи визначається у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню та можуть бути відображені в акті їх приймання;

підрядник виконує визначені договором роботи на власний страх та ризик. Однак договором можуть передбачатись умови надання сировини чи матеріалів для виконання цих робіт;

договором встановлюються початковий та кінцевий терміни, в межах яких підрядник повинен виконати визначені договором роботи відповідно до власного графіку роботи та виходячи лише з власних можливостей;

підряднику за виконання визначеної договором та зданої відповідно до акту роботи виплачується дохід у розмірі, встановленому самим договором. До цього доходу крім заробітної плати може включатись й вартість інших витрат, які поніс підрядник при виконанні роботи.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Тому цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання разової конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів і у разі досягнення цієї мети, договір вважається виконаним і дія його припиняється.

Виконавець, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Предметом трудових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Відповідач зазначає, що під час проведення інспекційного відвідування позивача з питань дотримання вимог законодавства про працю ГУ Держпраці у Запорізькій області було встановлено використання праці неоформлених працівників (гр. ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ), у зв`язку з чим відповідач вжив заходів щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності.

У відповідності до п. 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання прані неоформлених працівників. несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

У відповідності до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи -підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

- фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

У відповідності до ч. 4 ст. 265 Кодексу законів про працю України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України 2018 рік» зі змінами зазначено: установити у 2018 році мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 3723 гривні

Тобто, тридцятикратний розмір мінімальної заробітної плати за одного працівника: 3723,00 грн. х 30 = 111 690,00 гри., а за чотирьох працівників 446 760,00 грн.

Як вбачається з вищезазначених норм, штраф накладається у разі: фактичного допуску працівника до роботи та фактичного виконання роботи.

Судом досліджені матеріали (документи), які надавались позивачем під час проведення інспекційного відвідування, письмові пояснення та DVD диски інспекційного відвідування (речовий доказ).

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_7 , яка під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 20.11.2018 знаходилась на робочому місці за адресою: АДРЕСА_3 , вона працює у ФОП ОСОБА_1 на протязі 3-х років з 02.02.2015 з 10:00 по 10:00 (сутки через двоє). Також, відповідно до наданих письмових пояснень ОСОБА_7 вона отримує заробітну плату чотири рази на місяць в розмірі мінімальної заробітної плати.

ФОП ОСОБА_1 було надано цивільно-правову угоду від 20.11.2018 укладено з ОСОБА_7 , як Виконавець та ФОП ОСОБА_1 як Замовник.

Під час проведення інспекційного відвідування, ОСОБА_7 , спочатку відрекомендувалась як ОСОБА_10 , яка є працівником ФОП ОСОБА_1 , але працює на іншому об`єкті, а саме за адресою: м. Запоріжжя , вуя . Перемоги, 115. Вищезазначене підтверджується відео фіксацією на DVD диску та листком опитування.

Також речовим доказом підтверджується те, що ОСОБА_7 фактично здійснювала торгівлю у кіоску який належить ФОП ОСОБА_1 .

Таким чином накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за фактичний допуск ОСОБА_7 до роботи та фактичного виконання нею роботи без укладання трудового договору є правомірним та обґрунтованим.

Що стосується накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за фактичний допуск до роботи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без укладання трудового договору, то суд зазначає наступне.

Під час проведення інспекційного відвідування вказані особи знаходились у кіосках, які належать позивачу, разом з ФОП ОСОБА_1 та працюючою на підставі трудового договору працівницею позивача.

З наданого диску відео фіксації не вбачається, що ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 фактично виконували роботи в зазначених кіосках.

В одному з кіосках окрім них знаходилась безпосередньо ФОП ОСОБА_1 в іншому ОСОБА_9 , яка працює на підставі трудового договору. Хто безпосередньо здійснював торгівлю з відео запису не видно.

Також вказана інформація відсутню в матеріалах інспекційного відвідування.

Отже твердження відповідача ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються наданими доказами.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Також суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України є частиною національного законодавства України.

Враховуючи вищевказані вимоги та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

В своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (п.1 ст.32 Конвенції) неодноразово наголошував, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпції щодо фактів: (п.45 Рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України» від 17.06.2011 р., заява №21037/05; п.53 Рішення ЄСПЛ у справі «Смирнов проти України» від 15.10.2010 р., заява №38683/06; п.75 Рішення ЄСПЛ у справі «Огороднік проти України» від 05.05.2015 р., заява № 29644/10; п.52 Рішення ЄСПЛ у справі «Єрохіна проти України» від 15.02.2013 р., заява №12167/04).

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в адміністративній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КАС України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в адміністративному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до принципу V, викладеного у Рекомендації № (94) 12 «Незалежність, дієвість та роль суддів», ухваленій Комітетом Міністрів Ради Європи на 518 засіданні заступників міністрів 13.10.1994 року, судді, зокрема, зобов`язані проводити справу неупереджено, спираючись на власну оцінку фактів та власне тлумачення закону; забезпечити, щоб кожна сторона мала однакові можливості бути заслуханою, і щоб процедурні права кожної із сторін дотримувались відповідно до положень Конвенції про захист прав та основних свобод людини.

Згідно із ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідачем не доведена правомірність застосування до позивача штрафних санкцій за фактичний допуск до роботи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без укладання трудових договорів, а отже позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Сукупність вищенаведених встановлених обставин справи дає суду підстави визнати позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно з ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління Держпраці у Запорізькій області (вул. Південне шосе, буд. 25, м. Запоріжжя, 69032) про визнання протиправним та скасування припису, скасування постанови задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №ЗП/ 2263/570/АВ/П/ТД-1ФС від 13.12.2018, прийняту першим заступником начальника Головного управління Держпраці у Запорізькій області Дановським В.В., в частині накладення на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 335070 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Запорізькій області (вул. Південне шосе, буд. 25, м. Запоріжжя, 69032, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1116,90 грн. (одна тисяча сто шістнадцять гривень 90 коп.).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення у повному обсязі виготовлене 15.10.2019.

Суддя Р.В. Кисіль