Справа № 822/2682/17
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2019-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/2682/17

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Майстер П.М.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

01 жовтня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Граб Л.С. Білої Л.М. ,

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

представника ОСОБА_1 : ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року (ухвалене в м. Хмельницькому) у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" до Кам`янець-Подільського міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в вересні 2017 року позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду із позовом до Кам`янець-Подільського міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій про зобов`язання вчинити дії.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

16 липня 2019 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

30 вересня 2019 року до суду від Кам`янець-Подільського міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області надійшло клопотання про розгляд справи без їх участі, а також відзив на апеляційну скаргу, в якому вказано, що при вирішенні питання по розгляду апеляційної скарги покладається на розсуд суду.

Представник ОСОБА_1 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд їх задовольнити.

Позивач в судове засідання не з`явився. Про час, день та місце розгляду справи повідомлений завчасно та належним чином. Причини неявка суду не відомі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзивів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що 05 жовтня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" (Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (Іпотекодавець) було укладено іпотечний договір.

Відповідно до пп.1.1 вказаного договору, цей договір забезпечує вимогу Іпотекодержателя, що випливає з Кредитного договору №014/2754/82/1013 від 05.10.2007 року, укладеного між Іпотекодержателем та Позичальником - ОСОБА_1 , за умовами якого вона зобов`язується до 04.10.2017 року повернути Іпотекодержателю кредит у розмірі 500 000,00 грн., сплатити проценти за користування, комісійну винагороду, неустойку (пеню, штрафи) в розмірі, строки та у випадках передбачених Кредитним договором.

Предметом іпотеки є нерухоме майно: житловий будинок АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 0,3923 га, що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності; земельна ділянка площею 0,3923 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві приватної власності ОСОБА_1 .

23 грудня 2009 року приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу Стець О.М. вчинив виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на майно за іпотечним договором від 05 жовтня 2007 року, а саме на житловий будинок АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 0,3923 га, що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності; земельну ділянку площею 0,3923 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві приватної власності ОСОБА_1 .

На підставі виконавчого напису від 23 грудня 2009 року, Кам`янець-Подільським міським відділом Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №51644761 від 14.07.2016 року.

26 травня 2016 року Кам`янець-Подільським міським відділом Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса №3014 від 23.12.2009 року про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 , розташований на земельній ділянці площею 0,3923 га, та належить ОСОБА_1 на праві приватної власності; земельну ділянку площею 0,3923 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві приватної власності ОСОБА_1 , у якій вказано, що існує не скасоване рішення виконавчого комітету Кам`янець - Подільської міської ради про не надання дозволу на реалізацію майна право користування якого мають неповнолітні діти.

19.09.2017 року позивач звернувся з листом до відповідача, в якому просив здійснити опис та арешт зазначеного вище майна, його оцінку для передачі на реалізацію, однак відповіді на вказане звернення не отримав, у виконавчому провадженні №51644761 не здійснено опис предмета іпотеки.

Вважаючи бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначає Закон України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 року №606-XIV (в редакції, яка діяла на час відкриття виконавчого провадження).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

В силу ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Державний виконавець, серед іншого, також здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Згідно ч.1 ст.52 Закону України "Про виконавче провадження", звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про виконавче провадження" арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.

Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом:

винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах;

винесення постанови про арешт коштів, що перебувають у касі боржника або надходять до неї;

винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження;

проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

У разі присудження стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі, державний виконавець вилучає ці предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складає акт передачі. Реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах (ст.61, ст.62 Закону України "Про виконавче провадження" ).

Відповідно до частини восьмої статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

В силу статті 1 Закону України від 05.06.2003 року № 898-IV «Про іпотеку» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 898-IV) іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Щодо посилання апелянта на те, що дії відповідача у передачі на реалізацію майна, право на користування яким мають малолітні діти, без отримання дозволу органів опіки та піклування є протиправними, колегія суддів зазначає наступне.

Право користування майном члена сім`ї власника житла пов`язано з моментом здійснення реєстрації за місцеві проживання особи.

Наявність факту реєстрації дітей в предметі іпотеки не означає автоматичну неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію.

