Справа № 826/15309/18
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2019-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий у першій інстанції: Патратій О.В.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року Справа № 826/15309/18

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Ганечко О.М., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника позивача Найєма Маслі Мустафи,

представника відповідача Вернигори М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Інвест-Буд» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 квітня 2019 року у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю

«Київ Інвест-Буд»

до Департаменту Державної архітектурно-будівельної

інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України

про визнання скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Київ Інвест-Буд» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - відповідач) про скасування постанови від 28.08.2018 р. № 142/18/10/26-4/2808/02/2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 квітня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено в повному обсязі.

Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що генпідрядною організацією ТОВ «Київ Інвест-Буд» було виконано будівельні роботи на об`єкті «Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс у складі садиби № 11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва» з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не у відповідності до затвердженої проектної документації, а також з того, що перевірка зазначеного об`єкта була проведена відповідачем з дотриманням вимог законодавства.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення його позову в повному обсязі, наполягаючи на тому, що під час складання протоколу та акту, на підставі яких відповідачем прийнято оскаржувану постанову, жоден суб`єкт містобудування (уповноважені представники) присутній не був, роз`яснення та/або зауваження не надавалися і підписи відсутні, що в постанові Департаменту відсутні посилання на будь-які докази зазначеного в ній порушення, що при її прийнятті Департаментом не здійснено повного та всебічного дослідження відповідних обставин справи, що контролюючим органом навіть не витребовувалися і не досліджувалися проекти стадії «Р» та «П», яким, за твердженням відповідача не відповідає конфігурація будівлі, що у складеному приписі не конкретизовані виявлені порушення.

Також апелянт зазначає, що на фото-фіксації, наданій відповідачем до суду першої інстанції, відсутні дані про дату та час її здійснення, а також, що з неї неможливо встановити жодних даних зображеної картинки, яка, крім іншого, не підтверджує порушення, за яке відповідачем винесено спірну постанову.

Крім того, апелянт також наголошує, що висновки контролюючого органу не підтверджуються жодними доказами і з матеріалів перевірки не вбачається, яким чином ним «візуально» встановлювалося спірне порушення, зокрема, що площа висоти від підлоги до стелі складає більше 1,9 м.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.07.2019 р. відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін та наполягає на своїй правові позиції, правомірності проведення перевірки спірного об`єкта, на допущенні позивачем як генпідрядником ряду порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, зокрема перевищення поверховості будинку та його невідповідності затвердженому проекту (невідповідність кількості та розташуванню дверних прорізів і віконних отворів, відсутність тамбуру та переміщення котельні тощо).

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.08.2019 р. та від 28.05.2019 р. витребувано додаткові докази та відкладено судовий розгляд справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Департаменту ДАБІ від 30.07.2018 р. № 258 на підставі звернення ГО «Народ проти корупції» від 23.07.2017 № 61 призначено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті будівництва: «Реставрація з пристосування пам`ятки архітектури 1818 року-будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі міста Києва».

На підставі зазначеного наказу та направлення від 31.07.2018р. № б/н, відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553, посадовою особою Департаменту проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті будівництва: «Реставрація з пристосування пам`ятки архітектури 1818 року-будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі міста Києва».

За результатами зазначеної перевірки складено акт б/н, в якому встановлено, що на вищезазначеному об`єкті будівництва виконуються будівельні роботи з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності:

1) порушенно ст. 26 Закону України «Про архітектурну діяльність», ч.2 ст. 26, ч.1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 4.1, п. 9.1 ДБН А.2.2-3-2012 «склад та зміст проектної документації на будівництво», п. 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011р. № 45: проектна документація розроблена у 2012 році ТОВ «Еліт Груп Проджект» на об`єкт: «Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/1 ЗА на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва» з порушеннями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та відхилення від вихідних даних, а саме:

- не виконано абз. 8 п. 5 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 26.07.2012р. № 9689/0/18-1/009 (далі - МУО), а саме: вимогою передбачено визначити остаточну поверховість та техніко-економічні показники об`єкта за висновками історико-містобудівного обґрунтування. У висновках історико-містобудівного обґрунтування, розробленого Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом «Укрндіпроектреставрація», погодженого від 22.03.2007р. зазначено, що враховуючи значний ступінь збереженості історичної забудови досліджуваної території висоту споруд визначених для реконструкції слід обмежити трьома поверхами, проте фактично запроектовано та побудовано 5 поверхів (поверховість вказана згідно генерального плану Лист 3. Проект Том 1. 14.09.11-ГП);

- при теплотехнічному розрахунку (розділ 4.4 загальних положень проекту Том 1. 14.09.11-ЗП) використано недіючі норми СНиП ІІ-3-79 «Строительная теплотехника», станом на момент розроблення проекту був чинний ДБН В.2.6- 31:2006 «Конструкції будинків і споруд. Теплова ізоляція будівель»;

