Справа № 520/4239/19
Суддя: Сіренко О.І.
Дата ухвалення: 2019-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 р.Справа № 520/4239/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Сіренко О.І.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області Хоми Оксани Вікторівни на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.07.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 10.07.19 року по справі № 520/4239/19

за позовом Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області Хоми Оксани Вікторівни

до Міністерства юстиції України треті особи ОСОБА_1 , Нотаріальна палата України

про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, треті особи: ОСОБА_1 , Нотаріальна палата України, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України №12066 від 16.04.2019 р. про скасування реєстраційної дії у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб - підприємців та громадських формувань та зобов`язати відповідача - Міністерство юстиції України поновити доступ до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Хоми Оксани Вікторівни.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що мала всі законні підстави для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в ЄДР, а саме: директора товариства: з ОСОБА_3 на ОСОБА_4 , з огляду на надані заяву ОСОБА_3 , яка на той час була директором ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА» та протокол загальних зборів учасників цього товариства, згідно якого були присутні обидва засновники: ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , що в сукупності складало 100% голосів засновників. Протокол був підписаний головою зборів та учасником товариства ОСОБА_5 , справжність підпису якого була нотаріально засвідчена. Стверджує про порушення Порядку розгляду скарг у сфері державної реєстрації, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1128. Отже, з викладених підстав вважає протиправним і таким, що підлягає скасуванню наказ Міністерства юстиції України №1206/5 від 16.04.2019 р., яким задоволено скаргу ОСОБА_1 20.03.2019 р. в повному обсязі, скасовано реєстраційну дію у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 22.02.2019р. №1065942 «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах», проведену приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Хомою Оксаною Вікторівною стосовно товариства з обмеженою відповідальністю «НВО ГІДРОФОРМА» та тимчасово заблоковано доступ до ЄДР приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Хоми Оксани Вікторівни строком на 1 місяць. Також, звертає увагу на те, що висновку Комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації від 11.04.2019 р. та оскаржуваний наказ їй не направлявся і позивачем не одержувався.

09 липня 2019 року рішенням Харківського окружного адміністративного суду адміністративний позов Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області Хома ОСОБА_6 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права. Ствепрджує, що реєстраційні дії Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області Хоми Оксани Вікторівни проведено правомірно, з огляду на наявність протоколу загальних зборів та відповідної заяви ОСОБА_3 . Отже, з викладених підстав, вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, а тому рішення суду першої інстанції має бути скасовано.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Треті особи в судове засідання не з`явились, про час та дату слухання справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що треті особи по справі були належним чином повідомлені про час та дату слухання справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності третіх осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що до Міністерства юстиції України надійшла скарга ОСОБА_1 від 20.03.2019р., яка зареєстрована у Міністерстві юстиції України 26.03.2019 р. № 10321-33-19, з вимогою про скасування реєстраційної дії від 22.02.2019 р. № 1065942 «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані із змінами в установчих документах», що проведено державним реєстратором - приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Хомою О.В. стосовно ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА».

Комісія, розглянувши зазначену скаргу, перевіривши відомості, що містяться в державному реєстрі прав, додані до скарги документи, встановивши обставини, які мають значення для об`єктивного розгляду скарги, прийшла до висновку, що скарга підлягає задоволенню.

16.04.2019 року Міністерством юстиції України №1206/5 прийнято наказ, яким задоволено скаргу ОСОБА_1 20.03.2019 р. в повному обсязі, скасовано реєстраційну дію у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 22.02.2019р. №1065942 «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах», проведену приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Хомою Оксаною Вікторівною стосовно товариства з обмеженою відповідальністю «НВО ГІДРОФОРМА» та тимчасово заблоковано доступ до ЄДР приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Хоми Оксани Вікторівни строком на 1 місяць.

