Справа № 420/2785/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2019-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/2785/19

Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А. Дата і місце ухвалення: 04.07.2019р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

В С Т А Н О В И Л А :

В травні 2019 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому, з урахуванням заяви від 18.06.2019р. про уточнення позовних вимог, просило суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2019р. №131, яка проведена ДП «Морський торговельний порт «Южний» (ідентифікатор закупівлі: №UA-2019-01-10-001251-c).

Позов обґрунтовувало тим, що за результатами проведення Державною аудиторською службою України моніторингу закупівлі №UA-2019-01-10-001251-c, оголошеної ДП «Морський торговельний порт «Южний», в електронній системі закупівлі оприлюднено висновок про результати моніторингу від 10.04.2019р. №131, в якому необґрунтовано зазначено, що за результатами питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено порушення позивачем ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону, а за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій - п.4 ч.1 ст.30 Закону. В порушення вимог Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, оскаржуваним висновком відповідача зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень без зазначення встановленого законодавством порядку усунення таких порушень. Крім того, позивач посилався на те, що на даний час процедура закупівлі «Послуги транспортних агентств» (№UA-2019-01-10-001251-c) вже завершена, договір з переможцем ТОВ «Матеріали. Сертифікація. Інспекція» укладено, на відповідній стадії діючим законодавством не передбачено механізму усунення виявлених порушень, тому зобов`язання в оскаржуваному висновку про усунення порушень є формальними та такими, що не можливо виконати.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 04.07.2019р., з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення ДП «МТП «Южний» ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо пред`явлення в п.18 Додатку 1.1 Тендерної документації вимоги надання переможцем торгів довідки складеної учасником в довільній формі про те, що учасник визнаний/не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита/не відкрита ліквідаційна процедура. Судом не враховано, що згідно вимог абз.2 ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець торгів повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті, навіть якщо вони містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Також, апелянт посилається на те, що свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість, надане учасником ІП «СЖС Україна», цілком правомірно задовольняє вимогу замовника до пункту 21 Додатку 1 тендерної документації, яким передбачено надання копії встановленого діючим законодавством документу, який підтверджує, що учасника зареєстровано платником податку на додану вартість. Жодним нормативно-правовим актом України не встановлено, що видані до 16.01.2014р. Свідоцтва є недійсними, не чинними чи втратили чинність. Апелянт вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на лист ДФС України від 31.08.2015р. №32216/7/99-99-11-01-01-17 «Про використання свідоцтва платників ПДВ», оскільки у спірних правовідносинах вимога щодо надання документального підтвердження факту реєстрації учасника платником ПДВ не є вимогою, передбаченою законодавством, а має статус вимоги, що прописана замовником як «інша вимога замовника».

Не погоджується апелянт і з висновком суду першої інстанції про порушення ДП «МТП «Южний» вимог законодавства в частині допуску до аукціону ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД» та ТОВ «Матеріали. Сертифікація. Інспекція» без надання вказаними учасниками фінансової звітності та зазначає, що всі необхідні відомості були наявні в інших документах учасників. Замовник прийняв участь допустити вказаних учасників для забезпечення добросовісної конкуренції, максимальної економії коштів, з врахуванням того, що жодних підстав для відхилення пропозицій вказаних учасників у позивача не було.

Державна аудиторська служба України подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ДП «МТП «Южний», в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу від 20.03.2019р. №81 «Про початок моніторингу закупівель», в порядку, визначеному статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII, на підставі виявлених ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Державною аудиторською службою України проведено моніторинг закупівлі, яку здійснило ДП «МТП «Южний» за предметом закупівлі послуг сюрвейерських організацій з визначення вологості вантажів, участь у зважуванні вантажів та візуальна інспекція якості вантажів (код ДК 021:2015:63520000-0 - «Послуги транспортних агентств») очікуваною вартістю 17 808 000,00 грн. та оприлюднило відповідну інформацію в електронній системі закупівель 10.01.2019р. за № UA-2019-01-10-001251-с.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA-2019-01-10-001251-с Держаудитслужба 10.04.2019р. склала та оприлюднила висновок в електронній системі закупівель, яким зафіксувала порушення ДП «МТП «Южний» вимог:

- п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: тендерна документація Замовника містить вимогу щодо надання переможцем торгів інформації в довільній формі про відсутність підстави, передбаченої п.8 ч.1 ст.17 наведеного Закону, що міститься у відкритому Єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним;

- п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: під час розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначених у тендерній документації, не відхилив та допустив до аукціону:

тендерну пропозицію учасника торгів іноземного підприємства «СЖС Україна», який не підтвердив документально реєстрацію платника податку на додану вартість, чим не дотримав вимог п. 21 Додатку 1 до тендерної документації;

тендерну пропозицію учасників торгів ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД», які, при наявності у Статуті обмежень щодо вчинення значних правочинів, не надали свої фінансові звітності, чим не дотримали вимог п. 13 Додатку 1 до тендерної документації.

