Справа № 806/1025/18
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2019-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 806/1025/18

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Капинос О.В.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

01 жовтня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Граб Л.С. ,

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: ОСОБА_2

представників відповідача: Рябчука Дениса Сергійовича, Малика Сергія Олександровича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача- Національна академія Служби безпеки України в особі Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Служби безпеки України про визнання наказів протиправними, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
в лютому 2019 року позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до Служби безпеки України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна академія Служби безпеки України в особі Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Служби безпеки України про визнання наказів протиправними, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування адміністративного позову ОСОБА_1 зазначено, що його звільнення є протиправним, оскільки висновок службового розслідування комісією зроблений на припущеннях, без повного встановлення обставин подій та за відсутності підтверджуючих доказів. Зокрема, із матеріалів службового розслідування вбачається, що відібрані пояснення у начальника курсу ОСОБА_3 містять розбіжності; встановлення стану сп`яніння проведено без відповідного прибору та без відібрання зразків крові; протокол складений з порушенням та не належною особою; отримання позивачем тілесних ушкоджень у процесі нападу нічим не спростовано. Крім того, при вирішенні питання про притягнення до відповідальності позивача та ОСОБА_4 , був застосований неоднаковий підхід до визначення міри накладення стягнення, оскільки ОСОБА_4 звільнено зі служби не було. З огляду на це, вважає, що відповідачем протиправно застосовано крайній захід відповідальності та звільнено зі служби.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову про задоволення адміністративного позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

01 та 02 липня 2019 року від відповідача та третьої особи надійшли до суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги.

18 липня 2019 року до суду від позивача надійшли письмові пояснення.

Позивач та його представник вимоги апеляційної скарги підтримали, просили суд їх задовольнити.

Представники відповідача щодо вимог апеляційної скарги заперечували, просили залишити їх без задоволення.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про час , день та місце розгляду справи повідомлено завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, відзивів та пояснень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Службі безпеки України за контрактом від 29.03.2017 року, строк дії контракту до 29.03.2022 року (т. 1 а.с.11)

На підставі наказу Національної академії Служби безпеки України від 17.12.2017 року №402/ДСК комісією ННІППКК СБУ проведено службове розслідування з метою з`ясування обставин, причин і умов, що призвели до порушення слухачами навчальної групи П10-172 Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів Служби безпеки України молодшими лейтенантами ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , лейтенантом ОСОБА_4 вимог військових статутів, інших актів законодавства, що призвело до порушень громадського порядку, а також встановлення ступеня вини військовослужбовців.

За результатами службового розслідування комісією запропоновано, відповідно до вимог ст.45,68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за порушення вимог ст.11,13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, клопотати перед керівництвом Служби безпеки України про накладання на молодшого лейтенанта ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.

22.12.2017 року першим заступником голови Служби безпеки України генерал-лейтенантом П.Демчиною було винесено наказ №1548-ОС "Про накладення дисциплінарних стягнень на співробітників Служби безпеки України", яким на молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , слухача Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів СБ України Національної академії Служби безпеки України було накладено дисциплінарне стягнення, а саме: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, відповідно до п."є" ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

22.12.2017 наказом Служби безпеки України №1554-ОС "По особовому складу", молодшого лейтенанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "є" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 88-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, у запас Збройних Сил України.

Вважаючи вищезазначені накази протиправними, позивач звернувся до суду для їх скасування.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до пункту "є" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України шляхом звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, здійснювалося за наявності для цього достатніх підстав, у межах повноважень та в порядку, що передбачені нормативно-правовими актами, а відтак оскаржувані позивачем накази №1548-ОС в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю від 22.12.2017 та №1554-ОС від 22.12.2017 року про звільнення з військової служби ОСОБА_1 , яким реалізовано наказ №1548-ОС від 22.12.2017 року, винесені правомірно та не підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 1 частиною 1 Закону України "Про Службу безпеки України" від 25.03.1992 року № 2229-ХІІ (далі - Закон України № 2229-ХІІ) Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг врегульовано положеннями Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Статут № 551-XIV).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до статті 1 Статуту № 551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтями 2, 4 Статуту № 551-XIV військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Статтею 5 Статуту № 551-XIV передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до статті 45 Статуту № 551-XIV, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

При цьому, згідно статті 68 Статуту № 551-XIV на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення.(п.96)

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Отже, проаналізувавши вказані норми, суд наголошує, що кожен військовослужбовець зобов`язаний дотримуватися військової дисципліни та неухильно виконувати вимоги Дисциплінарного статуту, Конституції, законів України та Військової присяги. В іншому випадку, у разі невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку, командир зобов`язаний вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів про притягнення такого військовослужбовця до дисциплінарної та/або кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.п."е" ст.63 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (зі змінами і доповненнями), звільнення осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) з військової служби здійснюється за службовою невідповідністю.