- не виконано абз. 1 п. 5 МУО, а саме: планом благоустрою не передбачено влаштування газонів;

- для виконання будівельних робіт проектною організацією ТОВ «Еліт Груп Проджект» розроблено робочу документацію (стадія Р) у складі робочого проекту (РП), яка не відповідає затвердженим проектним рішенням стадії Проект (П), а саме: конфігурація та кількість приміщень на кожному поверсі відрізняється, у зв`язку з чим, загальна площа комплексу згідно технічного паспорту від 20.06.2017р. інвентаризаційної справи № 17/0156 становить 2097,4 кв.м., проте згідно техніко-економічних показників проекту загальна площа становить 2363,7 кв.м. Зазначене вище свідчить про необхідність коригування проектної документації стадії «П»;

2) порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 р. № 461: ТОВ «Текнопак» на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва експлуатує нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу «Bursa» та ресторану «Белый шум» без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальним чеком від 02.08.2018 р.;

3) порушено cт. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»: Генпідрядною організацією ТОВ «Київ Інвест-Буд» виконано будівельні роботи на об`єкті «Реставрація з пристосуванням пам`ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва» з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не у відповідності до затвердженої проектної документації, а саме: конфігурація будівлі (стіни, віконні отвори, дверні прорізи) не відповідає проекту стадії «Р» та «П», також металевий навіс над входом не відповідає проекту.

На підставі висновків зазначеного акта перевірки 15.08.2018 р. відповідачем прийнято припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Листом від 15.08.2018 р. № 10/26-23/1508/02/2 відповідач повідомив позивача про те, що розгляд справи про правопорушення відбудеться 28.08.2018 р. о 10-40.

21.08.2018 р. зазначений лист отримано позивачем (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 661).

28.08.2018 р. За результатами розгляду справи про правопорушення постановою Департаменту ДАБІ у м. Києві ДАБІ України № 142/18/10/26-4/2808/02/2 ТОВ «Київ Інвест-Буд» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 82 845,00 грн.

Вважаючи зазначену постанову протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 3038-VI), «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 р. № 208/94-ВР у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 208/94-ВР), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553), Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 р. № 244 (далі - Порядок № 244), Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 р. № 439/2011 (далі - Положення № 439/2011), ДБН В.2.2-9-2009 «ГРОМАДСЬКІ БУДИНКИ ТА СПОРУДИ. Основні положення (далі - ДБН В.2.2-9-2009).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

У п.п. 7, 17 Порядку № 553 передбачено, що підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п.п. 9, 11, 13 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Під правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності слід розуміти протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами (ст. 1 Закону № 208/94-ВР).

Згідно п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону № 208/94-ВР суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Пунктами 17, 19 Порядку № 244 встановлено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

У відповідності до п. 20 Порядку № 244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; чи витребувані необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Згідно з п. 22 Порядку № 244 за результатами розгляду справи посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

У ДБН В.2.2-9-2009 наведені терміни та визначення понять:

1) поверх підвальний - поверх, позначка підлоги приміщень якого нижче планувальної позначки землі більше ніж на половину висоти приміщень;

2) поверх мансардний - поверх, у якому приміщення розташовані в об`ємі горища, при цьому площа горизонтальної частини стелі приміщень має бути не менше ніж половина площі підлоги, а висота стін до низу похилої частини стелі - не менше 1,6 м.;

3) поверх технічний - поверх для розміщення інженерного обладнання та прокладання комунікацій; може бути розташований у нижній (у тому числі технічне підпілля), верхній (у тому числі технічне горище) або у середній частині будинку;

4) приміщення технічні - приміщення для розміщення обладнання тепловузлів, бойлерних, щитових, венткамер, комутаторів, радіовузлів, машинних відділень ліфтів, холодильних установок тощо.

Відповідно до Додатку Б (обов`язковий) ДБН В.2.2-9-2009, загальна площа громадського будинку визначається як сума площ усіх поверхів (включаючи технічні, мансардний, цокольний та підвальні). При визначенні поверховості будинку до числа поверхів включаються всі надземні поверхи, у тому числі технічний поверх, мансардний, а також цокольний поверх, якщо верхній рівень його перекриття знаходиться вище середньої планувальної позначки землі не менше ніж на 2 м. Технічний поверх, розташований над верхнім поверхом, при визначенні поверховості будинків не враховується.

Згідно з приміткою, зазначеною у розділі III «ТЕРМІНИ ТА ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТЬ» ДБН В.2.2-9-2009, розміщення приміщень нетехнічного призначення у технічному поверсі не дозволяється. Площа горища (технічного горища), технічного підпілля, якщо висота від підлоги до низу конструкцій, що виступають, менше 1,9 м, а також лоджій, тамбурів, зовнішніх балконів, портиків, ґанків, зовнішніх відкритих сходів до загальної, корисної та розрахункової площі будинку не включається.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством передбачено відповідальність суб`єктів містобудування, зокрема генпідрядної організації, за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень та процедуру здійснення контролюючими органами відповідних заходів контролю за дотримання вимог містобудівного законодавства.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем як генпідрядником об`єкта будівництва «Реставрація з пристосування пам`ятки архітектури 1818 року-будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі міста Києва» фактично побудовано 5 повноцінних поверхів будівлі зі встановленням металевого навісу над входом будівлі, що не відповідає проектній документації. Зокрема, на п`ятому поверсі об`єкта: розташований та експлуатується ресторан «Белый Шум».