Не погодившись із таким рішенням Міністерства юстиції України, прийнятим у формі наказу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ прийнято на підставі та в межах повноважень Міністерства юстиції України, та у спосіб передбачений чинним законодавством і відповідач вчиняв необхідні дії для повідомлення позивача про засідання комісії з розгляду скарги ОСОБА_1 , оскаржуваний наказ направляв на адресу позивача. Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що відновлення доступу приватному нотаріусу Хомі О.В. до ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відносяться до дискреційних повноважень Міністерства юстиції України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону, для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у тому числі змін до установчих документів юридичної особи, крім змін до відомостей, передбачених частиною п`ятою цієї статті, подаються такі документи: заява про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі; примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про зміни, що вносяться до Єдиного державного реєстру, крім внесення змін до інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник - юридична особа, про місцезнаходження та про здійснення зв`язку з юридичною особою; документ, що підтверджує реєстрацію іноземної особи в країні її місцезнаходження (витяг із торговельного, банківського, судового реєстру тощо), - у разі змін, пов`язаних із входженням до складу засновників юридичної особи іноземної юридичної особи; документ про сплату адміністративного збору - у випадках, передбачених статтею 36 цього Закону; установчий документ юридичної особи в новій редакції - у разі внесення змін, що містяться в установчому документі; примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) передавального акта або розподільчого балансу - у разі внесення змін, пов`язаних із внесенням даних про юридичну особу, правонаступником якої є зареєстрована юридична особа.

Частиною 21 ст. 17 Закону передбачено, що у разі участі представника засновника (учасника) юридичної особи у прийнятті рішення уповноваженим органом управління юридичної особи додатково подається примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) документа, що засвідчує його повноваження.

Відповідно до ст. 25 Закону порядок проведення державної реєстрації та інших реєстраційних дій на підставі документів, що подаються заявником для державної реєстрації, включає: заповнення форми заяви про державну реєстрацію - у разі подання документів особисто заявником (за бажанням заявника); прийом документів за описом - у разі подання документів у паперовій формі; виготовлення копій документів в електронній формі - у разі подання документів у паперовій формі; внесення копій документів в електронній формі до Єдиного державного реєстру; перевірку документів на наявність підстав для зупинення розгляду документів; перевірку документів на наявність підстав для відмови в державній реєстрації; прийняття рішення про проведення реєстраційної дії - для громадських формувань, символіки та засвідчення факту наявності всеукраїнського статусу громадського об`єднання; проведення реєстраційної дії (у тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди) за відсутності підстав для зупинення розгляду документів та відмови в державній реєстрації шляхом внесення запису до Єдиного державного реєстру; формування та оприлюднення на порталі електронних сервісів виписки, результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та установчих документів; видача за бажанням заявника виписки з Єдиного державного реєстру у паперовій формі за результатами проведеної реєстраційної дії (у разі подання заяви про державну реєстрацію у паперовій формі).

Виписка з Єдиного державного реєстру у паперовій формі надається з проставленням підпису та печатки державного реєстратора.

Пунктом 3 розділу II Порядку державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 09.02.2016 № 359/5 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.02.2016 за № 200/28330 (далі - Порядок), встановлено, що державний реєстратор, уповноважена особа суб`єкта державної реєстрації приймають заяву та документи в паперовій формі за описом, сформованим за допомогою програмних засобів ведення Єдиного державного реєстру, примірник якого в день надходження заяви та документів у спосіб, відповідно до якого були подані документи, видається заявнику з відміткою про дату їх отримання та кодом доступу до результатів розгляду документів через портал електронних сервісів.

Також, Порядком передбачено, що з поданих для державної реєстрації документів державний реєстратор, уповноважена особа суб`єкта державної реєстрації виготовляють електронні копії таких документів шляхом їх сканування, які долучаються до заяви, зареєстрованої у Єдиному державному реєстрі. За відповідність електронних копій документів для державної реєстрації оригіналам таких документів у паперовій формі відповідає особа, яка виготовила електронні копії документів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, 20.02.2019 р. було проведено установчі збори учасників ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА» на яких було прийнято ряд рішень, що оформлено протоколом № 2.