Таким чином, звільнення за службовою невідповідністю є одним із видів стягнення, який може бути застосовано за невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Аналізуючи доводи апелянта стосовно протиправності винесення відповідачем оскаржуваних наказів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Розділу II пунктів 1-3 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, що затверджена Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 04.02.2016 за № 45, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Підставами для проведення службового розслідування є: невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем СБУ вимог військових статутів, інших актів законодавства, нормативно-правових та розпорядчих актів СБУ, наказів начальників (командирів), що негативно вплинуло на стан виконання покладених на СБУ завдань або призвело до порушень громадського порядку, прав та законних інтересів осіб, заподіяння шкоди державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян; недотримання військовослужбовцем СБУ вимог законодавства, що призвело до втрати, незаконного знищення матеріальних носіїв службової інформації або розголошення відомостей, що містяться в них; порушення військовослужбовцем СБУ порядку застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів чи заходів фізичного впливу; порушення військовослужбовцем СБУ правил несення вартової чи чергової служби, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; надзвичайні події на об`єктах СБУ.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Системний аналіз зазначених норм, свідчить про те, що військовослужбовця може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у випадку безспірного доведення його вини у вчиненні дисциплінарного проступку, в тому числі за результатами службового розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи на підставі рапорта директора ННІ ППКК полковника ОСОБА_6 від 06.12.2017 року про виявлення факту порушень громадського порядку слухачами навчальної групи П10-172 ННІ ППКК було призначено службове розслідування

Службовим розслідуванням встановлено, що 06.12.2017 під час слідування до ННІ ППКК для подальшого проведення виховних заходів та самостійної підготовки молодший лейтенант ОСОБА_1 , молодший лейтенант ОСОБА_5 , лейтенант ОСОБА_4 у військовій формі з шевронами приналежності до СБУ, зайшли до закладу громадського харчування "Суп Хаус", де під час обіду вживали алкогольні напої у кількості 1,2 л. горілки "Хортиця", поводили себе зухвало, голосно розмовляли, використовуючи при цьому нецензурну лексику, хаотично пересувалися по закладу та порушували спокій інших відвідувачів. На неодноразові зауваження адміністрації, охорони закладу та інших відвідувачів не реагували. У зв`язку з цим охороною закладу викликано поліцію.

Приблизно о 16 год. 30 хв. 06.12.2017 року конфліктна ситуація між слухачами, охороною закладу та іншими відвідувачами продовжилася на вулиці біля закладу.

Свідками події стали підполковник ОСОБА_3 та викладач СК-5 ННІ КРД ОСОБА_7 , які проходили поблизу закладу та бачили як молодшого лейтенанта ОСОБА_1 стримував співробітник охорони закладу. На прямі вказівки ОСОБА_3 припинити порушувати громадський порядок та слідувати до ННІ ППКК, військовослужбовці не відреагували, у зв`язку з чим, було знято з них шеврони приналежності до СБУ.

Про вищезазначене ОСОБА_3 та ОСОБА_7 були надані пояснення.

Викладач СК-5 ОСОБА_7 тримав молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , повертаючи його обличчям до дороги від перехожих, які знімали подію мобільними телефонами, проте він продовжував голосно використовувати нецензурну лексику, неодноразово зазначаючи, що він є співробітником СБУ, здатним покарати тих, хто негативно до нього поставився.

Після прибуття на місце події наряду поліції, молодший лейтенант ОСОБА_1 та молодший лейтенант ОСОБА_5 , продовжували вести себе неадекватно та зухвало, нецензурно висловлювалися, а також кричали, що є співробітниками СБУ і звільнять зі служби представників поліції. Зважаючи на особливу неадекватність поведінки молодшого лейтенанта ОСОБА_1 через вчинення ним опору працівниками поліції стосовно нього були застосовані сила та спеціальні засоби.

У відділенні поліції молодший лейтенант ОСОБА_1 та молодший лейтенант ОСОБА_5 продовжували висловлюватись негативно щодо дій співробітників поліції, у тому числі використовуючи нецензурну лексику та погрожуючи їм звільненням.