При цьому, зазначений об`єкт будівництва є нерухомим майном, що пов`язане фундаментом із землею та створене з відповідних будівельних матеріалів і конструкцій, поєднаних між собою в певній технологічній послідовності, визначеній проектною документацією, державними будівельними стандартами, нормами і правилами.

Тож, дії позивача можуть становити суспільну загрозу життю та здоров`ю людей, підвищену небезпеку для довкілля, оскільки немає даних про те, чи має створена будівля належну міцність, стійкість та експлуатаційну надійність.

Отже, матеріалами перевірки підтверджується вчинення позивачем правопорушення, за яке його було притягнуто до відповідальності за п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону № 208/94-ВР.

Крім того, апеляційний суд також звертає увагу й на те, що перевірка, на підставі результатів якої відповідачем прийнято оскаржувану постанову про накладення штрафу, призначена за наявності законодавчо визначеної підставі - звернення ГО «Народ проти корупції» та проведена у відповідності з вимогами Закону № 3038-VI та Порядку № 553, зокрема на підставі наказу про призначення позапланової перевірки, направлення на її проведення та у присутності замовника будівництва.

При цьому, позивачу рекомендованою поштовою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення № Р 014 (ф. № 119), який Позивач отримав 09.08.2018р., тобто до початку проведення перевірки - 15.08.2018 р. було направлено повідомлення (лист від 06.08.2018 р. № 10/26-18/0608/02/2) про проведення відповідної перевірки, а тому генеральній підрядній організації - ТОВ «Київ Інвест-Буд» було відомо, що посадовими особами Департаменту здійснюються заходи державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, відповідачем було забезпечено реальну можливість позивача реалізувати своє право бути присутнім під час проведення перевірки на спірному об`єкті.

Водночас, колегія суддів зазначає, що ні приписи Закону № 3038-VI, ні Порядку № 533 не регламентують обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 12.02.2019 р. у справі № 813/578/17.

Також апеляційний суд відзначає, що відповідачем було виконано покладений на нього обов`язок щодо належного та завчасного повідомлення ТОВ «Київ Інвест-Буд» шляхом направлення на адресу останнього акта перевірки, протоколу та припису, а також повідомлення про місце, час та дату розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не пізніше як за три доби до дня розгляду справи, тобто у строк, який передбачений Порядком № 244, та прийнято оскаржувану постанову про накладення на позивача штрафу, з урахуванням пояснень генерального директора товариства - Селих О.І.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності прийняття відповідачем постанови від 28.08.2018 р. № 142/18/10/26-4/2808/02/2 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та відсутності достатніх правових підстав для задоволення цього позову.

Доводи апелянта про те, що під час складання протоколу та акту, на підставі яких відповідачем прийнято оскаржувану постанову, жоден суб`єкт містобудування (уповноважені представники) присутній не був, роз`яснення та/або зауваження не надавалися і підписи відсутні, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки, як було встановлено вище, відповідачем дотримано нормативно визначену процедуру проведення перевірки і законодавством не вимагається обов`язкової присутності представників підконтрольного суб`єкта під час проведення позапланового заходу.

Твердження апелянта про те, що в постанові Департаменту відсутні посилання на будь-які докази зазначеного в ній порушення, не спростовують правомірності прийняття відповідачем оскаржуваної постанови, оскільки відповідні правопорушення підтверджуються матеріалами перевірки.

Посилання апелянта на те, що при прийнятті Департаментом оскаржуваної постанови не було здійснено повного та всебічного дослідження відповідних обставин справи, що контролюючим органом навіть не витребовувалися і не досліджувалися проекти стадії «Р» та «П», яким, за твердженням відповідача не відповідає конфігурація будівлі, що у складеному приписі не конкретизовані виявлені порушення, є необґрунтованими і апелянтом не надано належних і допустимих доказів на їх підтвердження.

При цьому, колегія суддів зазначає відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Однак, позивачем, на відміну від відповідача, який дотримався вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, не доведено обставин, на які він посилається.

Доводи апелянта щодо неналежності таких доказів як фото-фіксація не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки авідповідно до пп. 11 п. 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Надаючи оцінку всім доводам апелянта, судова колегія також приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод…».

Згідно зі ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення адміністративного позову, яким повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це, апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Інвест-Буд» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 квітня 2019 року - без змін.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем та апелянтом у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Київ Інвест-Буд» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 квітня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 10 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя

Судді: