Справа № 824/1627/15-а
Суддя: Дашутін І.В.
Дата ухвалення: 2019-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

01 жовтня 2019 року
Київ
справа №824/1627/15-а
адміністративне провадження №К/9901/10411/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Дашутіна І.В.,
суддів: Шишова О.О., Яковенка М.М.

за участю секретаря судового засідання Головко О.В.

представників учасників справи:
позивача: Олицького Т.М.
відповідачів: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року у складі колегії суддів: Спіжавки Г.Г. (головуючого), Анісімова О.В., Маренича І.В. у справі за позовом ОСОБА_2 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі,-
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. ОСОБА_2 (надалі ОСОБА_2 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі відповідач-1), ІНФОРМАЦІЯ_1 (надалі відповідач-2) про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі.
2. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року позов задоволено частково.
2.1.Визнано протиправними та скасовано:
- наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.01.2015 року №3-к про оголошення ОСОБА_2 суворої догани;
- наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №68-к від 29.01.2015 року про оголошення ОСОБА_2 догани;
- наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №74-к від 11.02.2015 року про оголошення ОСОБА_2 про неповну службову відповідність;
- наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №99-к від 19.02.2015 року про оголошення ОСОБА_2 догани;
- наказ Голови Державної прикордонної служби України від 24.06.2015 р. №262-аг про притягнення до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_2 ;
- наказ Начальника 31 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №194-ос від 30.09.2015 року про виключення із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення;
- наказ Голови Державної прикордонної служби України №769-ос від 18.08.2015 року.
2.2. Поновлено на військовій службі майора ОСОБА_2 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Черепківка" (ІІ категорії тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
2.3. Постанову в частині поновлення на військовій службі допущено до негайного виконання.
2.4. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
2.5. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову про відмову в позові.
3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
3.1. ОСОБА_2 , згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №257-ос від 16.12.2014 року приступив до виконання обов`язків відповідно до посади начальника відділу прикордонної служби «Черепківка» ІІ категорії з 12.12.2014 року.
3.2. Згідно Плану введення в посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » капітана ОСОБА_2 , затвердженого 31.12.2015 р. остаточний процес введення в посаду тривав до 23 січня 2015 р.
3.3. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.01.2015 року №3-к ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено сувору догану за порушення пункту 276 частини ІІ та пункту 276 частини І Інструкції з організації оперативної службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.
3.4. Вказаний наказ прийнятий на підставі висновку службового розслідування щодо причин та обставин, що призвели до порушення режиму державного кордону 1 січня 2015 року на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в районі прикордонного знаку №821.
3.5. Висновком службового розслідування, затвердженого наказом начальника Чернівецького прикордонного загону від 05.01.2015р. встановлено, що 31.12.2014 р. під час здійснення моніторингу державного кордону, який здійснював молодший сержант ОСОБА_3 о 20.40 в 700 метрах від 821 прикордонного знаку виявив доріжку слідів з напрямком руху в сторону державного кордону та зворотно та ознаки подолання загороджувального паркану 2-3 особами. В район виявлення правопорушення за рішенням начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_2 було вислано групу реагування на тилові підступи вислано дільничних інспекторів прикордонної служби.
3.6. Під час здійснення моніторингу державного кордону на відстані 500 метрів від 821 прикордонного знаку групою реагування було виявлено ще одну доріжку слідів на КСС з напрямком руху в сторону України, про що здійснено негайну доповідь начальнику відділу «Черепківка» ОСОБА_2 .
3.7. З боку начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_2 не було вжито заходів щодо організації та проведення спеціальних заходів з пошуку правопорушників, а саме: окреме рішення про зміну обстановки прийнято не було, резерв не піднято, групи прикриття державного кордону вислано не було, групу пошуку вислано не було, суміжні ділянки кордону в районі виявлення ознак правопорушення не оглядатись. В район проведення заходів було направлено тільки групу реагування та на тилові вислано 3 дільничних інспекторів прикордонної служби з метою проведення контрольних та режимних заходів. Заходи у відповідності до додатку 7 моделі оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби «Черепківка» на 2015 рік практично не виконано, чим порушено пункт 276 частини ІІ та пункт 276 частини І Інструкції з організації оперативної службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.
3.8. Як вбачається зі змісту висновку службового розслідування та наказу №3-к від 05.01.2015 р., прийнятого на його підставі, позивачем не було вжито заходів щодо організації та проведення спеціальних заходів з пошуку правопорушників.
3.9. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №68-к від 06.02.2015 р. ОСОБА_2 оголошено дисциплінарне стягнення догана на підставі інформування відділу внутрішньої безпеки від 05.01.2015 №16/5-27, яке надійшло за результатами раптової перевірки офіцерами ВВБ відділу Черепківка.
3.10. Під час перевірки встановлено, що в порушення вимог Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.09.2013 № 898, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 9 жовтня 2013 р. за №1729/24261 (далі - Інструкція 898) в семи справах про адміністративні правопорушення посадовими особами підрозділу використовувались бланки не встановленого зразку, яким присвоєні номери та серії виявлених наявних протоколів. Так, замість спеціальних бланків, що виготовлені в топографії використовувались бланки іншої форми, які самостійно виготовлені на комп`ютері з зазначенням серій та номеру спеціальних бланків, при цьому бланки встановленого зразку не знищувались.
3.11. Згідно з п. 7.2. Інструкції 898 безпосередній контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення покладається на начальника підрозділу охорони державного кордону.
3.12. Наказом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.02.2015 року №74-к позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено попередження про неповну службову відповідність.
3.13. Вказаний наказ винесений на підставі результатів розгляду матеріалів службового розслідування, в ході якого згідно висновку від 26.01.2015 року встановлено наступне.
3.14. Відповідно до хронології подій, о 23 год. 00 хв 17.01.2015 року начальник відділу прикордонної служби (далі - ВПС) Черепківка майор ОСОБА_4 доповів черговому загону - начальнику зміни ЦУС та начальнику Чернівецького прикордонного загону про можливу протиправну діяльність на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби (далі - ВІПС) з місцем дислокації населений пункт Біла Криниця в районі 809 прикордонного знаку у вигляді незаконного перетину транспортним засобом державного кордону України. Тобто в 23 год. 00 хв. позивач доповів про факт незаконного перетину транспортним засобом державного кордону, а не випереджувальну інформацію про підготовку до порушення так як він її вчасно не здобув.
3.15. Зазначено, що начальнику відділу прикордонної служби, відповідно до п. 457 Інструкції 1040 після отримання даних про факт незаконного перетинання кордону чи підготовку до нього необхідно було відразу організувати спеціальні заходи щодо пошуку та затримання правопорушників.
3.16. Враховуючи раптове погіршення обстановки та рівень організації пошукових заходів, командиром загону прийнято рішення одразу прибути на місце події, тому всі подальші проведені заходи після 23:00 здійснювались безпосередньо під керівництвом начальника загону. Зокрема, близько 23:30 17.01.2015 року полковник ОСОБА_5 прибув на підрозділ, підняв резерв 1 черги у складі майора та 4 військовослужбовців, направив на напрямок 809 прикордонного знаку прикордонний наряд Адміністративно-оперативна група, ініціював прикордонно-представницьку зустріч з Прикордонною поліцією Румунії та провів її о 03 год. 00 хв.
3.17. У висновку розслідування вказано, що суміжна сторона під час прикордонно-представницької зустрічі проінформувала про те, що близько 22 год. 30 хв. 17.01.2015 року на відстані 2000 метрів від державного кордону затримано автомобіль ЗІЛ-131 без номерних знаків та завантаженого тютюновими виробами. Тобто, враховуючи час на подолання 2 км. в глиб Румунії, час на підступ до державного кордону через засніжене поле, подолання (прорив) інженерно-технічних споруд необхідно близько 2 годин, а відповідно до Інструкції 1040 та Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 жовтня 2007 року №790 начальник відділу через оперативний склад та дільничних інспекторів повинен постійно вести збирання даних обстановки і добування інформації про незаконне перетинання (спроби та підготовку до перетинання) державного кордону України особами і транспортними засобами поза пунктами пропуску або іншими незаконними способами та своєчасно подавати їх відповідному начальнику.
