Справа № 420/1744/19
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1744/19

Категорія 109010000Головуючий у суді І інстанції: Свида Л.І. час і місце ухвалення: 14:36, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Семенюка Г.В.

суддів: Федусика А.Г. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
Департамент архітектуриМельнікова Т.В. (довіреність)
Управління розвиткуТкачук В.В. (довіреність)
Представник ПозивачаПетрова А.М. (ордер, адвокат)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2019 року по справі за позовом ФОП ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа - Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа - Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, мотивуючи його тим, що відповідачем протиправно анульовано виданий позивачу паспорт прив`язки за відсутності підстав, передбачених законодавством.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2019 року позов задоволено. Визнано протиправним на скасовано наказ Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 26.11.2018 року №01-06/214 «Про анулювання паспорту прив`язки стаціонарної тимчасової споруди від 09.04.2014 року №01-06/214 за адресою: АДРЕСА_1 ».

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що оскаржуваний наказ від 26.11.2018 року № 01-06/214 жодним чином не порушує прав позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 24.10.2014 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та ФОП ОСОБА_1 укладений договір ТС-124/14 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (а.с. 10-11).

Відповідно до п. 2.2, 2.3 зазначеного Договору, підставою для розміщення тимчасової споруди в м. м . Одеси за цим договором є паспорт прив`язки, який є невід`ємною частиною цього договору, розташування тимчасової споруди здійснюється згідно комплексної схеми розміщення тимчасових споруд у випадках її наявності та визначається відповідно до виданого паспорту прив`язки тимчасової споруди. Розрахунок плати за користування місцем для розташування тимчасових споруд та адреса їх розміщення визначаються у відповідних додатках до цього Договору.

З додатку до цього Договору вбачаться розміщення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 площа тимчасової споруди 16 кв. м. та встановлена плата за користуванням місцем для розташування тимчасової споруди (а.с. 12).

23.11.2018 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради проведено обстеження тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ФОП ОСОБА_1 та на яку виданий паспорт прив`язки від 09.04.2014 року №01-06/214, за результатами якого складений акт обстеження тимчасової споруди від 23.11.2018 року (а.с. 14).

В акті зазначено, що фактична площа тимчасової споруди складає 13,44, наявні порушення - фактичні дані не відповідають даним при подачі документів, підпис суб`єкта господарювання в акті обстеження відсутній та зазначено про відмову від підпису суб`єкта господарювання. Будь-яких додатків акт обстеження не містить.

Враховуючи встановлені порушення, Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради на адресу начальника Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради направлений лист №0113/2559/в від 23.11.2018 року, в якому зазначено про встановлені порушення та міститься прохання анулювати паспорт прив`язки, виданий ФОП ОСОБА_1 від 09.04.2014 року №01-06/214 (а.с. 79-80), а також висновок №0113/2559/в від 23.11.2018 року з підтвердженням можливості анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 09.04.2014 року №01-06/214 ФОП ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , продовольча група товарів (за виключенням продукції ресторанного господарства), площа 16 кв. м. (а.с. 81).

На підставі направлених матеріалів, 26.11.2018 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради виданий наказ №01-06/214 про анулювання паспорту прив`язки стаціонарної тимчасової споруди від 09.04.2014 року №01-06/214 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 86), який разом з повідомленням про анулювання паспорту прив`язки від 26.11.2018 року №01-06/214 направлений на адресу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (а.с. 85).

Позивач не погодився з правомірністю наказу від 26.11.2018 року №01-06/214, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги зазначив, що оскаржуваний наказ є не чітким і не зрозумілим, при тому, що зазначені норми законодавства містять декілька підстав для анулювання паспорту прив`язки, а тому наявні підстави для задоволення позову. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1, п. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

До повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до п. 1.1., 1.3, 2.1, 2.20, 2.21, 2.30, 2.31 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 року № 244, цей Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС. Встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. Відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу. Розміщення ТС самовільно забороняється.

Представник Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та представник Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради під час розгляду справи у суді першої інстанції зазначали, що позивачу паспорт прив`язки стаціонарної тимчасової споруди від 09.04.2014 року №01-06/214 за адресою: АДРЕСА_1 не видавався, зазначений паспорт був оформлений на іншу юридичну особу - ТОВ «Міський дизайн» та саме цей паспорт прив`язки наданий відповідачем до суду (а.с. 50-56).

