Справа № 240/911/19
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2019-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/911/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Семенюк Микола Миколайович

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

09 жовтня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сушка О.О. Сторчака В. Ю. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 березня 2019 року (повне судове рішення складене 01 квітня 2019 року у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення від 07.08.2018 №17 в частині,

В С Т А Н О В И В :

позивач 08.02.2019 звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 07.08.2018 № 17 в частині заборони громадянину Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзду на територію України терміном на три роки до 07.08.2021.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26.03.2019 позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 07.08.2018 №17 в частині заборони громадянину Азербайджану ОСОБА_2 в`їзду на територію України.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати в сумі 768,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано різницю між забороною в`їзду в Україну та забороною подальшого в`їзду в Україну, та невірно застосовано роз`яснення Пленуму ВАСУ №1, де чітко вказується, що при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду слід враховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною 2 ст. 26 Закону №3773. Також вказує на втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження УДМС.

Правом подати до суду відзив на апеляційну скаргу позивач не скористався.

08.10.2019 від представника Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника апелянта. У вказаному клопотанні скаржник підтримує свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просить її задовольнити.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

Під час проведення операції "Мігрант" в ході відпрацювання ринку "Малинський" встановлено, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_3 порушив термін перебування на території України, у зв`язку з чим позивач надав управлінню Патрульної Поліції МВС України пояснення.

07.08.2018 Житомирським районним відділом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області прийнято протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЖТ № 034171 та постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПР МЖТ № 034171, якою постановлено відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. Згідно квитанції № 0.0..1 від 07.08.2018 штраф був сплачений позивачем.

Крім того, 07.08.2018 Житомирським районним відділом Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області було прийнято рішення № 17 про примусове повернення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким вирішено примусово повернути за межі України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та зобов`язати його покинути територію України у термін до 17.08.2018; заборонити подальший в`їзд на територію України терміном на три роки до 07.08.2021.

Не погоджуючись з рішенням Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області № 17 від 07.08.2018 в частині заборонити подальшого в`їзду на територію України терміном на три роки до 07.08.2021, ОСОБА_4 оскаржив його до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки в рішенні № 17 від 07.08.2018 про примусове повернення з України ОСОБА_1 відсутнє посилання на обставини та підстави з якими відповідач пов`язує встановлення заборони в`їзду в Україну строком на 3 роки, під час розгляду справи в суді відповідачем не названо підстав, визначених ч.1 ст.13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", для заборони в`їзду в Україну, а тому рішення Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 07.08.2018 № 17 в частині заборони громадянину Азербайджану ОСОБА_2 в`їзду на територію України є протиправним та підлягає скасуванню.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція).

Пунктом 4 Інструкції вказано, що іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Відповідно до п. 5 Інструкції, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:

дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Частиною 2 ст. 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону № 3773-VI в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

1. В інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

2. Якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

3. Якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

4. Якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

5. Якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

6. Якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

7. Якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами вїзду-виїзду.

Отже, з наведених норм слідує, що частиною другою статті 26 Закону № 3773, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, статтею 26 Закону №3773 не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

За таких обставин, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону №3773.

Відомості стосовно того, що позивач до кримінальної відповідальності не притягався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону №3773 відповідачем та судом не встановлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.

Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів примусового у вигляді повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №802/294/17-а.

При цьому, суд відхиляє доводи апеляційної скарги про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, що суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, оскільки це не позбавляє обов`язку суб`єкта владних повноважень діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

За таких обставин, враховуючи, що в рішенні № 17 від 07.08.2018 про примусове повернення з України ОСОБА_1 не вказано обставин та підстав для встановлення заборони в`їзду в Україну строком на 3 роки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 07.08.2018 № 17 в частині заборони громадянину Азербайджану ОСОБА_2 в`їзду на територію України, у зв`язку з чим таке підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 березня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ч. 4 ст. 272 , ст.ст. 328, 329 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Сушко О.О. Сторчак В. Ю.