22.02.2019р. на підставі вказаного протоколу державним реєстратором - приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Хомою О.В. проведено реєстраційну дію № 1065942 «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані із змінами в установчих документах», щодо ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА», а саме: зміна керівника юридичної особи, зміна складу підписантів.

Як встановлено судом, для проведення зазначеної реєстраційної дії ОСОБА_2 подано такий комплект документів: заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу; нотаріально посвідчену копію протоколу установчих зборів учасників ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА» від 20.02.2019 № 2; квитанцію про сплату адміністративного збору.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону рішення уповноваженого органу управління юридичної особи, що подається для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, викладається у письмовій формі, прошивається, пронумеровується та підписується засновниками (учасниками), уповноваженими ними особами або головою та секретарем загальних зборів (у разі прийняття такого рішення загальними зборами). Справжність підписів на такому рішенні нотаріально засвідчується, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про товариства з обмеженою відповідальністю та додатковою відповідальністю» на загальних зборах учасників, що проводяться відповідно до частини третьої цієї статті, ведеться протокол, у якому фіксуються перебіг загальних зборів учасників та прийняті рішення. Протокол підписує голова загальних зборів учасників або інша уповноважена зборами особа. Кожен учасник товариства, який взяв участь у загальних зборах учасників, може підписати протокол.

Матеріалами справи підтверджено, що згідно із електронної копії протоколу зборів учасників ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА» від 20.02.2019 р. № 2, виготовленого та внесеного до ЄДР приватним нотаріусом Хомою ОСОБА_7 , його підписано головою загальних зборів учасників товариства ОСОБА_5 та ОСОБА_8 .

Однак, як встановлено судом першої та апеляційної інстанії, ОСОБА_8 не є учасником ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА», оскільки, зі змісту електронної копії вказаного протоколу не вбачається прийняття уповноваженим органом управління юридичної особи такого рішення.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що Протокол № 2 від 20.02.2019 р. підписано ОСОБА_8 , який не є учасником ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА» та не уповноважувався учасниками вказаного товариства на підписання протоколу установчих зборів учасників ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА»,

Крім того, на протоколі відсутній підпис ОСОБА_3 , яка є секретарем установчих зборів ТОВ «НВО ГІДРОФОРМА», чим порушено ч. 1 ст. 15 Закону

Відповідно до ст. 27 Закону підставами для зупинення розгляду документів, поданих для державної реєстрації, є: подання документів або відомостей, визначених цим Законом, не в повному обсязі; невідповідність документів вимогам, установленим статтею 15 цього Закону; невідповідність відомостей, зазначених у заяві про державну реєстрацію, відомостям, зазначеним у документах, поданих для державної реєстрації, або відомостям, що містяться в Єдиному державному реєстрі; невідповідність відомостей, зазначених у документах, поданих для державної реєстрації, відомостям, що містяться в Єдиному державному реєстрі; невідповідність реєстраційного номера облікової картки платника податків або серії та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта) відомостям, наданим відповідно до статті 13 цього Закону; несплата адміністративного збору або сплата не в повному обсязі; подання документів з порушенням встановленого законодавством строку для їх подання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що приватний нотаріус Хома О.В. відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 27 Закону мала підстави для зупинення розгляду поданих, для проведення державної реєстрації документів, а не проведення реєстраційних дій.

Таким чином, колегія суддів вважає правомірним висновок Комісія про наявність підстав для скасування оскаржуваної реєстраційної дії, а також тимчасового блокування доступу до ЄДР державному реєстратору ОСОБА_2 строком на 1 місяць.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу №12066 від 16.04.2019 р., діяв на підставі та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, з дотриманням вимог ч.3 ст.2 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надані належні докази на обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного рішення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ є законним та обґрунтованим.