В подальшому вказані військовослужбовці були передані поліцією представникам НА СБУ та доставлені до військово-медичної служби ВМУ в НА СБУ для проходження огляду на встановлення стану алкогольного сп`яніння, за результатами якого складено протокол огляду та підтверджено факт перебування військовослужбовців у стані алкогольного сп`яніння із зазначенням зовнішніх ознак - мовленневі порушення, хиткість при ходьбі, порушення моторики, координації, запах алкоголю. При цьому, молодший лейтенант ОСОБА_1 заперечував факт вживання алкогольних напоїв.

Після проходження медичного огляду, військовослужбовців було доставлено до місць проживання, покладено спати та організовано нагляд за цими офіцерами з числа слухачів групи .

Враховуючи викладене, комісія дійшла висновку, що молодшим лейтенантом ОСОБА_1 порушено вимоги статей 11 (в частині, що стосується обов`язку військовослужбовця беззастережно виконувати накази командирів, бути дисциплінованим, додержуватися статутів Збройних Сил України), 13 (в частині обов`язку військовослужбовця утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок) Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в частині обов`язку військовослужбовця додержуватися Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому й стримувати інших від негідних вчинків). Крім цього молодшим лейтенантом ОСОБА_1 було виявлено непокору прямим вказівкам (наказам) начальника курсу, що є грубим порушенням вимог абзацу четвертого статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Дослідивши наявні документальні матеріали та пояснення, оцінивши їх у сукупності, проаналізувавши обставини події, комісія дійшла висновку, що військовослужбовці грубо порушили військову дисципліну та громадський порядок під впливом вживання спиртних напоїв у службовий час, що призвело до їх затримання представниками іншого правоохоронного органу.

Аналізуючи доводи апелянта, щодо безпідставності висновків, які зазначені в матеріалах службового розслідування, про перебування ОСОБА_1 та інших під час обідньої перерви у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказаний факт відповідачем не доведено, а протокол огляду на стан сп`яніння не є у даному випадку належним доказом, оскільки встановлення стану позивача було проведено без відповідного прибору на визначення вмісту алкоголю, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

Отже, нетверезий стан працівника може бути підтверджений як медичним висновком, так і іншими видами доказів.

Актами законодавства не передбачено конкретної процедури чи алгоритму дій спрямованого на підтвердження стану сп`яніння військовослужбовця (працівника), у разі появи на роботі або знаходження під час служби в нетверезому стані.

Колегія суддів зауважує, що в матеріалах службового розслідування, міститься протокол огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння від 06.12.2017 № 39, складений черговою медсестрою, в присутності свідків, результатами огляду якого зазначено: мовленневі порушення, хиткість при ходьбі, запах алкоголю з ротової порожнини.

Під час апеляційного розгляду справи представник позивача зазначила, що протокол № 39 не може бути належним доказом, оскільки проведення факту сп`яніння відбулося без відповідного прибору на визначення вмісту алкоголю, особою яка не має повноважень на визначення стану сп`яніння та на вказаному протоколі відсутня печатка закладу де вказаний огляд відбувався.

Разом з тим, суд зауважує, що представник позивача на підтвердження вищевказаних доводів не наводить жодного нормативно - правового акту, яким визначаються вимоги до даного документу.

Крім того, представник відповідача зазначив, що спеціальні технічні засоби для перевірки стану сп`яніння, що мають сертифікат відповідності застосовуються поліцейськими для огляду водіїв, а у даному випадку позивач перебував у громадському місці. Водночас, вказав на те, що процедура освідування військовослужбовця проводиться відповідно до дисциплінарного статуту, яким не визначено чіткий алгоритм дій для встановлення ступеня сп`яніння військовослужбовця.

Посилання апелянта на те, що з протоколом ознайомився лише на наступний день та від підпису не відмовлявся, оскільки в разі відмови відповідною особою мав би бути складений Акт такої відмови, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідачем надано належне обґрунтування, що складання такого акту не передбачено чинним законодавством. При цьому, ні позивачем ні його представником вказані висновки не спростовані та не надано доказів для їх спростування.

Також, колегія суддів зазначає, що факт перебування у нетверезому стані під час несення служби, перебуваючи у військовій формі, підтверджується іншими доказами зокрема:

- наданими у ході службового розслідування пояснень та рапортів ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , останні підтвердили факт розпивання разом з ОСОБА_1 за обідом спиртних напоїв;

- письмовими поясненнями та рапортом від 07.12.2017 року, наданих в ході проведення службового розслідування самим ОСОБА_1 , в яких останній вказав на те, що перебуваючи у закладі харчування за обідом він разом з іншими слухачами вживав спиртні напої.

Тобто, під час проведення службового розслідування ОСОБА_1 не заперечував факт вживання ним алкогольних напоїв.

