Справа № 620/1404/19
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2019-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/1404/19 Суддя (судді) першої інстанції: Непочатих В.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про:
- визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 28.03.2019 №171, яким військовослужбовця за контрактом рядового ОСОБА_1 оператора відділення радіоперехоплення загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;
- визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 28.03.2019 № 7-РС, яким військовослужбовця за контрактом рядового ОСОБА_1 оператора відділення радіоперехоплення загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу через службову невідповідність;
- поновлення позивача на військовій службі за контрактом у Збройних Силах України на посаді оператора відділення радіоперехоплення загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 ;
- стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.03.2019 по день його фактичного поновлення на роботі за судовим рішенням.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
07 жовтня 2019 року на електронну адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов лист представника позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що дружині останнього було призначено термінову хірургічну операцію, яка буде проводитись 07 жовтня 2019 року. Водночас, означений лист не завірено ЕЦП, а також останній не містить доказів на підтвердження викладеного в означеному клопотанні, у зв`язку з чим відсутні підстави для його задоволення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 29.12.2018 по 04.02.2019 обіймав посаду оператора відділення радіоперехоплення загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 .
28.03.2019 т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 на підставі рапорту начальника загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 від 28.03.2019 видано наказ Про призначення службового розслідування № 166, яким, наказано т.в.о. заступника командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення майору ОСОБА_4 провести службове розслідування по факту неприбуття рядового ОСОБА_5 оператора відділення радіоперехоплення загону радіорозвідки на службу 25.03.2019, після закінчення лікування в Чернігівській міській лікарні № 4 та 28.03.2019 представити на затвердження акт проведення розслідування.
За результатами службового розслідування складено акт від 28.03.2019, відповідно до якого, рядовий ОСОБА_6 згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.03.2019 № 60 перебував на лікуванні в Чернігівській міській лікарні № 4, контроль його перебування в лікарні здійснювався по телефону начальником 2 відділення радіоперехоплення капітаном ОСОБА_7 . 27.03.2019 в 20:30 капітан ОСОБА_8 , будучи черговим військової частини НОМЕР_1 , зателефонував рядовому ОСОБА_9 , щоб з`ясувати стан справ у нього. ОСОБА_10 сказав, що у нього все добре, але загальний фон (гучна музика), який не притаманний лікувальному закладу, визвав сумнів у капітана ОСОБА_11 , щодо перебування його в лікарні. Після цього про свій сумнів капітан ОСОБА_8 доповів начальнику загону радіорозвідки підполковнику Р. Баранову. За вказівкою підполковника ОСОБА_12 заступник начальника загону радіорозвідки з морально-психологічного забезпечення майор П. Попружний 28.03.2019 в 07:30 прибув за місцем проживання рядового ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_1 , де мати рядового ОСОБА_13 сказала, що його немає дома, він вже поїхав до лікарні. На телефонні дзвінки майора П. Попружного рядовий ОСОБА_6 не відповідав. Тому був зроблений письмовий запит головному лікарю Чернігівської міської лікарні № 4 про перебування на лікуванні у медичному закладі рядового ОСОБА_13 , який повіз майор ОСОБА_14 . Після передачі запиту до приймальні Чернігівської міської лікарні № 4 в приміщенні на другому поверсі лікарні майор П. Попружний випадково зустрів в цивільному одязі рядового ОСОБА_13 і запитав у нього, що він тут робить, а не перебуває на лікуванні. На це рядовий ОСОБА_6 відповів, що він виписався з Чернігівської міської лікарні № 4 22.03.2019 та показав відповідну довідку № 6 з цієї установи. Але після виписки рядовий ОСОБА_6 до військової частини НОМЕР_1 не прибув, посадові обов`язки не виконував, так як за його думкою потребує додаткового лікування. Після цього з прибуттям до Чернігівської міської лікарні № 4 військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_11 та лейтенанта ОСОБА_15 рядовий ОСОБА_6 був доставлений до військової частини НОМЕР_1 . Своє нез`явлення вчасно без поважних причин на військову службу до військової частини НОМЕР_1 з лікувального закладу рядовий ОСОБА_6 пояснив необхідністю лікування, хоч рекомендації на лікування чи реабілітацію в його виписці № 0505 Чернігівської міської лікарні № 4 відсутні.
В подальшому т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 винесено наказ від 28.03.2019 № 171 Про підсумки проведення службового розслідування за фактом нез`явлення на службу рядового ОСОБА_13 , яким наказано за нез`явлення вчасно без поважних причин з лікувального закладу на військову службу протягом чотирьох діб з 25.03.2019 по 28.03.2019 вирішити питання про притягнення рядового ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення; за порушення статей 12, 14, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти на рядового ОСОБА_13 дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; відповідно до підпункту 3 статті 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, рядовому ОСОБА_9 грошове забезпечення за період з 25.03.2019 по 28.03.2019 не виплачувати; відповідно до підпунктів 1, 8 статті 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, рядовому ОСОБА_9 щомісячну премію за березень 2019 року не виплачувати.
В подальшому наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 28.03.2019 № 7-РС військовослужбовця за контрактом рядового ОСОБА_1 оператора відділення радіоперехоплення загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (т. 1 а.с. 183).
28.03.2019 наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 № 69 рядового військової служби за контрактом ОСОБА_1 , оператора відділення радіоперехоплення загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 , який звільнений наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 28.03.2019 № 7-РС у запас за підпунктом д (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Чернігівського ТЦК та СП Чернігівської області (т. 1 а.с. 184).
