Справа № 520/3045/19
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2019-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 р.Справа № 520/3045/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представників сторін : позивача - Пухтаєвич О.О., відповідача - Савченка К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М., м. Харків по справі № 520/3045/19

за позовом ОСОБА_1

до Харківського прикордонного загону (Східного регіонального управління) Державної прикордонної служби України , Начальника Харківського прикордонного загону ОСОБА_2

про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ
ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону (Східного регіонального управління) Державної прикордонної служби України (далі по тексту перший відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_1 ), Начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 (далі по тексту другий відповідач), в якому просив суд:

- скасувати накази про звільнення №36-ОС від 25 січня 2019 року ТВО начальника 4 прикордонного загону підполковника Панасюка В. "По особовому складу" про припинення контракту, звільнення в запас, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення за підставою п.п. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», без права носіння військового одягу, з 25.01.2019, та № 30-ОС від 23 січня 2019 року "По особовому складу" ТВО начальника 4 прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 про звільнення в запас з військової служби за підпунктом "ж" за систематичне невиконання умов контракту п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- поновити позивача на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії-начальника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 1 категорії (тип Б) з 23 січня 2019 року;

- стягнути з відповідача на користь позивача невиплачений середній заробіток (грошове забезпечення з грошовими преміями та надбавками, передбаченими Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 року № 558, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 23 липня 2018 року №854/32306 за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржувані рішення щодо звільнення позивача прийнято з порушенням норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини. Наголосив на тому, що не вчиняв дисциплінарних проступків, за які до нього застосовано дисциплінарні стягнення відповідно до наказів начальника Харківського прикордонного загону від 02.01.2019 №7- АГ, від 03.01.2019 року №8-АГ, від 04.01.2019 року №21-АГ. Стверджував, що вищевказані накази про застосування до нього дисциплінарних стягнень він не отримував та з їх змістом не обізнаний. Оскільки підставою для звільнення за систематичне невиконання умов контракту були саме ці накази про застосування до позивача дисциплінарних стягнень, вважає наказ про звільнення №36-ОС від 25 січня 2019 року незаконним.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 по справі №520/3045/19 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону (Східне регіональне управління) Державної прикордонної служби України, Начальника Харківського прикордонного загону ОСОБА_2 про скасування наказу та поновлення на посаді відмовлено за необґрунтованістю.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, порушення ним норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 по справі №520/3045/19 скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що звільнення за підпунктом «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) передбачає неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків, коли військовослужбовець притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної відповідальності або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності. Разом з тим, позивач стверджує, що дисциплінарних проступків, за які до нього застосовано дисциплінарні стягнення, відповідно до наказів начальника загону від 02.01.2019 №7- АГ, від 03.01.2019 року №8-АГ, від 04.01.2019 року №21-АГ, він не вчиняв. Наголосив на тому, що вищевказані накази про застосування до нього дисциплінарних стягнень він не отримував та з їх змістом не ознайомлювався. Відповідачами не доведено, що звільнення позивача пов`язане з систематичним невиконанням або неналежним виконанням службових обов`язків, що дії позивача потягли за собою тяжкі наслідки. Враховуючи викладене, вважає, що відповідачами не доведено систематичного невиконання ОСОБА_1 умов контракту та підстав для звільнення позивача за пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Також зазначив, що всупереч вимогам чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, його було звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту без попереднього проведення службового розслідування. З огляду на наведене, оскаржувані накази є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку з чим позивач має бути поновлений на військовій службі зі стягненням з першого відповідача на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали з підстав, викладених в останній, просили суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 по справі №520/3045/19 скасувати, ухвалити постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Крім того, представник позивача зазначив, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовано обставини справи, не витребувано наказів начальника Харківського прикордонного загону від 02.01.2019 №7- АГ, від 03.01.2019 року №8-АГ, від 04.01.2019 року №21-АГ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, які слугували фактичною підставою для прийняття оскаржуваних наказів про звільнення позивача зі служби.

Представник відповідачів у надісланому до суду письмовому відзиві та у судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Пояснив, що протягом року позивача було тричі притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі наказів начальника Харківського прикордонного загону від 02.01.2019 №7-АГ, від 03.01.2019 року №8-АГ, від 04.01.2019 року №21-АГ. Стверджує, що начальник Харківського прикордонного загону під час накладення на позивача дисциплінарних стягнень відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-ХІV, діяв в межах наданих законом повноважень та дисциплінарної влади, на підставі та у спосіб, що передбачені чинним законодавством. Враховуючи викладене, вважає, що у спірних відносинах наявні підстави для звільнення ОСОБА_4 у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, передбачені п. «ж» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», п.284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представників сторін, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 за контрактом №2768 "Про походження громадянами України військової служби в Державний прикордонній службі України" був прийнятий на військову службу в Державну прикордонну службу України на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії - відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Харківського прикордонного загону у званні старшини. Строк дії контракту встановлений з 13 грудня 2016 року по 12 грудня 2019 року.

Позивач набув військове звання прапорщика з 01.09.2017 за наказом №2371-ос.

Згідно з наказом 30-ОС від 23 січня 2019 року ТВО начальника 4 прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 позивача звільнено в запас за пп. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" , без права носіння військового одягу з 25.01.2019.

Наказом 36-ОС від 25 січня 2019 року ТВО начальника 4 прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 був припинений (розірваний) контракт, позивач звільнений в запас та виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Підставами для наказів про звільнення стали: наказ начальника загону від 02.01.2019 №7- АГ, наказ начальника загону від 03.01.2019 №8-АГ, наказ начальника загону від 04.01.2019 №21-АГ, аркуш-попередження про дострокове припинення контракту та звільнення з військової служби.

Не погодившись із вищевказаними наказами про звільнення №36-ОС від 25 січня 2019 року та №30-ОС від 23 січня 2019 року, позивач звернувся до суду з даним позовом про їх скасування, поновлення позивача на військовій службі па посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії-начальника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) відділу прикордонної служби «Тополі» 1 категорії (тип Б), стягнення матеріального і грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при виданні наказів про звільнення №36-ОС від 25 січня 2019 року та №30-ОС від 23 січня 2019 року відповідачами правомірно встановлено наявність в даному випадку систематичного невиконання військовослужбовцем умов контракту, оскільки вказаним наказам про звільнення тричі передувало притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на підставі наказів начальника Харківського прикордонного загону від 02.01.2019 №7-АГ, від 03.01.2019 №8-АГ, від 04.01.2019 №21-АГ.

При цьому, за висновком суду першої інстанції, для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення, урахування при цьому тяжкості провини та інших обставин є неможливим, а проведення службового розслідування є правом, а не обов`язком командира.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засаді верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 по справі №520/3045/19 не відповідає, оскільки висновок суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача за систематичне невиконання умов контракту зроблено за відсутності в матеріалах справи копій наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, які саме і слугували безпосередньою фактичною підставою для звільнення ОСОБА_1 .

Незважаючи на те, що позивач заперечував притягнення його до дисциплінарної відповідальності раніше та наголошував на тому, що копії наказів начальника Харківського прикордонного загону від 02.01.2019 №7-АГ, від 03.01.2019 №8-АГ, від 04.01.2019 №21-АГ про накладення дисциплінарних стягнень йому не були видані, з ними позивач не ознайомлений, суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання позивача і не витребував копії вищезазначених наказів.

Зазначене свідчить про неповне з`ясування судом обставин, які мали значення для справи, та як наслідок порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Висновки суду першої інстанції про неможливість враховувати при призначенні дисциплінарного стягнення тяжкість провини та інші обставини, оскільки це б унеможливило застосування стягнення за наявності порушення, є безпідставними та такими, що не узгоджуються із приписами п.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та загальними принципами накладення дисциплінарних стягнень в межах публічної служби.

Згідно з п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З огляду на викладене вище, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 по справі №520/3045/19 є таким, що прийняте з порушенням вимог процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин справи, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

Надаючи оцінку діям відповідача у спірних відносинах, колегія суддів зазначає наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі по тексту - Закон № 2232-XII).

Відповідно до статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із частиною шостою статті 2 Закону одним з видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

За приписами частини 2 статті 2 Закону 2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Закон №551-XIV).

Так, відповідно до пунктів 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Згідно зі ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Згідно з підпунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі по тексту - Положення № 1115).

Як встановлено пунктом 17 Положення № 1115, з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно з пунктом 284 Положення № 1115 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

З аналізу зазначених норм вбачається, що Положення №1115 по відношенню до військовослужбовця, який працює на підставі контракту, є спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та має чітко вказану підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, колегія суддів зазначає, що командир військової частини, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення.

Колегією суддів встановлено, що між Державною Прикордонною службою України та ОСОБА_1 укладено контракт на строк з 13.12.2016 по 12.12.2019 (а.с.28), згідно з пунктом 1 якого ОСОБА_1 зобов`язано проходити військову службу на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим контрактом; додержуватися, зокрема, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших прямих начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня.