Крім того, до суду надані заява ТОВ «Міський дизайн» про надання висновку щодо можливості розміщення тимчасової споруди від 31.03.2014 року, висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 24.03.2014 року №0113/636 щодо можливості розміщення тимчасової споруди та виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців щодо ТОВ «Міський дизайн» (а.с. 98-101).

При цьому, Позивачем було зазначено, що оригінал паспорту прив`язки, оформленого на ФОП ОСОБА_1 , був наданий для його переоформлення до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради ФОП ОСОБА_2 , який придбав торговий павільйон за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 09.06.2016 року (а.с. 87), однак паспорт прив`язки не був переоформлений та оригінал паспорту прив`язки ФОП ОСОБА_2 від Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради не повертався.

Так, з договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, укладеного 24.10.2014 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та ФОП ОСОБА_1 вбачається, що паспорт прив`язки є невід`ємною частиною цього договору, тобто, за відсутності належним чином оформленого паспорту прив`язки, цей договір не міг бути укладений, оскільки саме ФОП ОСОБА_1 надано в користування місце для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, на адвокатський запит представника позивача, адресований ФОП ОСОБА_2 , ним повідомлено, що 17.03.2017 року він звернувся до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради з пакетом документів для переоформлення паспорту прив`язки, в якому містився, в тому числі, оригінал паспорту прив`язки, оформлений на ФОП ОСОБА_1 , однак ці документи після відмови у вчиненні таких дій Управляння не повернуло (а.с. 114).

На підтвердження цих обставин ФОП ОСОБА_2 надав копії опису документів, поданих 17.03.2017 року для переоформлення паспорту прив`язки до Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, копію самого паспорту прив`язки №01-06/214 від 09.04.2014 року (а.с. 114-123), копію опису документів, поданого ФОП ОСОБА_1 для дострокового припинення дії договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (а.с. 149).

Також, позивачем до суду надані квитанції щодо сплати ним протягом 2017-2019 років грошових коштів за оренду торгового покриття за договором ТС-124/14 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (а.с. 124-148).

Суд звертає увагу, що Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради висновком від 23.11.2018 року №0113/2559/в підтверджена можливість анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди №01-06/214 від 09.04.2014 року ФОП ОСОБА_1 , а не іншій юридичній особі, акт обстеження містить запис щодо належності тимчасової споруди позивачу, а не іншій особі (а.с. 81-83).

Враховуючи вище викладені обставини, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта, що оскаржуваний наказ №01-06/214 від 26.11.2018 року не порушує права позивача.

Слід зазначити, що відповідач або третя особа враховуючи зазначені ними факти, як суб`єкти владних повноважень, отримуючи документи, дані про видачу яких у них відсутні, мали реагувати на ці факти, однак отримавши від ФОП ОСОБА_2 документи та надавши йому відповідь про відсутність документів щодо видачі ФОП ОСОБА_1 паспорту прив`язки ще на початку 2017 року Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради ніяких дій не вчиняло та тільки в листопаді 2018 року анулювало паспорт прив`язки, за твердженням Управління, виданого ТОВ «Міський дизайн», за зверненням Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради щодо паспорту прив`язки ФОП ОСОБА_1 Жодного звернення до правоохоронних органів за фактом підроблення паспорту прив`язки структурні підрозділи Одеської міської ради не надали до суду.

Враховуючи вищезазначені обставини, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, суд вважає, що відповідач не довів не оформлення паспорту прив`язки ФОП ОСОБА_1 , а позивач, в свою чергу, довів обставини, на які він посилається у відповідності до ч. 1 ст. 77 КАС України.

Відповідно до п. 2.27 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 року № 244, дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні; не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

При цьому, п. 2.6 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» передбачено, що для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Відповідно до п. 7.1, 7.2, 7.4 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI, підставою для встановлення ТС є паспорт та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом.

Для укладення (продовження) договорів на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС Заявник звертається до Уповноваженого органу із заявою, до якої додаються: документ в якому зазначається товарна спеціалізація ТС в довільній формі, витяг про державну реєстрацію суб`єкта господарювання, графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані суб`єктом господарювання у довільній формі на топографо-геодезичній основі (М 1:500); реквізити суб`єкта господарювання.