Так, право на свободу пересування і вибір місця проживання як невід ємне право кожної людини закріплено п. 1 ст. 13 Загальної декларації прав людини 1948, ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966, ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950.

За ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України.

За ч. 1 ст. З Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» реєстрація - це внесення відомостей до паспортного документа про місце проживання або місце перебування із зазначенням адреси житла особи та внесення цих даних до реєстраційного обліку відповідного органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань реєстрації.

За ч. 1 ст. 405 ЦК члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.

За ст. ст. 150, 156 ЖК УРСР громадяни, які мають у приватній власності будинок квартиру, користуються ним для особистого проживання і проживання членів їх сімей і мають право розпоряджатися цією власністю на свій розсуд. Члени сім`ї власника жилого будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.

За Принципом 4 Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією 1386 (XIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20.11.1959 дитина має користуватися благами соціального забезпечення. їй має належати право на здорове зростання і розвиток; з цією метою спеціальні догляд і охорона мають бути забезпечені дитині та її матері, зокрема належний пологовий і післяпологовий догляд. Дитина повинна мати право на належні харчування, житло, відпочинок і медичне обслуговування.

За ст. ст. 17-18 Закону України «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють мають права без дозволу органів опіки і піклування укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання; держава забезпечує право дитини на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку.

Діти - члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.

Органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.

Пунктом 40 розділу III Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріуса України, затвердженої наказом Мін`юсту України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Мін`юсті 03.03.2004 року за № 283/8882, в редакції на час укладення Іпотеки (05.10.2007), у разі укладення правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, у тому числі договорів щодо поділу, обміну житлового будинку, квартири, а також іншого цінного майна за участю осіб, над якими встановлено опіку або піклування, нотаріус перевіряє наявність дозволу органу опіки та піклування на укладення таких договорів.

Оскільки ст. 405 ЦК визначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону, то нотаріуси для встановлення факту користування нерухомим майном витребовують довідку про реєстрацію місця проживання/перебування дитини за адресою майна, що заставляється, видану відповідним уповноваженим органом з питань реєстрації. Коли з поданих документів нотаріусом установлено, що така дитина проживає за іншою адресою, ніж адреса майна, що відчужується, а також те, що така дитина не має права власності на це майно (його частину) нотаріус має право не витребовувати згоду органів опіки та піклування на посвідчення такого правочину.

Тобто, з аналізу вищезазначених правових норм чинного законодавства вбачається, що право користування майном члена сім`ї власника житла пов`язано з моментом здійснення реєстрації за місцем проживання особи.

Таким чином, згода органів опіки та піклування необхідна лише у випадку, якщо дитина є власником (співвласником), або має право на користування жилим приміщенням, що відчужується.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.12.2018 № 355/689/16-ц.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що вона зареєстрована за адресою в АДРЕСА_1 , за вказаною адресою також проживають : ОСОБА_3 1981 Р.Н. (син), ОСОБА_5 1987 р.н. (дочка), ОСОБА_6 2012 р.н. (онук), ОСОБА_7 2013 р.н. (онука), ОСОБА_11 1973 Р.Н. (мати), ОСОБА_9 1969 р.н. (брат), ОСОБА_10 1999 р.н. (племінник).

А тому вважає, що реалізація житлового будинку та земельної ділянки призведе до порушення житлових прав малолітніх дітей, які там проживають.

Колегія суддів звертає увагу на те, що договір іпотеки укладено ОСОБА_1 05 жовтня 2007 року, в той час як неповнолітні діти ОСОБА_6 2012 р.н., ОСОБА_7 2013 р.н. під час укладення Іпотеки не були народжені, та відповідно, не були зареєстровані у вищезазначеному майні та не мали права користування майном.

Стосовно племінника ОСОБА_10 1999 р.н. (повнолітній), якого Боржник прописала вдруге, - в іншому судовому процесі встановлено його фактичне постійне проживання у іншій місцевості, та як наслідок - відсутність права власності та користування Майном.

Відсутність прав осіб на користування Майном підтверджено відповідними доказами :

-копією паспорта з відміткою про місце реєстрації Боржника за адресою: АДРЕСА_3 :

-довідкою міськвиконкому від 22.01.2008 про відсутність зареєстрованих в Майні осіб:

-довідкою (заявок)) Боржника від 13.12.2007:

-розпискою Боржника від 13.12.2007:

-заявою про «Перелік майна, шо пропонується в заставу» від 13.12.2007:

На підставі вище зазначеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що здійснюючи реєстрацію місця проживання дітей у будинку вже після укладення ОСОБА_1 - договору іпотеки на вказаний житловий будинок та земельну ділянку, ОСОБА_1 не могла не розуміти можливих наслідків (звернення стягнення на предмет іпотеки) у разі неналежного виконання третьою особою вимог кредитного договору.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що положення ст. 177 Сімейного кодексу України, ст 16 Закону України «Про охорону дитинства» та ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» передбачають обов`язковість отримання попереднього дозволу органу опіки і піклування виключно на укладання правочинів стосовно нерухомого майна, право власності або користування яким мають діти.

У даному ж випадку має місце реалізація арештованого майна з прилюдних торгів у межах виконавчого провадження як завершальної стадії судового провадження та примусового виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки у визначений судовим рішенням спосіб.

У свою чергу ні Законом № 1404-VIII, ні Законом № 898-IV не передбачено отримання дозволу для примусової реалізації предмета іпотеки, з урахуванням визначеного рішенням суду способу його виконання - шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб проведення прилюдних торгів.

Окрім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п.4.1.4 іпотечного договору №014/2754/82/1013 від 05.10.2007 року, укладеного між Відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" (Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (Іпотекодавець), забороняється відчужувати предмет іпотеки, будь - яку його частину, не передавати його в оренду, найом, користування на будь - яких інших підставах іншим особам без письмової згоди Іпотекодержателя.

Таким чином ОСОБА_1 всупереч умовам іпотечного договору здійснила реєстрацію малолітніх дітей без згоди Іпотекодержателя.

За п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону про іпотеку, іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За ч. 1 ст. 33 Закону про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону.

Стаття 33 Закону про іпотеку передбачає звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя

Відповідно до статті 39 Закону про іпотеку передбачено можливість реалізації предмета іпотеки за рішенням суду, а ст. 41 - за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса.

Частиною 1 ст. 41 Закону "Про іпотеку" визначено, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" , з дотриманням вимог цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону "Про виконавче провадження" виконавче провадження здійснюється з дотриманням зокрема таких засад: обов`язковості виконання рішень; справедливості, неупередженості та об`єктивності; розумності строків виконавчого провадження.

Водночас, за ч. 1 ст. 18 Закону "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно з ч. 6 ст. 6 Закону "Про виконавче провадження" особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

Таким чином, доводи ОСОБА_1 викладені в апеляційній скарзі є безпідставними та не підлягають задоволенню, оскільки двоє неповнолітніх дітей, народжені більше як через 5 років після укладення договору Іпотеки і були зареєстровані в будинку боржника без згоди Банку, а тому на час укладення договору Іпотеки не мали ані права власності на предмет іпотеки, ані права користування чи володіння Іпотекою.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що дозвіл органу опіки і піклування на відчуження Майна, в якому право користування мають малолітні діти, потрібна при укладенні договору іпотеки, якщо предметом іпотеки мають право користуватись чи володіти діти, а не при зверненні стягнення на майно при виконанні рішення суду, проведення торгів, тощо.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 04.07.2018 року №761/4494/13-ц, від 27.06.2018 року № 367/2506/15.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 14.03.2019 року у справі № 2040/7618/18, оскільки відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує лише висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Також, суд апеляційної інстанції вважає помилковим посилання ОСОБА_1 на приписи Закону України " Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей", де передбачено, що за органами опіки та піклування надається виключне право на надання дозволу на вчинення будь яких правочинів щодо нерухомого майна, яким володіє чи користується дитина, оскільки в межах спірних правовідносин жодних правочинів щодо нерухомого майна ОСОБА_1 не вчинялось.

Враховуючи вищевказане, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 07 жовтня 2019 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Граб Л.С. Біла Л.М.