3.18. За результатами прикордонно-представницької зустрічі факт порушення державного кордону України з метою контрабандної діяльності підтверджено. Дане порушення відбулося 17 січня 2015 року на напрямку 809 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 відділу прикордонної служби Черепківка.
3.19. У відповідності до п.п. 454, 457 ч.1 Інструкції 1040 та плану спеціальних заходів щодо пошуку правопорушників (додаток 6 Моделі оперативно-службової діяльності на ділянці ВПС Черепківка) позивач, будучи начальником відділу прикордонної служби повинен був здійснити: попередньо на добу здійснити розрахунок сил та засобів на період проведення пошукових дій (позивачем не проводився), хоча план спеціальних заходів передбачає, які елементи входять в службовий порядок резерву; контроль за діями чергових сил - не проводився, що в свою чергу призвело до втрати часу, спеціальні заходи по пошуку порушників розпочались о 23.00 17.01.2015 р., але доповідь про виявлення слідів вантажного автомобіля поблизу 809 прикордонного знаку надійшла лише о 01.25 18.01.2015 р.; у разі отримання інформації про протиправну діяльність на державному кордоні персонал зміни прикордонних нарядів піднімається за командою За зброю, Адміністративно-оперативна група висувається до місця виявлення ознак правопорушення, здійснює заходи збереження ознак правопорушення та починає переслідування правопорушників безпосередньо по напрямку руху правопорушників. Групою прикриття державного кордону прикривається можливі напрямки руху правопорушників у бік державного кордону в межах визначених знаків, група прикриття напрямків з тилу прикриває визначені начальником відділу напрямки з метою недопущення незаконного перетинання кордону правопорушниками та проникнення їх в глиб території України. Прикордонні наряди, які несуть службу на сусідніх підрозділах здійснюють прикриття окремих, визначених їм напрямків. Приклад рішення начальника відділу наведений в плані. Всі зазначені заходи відповідно до п. 224 ч. 1 Інструкції 1040 начальник відділу мав оформити окремим рішенням начальника відділу прикордонної служби та внести його в План охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів - комп`ютерна інформаційна система ГАРТ. Однак, окреме рішення позивачем не оформлялось.
3.20. При цьому, під час здійснення пошукових заходів всі переміщення через контрольно-слідову смугу велись по слідам транспортного засобу, який порушив державний кордон, що унеможливило їх належну фіксацію та вивчення, чим було порушено вимоги п. 276 Інструкції №1040 - частина II, відповідно до якого у разі виявлення ознак незаконного перетинання кордону або інших правопорушень прикордонник повинен: визначити напрямок руху, кількість правопорушників та імовірний час правопорушення; доповісти черговому центру відділу, а за необхідності та відсутності зв`язку подати сигнал про виклик групи реагування; позначити місце виявлення слідів та інших ознак, вжити заходів щодо їх збереження; за відсутності зв`язку з підрозділом вказати (позначити) напрямок свого руху: установити, за можливості, свідків правопорушення, записати дані про них, опитати про прикмети правопорушника (правопорушників).
3.21. Тобто, своїми діями позивач порушив вимоги п. 454 Інструкції №1040 в якому вказано, що порядок роботи начальника відділу з організації спеціальних заходів буде залежати від обстановки, що склалась на ділянці відповідальності. В усіх випадках порядок роботи начальника відділу повинен бути таким, щоб у максимально короткий термін прикрити район імовірного перебування правопорушників, посилити охорону державного кордону і розпочати спеціальні заходи, а також п. 457 цієї ж інструкції, в якому вказано, що організація спеціальних заходів починається відразу після отримання даних про факт незаконного перетинання кордону, виявлення осіб, які намагаються перетнути кордон або готуються до правопорушення.
3.22. 17.01.2015 року позивач провів інструктаж старшого зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби Черепківка старшого прапорщика ОСОБА_6 визначив останньому розміщення прикордонних нарядів Прикордонний патруль по часу та по прізвищам військовослужбовців, з визначенням їх по кількості та напрямків несення служби, не спланувавши жодного прикордонного наряду в першу половину ночі на напрямок 805-810 прикордонних знаків. Відтак, позивач при плануванні служби допустив шаблонність, не врахував тактику дій правопорушників, можливу зміну напрямків протиправної діяльності.
3.23. Разом з тим, попередньо, начальником прикордонного загону позивачу визначались додаткові завдання щодо недопущення порушення кордону на напрямку 807-810 прикордонних знаків та з цією метою було визначено прикривати даний загрозливий напрямок шляхом виставлення додаткових сил та засобів з цією метою направлено на посилення ВПС Черепківка військовослужбовців з ВПС ІНФОРМАЦІЯ_4 . Однак, позивачем вказані заходи по прикриттю вказаного напрямку не здійснені, що як наслідок призвело до порушення державного кордону.
3.24. Наказом Чернівецького прикордонного загону № 99 від 19.02.2015 р. позивачу була оголошена догана. Відповідно до змісту наказу, 02.02.2015р. під час раптової перевірки відділу прикордонної служби Черепківка начальником прикордонного загону було виявлено ряд недоліків, які негативно впливають на організацію оперативно-службової діяльності підрозділу.
3.25. Зокрема, під час перевірки планування оперативно-службової діяльності підрозділу на тиждень встановлено, що план оперативно-службової діяльності на тиждень станом на 12:30 02.02.2015 року не відпрацьований, чим позивачем порушено вимоги п. 198 де вказано, що планування оперативно-службової діяльності на тиждень начальник відділу здійснює особисто, або за його дорученням перший заступник. Під час планування складається План оперативно-службової діяльності відділу. Його проект опрацьовується у встановленій формі за допомогою ПТК АПС Гарт-З/П та п. 199 де вказано, що складання плану оперативно-службової діяльності на наступний тиждень повинно бути завершено до 10.00 щопонеділка Інструкції - 1040.
3.26. 24.06.2015 р. Адміністрацією Державної прикордонної служби України видано наказ №262АГ, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, який видано за результатами розгляду клопотання начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 червня 2015 р.
3.27. Згідно наказу №262АГ від 24.06.2015р. на позивача накладено дисциплінарне стягнення за порушення пунктів 115, 276 частини І Інструкції з організації оперативної службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.
3.28. Як встановлено з матеріалів справи, факт вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення, а саме порушення вимог п.п. 115, 276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України (частина І), затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року №1040, вимог розпорядження начальника прикордонного загону від 26.04.2015 року № Т/22 - 3361 Про посилення заходів безпеки державного кордону та п.п. 4, 5 розпорядження начальника Чернівецького прикордонного загону від 27.03.2015 року №Т/27-2346 "Про недоліки в організації проведення прикордонно-представницьких зустрічей" підтверджено висновком службового розслідування щодо перевірки фактів порушення державного кордону 11.05.2015 року на напрямках 834 - 835 та 819 прикордонних знаків, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , який затверджено 27 травня 2015 року за № 22/106.