Разом з тим, як вбачається зі змісту досліджених наказів від 02.01.2019 №7-АГ, 03.01.2019 №8-АГ та 04.01.2019 №21-АГ, наданих представником відповідачів на вимогу суду апеляційної інстанції, позивач не забезпечив дотримання вимог нормативно-правових актів, що регламентують проходження служби, у зв`язку з чим ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців тричі піддавався дисциплінарному стягненню, а саме:

- наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.01.2019 №7-АГ ОСОБА_1 оголошено догану за порушення ч.2 пп.3 п.9 ст.5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261 - за відсутність учбової закладки під час несення служби;

- наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 03.01.2019 №8-АГ позивачу оголошено догану за порушення ч.5 пп.2 п.2 наказу начальника Харківського прикордонного загону № 35-ДСК та п.4 додатку 2 до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 65-ДСК - прибуття на підрозділ прикордонного загону з порушенням визначених термінів та без тривожних валіз;

- наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 04.01.2019 №21-АГ позивачу оголошено догану за порушення пп.14 п.11 статті 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261 - виявлення особистого мобільного телефону під час несення служби.

На вимогу суду апеляційної інстанції Харківським прикордонним загоном надано копії вищевказаних наказів, рапортів начальника відділу прикордонної служби про доповідь фактів дисциплінарних порушень військовослужбовцем ОСОБА_1 та пояснень позивача з приводу виявлених порушень (а.с.104-121).

Дослідивши надані документи, колегією суддів встановлено, що позивач був ознайомлений із вищевказаними наказами про застосування до нього дисциплінарних стягнень, про що свідчать відмітки з його підписом безпосередньо в наказах.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 по кожному факту встановлених порушень військової дисципліни надавав пояснення по суті поставлених йому питань.

Таким чином, доводи скаржника щодо необізнаності із фактом існування наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності спростовуються дослідженими колегією суддів доказами ознайомлення з останніми.

Колегією суддів також встановлено, що правомірність застосування до ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень у вигляді доган за вищезазначеними наказами начальника Харківського прикордонного загону у порядку, визначеним Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, чи у судовому порядку позивачем оскаржено не було.

Таким чином, невиконання позивачем умов контракту стало підставою для винесення відповідачем трьох дисциплінарних стягнень, які зафіксовані відповідними наказами Харківського прикордонного загону, та на момент прийняття рішення про звільнення за систематичність невиконання умов контракту зняті з військовослужбовця не були, що спростовує доводи позивача про відсутність підстав для звільнення.

При цьому, колегія суддів зауважує, що «систематичність» в контексті змісту норм Положення №1115 означає вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього, протягом останніх 12 місяців, дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Отже, у даному випадку систематичне вчинення позивачем дисциплінарних порушень стало обґрунтованою підставою для звільнення військовослужбовця за підпунктом «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Доводи позивача про те, що дисциплінарне стягнення накладено без проведення службового розслідування, не впливають на правомірність оскаржуваних наказів ТВО начальника 4 прикордонного загону від 23.01.2019 № 30-ОС та від 25.01.2019 №36-ОС, оскільки за приписами статті 84 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення «може» передувати службове розслідування. Тобто, з наведеної норми вбачається, що проведення службового розслідування не є обов`язковою передумовою для накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та є правом, а не обов`язком командира.

Не є прийнятними доводи апеляційної скарги щодо протиправності наказів начальника Харківського прикордонного загону про застосування дисциплінарних стягнень від 02.01.2019 №7- АГ, від 03.01.2019 №8-АГ, від 04.01.2019 №21-А, оскільки вимоги про їх скасування позивачем не заявлялись по даній справі, а тому обставини, які спричинили прийняття відповідачем вказаних наказів, не є предметом цього судового дослідження.

Отже, на момент прийняття оскаржуваних наказів дисциплінарні стягнення, зазначені у наказах про звільнення, є чинними, не скасованими, а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати дії відповідача щодо прийняття наказів про звільнення позивача протиправними, а накази від 23.01.2019 № 30-ОС та від 25.01.2019 №36-ОС - такими, що прийняті на підставі недостовірних відомостей.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлену систематичність порушення позивачем умов контракту, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті наказів про звільнення позивача з військової служби від 23.01.2019 № 30-ОС та від 25.01.2019 №36-ОС, відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу в Україні», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 31.01.2018 по справі № 805/1376/17-а, від 07.02.2018 по справі № 825/2003/13-а, від 07.02.2018 по справі № 802/2306/16-а, від 21.03.2018 по справі № 822/838/17.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказів про звільнення, поновлення позивача на військовій службі та стягнення матеріального і грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

З огляду на наведене, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 по справі № 520/3045/19 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.06.2019 року по справі № 520/3045/19 скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 (зареєстрований : АДРЕСА_1 , проживає : АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) до Харківського прикордонного загону (Східного регіонального управління) Державної прикордонної служби України (61045, м. Харків, вул. Клочківська, 228, ), начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 (61045, м. Харків, вул. Клочківська, 228) про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) С.П. Жигилій І.С. Чалий
Повний текст постанови складено 10.10.2019 року