З приводу доводів апелянта про не своєчасне повідомлення про час та місце розгляду скарги та неотримання її копії, та доданих до неї документів, а також не направлення наказу № 1206/5 від 16.04.2019 р., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 1128 під час розгляду скарги по суті обов`язково запрошується скаржник та / або його представник (за умови якщо ним зазначено про це у скарзі), суб`єкт оскарження та інші заінтересовані особи, зазначені у скарзі або встановлені відповідно до відомостей реєстрів. Неприбуття таких осіб, яким було належним чином повідомлено про розгляд скарги, а також неотримання такими особами повідомлень про час та місце розгляду скарги з причин, що не залежать від суб`єкта розгляду скарги, не перешкоджає її розгляду.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 1128 суб`єкт розгляду скарги своєчасно повідомляє особам, запрошеним до розгляду скарги по суті, про час і місце розгляду скарги в один з таких способів: телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у скарзі); шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті Мін`юсту; засобами електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у скарзі та/або інших документах, що додаються до скарги).

Згідно з пунктом 11 Порядку № 1128 копії скарги та доданих до неї документів надаються особам, запрошеним до розгляду скарги по суті (крім скаржника), не пізніше ніж за два дні до дня розгляду скарги по суті. Суб`єкт оскарження та інші заінтересовані особи, зазначені у скарзі або встановлені відповідно до відомостей реєстрів, мають право подавати письмові пояснення по суті скарги, які обов`язково приймаються комісією до розгляду.

У разі повідомлення скаржником та/або його представником, іншими особами, які беруть участь у розгляді скарги по суті, про наявність судового спору між тими самими сторонами, з того ж предмета, з тих же підстав, про які зазначено у скарзі, ними надається копія відповідного рішення суду на засідання комісії.

Пунктом 12 Порядку № 1128 встановлено, що за результатами розгляду скарги суб`єкт розгляду скарги на підставі висновків комісії приймає мотивоване рішення про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні з підстав, передбачених Законами, у формі наказу.

Згідно з пунктом 17 Порядку № 1128 копії рішення прийнятого за результатами розгляду скарги, засвідчені в установленому законом порядку, надсилаються скаржнику, суб`єкту оскарження, а також особам, які брали участь у розгляді скарги по суті, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

Присутність заінтересованих осіб та пояснення заінтересованих осіб є необов`язковими згідно з пунктами 8, 9, 11 Порядку № 1128, та не впливає на рішення Комісії.

Як вбачається з матеріалів складених за результатами розгляду скарги ОСОБА_1 , відповідно до вимог чинного законодавства 09.04.2019 р. Міністерство юстиції України телефонограмою намагалося повідомити ОСОБА_2 про засідання Комісії за скаргою ОСОБА_1 , однак, відповідно до журналу телефонограм відділу забезпечення діяльності комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, телефон приватного нотаріуса ОСОБА_2 . не відповів.

Крім того, на адресу приватного нотаріуса Хоми О.В. листом від 04.04.2019 р. за вих. № 2/10321-33-19/19К направлено копію скарги ОСОБА_1 від 20.03.2019 р., та повідомлено, що відповідне повідомлення про розгляд зазначеної скарги буде опубліковане на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України .

Також, відповідне повідомлення було розміщено на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України.

Враховуючи викладене та відповідно до Порядку № 1128 суд вважає за необхідним зазначити, що Міністерство юстиції України вжило всіх необхідних заходів для належного повідомлення Позивача про розгляд скарги ОСОБА_1 .

Також встановлено судом, що вказаний наказ направлено на адресу ОСОБА_2 супровідним листом від 17.04.2019 р. за вих.7/10321-33-19/19К.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що відповідачем вчинялись всі необхідні дії для повідомлення ОСОБА_2 про розгляд скарги ОСОБА_1 та прийняте рішення, за результатами розгляду скарги.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол загальних зборів підписаний головою засновників ОСОБА_5 , що є достатнім, колегія суддів відхиляє, оскільки нормою п.6 ч.1 ст.15 ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" чітко передбачено, що протокол підписується учасниками, або головою та секретарем загальних зборів у разі прийняття рішення загальних зборів. Отже, зазначений протокол повинен був бути підписаний ще й секретарем, більше того, протокол підписано ще ОСОБА_8 , який взагалі не є учасником товариства.

Посилання позивача в апеляціній скарзі на ч.4 ст. 33, 34 "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", колегія суддів вважає безпідставними, оскільки спірні правовідносини регулюються Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який є спеціальним законом, який регулює порядок здійснення реєстраційних дій.

З приводу відновлення доступу до ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, колегія суддів вказує на наступне.

Згідно з вимогами ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з ме тою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтер есів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення суб`єктом владних повноважень та його перевірку на відповідність вищезазначеним принципам, та, водночас, зважаючи на особливості дискреційних повноважень такого суб`єкта владних повноважень.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

Так, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі визначення законодавством чітких умов та критеріїв, яких необхідно дотримуватись при прийнятті рішення суб`єктом владних повноважень, відповідач зобов`язаний діяти, з урахуванням таких умов.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Згідно Рекомендацій Європи №11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.10.2018р. № 860 затверджено "Порядок реалізації експериментального проекту з організації визначення професійної компетентності осіб, які мають намір здійснювати функції державного реєстратора прав на нерухоме майно та/або державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".

Згідно з п. 2 Порядку № 860 визначення професійної компетентності в обов`язковому порядку здійснюється щодо фізичних осіб, які мають намір здійснювати функції державних реєстраторів, під час призначення їх на відповідні посади у виконавчих органах сільських, селищних та міських рад, районних, районних у мм. Києві та Севастополі держадміністраціях (крім випадків переведення на відповідні посади осіб, які на момент переведення здійснювали функції державного реєстратора), укладення трудових договорів із акредитованими суб`єктами державної реєстрації, а також щодо державних реєстраторів, стосовно яких Мін`юстом прийнято рішення про тимчасове блокування доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та/або Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - реєстри), перед відновленням їм доступу до відповідного Реєстру.

Відповідно до пункту 2-1 Порядку надання ідентифікаторів доступу до Єдиних та Державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.12.2015р. № 2586/5, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 15.12.2015 р. за № 1568/28013, щодо доступу до реєстрів користувачів, за умови подання такими користувачами сертифіката про підтвердження професійної компетентності у відповідній сфері державної реєстрації.

Абзацом 3 пункту 6 цього Порядку встановлено, що тимчасове блокування доступу користувача до відповідного реєстру здійснюється на строк, указаний у рішенні Міністерства юстиції України, його територіального органу.

Відновлення доступу користувачу, у тому числі нотаріусу, здійснюється на наступний робочий день з дня спливу відповідного строку за умови надання таким користувачем сертифіката про підтвердження професійної компетентності у відповідній сфері державної реєстрації, отриманого після прийняття Міністерством юстиції України, його територіальним органом рішення про тимчасове блокування доступу до відповідного реєстру.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відновлення доступу приватному нотаріусу Хомі О.В. до ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відносяться до дискреційних (виключних) повноважень Міністерства юстиції України, яке відбудеться на наступний робочий день з дня спливу відповідного строку блокування такого доступу за умови надання користувачем сертифіката про підтвердження професійної компетентності у відповідній сфері державної реєстрації.

Європейським судом визначено сутність принципу правової визначеності, як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (Лелас проти Хорватії і Тошкуце та інші проти Румунії) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (Онер`їлдіз проти Туреччини).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог, які підлягають задоволенню.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується звисновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог та відсутністю підстав для їх задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, позивача у справі.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області Хоми Оксани Вікторівни залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.07.2019 року по справі № 520/4239/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.І. Сіренко
Судді О.М. Мінаєва В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 11.10.2019 року