3.29. Так, висновком службового розслідування встановлено, що позивач вчинив порушення вимог п. 115 відповідно до якого сліди невідомої належності чи позначені невстановленими умовними знаками зарівнюються тільки з дозволу начальника відділу після встановлення їх належності та причини появи, про що робиться відмітка у відповідному розділі Плану Охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів. На напрямку 834 - 835 прикордонних знаків було виявлено сліди диких тварин, але службові записи у робочому зошиті чергового ЦУС про виявлення даних слідів відсутні. Доповідей від складу прикордонних нарядів щодо виявлення даних слідів по лінії центру управління службою не надходило. У робочому зошиті старшого зміни прикордонних нарядів зафіксовано, що 10.05.2015 року прапорщик ОСОБА_7 на напрямку 835 прикордонного знаку о 15.30 виявив сліди, а старший сержант ОСОБА_8 о 22.00 виявив зароблені сліди. Проте приналежність слідів (їх характерні особливості) не зазначено. Дозволу від начальника відділу прикордонної служби про зароблення слідів не надходило, сліди були знищені під час обробки КСС; п. 276 відповідно до якого начальник відділу прикордонної служби зобов`язаний організовувати протидію правопорушенням, які законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, разом з тим позивач своїми діями сприяв приховуванню факту порушення державного кордону України.
3.30. За результатами службового розслідування від 27.05.2015 року за №22/106 начальником ІНФОРМАЦІЯ_5 прийнято рішення про необхідність притягнення винного до відповідальності владою старшого командира.
3.31. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №769-ос від 18.08.2015 р. позивача було звільнено з військової службичерез службову невідповідність) у запас. Підставою для прийняття даного наказу є наказ Адміністрації державної прикордонної служби України від 24 червня 2015 р. №262АГ.
3.32. Наказом 31 прикордонного загону №194-ОС від 30.09.2015 р., позивача було виключено із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, підставою для прийняття даного наказу є наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України №769-ОС від 18.08.2015 р.
3.33. Позивач, вважаючи зазначені накази протиправними та такими, що порушують його права та законні інтереси, а звільнення незаконним звернувся до суду з адміністративним позовом.
4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив, зокрема, з того, що станом на 31.12.2014 р. відділення інспекторів прикордонної служби з місцем дислокації Біла Криниця відділу прикордонної служби «Черепківка», який охороняв ділянку в межах знаків 804-822 був укомплектований персоналом на 65%. Тобто, враховуючи недоукомплектованість персоналом відділу, ОСОБА_2 провів всі можливі спеціальні заходи з пошуку правопорушників. Окрім того, входження на посаду капітана ОСОБА_2 здійснювалося згідно Плану затвердженого 31.12.2015р., тобто в день виявлення факту незаконного перетину державного кордону, що став предметом службового розслідування. Тому, відповідачем-1 винесено наказ №3-к від 05.01.2015 р. без урахування всіх обставин справи.
Водночас, дослідивши висновок службового розслідування, суд дійшов висновку, що відповідачем-1 в ході службового розслідування не встановлено причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушення з приводу якого воно здійснювалося, а ступінь вини позивача визначено без урахування всіх обставин.
Зазначено також, що 22 серпня 2014р. посадовими особами підрозділу використовувались бланки протоколів про адміністративні правопорушення невстановленого зразку, яким присвоєне номери та серії виявлених під час перевірки бланків протоколів. Проте, позивач в серпні 2014р. не займав посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а отже притягнення його до дисциплінарної відповідальності за дії, яких він не вчиняв є також протиправним, що свідчить про протиправність наказу №68-к від 06.02.2015р.
Судом зазначено також, що доказів того, коли ОСОБА_2 стало відомо про підготовку до порушення державного кордону в висновку не наведено, тому такий висновок заснований на непідтверджених припущеннях. При цьому, позивач приступив до виконання обов`язків начальника відділу лише 12 грудня 2015 року, тому покладати на нього повну відповідальність за те, що не зроблено до вказаного часу є помилковим.
Тому, наказ Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.02.2015 року №74-к є також протиправним.
Крім цього, наказ відповідача-1 №99-к від 19.02.2015р., яким ОСОБА_2 була оголошена догана, винесений з порушенням строків, встановлених п. 87 Дисциплінарного Статуту Збройних сил України.