Також, факт перебування у нетверезому стані ОСОБА_1 06.12.2017 року підтверджується пояснювальною запискою начальника курсу ННІ ППКК СБ України підполковника А.Калітюка від 08.12.2017 року; командира групи П-10-173 ННІППКК СБУ НАСБ України підполковника О.Г. Вишнякова від 08.12.2017 року; рапортом завідувача СК-2 ННІ КРД НАСБ України підполковника Р.Фролова від 14.12.2017 року, який знаходився на місці події; пояснювальною запискою викладача СК-5 ННІ КРД НАСБ України Ю.Кривенка від 14.12.2017, який знаходився на місці події.

Колегія суддів критично відноситься до доводів апелянта, що поліцією під час затримання не було відібрано жодних пояснень, та не складено жодних протоколів про їх затримання, що на думку апелянта свідчить про те, що поліція після з`ясування всіх обставин не вважала їх винними в вказаній ситуації, з огляду на наступне.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Тобто, з аналізу вищезазначених положень вбачається, що в даному випадку в разі порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку саме командир повинен здійснювати усі необхідні дії щодо вказаних фактів, в порядку дисциплінарного статуту, а працівники поліції не мають повноважень щодо складання будь яких документів при порушенні військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Таким чином, встановлені обставини та досліджені докази в комплексі підтверджують факт перебування ОСОБА_1 у військовій формі у нетверезому стані, знаходячись у громадському місці та порушуючи громадський порядок, що є неприпустимим для офіцера під час проходження ним служби.

Варто зазначити, що як було встановлено під час апеляційного розгляду справи, в ході проведення службового розслідування позивач не надав жодного доказу, які б спростовували факт перебування його в стані алкогольного сп`яніння, хоча не був позбавлений можливості заявити письмове клопотання щодо повторного його обстеження фахівцями іншого медичного закладу або самостійно звернутися до такого закладу, після чого надати Комісії документи складені за результатами цього обстеження. Також, вказаних доказів матеріали справи не містять.

Також, відповідно п.11 Розділу 5 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, службова особа, яка проводить розслідування одноособово, або комісія зобов`язана ознайомити військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, з його правами, передбаченими цією Інструкцією, про що скласти і підписати довідку.

Судова колегія зазначає, що в матеріалах службового розслідування міститься довідка від 08.12.2017 року, за підписом позивача про ознайомлення його з правами під час проведення службового розслідування, в якій зокрема зазначено про те, що він має право надавати пояснення, подавати зауваження на проведення службового розслідування, оскаржувати висновок службового розслідування. Факт підписання вказаної довідки позивач не заперечував.

Крім того, як вже зазначалося, позивач в аркуші ознайомлення з висновком службового розслідування за його особистим підписом вказав, що зауважень, заперечень та клопотань немає.

Тобто, на переконання колегія суддів з процедурою проведення та висновком службового розслідування та його результатами позивач погодився, а отже доводи апелянта стосовно протиправності викладених у висновку порушень суд оцінює критично.

Твердження апелянта про те, що вийшовши з кафе на вулицю на них напала група невідомих осіб, у зв`язку з їх приналежністю до військової служби та він отримав тілесні ушкодження, суд оцінює критично, оскільки доказів звернення до поліції із заявою або повідомленням про вчинення стосовно нього будь-яких протиправних дій та визнання його у зв`язку з цим потерпілим, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції до матеріалів справи не надано.

Разом з тим, суд зауважує, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивачем факт не звернення до поліції з даного приводу, не заперечувався.

При цьому, посилання позивача на наявність тілесних ушкоджень, суд до уваги не приймає, оскільки діагноз, визначений лікарем неврологом "Невропатія правого променевого нерва" згідно довідки Любарської ЦРЛ від 20.02.2018 № 417 та "Остеохондроз шийного відділу хребта в стадії загострення" згідно листа Любарської ЦРЛ від 07.03.2018 № 544, не пов`язаний з даною подією, так як вказані довідки таких даних не містять (т.1 а.с. 18, 32).

Крім того, в ході розгляду справи позивач не заперечував тієї обставини, що після подій, які мали місце 06.12.2017 року, він за медичною допомогою за не звертався, а також не проходив медичне освідування на предмет встановлення тяжкості тілесних ушкоджень чи зняття побоїв.

Відповідно до п.2 Розділу 1 Статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції ( 254к/96-ВР ) та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

В контексті наведеного колегія суддів зазначає, що встановлені під час розгляду справи обставини підтверджують висновок службового розслідування, що ОСОБА_1 перебуваючи у військовій формі у громадському місці перебував у стані алкогольного сп`яніння, що у розмінні Дисциплінарного статуту є порушенням службової дисципліни.

А отже, доводи, позивача, що 06.12.2017 року він не порушував службову дисципліну, не вживав алкогольні напої, а тому не мав ознак алкогольного сп`яніння, спростовані в ході розгляду справи.

Даючи оцінку доводам апелянта, що при вирішенні питання про накладення дисциплінарного стягнення та застосуванні до нього крайньої міри відповідальності, відповідачем безпідставно не врахована позитивна характеристика ОСОБА_1 , та відсутність жодного дисциплінарного стягнення, суд зазначає слідуюче.

Відповідно до п.86 Розділу Порядку виконання дисциплінарних стягнень Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Колегія суддів зазначає, що висновки службового розслідування, які полягають у грубому порушення службової дисципліни та громадського порядку під впливом надмірного вживання спиртних напоїв у службовий час, що призвело до затримання позивача працівниками поліції знайшли своє підтвердження вході розгляду справи.

Також, встановлено, що при обранні міри дисциплінарного заходу було враховано особливу зухвалість поведінки позивача, що відмовився підписувати протокол огляду на стан сп`яніння, провокаційні його дії, який чинив опір представникам поліції, в результати чого до нього було застосовано примусові заходи у вигляді кайданок.

Більш того, під час розгляду справи відповідач пояснив, що позивач 06.12.2017 року повинен був заступити у добовий наряд та отримати зброю, згідно наказу Академії від 05.12.2017 року №230НР, несення служби у якому передбачає обов`язкове отримання зброї. Вказане позивачем не заперечувалось.

Отже, суд критично оцінює посилання позивача на відсутність належних доказів грубого порушення військової дисципліни як підстави, яка унеможливлює застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення, оскільки факт наявності порушення військової дисципліни доведений за результатами службового розслідування, при винесенні крайньої міри враховано всі обставини справи та поведінку позивача, внаслідок чого до позивача застосовано такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з військової служби.

З метою виконання вимог статей 96 Дисциплінарного статуту щодо негайного виконання дисципланірного стягнення, яке накладено на військовослужбовця у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у день надходження відповідних документальних матеріалів про накладення такого дисциплінарного стягнення начальником органу, підрозділу, закладу, установи оголошується військовослужбовцю про накладення дисциплінарного стягнення та проводиться з ним бесіда. Під час бесіди надаються необхідні роз`яснення, доводиться вислуга років, визначається військовий комісаріат для направлення на військовий облік.

З матеріалів справи вбачається, що з позивачем було проведено бесіду, під час якої надано роз`яснення щодо порядку звільнення його з військової служби, доведено вислугу років на час звільнення та визначено військовий комісаріат для направлення на військовий облік. При цьому, з підставами звільнення позивач ознайомився та був згодний, про свідчить його підпис на аркуші бесіди .

З будь-якими скаргами з приводу непогодження з накладеним дисциплінарним стягненням позивач не звертався, що ним не заперечується. (т. 1 а.с.74-75).

Колегія суддів, також вважає безпідставними посилання апелянта, як на протиправність дій відповідача на те, що ОСОБА_1 було звільнено з військової служби двома наказами, а саме №1548-ОС ТА № 1554 - ОС від 22.12.2017 року, що суперечить чинному законодавству, оскільки як було встановлено під час апеляційного розгляду справи наказом №1548-ОС Служби безпеки України на позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за службову невідповідність, тоді як наказом № 1554 - ОС ОСОБА_1 було саме звільнено з військової служби, що свідчить про правомірність дій відповідача під час винесення оскаржуваних наказів.

Враховуючи зазначене, суд вважає, що у відповідності до ст.96 Статуту процедуру звільнення позивача з військової служби шляхом реалізації дисциплінарного стягнення за службовою невідповідністю, відповідачем дотримано.

Виходячи із системного аналізу норм застосованого судом законодавства, проаналізувавши вказані обставини, у сукупності викладених норм, а також зважаючи на встановлені обставини порушення позивачем військової дисципліни, враховуючи відсутність порушення порядку проведення службового розслідування, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до пункту "є" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, здійснювалося за наявності для цього достатніх підстав, у межах повноважень та в порядку, що передбачені нормативно-правовими актами, а відтак оскаржувані позивачем накази №1548-ОС в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю від 22.12.2017 та №1554-ОС від 22.12.2017, яким реалізовано наказ №1548-ОС від 22.12.2017 року, винесені правомірно та не підлягають скасуванню.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Також, судом зазначається, що відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції виходячи із тексту апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 11 жовтня 2019 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Граб Л.С.