Справа № 490/3156/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2019-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2019 р.м. ОдесаСправа № 490/3156/19

Головуючий в І інстанції: Черенкова Н.П.

Дата та місце ухвалення рішення: 04.09.2019 р. м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

за участю секретаря Колеснікова-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 вересня 2019 року по справі за адміністративним ОСОБА_1 ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення № 140 від 02 квітня 2019 року про його примусове повернення.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 вересня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним рішення № 140 від 02 квітня 2019 року. Скасовано пункт 2 рішення № 140 від 02 квітня 2019 року про заборону громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзд на територію України до 02.04.2022 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального та процесуального права.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, 02.04.2019 року Управлінням Державної міграційної служби України в Миколаївській області було прийнято рішення № 140 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства - громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із забороною в`їзду на територію України до 02.04.2022 року.

Підставою для прийняття вказаного рішення стало порушення позивачем правил перебування в Україні, а саме: перебування в Україні після закінчення строку перебування (90 днів у 180 денний період).

Також, згідно матеріалів справи, постановою Серії ПН ММК № 045853 від 02.04.2019 року на позивача було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2000 грн. відповідно до ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України).

Вказану постанову позивачем виконано та сплачено відповідний штраф, та в судовому порядку не оскаржено.

Поряд з цим, не погодившись з рішенням відповідача про примусове повернення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки громадянин Росії не володіє державною мовою України, про що свідчить підпис на російській мові, розгляд матеріалів, а також складання протоколу про адміністративне правопорушення повинні були складатися за присутності перекладача, однак цього не було забезпечено, наявні порушення ст. 268 КУпАП, якою встановлено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, як і при вирішенні питання щодо прийняття рішення про повернення та застосування такої міри як заборони на в`їзд до України.

Поряд з цим, суд першої інстанції зазначив, що підстави для повернення ОСОБА_2 мали місце, хоча норми права та процедура вирішення даного питання відповідачем були порушені.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_2 03.04.2019 року виконав рішення про примусове повернення, воно носить одноразовий характер, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстав для його скасування (п. 1) немає, та є достатнім способом поновлення порушеного права констатація його протиправності.

Також, вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстав, передбачених нормою закону для заборони в`їзду протягом трьох років немає, тому п.2 рішення № 140 підлягає скасуванню.

Колегія суддів частково погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.

Відповідно до ч. 1 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Згідно ч. 1 ст. 244 Кодексу адміністративного судочинства України під час ухвалення рішення суд вирішує: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави допустити негайне виконання рішення; 7) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предметом спору у даній справі є рішення Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області № 140 від 02 квітня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства - громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Таким чином, вирішуючи справу, суд першої інстанції мав надати оцінку вказаному рішенню відповідача з урахуванням доводів позивача, які ним викладені в позовній заяві.

Проте, приймаючи рішення у даній справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції вийшов за межі предмету спору, надавши оцінку процедурі притягнення позивача до адміністративної відповідальності за постановою відповідача про накладення на позивача адміністративного стягнення Серії ПН ММК № 045853 від 02.04.2019 року.

Однак, постанова про накладення на позивача адміністративного стягнення Серії ПН ММК № 045853 від 02.04.2019 року не є предметом оскарження в цій справі та наявність такої постанови не є обов`язковою передумовою для прийняття рішення про примусове повернення позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно перейшов до оцінки процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що не є предметом спору у даній справі.

Враховуючи предмет спору у даній справі колегія суддів зазначає наступне.

Правові підстави і порядок примусового повернення іноземців та осіб без громадянства в країну походження або третю країну визначені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини 1 статті 26 цього Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що однією з підстав для примусового повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну є порушення ними законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, зокрема, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Так, частинами 1, 3 статті 9 вказаного Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

За правилами пункту 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується позивачем, ОСОБА_2 , як громадянин Російської Федерації, в`їхав на територію України 06.01.2017 року без отримання візи.

Таким чином, позивач на територію України 06.01.2017 року в`їхав на законних підставах та відповідно до вищезазначених положень законодавства мав право на перебування на території України не більш як 90 днів протягом 180 днів.

Проте, станом на 02.04.2019 року, після закінчення строку перебування, позивач з території України не виїхав та не продовжив строк перебування.