У зв`язку із допущенням ДП «МТП «Южний» порушення законодавства у сфері закупівель Державна аудиторська служба України висновком від 10.04.2019р. зобов`язала ДП «МТП «Южний» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та, відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з правомірністю вказаного висновку ДП «МТП «Южний» оскаржило його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог підприємства, визнав обґрунтованими висновки Державної аудиторської служби України про порушення ДП «МТП «Южний» п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині зазначення в тендерній документації вимоги щодо необхідності надання учасником торгів інформації в довільній формі про відсутність підстави, передбаченої п.8 ч.1 ст.17 наведеного Закону. Суд першої інстанції зазначив, що відомості щодо того чи учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура містяться у відкритому Єдиному реєстрі підприємств, доступ до якого є вільним, що, в свою чергу, в розумінні приписів частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, позбавляє позивача (замовника) права вимагати документальне підтвердження зазначеної інформації.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог п.21 Додатку 1 до тендерної документації, а саме не відхилення тендерної пропозиції учасника торгів іноземного підприємства «СЖС Україна», який не підтвердив документально реєстрацію платника податку на додану вартість, то суд першої інстанції визнав їх обґрунтованими, зазначивши, що на виконання вимоги замовника іноземним підприємством «СЖС Україна» надано копію свідоцтва від 06.01.2012р. №200016808 про реєстрацію платника податку на додану вартість, тоді як Законом України від 24 жовтня 2013 року № 657-VII «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо обліку та реєстрації платників податків та удосконалення деяких положень» з 01.01.2014р. було відмінено свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ та забезпечено право платників ПДВ отримати витяги із реєстру платників ПДВ в контролюючих органах (зміни до пункту 183.9 статті 183 розділу V Податкового кодексу України). З огляду на те, що іноземним підприємством «СЖС Україна» не було надано копію встановленого діючим законодавством документу, який підтверджує, що учасника зареєстровано як платника податку на додану вартість, яким є витяг, а надана копія свідоцтва платника ПДВ діючим законодавством не передбачена, суд погодився з позицією відповідача, що тендерна пропозиція іноземного підприємства «СЖС Україна» не відповідає вимогам пункту 21 Додатку 1 до тендерної документації замовника ДП «МТП «Южний».

Також, суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на помилковість висновків Державної аудиторської служби України про порушення позивачем вимог п.13 Додатку 1 до тендерної документації, що виразилося у не відхиленні тендерних пропозицій учасників торгів ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД» у зв`язку з не наданням ними своєї фінансової звітності. Суд зазначив, що згідно даних, розміщених ДП «МТП «Южний» в електронній системі закупівель, запланована сума закупівлі становить 17 808 000 грн. Водночас, згідно наданих копій статутів учасниками ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД», у товариств наявні обмеження щодо вчинення значних правочинів. При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги надані позивачем протоколи загальних зборів учасників ТОВ, в яких ними надавалась згода на укладення угоди з МТП «Южний» на суму, що зазначена в закупці, зазначивши, що умовами тендеру не містилось винятків щодо ненадання фінансової звітності.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ДП «МТП «Южний» та відсутність підстав для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2019р. №131. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-12, визначає правові та організаційні засади здійснення такого контролю, встановлює, серед іншого, завдання, функції та права органу державного фінансового контролю. Цим Законом фінансовий контроль визначений і як головне завдання (стаття 1), і як основна функція (стаття 2) органу державного фінансового контролю.

Положеннями ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 3, 4, 8,9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь та надає рекомендації стосовно виконання законодавчих вимог з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно ч.1 ст. 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється виключно протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України №922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох підстав

Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 ст.7-1 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В силу ч.10 ст.7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Колегією суддів встановлено, що у зв`язку із допущенням ДП «МТП «Южний» порушення законодавства у сфері закупівель, зокрема, п.2 ч.2 ст.22, ч.3 ст.17, п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба 10.04.2019р. склала та оприлюднила висновок в електронній системі закупівель, яким зобов`язала ДП «МТП «Южний» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та, відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При здійсненні висновку про порушення ДП «МТП «Южний» вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 та ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба, з якою погодився суд першої інстанції, виходила з того, що вимога замовника щодо надання учасником торгів інформації в довільній формі про відсутність підстави, передбаченої п. 8 ч. 1 ст. 17 наведеного Закону, є необґрунтованою, оскільки Закон №922-VIII не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. При цьому, відомості щодо того чи учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура містяться у відкритому Єдиному реєстрі підприємств, доступ до якого є вільним.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 3 статті 17 наведеного Закону передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З вказаного слідує, що Закон №922-VIII не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Листом від 19.12.2018р. №50858/23886-26-18/8.4.4 Міністерство юстиції України надало інформацію щодо відкритих державних реєстрів, в тому числі, зазначено інформацію щодо відкриття відомостей, що містяться у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження про банкрутство.

У реєстрі підприємств міститься інформація про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства, про стан провадження у справі про банкрутство та судову процедуру, в якій перебуває боржник, у тому числі стосовно визнання боржника банкрутом та відкриття щодо нього процедури ліквідації (відповідно до пункту 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні послуги» це є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі) та інші дані.

При цьому, з метою спрощення реалізації суб`єктами підприємницької діяльності права на участь у здійсненні державних закупівель та для інших цілей провадження господарської діяльності Міністерством юстиції реалізовано можливість безкоштовно та цілодобово отримувати інформацію з Реєстру підприємств в режимі онлайн на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції у кабінеті електронних сервісів за посиланням https://usr.minjust.gov.ua/m/str_50640.

Таким чином, як правильно зазначив суд першої інстанції, відомості щодо того чи учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура містяться у відкритому Єдиному реєстрі підприємств, доступ до якого є вільним.

Зазначене, в розумінні приписів частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, позбавляє ДП «МТП «Южний», як замовника, права вимагати документальне підтвердження зазначеної інформації.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень апелянта про те, що суд першої інстанції не врахував та не надав належної оцінки наявній у ч.3 ст.17 та у п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» колізії між правом замовника вимагати інформацію, визначену п.8 ч.1 ст.17 Закону, та обов`язком переможця торгів її надати з огляду на наступне.

Другим реченням абзацу першого частини третьої статті 17 Закону №922-VIII для замовника визначено обов`язок під час розроблення та затвердження тендерної документації відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII визначити спосіб документального підтвердження згідно з законодавством для переможця щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 статті 17 цього Закону. При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Абзац другий частини третьої статті 17 Закону №922-VIII визначає для переможця обов`язкові для виконання дії вже після розгляду та оцінки тендерної пропозиції, яка має відповідати вимогам тендерної документації, щодо надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 статті 17 цього Закону у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що колізії між правом замовника вимагати від учасників інформацію, визначену п.8 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, та обов`язком переможця торгів надати її замовнику, не існує.

Зазначені в абзацах першому, другому частини третьої статті 17 Закону №922-VIII дії, хоча і мають зобов`язаний характер для суб`єктів тендеру, однак цей зобов`язаний характер передбачає виконання різних дій для суб`єктів (замовника, переможця), а також по різному відображаються в часовому просторі (різні стадії процедури закупівлі) та мають різні юридичні наслідки вчинення відповідних дій.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками Державної аудиторської служби України за результатами розгляду питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», про порушення позивачем ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2019р. №131 Держаудитслужба зазначила про порушення позивачем вимог п. 13, п. 21 Додатку 1 до тендерної документації, а саме: не відхилення тендерної пропозиції учасника торгів іноземного підприємства «СЖС Україна», який не підтвердив документально реєстрацію платника податку на додану вартість, та не відхилення тендерних пропозицій учасників торгів ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД», оскільки ними не надано своєї фінансової звітності.

До пункту 21 Додатку 1 до тендерної документації серед переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, ДП «МТП «Южний» включено необхідність надання інформації, а саме копію встановленого діючим законодавством документу, який підтверджує що учасника зареєстровано як платника податку на додану вартість.

Тобто, замовник на власний розсуд визначив для учасників таку вимогу, як надання ними копії встановленого діючим законодавством документа, який підтверджує, що учасник зареєстрований як платник податку на додану вартість.

Однак, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, на виконання пункту 21 додатку 1 до тендерної документації Іноземним підприємством «СЖС Україна» надано копію свідоцтва від 06.01.2012р. №200016808 про реєстрацію платника податку на додану вартість.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, Законом України від 24 жовтня 2013 року № 657-VII «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо обліку та реєстрації платників податків та удосконалення деяких положень» з 01.01.2014р. було відмінено свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ та забезпечено право платників ПДВ отримати витяги із реєстру платників ПДВ в контролюючих органах (зміни до пункту 183.9 статті 183 розділу V Податкового кодексу України). Витяг діє до внесення змін до реєстру.