Також, суд дійшов висновку, що наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 24.06.2015р. №262АГ винесено на підставі обставин, які не підтверджені матеріалами службового розслідування.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №769-ос від 18.08.2015р. майора ОСОБА_2 було звільнено у запас, підставою для прийняття наказу є наказ Адміністрації державної прикордонної служби України від 24 червня 2015р. №262АГ.
Оскільки в ході судового розгляду встановлено протиправність наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 24.06.2015р. №262АГ, суд прийшов до висновку, що наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України №769-ОС від 18.08.2015р. про звільнення майора ОСОБА_2 з військової служби є також протиправним.
Аналогічного висновку суд прийшов щодо Наказу 31 прикордонного загону №194-ОС від 30.09.2015р., яким майора ОСОБА_2 було виключено із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, так як підставою для прийняття даного наказу є наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України №769-ОС від 18.08.2015 р.
Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги щодо скасування наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України №769-ОС від 18.08.2015р. та Наказу 31 прикордонного загону №194-ОС від 30.09.2015р. також підлягають задоволенню.
4.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в позові, суд апеляційної інстанції виходив з того, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та оголошення дисциплінарного стягнення є порушення ним військової дисципліни. Обставинами справи встановлено наявність необхідних сил та засобів, що дозволяли виконувати завдання по охороні державного кордону. Крім цього, під час накладення дисциплінарних стягнень на позивача та обрання їх виду враховано характер та обставини вчинення правопорушень, їх наслідки, попередню поведінку військовослужбовця, а також тривалість військової служби, відтак оскаржені накази Чернівецького прикордонного загону є законними. Тому, відповідачі у спірних правовідносинах діяли на підставі, в порядку та у спосіб, передбачений чинним законодавством.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5. Позивач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а постанову суду першої інстанції залишити в силі.
6. Аргументи касаційної скарги зводяться до того, що судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме приписи Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
7. У відзиві на касаційну скаргу відповідачі просять залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін, як таке, що є законним та обгрунтованим.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
8. Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25 березня 1992 року № 2232-XII (надалі Закон №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
9. Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.
10. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
11. Згідно зі статтею 248 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, звільнення військовослужбовців строкової військової служби проводиться на підставі указу Президента України та в порядку, визначеному наказом Голови Державної прикордонної служби України, начальниками органів Держприкордонслужби, які мають право видавати накази по особовому складу.
12. Умови та порядок накладення дисциплінарних стягнень встановлено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-ХІУ (далі -Дисциплінарний статут).
13. Частиною 1 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
14. Відповідно до частини 2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
15. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (ч. 4 Дисциплінарного статуту).
16. Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту встановлено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
17. У відповідності до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
18. Статтею 86 Дисциплінарного статуту ЗС України встановлено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
19. Зі змісту зазначених правових норм вбачається обов`язок бездоганного і неухильного додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
20. Колегія суддів зауважує, що військова дисципліна ґрунтується, зокрема, на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, на їх вірності Військовій присязі.
21. Однак, своїми діями, які знайшли відображення у матеріалах та висновках службових розслідувань, що установлено судом апеляційної інстанції, позивачем було неодноразово допущено порушення службової дисципліни.
22. Апеляційним судом враховано також, що під час накладення на позивача дисциплінарних стягнень та обрання його виду було враховано характер та обставини вчинення правопорушень, їх наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
23. Беручи до уваги встановлені в цій справі обставини, зокрема доведеність факту порушення позивачем службової дисципліни, суд апеляційної інстанцій дійшов вірного висновку стосовно відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 .
24. Відтак, доводи позивача про порушення апеляційним судом норм матеріального права не підтвердились, оскільки не знайшли свого підтвердження.
25. Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених у справі обставин.
26. Поряд з цим, згідно з частиною 2 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
27. Частиною 1 статті 350 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
28. З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - залишенню без змін.
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:
29. Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
30. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі залишити без змін.
31. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

...........................

...........................

...........................

І.В. Дашутін
О.О. Шишов
М.М. Яковенко,
Судді Верховного Суду