Зазначені обставини жодним чином не спростовуються позивачем, а навпаки ним підтверджуються.

Посилання позивача, як на підставу неповернення до країни громадянської належності, на переслідування на батьківщині з огляду на його громадянську позицію та політичні переконання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки позивач не звертався до органу міграційної служби із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту.

Крім того, відхиляючи наведені доводи позивача, колегія суддів зазначає, що позивач в позові та під час судового розгляду справи не вказав в чому полягають переслідування щодо нього в країні його громадянської належності, чим це підтверджується.

Згідно ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

З огляду вищевикладене, оскільки позивачем порушено законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме останній проживав на території України після закінчення відповідного терміну перебування, що ним не заперечується, а також враховуючи відсутність обмежень і заборон на примусове повернення позивача, передбачених частиною 8 статті 30 і статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», колегія суддів вважає, що відповідачем правомірно було прийнято рішення про його примусове повернення в країну походження.

Що стосується посилань суду першої інстанції в якості підстав для визнання оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача протиправним на відсутність перекладача при оголошенні позивачу цього рішення колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 2 р. 2 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22.01.2018 року № 38/77) (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119), рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема, право на перекладача та законного представника - фахівця у галузі права, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Згідно матеріалів справи, позивач відмовився від послуг перекладача, що засвідчується його особисто зробленим записом і підписом у розписці про отримання копії оскаржуваного рішення про примусове повернення.

Також, слід зауважити, що позивач скористався своїм правом на оскарження рішення відповідача про примусове повернення з України, оскаржив його в суді і скористався одночасно правовою допомогою адвоката.

Крім того, як у позові, так і під час судового розгляду справи, позивач не посилався на порушення його прав у зв`язку із відсутністю перекладача при оголошенні оскаржуваного рішення.

Позивач не заперечує, що йому оголошено рішення про примусове повернення та зрозуміло його зміст.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача є помилковим.

Висновки суду апеляційної інстанції відповідають правовим позиціям Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постанові від 15.08.2019 року у справі № 333/7235/18.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення в частині заборони позивачу в`їзду в Україну терміном на три роки з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Тобто, з наведеної правової норми вбачається, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та таке рішення може бути прийнято відповідним органом лише за наявності підстав визначених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Так, підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до ч. 1 якої в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Однак, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, відповідачем не наданого жодного доказу, що свідчать про наявність підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну, визначених ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Більш того, колегія суддів наголошує, що в оскаржуваному рішенні відповідача взагалі відсутнє будь-яке обґрунтування застосування до позивача заборони в`їзду в Україну.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну, визначених ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем було протиправно прийнято оскаржуване рішення в частині заборони позивачу в`їзду в Україну, а тому вимоги позивача про скасування цього рішення у зазначеній частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги в частині правомірності оскаржуваного рішення щодо заборони позивачу в`їзду в України терміном на три роки спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Що стосується посилань апелянта на пропуск позивачем десятиденного строку подання позовної заяви з дня постановлення ухвали про забезпечення позову згідно ч. 2 ст. 153 КАС України, колегія суддів зазначає, що такі доводи апелянта спростовуються матеріалами справи, оскільки, як зазначає сам апелянт, ухвала про забезпечення позову прийнята 03.04.2019 року, а позов поданий - 12.04.2019 року, тобто, протягом десяти днів з дня постановлення наведеної ухвали.

Також, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи доводи апелянта про створення судом умов для відповідача для того, щоб останній не встиг подати відзив на позовну заяву, оскільки, згідно матеріалів справи, відповідачем поданий відзив на позовну заяву, цей відзив залучений судом першої інстанції до матеріалів справи.

Крім того, колегія суддів враховує, що представники відповідача приймали участь у розгляді справи у відкритих судових засіданнях, тобто, мали можливість скористатись своїми правами щодо надання пояснень по суті спору.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним рішення № 140 від 02.04.2019 року підлягає скасуванню із прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні заявленого позову у цій частині.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 272, 288, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 вересня 2019 року в частині визнання протиправним рішення № 140 від 02.04.2019 року скасувати та прийняти у цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області в частині вимог про визнання протиправним рішення № 140 від 02.04.2019 року.

В іншій частині рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 вересня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 10.10.2019 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька