Справа № 818/1449/16
Суддя: Бевзенко В.М.
Дата ухвалення: 2019-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

09 жовтня 2019 року

Київ

справа №818/1449/16

адміністративне провадження №К/9901/23628/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Бевзенка В.М.,

суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області

на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.12.2016 (суддя - Павлічек В.О.)

та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.03.2017 (головуючий суддя - П`янова Я.В., судді: Зеленський В.В., Чалий І.С.)

у справі №818/1449/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління національної поліції в Сумській області

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі - відповідач, ГУ НП в Сумській області), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії ГУ НП в Сумській області від 17.08.2016 р., відповідно до якого ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 304 о/с від 20.10.2016 в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , інспектора Глухівського відділу поліції (м. Глухів) Головного управління Національної поліції в Сумській області;

- поновити позивача на посаді інспектора Глухівського відділу поліції (м. Глухів) ГУ НП в Сумській області;

- стягнути з ГУ НП в Сумській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом ГУ НП в Сумській області № 304 о/с від 20.10.2016 позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України " Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII). Зазначає, що підставою для видачі наказу стало рішення атестаційної комісії при ГУ НП України від 17.08.2016, відповідно до якого позивач визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач не погоджується з наказом про звільнення та рішенням атестаційної комісії, вважає їх такими, що прийняті протиправно, а тому підлягають скасуванню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 27.12.2016, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.03.2017 позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії ГУ НП в Сумській області від 17.08.2016, відповідно до якого ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнано протиправним та скасовано наказ № 304 о/с від 20.10.2016 в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , інспектора Глухівського відділу поліції (м. Глухів) ГУ НП в Сумській області;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора Глухівського відділу поліції (м. Глухів) ГУ НП в Сумській області;

- стягнуто з ГУ НП в Сумській області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10 090,52 грн. (десять тисяч дев`яносто гривень 52 коп.);

- стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань ГУ НП в Сумській області суму судового збору в розмірі 551,20 грн. (п`ятсот п`ятдесят одна гривня 20 коп.);

- постанову в частині поновлення на роботі та стягнення 4 600,00 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

Вказані рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовані протиправністю звільнення позивача, яке відбулося за результатами атестування, оскільки підстав для проведення атестації, передбачених Законом №580-VIII не було. Крім того зазначили, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування та суперечить вимогам Закону № 580-VІІІ. Суди попередніх інстанцій також зазначили, що рішення атестаційної комісії ГУ НП в Сумській області від 17.08.2016 р. щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів та не підтверджується належними доказами.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

10.04.2017 року відповідач звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, яка 15 лютого 2018 року була передана на розгляд до Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.

У касаційній скарзі відповідач не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу.

Касаційна скарга вмотивована тим, що суди, зокрема, при прийнятті рішення неправильно застосували у цій справі частину 2 статті 57 Закону №580-VIII. Також, в своїй касаційній скарзі відповідач посилається на те, що рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також дії відповідача щодо проведення атестації є правомірними у зв`язку з наявністю у нього передбачених законом підстав, так і повноважень для призначення і проведення атестації відносно позивача. Крім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції, з позицією якого погодився апеляційний суд, задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 10090, 52 грн. суд не зазначив, що дана сума повинна бути виплачена позивачеві з відрахуванням з неї податків і обов`язкових платежів.

Позивачем заперечення на касаційну скаргу не надані, що не перешкоджає її розгляду по суті.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивача наказом ГУ НП в Сумській області від 07.11.2015 року №22 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580-VIII позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено на посаду інспектора Глухівського відділу поліції (м. Глухів) ГУ НП в Сумській області.

Заступником начальника УКЗ ГУ НП в Сумській області на підставі зазначеного наказу до списку осіб, що підлягають атестуванню було включено ОСОБА_1 та підготовлені необхідні для атестування документи.

Відносно позивача було складено атестаційний лист від 02.07.2016 року, в якому зазначено, що за висновком прямого керівника, старший лейтенант поліції Бондаренко в.в., інспектор Глухівського відділу поліції (м. Глухів) ГУ НП в Сумській області, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність .

Наказом начальника ГУ НП в Сумській області від 14.07.2016 № 992 "Про затвердження складу атестаційних комісій", затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі атестаційної комісії № 10, яка приймала рішення щодо позивача..

Протокол від 17.08.2016 року № 15.00025167.0051623 засідання атестаційної комісії № 10 свідчить про те, що під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії № 10 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 5, проти - 0. Підставами прийняття такого рішення зазначено: низький рівень знань, довіри, низький рівень мотивації.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача, з яким його було ознайомлено 17.08.2016 року.

Не погоджуючись з таким рішенням, 29.08.2016 року ОСОБА_1 звернувся зі скаргою до апеляційної атестаційної комісії східного регіону на висновок атестаційної комісії при ГУ НП в Сумській області, в якій просив скасувати вказаний висновок .

Як зазначив позивач, про те, що скарга на рішення атестаційної комісії відхилена, він дізнався після отримання наказу про звільнення, тобто після 20.10.2016.

На підставі висновку атестаційної комісії наказом ГУ НП в Сумській області № 304 о/с від 20.10.2016 позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку із звільненням позивача зі служби в поліції.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VІІІ.

Пункт 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ. Цей закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Пункти 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Пункт 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Частина 1 статті 17 Закону №580-VІІІ. Поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частина 1 статті 57 Закону №580-VІІІ. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Частина 2 статті 57 Закону №580-VІІІ. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Частина 1 статті 58 Закону №580-VІІІ. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Частина 2 статті 58 Закону №580-VІІІ. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Стаття 59 Закону №580-VІІІ. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка була затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Пункт 3 розділу І. 3 Інструкції № 1465. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, суд приходить до таких висновків.

Наказ відповідача від 07.11.2015 року №22 о/с "По особовому складу" про призначення позивача як прибулого з МВС України на посаду інспектора на посаду інспектора Глухівського відділу поліції (м. Глухів) ГУ НП в Сумській області не дозволяє Суду будь-яке подвійне тлумачення підстав для його прийняття.

Прийнявши наказ, відповідач визнав те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських.

Відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття на службу в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто, для вже призначеного на посаду працівника.

Позивач з 07 листопада 2015 року проходив службу в органах Національної поліції безстроково.

Частиною 2 статті 57 Закону №580-VІІІ встановлено, що атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону №580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними.

Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна із зазначених трьох підстав для проведення атестування має бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Аналогічні норми, в частині підстав для атестування, містить, також, Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.

Позиція відповідача зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону №580-VІІІ.

Підстави наведені відповідачем для призначення атестування колегія суддів Верховного Суду відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині 1 статті 57 Закону №580-VІІІ, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VІІІ.

Закон №580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону №580-VІІІ.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону №580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з метою визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Таким чином, атестація працівника, одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції) безумовно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що наказ відповідача про звільнення позивача прийнято протиправно, оскільки при проведенні атестування позивача не дотримано вимог Закону №580-VІІІ та Інструкції № 1465, у зв`язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VІІІ.

Твердження скаржника стосовно того, що суд першої інстанції, з позицією якого погодився апеляційний суд, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен був зазначити, що дана сума повинна бути виплачена позивачеві з відрахуванням з неї податків і обов`язкових платежів, суд касаційної інстанції не бере до уваги з огляду на наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються Податковим кодексом України (далі ПК України).

Об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п. 163.1 ст. 163 ПК України).

Відповідно до п.п. 164.1.1 п. 164.1 ст. 164 ПК України, загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання), доходів, які оподатковуються у складі загального річного оподатковуваного доходу, та доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Кодексом.

Як передбачено п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 ПК України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок.

Також слід зазначити, що відповідно до абзацу 5 пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) збору покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), колегія суддів вважає, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб та військового збору покладається на відповідача.

Суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що у постанові Верховного Суду України від 04.11.2014р. №21-426а14 зазначено, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Проте, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції не вказав дату, з якої ОСОБА_2 поновлено на посаді.

Суд апеляційної інстанції вказане залишив поза увагою.

Оскільки наказом № 304 о/с від 20.10.2016 року позивача звільнено з посади з 20.10.2016 року, останній підлягає поновленню на посаді з 21.10.2016 року.

Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи наведене, рішення судів попередніх інстанцій є помилковими лише в частині не визначення дати, з якої позивача поновлено на посаді, а тому відповідно до частини 4 статті 351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення в резолютивній частині шляхом зазначення дати, з якої позивач поновлений на посаді.

На підставі викладеного, керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області - задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.12.2016 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.03.2017 змінити шляхом зазначення в резолютивній частині дати поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Глухівського відділу поліції (м. Глухів) Головного управління Національної поліції в Сумській області з 21 жовтня 2016 року, в іншій частині судові рішення- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя - доповідач В.М. Бевзенко

Судді Н.А. Данилевич

Н.В. Шевцова