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).
Статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
Пунктом є статті 68 Дисциплінарного статуту визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (частина перша статті 84 Дисциплінарного статуту).
З аналізу викладених норм слідує, що накладенню дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, прийняття рішення про необхідність його проведення належить до дискреційних повноважень посадової особи, уповноваженої приймати рішення про притягнення відповідного військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до абзацу першого пункту 1 Розділу III Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за № 1503/31371 (далі - Порядок) рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Пунктом 3 Розділу III Порядку визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування.
Особи, які проводять службове розслідування, мають право, зокрема: отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог законодавства на підставі запиту посадової (службової) особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України (пункт 2 Розділу IV Порядку).
Положеннями пункту 3 Розділу IV Порядку передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право, зокрема, давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації.
За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування (пункт 1, 6 Розділу V Порядку).
Згідно пунктів 2, 3 Розділу V Порядку, зокрема, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.
Судом встановлено, що оскаржуваний наказ був доведений позивачу майором ОСОБА_16 у приміщенні лікарні під особистий підпис у відповідності до аркушу доведення, який є невід`ємною частиною вказаного наказу (т. 1 а.с. 179-181, 182).
Таким чином, службове розслідування було проведене на підставі, в межах повноважень та у строки, визначені Порядком, під час якого зібрано докази, відібрано пояснення, досліджено зібрані документи та матеріали, проаналізовано положення чинного законодавства України, та обґрунтовано зроблено висновок про порушення військовослужбовцем військової дисципліни.
При цьому, посилання позивача щодо не дотримання порядку проведення службового розслідування, що полягає у не складанні висновку службового розслідування є безпідставними, оскільки пунктом 1 Розділу V Порядку чітко визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування.
Твердження позивача, що на момент проведення службового розслідування, так і на момент винесення оскаржуваних наказів, факт притягнення позивача до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення був відсутнім, так як постанова суду, яка набрала законної сили не виносилась, не заслуговують на увагу, оскільки оцінка відповідачем обставин вчинення позивачем дій стосується виконання ним службових обов`язків, як військовослужбовцем, відбувалася незалежно від обставин справи про адміністративне правопорушення та доведення чи не доведення його вини у вчиненні адміністративного правопорушення.
Щодо посилання позивача на те, що відповідачем під час проведення службового розслідування та винесення оскаржуваних наказів не було враховано, що з 25.03.2019 по 28.03.2019 позивач перебував на лікуванні в Чернігівській міській лікарні № 4, суд зазначає таке.
Як вбачається з копії виписки № 0505 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (т. 2 а.с. 15) позивач у період з 15.03.2019 по 22.03.2019 проходив курс лікування в КНП Чернігівська міська лікарня № 4 Чернігівської міської ради та 23.03.2019 повинен приступити до праці.
Матеріали справи містять довідку КНП Чернігівська міська лікарня № 4 Чернігівської міської ради від 31.07.2019 № 84 за змістом якої, позивач за станом здоров`я знаходився на амбулаторному лікуванні з 26 та 27 березня 2019 року (т. 2 а.с. 3).
Втім, згідно копії листа КНП Чернігівська міська лікарня № 4 Чернігівської міської ради від 07.08.2019 № 01-07/444-01, видана довідка від 31.07.2019 № 84 не має жодних рекомендацій до звільнення від виконання службових обов`язків, вона не є підставою для звільнення від військової служби (т. 2 а.с. 25).
Судом першої інстанції були допитані в якості свідків: ОСОБА_17 , який пояснив, що телефонував позивачу з метою дізнатися про відсутність на військовій службі і в телефонній розмові позивач повідомив, що захворів; ОСОБА_16 пояснив, що 28.03.2019 відвозив позивача з лікарні до військової частини.
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Розділу 1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 № 455 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.12.2001 за № 1005/6196 тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6.
Пунктом 1.9 Розділу 1 вказаної Інструкції установлено, що листок непрацездатності (довідка) в амбулаторно-поліклінічних закладах видається лікуючим лікарем (фельдшером) переважно за місцем проживання чи роботи. У разі вибору особою лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність, видаються за наявності заяви-клопотання особи, погодженої з головним лікарем обраного лікувально-профілактичного закладу, або його заступником, засвідченої підписом та круглою печаткою лікувально-профілактичного закладу.
Отже, твердження позивача, що він на законних підставах не перебував на військовій службі є необґрунтованими, оскільки довідка КНП Чернігівська міська лікарня № 4 Чернігівської міської ради від 31.07.2019 № 84 свідчить лише про факт звернення позивача до лікаря 26.03.2019 та не підтверджує факт визнання його тимчасово непрацездатним.
Крім того, належним доказом, який засвідчує тимчасову непрацездатність та може бути підставою для звільнення від тимчасового проходження військової служби, є листок непрацездатності, який не видавався позивачу.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач без поважних причин був відсутній на військовій службі в період з 25.03.2019 по 28.03.2019, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 28.03.2019 № 171 та від 28.03.2019 № 7-РС.
Позовні вимоги в частині поновлення позивача на військовій службі за контрактом у Збройних Силах України на посаді оператора відділення радіоперехоплення загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.03.2019 по день фактичного поновлення на роботі задоволенню не підлягають як похідні.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення адміністративного позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2019 року без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя В.В.Файдюк

суддя Є.В.Чаку