Справа № 420/6307/18
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6307/18
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Танасогло Т.М.,

при секретарі Чугунові С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 07.03.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

04.12.2018 року громадянин Афганістану ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДМСУ в Одеській області №224 від 22.11.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання «біженцем» або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання «біженцем» або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 27.11.2018 року він отримав повідомлення №5/1-772 від 22.11.2018 року, прийняте на підставі наказу Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області від 22.11.2018 року №224, згідно якого йому було безпідставно відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання «біженцем». На думку позивача, вищевказане рішення міграційного органу є необґрунтованим і незаконним, оскільки воно приймалося без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають суттєве юридичне значення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДМС України в Одеській області №224 від 22.11.2018 року про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» прийняти рішення про оформлення документів ОСОБА_1 для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник ГУ ДМС України в Одеській області 22.03.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального і процесуального права та просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.02.2019р. та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимогу у повному обсязі.

В судове засідання суду апеляційної інстанції ні сам позивач, ні його представник, з невідомих причин не прибули, про день, час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені.

Представник відповідача в судове засідання суду 2-ї інстанції з`явилась та, в свою чергу, у зв`язку з неприбуттям інших сторін по справі, надала письмове клопотання з проханням розглянути дану справу без її участі або в порядку письмового провадження.

У зв`язку із вказаними обставинами справа була розглянута у відкритому судовому засіданні без участі сторін за наявними у справі матеріалами та на підставі наявних в ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) є громадянином Республіки Афганістан, місце народження провінція Лагман , національність - «пуштун», віросповідання - «іслам».

27.09.2018 року ОСОБА_1 легально покинув країну походження на підставі паспортного документу та візи, авіарейсом Афганістан (Кабул) - Росія (Москва) та 01.11.2018 року нелегально (т.б. поза пунктом пропуску) перетнув кордон України.

12.11.2018 року ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання «біженцем» або особою, яка потребує додаткового захисту.

22.11.2018 року посадовими особами Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області складено висновок про відмову громадянину Афганістану ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

22.11.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято наказ №224 про відмову в оформленні документів для вирішенні питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Афганістану ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із вказаними рішеннями міграційної служби, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з неправомірності дій та спірних рішень відповідача та, відповідно, з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а також з наявності законних підстав для надання позивачу статусу «біженця».

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, частково погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту, і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Як слідує з положень п.1 ч.1 ст.1 вказаного Закону, «біженець» - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п.4 ч.1 цієї ж ст.1 даного Закону, «додатковий захист» - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Згідно з ч.6 ст.8 вказаного Закону, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені п.п.1,13 ч.1 ст.1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Так, як видно зі змісту приписів п.13 ст.1 вищезгаданого Закону, «особа, яка потребує додаткового захисту» - це особа, яка не є біженцем відповідно до «Конвенції про статус біженців» 1951 року і «Протоколу щодо статусу біженців» 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Статтею 6 вказаного Закону визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1,13 ч.1 ст.1 цього Закону, відсутні.

Пунктом 6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені п.п.1,13 ч.1 ст.1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених п.п.1,13 ч.1 ст.1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається органом міграційної служби в порядку попереднього розгляду заяви, і у разі не оскарження цього рішення процедура з вирішення питання щодо визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, фактично є завершеною. Тому така відмова органу міграційної служби, також є відмовою заявнику у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Законом України від 21.10.1999р. ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців та Протокол про доповнення п.2 ст.4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців. Управлінням Верховного комісара ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництва встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.

Згідно абз.5 ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1,13 ч.1 ст.1 цього Закону, відсутні.

А згідно із ч.7 ст.7 даного Закону, до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Практичні рекомендації «Судовий захист біженців і осіб, що прибули в Україну в пошуках притулку», видані 2000 року за допомогою Представництва УВКБ ООН по справа біженців в Україні і Центра досліджень проблем міграції, доповідають: при зверненні до органу міграційної служби за наданням статусу біженця в Україні, як доказ необхідно пред`явити документи або їх копії, що підтверджують обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Підтвердженням фактів стати жертвою переслідувань можуть бути документи офіційних органів влади, суду, прокуратури, державної безпеки про залучення до відповідальності в країні цивільної належності або держави постійного місця проживання.

Відповідно до вимог ч.1 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється органами міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі протягом 2-х місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено керівником органу міграційної служби за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до 3-х місяців.

Далі, згідно із ч.11 цієї ж ст.9, після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Частина 1 ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачає, що рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань міграції протягом 1-го місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку органу міграційної служби, який розглядав заяву. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції, але не більш як до 3-х місяців.

Згідно із приписами ч.5 ст.10 вказаного Закону, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Таким чином, особа, яка шукає статусу біженця має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Разом з цим, процедура розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначається «Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», які затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011р. №649 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 05.10.2011р. за №1146/19884.

Так, відповідно до вимог п.2.1 вказаних Правил №649, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом: а) встановлює особу заявника; б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1); в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків; г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відео-конференц-зв`язку; ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого ст.5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні); е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви; є) проводить дактилоскопію заявника; ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи; з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.

А згідно із п.2.4 вказаних Правил №649, у разі наявності передбачених Законом підстав територіальний орган ДМС ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом (додаток 2). Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 3); під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.

Так, судами обох інстанцій з матеріалів справи встановлено, що звертаючись до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 зазначив, що був вимушений покинути країну походження із-за небезпеки життю, оскільки в Афганістані війна, вибухи, теракти та вбивства, якби не війна, він би не покинув країну походження.

Також, позивач зазначає підставою необхідності покинути країну походження через погрози та небажання співпрацювати з людьми, в установці антен на пульт управління за допомогою мобільних телефонів через інтернет зв`язок для вибуху бомб, оскільки він займався продажем мобільних телефонів та установкою антен. (а.с.58-60).

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення анкетування та співбесіди ОСОБА_1 повідомив, що нібито отримував погрози по телефону з боку невідомих людей та зазнавав тиску щодо співпраці з ними для установки на мобільний телефон пульту управління, після відмови його побили, тому він був змушений виїхати з Афганістану.

Крім того, додатково необхідно звернути увагу, що як зазначає позивач, його батька та дядька по лінії батька вбили таліби (а.с.62-67, а.с.103-108).

Таким чином, з вищезазначеного вбачається, що позивач висловив побоювання стати в своїй країні жертвою переслідувань та вказує, що не може повернутися до Афганістану внаслідок загрози його життю, безпеці та свободі в своїй країні через побоювання застосування до нього насильства.

При цьому, на стадії вирішення питання про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту неможливо прийняти обґрунтоване рішення без повного, ретельного, об`єктивного дослідження всіх обставин, які стали підставою для звернення позивача за захистом.

Разом з тим, при виникненні сумнівів щодо достовірності інформації вказаної заявником, щодо можливості його переслідування зі сторони державних органів чи інших формувань, та в наслідок цього загрози його життю, безпеці та свободі, щодо дійсної ситуації в країні його походження, як на момент залишення такої країни, так і на момент розгляду заяви, відповідач повинен був вжити заходів, передбачених законом.

До того ж, згідно п.5 ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27.04.2004 року №8043/04, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови:

- заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву;

- усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів;

- твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою;

- заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви;

- встановлено, що в цілому заслуговує довіри.

Крім того, ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

У цілому, «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо, тому на підставі принципу гуманізму, який закладено в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, вказаний вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

А як вбачається з інформації, яка міститься в загальнодоступній мережі інтернет, згідно доповіді верховного комісара ООН з прав людини Мишель Бачелет, конфлікт в Афганістані забирає величезну кількість життів мирних жителів і має довгострокові фізичні і психологічні наслідки для великої кількості афганців (https://news.un.org/ru/story/2019/02/1349752), згідно даних ООН близько 3,8 тисячі цивільних загинули та ще понад сім тисяч мирних жителів упродовж 2018 року зазнали поранень внаслідок терактів та збройного протистояння в Афганістані.

У 2018 році внаслідок насильства та збройного протистояння в Афганістані загинули 3804 цивільних, що на 11 відсотків більше, ніж роком раніше. За даними ООН, ще 7189 мирних жителів країни минулого року зазнали різноманітних поранень.

В ООН наголошують, що зафіксована минулого року кількість загиблих та поранених цивільних - найвища в Афганістані з 2009 року, відколи організація веде таку статистику (https://ua.korrespondent.net/world/4068859-oon-v-afhanistani-u-2018-rotsi-zahynula-rekordna-kilkist-tsyvilnykh), зі слів координатора гуманітарної допомоги ООН в Афганістані ОСОБА_5 людей в країні все ще потребують гуманітарної допомоги. Це перш за все викликано масштабної посухою, в результаті якої в цьому році знищена велика частина врожаю та поголів`я рогатої худоби. Понад 3,5 мільйонів чоловік в сільській місцевості - на межі голоду (https://news.un.org/ru/story/2018/11/1343601).

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції, висновку, що відповідач, приймаючи оскаржуване в даній справі рішення, не надав належної оцінки зазначеним обставинам, а відмова ГУ ДМС України в Одеській області в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не містить достатніх та переконливих підстав.

Так, як вже зазначалося вище, відповідач, в даному випадку, фактично не дослідив належним чином, який же саме рівень небезпеки існував станом на час прийняття рішення стосовно позивача та уважно не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця, в анкеті особи, яка звернулася про надання статусу біженця, та протоколі співбесіди, а також не здійснив жодних дій у межах своїх повноважень щодо перевірки усіх фактів, викладених позивачем.

Крім того, що ж стосується того, що позивач вибув з Афганістану авіасполученням Афганістан - Росія, та близько двох місяців знаходився в третій безпечній країні, проте не звернувся за наданням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту за місцем знаходження, то з цього приводу, слід зазначити, що вказані обставини взагалі не досліджувались відповідачем.

Так, відповідач мав дослідити відповідність Російської Федерації вимогам для визнання її «безпечною» країною, а також, обставини «транзитного» перебування позивача в Росії при прийнятті спірного рішення.

Таким чином, наказ ГУ ДМС України в Одеській області від 22.11.2018 року №224 про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнято необґрунтовано, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а тому дійсно підлягає скасуванню.

Разом з цим, уважно дослідивши матеріали справи, судова колегія не може повністю погодитись з прийнятим рішенням суду 1-ї інстанції, щодо необхідності зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів ОСОБА_1 для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки зазначене є втручанням у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень.

Так, згідно приписів ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.3 ст.2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення), з урахуванням встановлених судом обставин.

Втручання суду в повноваження суб`єкта публічної влади можливе лише тоді, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи законодавства, а суб`єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.

Тобто, враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що з метою належного та ефективного захисту прав позивача, та з урахуванням дискреційності повноважень, відповідача слід було зобов`язати саме повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з урахуванням висновків суду.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції, в даному випадку, було не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, до того ж, деякі висновки суду не в повній мірі відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства, в зв`язку із чим, адміністративний позов підлягає лише частковому задоволенню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право скасувати його повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до п.п.1,3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне змінити судове рішення суду 1-ї інстанції в частинні зобов`язання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та прийняти нове - про зобов`язання повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року - змінити, виклавши абз.3 резолютивної частини у наступній редакції:

«Зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 09.10.2019р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

Т.М. Танасогло