У разі отримання позитивного висновку Уповноваженого органу щодо можливості установки ТС за конкретною адресою, укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, Заявник, який має намір встановити ТС, укласти (продовжити) договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, звертається до Управління шляхом подачі заяви про намір встановити ТС до управління надання адміністративних послуг. Заява про намір встановити ТС подається у довільній формі із зазначенням в ній товарної спеціалізації ТС.

При цьому, відповідно до п. 9.8 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі» паспорт анулюється згідно з рішенням, оформленим наказом Управління, на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу до закінчення строку його дії у наступних випадках: - за письмовою заявою власника ТС; - у разі припинення юридичної особи; - у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем; - у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації; - за необхідності, у випадку невикористання місця розташування ТС безперервно протягом шести місяців, окрім літніх майданчиків; - у випадку розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС; - у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС.

З матеріалів справи убачається, що оскаржуваний наказ містить посилання на п. 2.27 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», п. 9.8 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», лист Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, однак не містить конкретну підставу для анулювання паспорту прив`язки №01-06/214 від 09.04.2014 року, тобто, є не чітким і не зрозумілим, при тому, що зазначені норми законодавства містять декілька підстав для анулювання паспорту прив`язки. В даному випадку, з наказу не вбачається чи всі обставини, зазначені в листі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради стали підставою для анулювання паспорту прив`язки, або Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради прийняло до уваги якусь одну з цих підстав.

Слід зазначити, що акт обстеження тимчасової споруди від 23.11.2018 року не містить конкретних порушень, які виявлені під час обстеження, зазначено тільки про не відповідність фактичних даних даним при подачі документів.

В п. 10 акту обстеження, який має містити конкретні порушення, не зазначено про не відповідність товарної спеціалізації, не зазначено про не відповідність площі, тощо.

В п. 2, 3 акту обстеження містяться дані щодо площі тимчасової споруди на підставі договору на право тимчасового користування місцями для тимчасових споруд, а також фактичної площі тимчасової споруди на підставі проведених замірів, однак суд звертає увагу що в акті не зазначено про площу тимчасової споруди за паспортом прив`язки, фактична площа зазначена приблизно без зазначення одиниці виміру та з акту обстеження не вбачається будь-яких доказів щодо здійснення замірів, зазначення інструменту, яким здійснювалися заміри, тощо.

При цьому, одною з підстав анулювання паспорту прив`язки є надання недостовірних відомостей у документах під час підготовки паспорта прив`язки ТС, однак з акту обстеження не вбачається які саме документи досліджувалися для встановлення такої невідповідності, не зазначено в якому саме документі наданому для оформлення паспорту прив`язки є невідповідність з фактичною площею, а співставлення за актом обстеження проведено фактичної площі та площі тимчасової споруди за договором на право користування місцями для тимчасових споруд, а не з площею зазначеною в паспорті прив`язки.

Крім того, суд звертає увагу на не доведення такої невідповідності за документами, які надавалися для оформлення паспорту прив`язки №01-06/214 від 09.04.2014 року на ФОП ОСОБА_1 , оскільки такі документи відповідачем до суду не надані.

Щодо невідповідності товарної спеціалізації, ці обставини в акті обстеження взагалі не зазначені та відсутні докази, які б свідчили про таку невідповідність, не зазначено хто здійснює таку діяльність та яка саме діяльність проводиться в тимчасовій споруді, а надана фотофіксація не може бути прийнята до уваги судом як належний доказ, оскільки не підтверджує дату проведення такої фіксації, місце її проведення та ця фотофіксації не зазначена додатком до акту обстеження.

У своїй апеляцій апелянт зазначає, що якщо позивач вважаючи, що викладені в акті перевірки обставини не відповідають дійсності та дійсно відсутні будь-які порушення під час встановлення та експлуатації тимчасової споруди, то позивач мав оскаржувати саме цей акт та висновок управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що акт обстеження - це документ, який фіксує факт проведення перевірки і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства, а висновки, що містяться в такому акті, можуть бути перевірені адміністративним судом під час звернення особи з позовом про визнання протиправним і скасування рішення (наказу), яким порушено права, свободи або законні інтереси позивача, прийнятого за результатами проведеної перевірки.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2019 року по справі № 420/1744/19, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 09 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Семенюк Г.В.
Судді Федусик А.Г. Шляхтицький О.І.