Підпунктом 2 пункту 2 наказу Міндоходів від 16.01.2014р. №26 «Про затвердження Положення про реєстрацію платників податку на додану вартість», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 06.02.2014р. за №232/25009, на перехідний період було встановлено, що свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ можуть застосовуватися як витяги з реєстру до внесення змін до такого реєстру чи отримання витягу з такого реєстру, а також виникнення змін у даних про платників податків ПДВ.

Проте, зазначений наказ втратив чинність 19.11.2014р., а тому з вказаної дати встановленим діючим законодавством документом, який підтверджує, що учасник зареєстрований як платник податку на додану вартість, вимогу щодо надання якого позивач закріпив в пункту 21 додатку 1 до тендерної документації, є витяг із реєстру платників ПДВ.

Колегія суддів зазначає, що питання щодо перереєстрації іноземного підприємства «СЖС Україна» платником ПДВ або чинність наявного у нього свідоцтва виходить за межі предмету даного спору.

В рамках спірних правовідносин встановленню підлягає факт чи подав учасник ІП «СЖС Україна» у складі тендерної документації встановлений діючим законодавством документ, який підтверджує, що учасник зареєстрований як платник податку на додану вартість, яким у даному випадку свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ не являється.

А відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що тендерна пропозиція ІП «СЖС Україна» не відповідає вимогам пункту 21 Додатку 1 тендерної документації ДП «МТП «Южний».

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що у ДП «МТП «Южний» були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД» та ТОВ «Матеріали. Сертифікація. Інспекція», обґрунтовані тим, що вимога про надання вказаними учасниками фінансової звітності належить до «інших вимог замовника».

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 13 Додатку 1 до тендерної документації замовником встановлено до учасника вимогу щодо надання довідки у довільній формі про відсутність Статутних обмежень щодо права підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень учасником процедури закупівлі надаються документи, що дають право підписання договорів на суму наданої пропозиції, за підписом уповноваженої особи учасника та печаткою (у разі використання), а саме: (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів, наглядової ради або іншим документом, або рішення засновників, або довіреність, або доручення.

Крім того, у примітках до п.13 Додатку 1 зазначено, що у випадку наявності у Статуті учасника обмежень щодо вчинення значних правочинів також обов`язково надається фінансова звітність учасника.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, запланована сума закупівлі становить 17 808 000 грн. Проте, відповідно до наданих копій статутів учасниками ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД», у товариств наявні обмеження щодо вчинення значних правочинів.

Зокрема, відповідно до п.п. «е», п. 6.5 Статуту ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників.

Пунктом 18.9.5. Статуту ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД» встановлено обмеження затвердження угод, укладених на суму, що перевищує 10 000 000 грн.

З вказаного слідує, що ТОВ «Матеріали, Сертифікація, Інспекція» та ТОВ «АЛЕКС СТЮАРТ ІНТЕРНЕШНЛ КОРПОРЕЙШН ЛТД» мають обмеження щодо вчинення значних правочинів.

В той же час, в порушення пункту 13 Додатку 1 тендерної документації, вказаними учасниками не надано разом з тендерною документацією своєї фінансової звітності, що являється порушенням вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, яким визначено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII встановлено, що Замовник оцінює надані учасником документи та приймає рішення про його допущення до аукціону не на власний розсуд, а відповідно до умов тендерної документації, яка ним же і розробляється та є однаково обов`язковою для всіх суб`єктів публічних закупівель.

Такі дії позивача, на думку колегії суддів, свідчать про вибіркове застосування вимог Закону №922-VIII, в тому числі і в частині дотримання такого принципу здійснення закупівель як недискримінація учасників публічних закупівель.

Щодо тверджень апелянта про неможливість виконати оскаржуваний висновок у зв`язку з завершенням процедури закупівлі «Послуги транспортних агентств» (№UA-2019-01-10-001251-c) та укладенням договору №Т/ВРР-24/19 з переможцем ТОВ «Матеріали. Сертифікація. Інспекція», то колегія суддів звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2019р. №131 Держаудитслужба поставила вимогу не тільки здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. У спірному висновку міститься посилання на право позивача щодо подання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Зважаючи на вказане, позивач не позбавлений можливості оприлюднити аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, доведено правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.04.2019р. №131, яка проведена ДП «Морський торговельний порт «Южний» (ідентифікатор закупівлі: №UA-2019-01-10-001251-c), а тому підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову не спростовують.

Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 08 жовтня 2019 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук