Справа № 520/1376/19
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2019-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 р.Справа № 520/1376/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Чалого І.С. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.,

представника відповідача - Коваленко Л.І., представника третьої особи - Зуєва В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.05.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., м. Харків, повний текст складено 03.06.19 року по справі № 520/1376/19

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області третя особа Харківський національний аграрний університет ім. В.В. Докучаєва

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

Громадянин Бангладеш ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби у Харківській області (далі по тексту - відповідач, Управління, ГУ ДМС у Харківській області), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Харківській національний аграрний університет ім. В.В. Докучаєва (далі по тексту - третя особа, ХНАУ, університет) в якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області в нездійсненні оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області оформити та видати посвідку на тимчасове проживання в Україні громадянину Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 30.01.2019 у зв`язку з поновленням його на навчанні в Харківському національному аграрному університеті ім. В.В. Докучаєва з 18.01.2019 року, ним до ГУ ДМС у Харківській області було подано повний пакет документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання. В порушення приписів чинного законодавства України позивачу відмовлено у прийнятті документів без зазначення підстав такої відмови. Також відповідачем не було здійснено жодних дій, передбачених Постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25.04.2018 для оформлення позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні. Крім того, працівниками ГУ ДМС у Харківській області не було надано позивачу за його бажанням письмової відмови в прийнятті 30.01.2019 у нього документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні із зазначенням підстав такої відмови.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.05.2019 по справі №520/1376/19 адміністративний позов залишено без задоволення.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.05.2019 по справі №520/1376/19 та прийняти постанову, якою позов задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що громадянин Бангладеш ОСОБА_1 законно прибув на територію України з метою навчання у Харківському Національному аграрному університеті ім. В.В. Докучаєва за контрактом. Позивач був документований посвідкою на тимчасове проживання на території України від 16.05.2017 зі строком дії до 14.05.2018. Вважає, що скасування вказаної посвідки у зв`язку з відрахуванням з навчального закладу є недооформленим через те, що така посвідка відповідно до вимог чинного законодавства підлягає вилученню органами ДМС та знищенню, чого не було зроблено відповідачем. Позивач також вважає, що відповідачем необґрунтовано не враховано під час відмови у видачі нової посвідки ухвалу Харківського районного суду Харківської області по цивільній справі № 635/3605/18 (провадження № 2/635/2258/2018) за позовом ОСОБА_1 до Харківського Національного аграрного університету ім. В.В.Докучаєва, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, якою затверджено мирову угоду між позивачем і навчальним закладом та поновлено на підготовчому відділенні денної форми навчання ХНАУ ім. В.В. Докучаєва громадянина Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з 26.11.2018 року. За доводами позивача, саме ця обставина поновлення позивача в університеті спростовує доводи відповідача про незаконне перебування на території України з моменту скасування попередньої посвідки 25.01.2018. Поновлення в університеті є підставою для поновлення законного перебування позивача на території України та отримання нової посвідки на тимчасове проживання в Україні. Вищевказані обставини не були враховані судом першої інстанції під час розгляду справи, що стало підставою для прийняття незаконного рішення.

Представник відповідача у надісланому до суду письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Зазначив, що позивачем при зверненні 26.11.2018 до ГУ ДМСУ України в Харківській області не було подано належного пакету документів для прийняття рішення про видачу йому посвідки на постійне проживання, оскільки строк дії наявної в паспорті позивача візи типу «D» закінчився 03.06.2017. Посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 14.05.2018, яка видавалась позивачеві у зв`язку з вступом на навчання, було скасовано відповідачем 25.01.2018 на підставі листа ХНАУ ім. В.В. Докучаєва у зв`язку з відрахуванням позивача з підготовчого відділення університету. Оскільки строк дії візи позивача сплив, а посвідка на тимчасове проживання скасована, з 25.01.2018 Алам Товхідул втратив підстави для законного перебування на території України, у зв`язку з чим повинен був у місячний термін з дня отримання копії рішення про скасування посвідки виїхати з території України. Враховуючи, що позивач цього обов`язку не виконав, і звернувся до відповідача за отриманням нової посвідки лише 30.01.2019 вже після закінчення строку перебування на території України, з посиланням на пп.пп.2, 3 п.21 Постанови Кабінету Міністрів від 25.04.2018 № 322 вказує, що відповідачем цілком обґрунтовано відмовлено позивачу у прийнятті документів для оформлення нової посвідки. На думку представника відповідача, поновлення позивача на навчанні в університеті згідно з ухвалою суду від 26.11.2018, не створює підстав для законного перебування позивача на території України та не надає йому права в будь-який час звернутися за отриманням нової посвідки.

Представник третьої особи в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.05.2019 по справі №520/1376/19 скасувати, прийняти постанову про задоволення позовних вимог.

Позивач в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, свого представника не направив.

У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на наведену норму, беручи до уваги, що позивач належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути адміністративну справу без участі позивача або його представника.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, представника третьої особи, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що громадянин Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт НОМЕР_2 від 21.03.2016, строк дії до 20.03.2021) прибув на територію України 02.05.2017 з відкритою візою "Д" зі строком дії з 20.04.2017 по 03.06.2017 з метою навчання у Харківському Національному аграрному університеті ім. В.В. Докучаєва.

15.05.2017 між позивачем та Харківським Національним аграрним університетом ім. В.В. Докучаєва укладений договір № 09/17 на підготовку іноземних громадян на підготовчому відділенні. Термін навчання - 1 рік.

Наказом ХНАУ ім. В.В. Докучаєва № 301-ЦПІГ від 15.05.2017 "Про зарахування. Підготовче відділення. Денна форма навчання на контрактній основі" позивача було зараховано з 15.07.2017 на підготовче відділення денної форми навчання Харківського Національного аграрного університету ім. В.В. Докучаєва за контрактом.

16.05.2017 рішенням ГУ ДМС України в Харківський області на підставі Закону України "Про імміграцію" позивача документовано посвідкою на тимчасове проживання в Україні, серії НОМЕР_1 , з терміном дії - до 14.05.2018.

Наказом Харківського національного аграрного університету ім. В.В. Докучаєва № 38-ІМО від 22.01.2018 громадянина Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було відраховано з підготовчого відділення денної форми навчання Харківського національного аграрного університету ім. В.В. Докучаєва з 22.01.2018.

25.01.2018 рішенням ГУ ДМС України в Харківський області "Про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Бангладеш Алам Товхідул, який прибув на територію України з метою навчання до Харківського Національного аграрного університету ім. ВВ. Докучаєва" від 25.01.2018 скасовано посвідку на тимчасове проживання в Україні, серії НОМЕР_1 , терміном дії до 14.05.2018, видану громадянину Бангладеш ОСОБА_1 у зв`язку з його відрахуванням з підготовчого відділення денної форми навчання Харківського Національного аграрного університету ім. В.В. Докучаєва з 22.01.2018.

26.11.2018 ухвалою Харківського районного суду Харківської області по цивільній справі № 635/3605/18 (провадження № 2/635/2258/2018) за позовом ОСОБА_1 до Харківського Національного аграрного університету ім. В.В. Докучаєва, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області затверджено мирову угоду: поновлено на підготовчому відділенні денної форми навчання ХНАУ ім. В.В. Докучаєва громадянина Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з 26.11.2018.

18.01.2019 наказом Харківського Національного аграрного університету ім. В.В.Докучаєва № 17-ІМО та ПК "Про поновлення. Підготовче відділення. Денна форма навчання. Контрактна основа" поновлено громадянина Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , слухачем підготовчого відділення денної форми навчання.

30.01.2019 позивач, у зв`язку із поновленням його на навчанні, подав до ГУ ДМС України в Харківській області документи, необхідні для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні, передбачені постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018.

Посадовими особами ГУ ДМС не було прийнято до розгляду документи позивача для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні у зв`язку з тим, що строк перебування позивача в Україні закінчився 25.01.2018, а документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні. Крім того, оскільки строк довгострокової візи "D" позивача обмежується строком 20.04.2017-03.06.2017, а посвідку на тимчасове проживання скасовано, то позивач з 25.01.2018 втратив підстави для законного перебування на території України.

Вважаючи бездіяльність відповідача щодо неоформлення та невидачі посвідки на тимчасове проживання такою, що порушує його право на законне перебування в Україні, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про залишення позову без задоволення, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості відмови відповідача у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі по тексту - Закон № 3773-VI) визначено правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлено порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Так, згідно з ч.ч.1, 3 ст.3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Приймаюча сторона - зареєстровані в установленому законом порядку українські підприємства, установи та організації, представництва (філії) іноземних підприємств, установ, організацій, представництва міжнародних організацій, а також фізичні особи (громадяни України, іноземці та особи без громадянства), які постійно проживають або тимчасово перебувають на території України у зв`язку з навчанням, стажуванням, роботою, або на інших законних підставах, та запрошують чи приймають іноземців та осіб без громадянства (пункт 20 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI ).

Згідно з ч. 13 ст. 4 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов`язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу (п. 13 ст. 5 Закону № 3773-VI).

Отже, законною підставою тимчасового перебування на території України визначено перебування іноземців з метою навчання. Для таких цілей іноземці мають подати відповідні документи та отримати посвідку на тимчасове проживання.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну на тимчасове проживання передбачено Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018 (далі по тексту - Порядок №322).

Згідно з п.4 Порядку № 322 іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів.

Відповідно до п. 16 Порядку №322 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Згідно з п. 32 Порядку №322 для оформлення посвідки іноземець або особа без громадянства подають:

1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України;

2) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником);

3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;

4) дійсний поліс медичного страхування;

5) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів для оформлення посвідки пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4, 5 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 4 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати.

За змістом пп. 10 п. 33 Порядку №322 крім документів, зазначених у пункті 32, для іноземців або осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання подаються:

документ, що підтверджує факт навчання в Україні (засвідчені в установленому порядку копії наказу закладу освіти про зарахування та про встановлення періодів навчання для іноземних студентів);

зобов`язання закладу освіти повідомити ДМС про відрахування іноземця або особи без громадянства з такого закладу;

Колегією суддів встановлено, що відповідно до ухвали Харківського районного суду Харківської області від 26.11.2018 по цивільній справі № 635/3605/18, якою затверджено мирову угоду між громадянином Бангладеш ОСОБА_1 та Харківським Національним аграрним університетом ім. В.В. Докучаєва, останнім видано наказ від 18.01.2019 за № 17-ІМО та ПК про поновлення позивача в зазначеному навчальному закладі слухачем підготовчого відділення денної форми навчання.

Вказаним наказом громадянина Бангладеш ОСОБА_1 зобов`язано приступити до занять з 19 січня 2019 року та вирішити питання законного перебування та документування на території України у зв`язку з поновленням в університеті терміном до 14 лютого 2019 року.

У зв`язку з викладеним, позивач 30.01.2019 подав до ГУ ДМС України в Харківській області документи відповідно до переліку, визначеного постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018.

Крім того, було надано ухвалу Харківського районного суду Харківської області 26.11.2018 по цивільній справі № 635/3605/18 (провадження № 2/635/2258/2018).

Проте, працівниками ГУ ДМС у Харківській області було відмовлено позивачу у прийнятті вищевказаних документів та заяви на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні з посиланням на п.17 Порядку № 322 шляхом проставлення службових відміток на зворотньому боці заяви позивача.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою для відмови у видачі посвідки було закінчення строку дії довгострокової візи "D" у паспортному документі позивача (віза обмежується строком 20.04.2017-03.06.2017), пропущення позивачем строку подачі документів для оформлення посвідки (не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні), а також незаконне перебування на території України у зв`язку із скасуванням 25.01.2018 попередньої посвідки на тимчасове проживання в Україні.

У відзиві на адміністративний позов, запереченнях на відповідь на відзив та поясненнях представника відповідача зазначено, що поновлення позивача у Харківському Національному аграрному університеті ім. В.В. Докучаєва не є підставою для документування позивача посвідкою на тимчасове проживання в Україні, оскільки позивач з 25.01.2018 після прийняття рішення про скасування посвідки на тимчасове перебування у зв`язку з його відрахуванням з університету незаконно перебував на території України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що неприйняття відповідачем до розгляду поданих позивачем документів на видачу посвідки не відповідає вимогам чинного законодавства та є необґрунтованим, враховуючи наступне.

Відповідно до п. 20 Постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018 керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС визначає працівників, які виконують функції з прийняття документів, формування заяв-анкет та видачі посвідки, і працівників, які виконують функції з оформлення посвідки (розгляд заяви-анкети, ідентифікація особи та прийняття рішення).

Керівник уповноваженого суб`єкта визначає осіб, які в межах повноважень, установлених законом, отримують доступ до інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем, власником або розпорядником яких є ДМС, є матеріально відповідальними особами та виконують функції з прийняття документів, формування заяв-анкет і видачі посвідки.

Згідно з п. 21 постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

За приписами п.62 Порядку № 322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб`єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб`єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку.

Зі змісту наведених норм вбачається, що документи для отримання посвідки подаються заявником особисто, а обов`язок розгляду цих документів виникає у органів Державної міграційної служби з дня їх отримання.

Крім того, за правилами викладених норм, при відмові в прийнятті документів у іноземця на видачу посвідки, за бажанням останнього, на відповідача покладений обов`язок надати обґрунтовану письмову відповідь, в якій орган ДМС зазначає інформацію про підстави відмови у прийнятті документів.

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідачем не доведено до відома позивача рішення про відмову у видачі посвідки з роз`ясненням підстав для відмови чи надання відмови з роз`ясненням підстав у письмовій формі на вимогу позивача.

Таким чином, відповідач позбавив позивача можливості повторно звернутися до територіального органу ДМС в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими йому було відмовлено в прийнятті документів.

Отже, за відсутності обґрунтованого рішення про відмову у прийнятті документів, прийнятого за наслідками розгляду заяви позивача, колегія суддів дійшла висновку про недотримання відповідачем порядку прийняття документів для видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем було прийнято обґрунтовану відмову у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Бангладеш ОСОБА_1 , не відповідає встановленим колегією суддів фактичним обставинам у даній справі.

Посилаючись на пропуск позивачем строку звернення за новою посвідкою на постійне проживання (не пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку перебування на території України), відповідач не враховує, що позивач не погодився із відрахуванням його із університету, що слугувало підставою для скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 16.05.2017, та звернувся до суду з позовом щодо поновлення його на навчанні у ХНАУ ім. В.В. Докучаєва.

Лише після того, як судом було затверджено мирову угоду між позивачем та навчальним закладом (26.11.2018), а третьою особою ХНАУ ім. В.В. Докучаєва видано наказ про поновлення Алам Товхідул на навчанні (18.01.2019), у позивача з`явилися підстави для звернення за видачею посвідки на тимчасове проживання.

Оскільки до 26.11.2018 існували ті обставини, які слугували підставою для скасування посвідки на постійне проживання (відрахування з навчання), а до 18.01.2019 у позивача були відсутні документи, які підтверджували факт навчання в Україні та в розумінні пп.10 п.33 Порядку № 322 були необхідними для звернення до органів ДМС за отриманням посвідки на проживання у зв`язку з навчанням, звернутися до відповідача раніше, ніж 18.01.2019, позивач не міг.

Вказана обставина не є автоматичною підставою для видачі позивачу посвідки на тимчасове проживання, однак, повинна була бути врахована відповідачем при прийнятті рішення щодо прийняття (неприйняття) документів позивача.

Однак, з рішення відповідача, оформленого у вигляді службової відмітки на заяві, не вбачається, що відповідачем враховано вказані обставини, зокрема, факт поновлення Алам Товхідул на навчанні в судовому порядку, у зв`язку з яким відпали фактичні підстави для скасування йому 25.01.2018 посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Беручи до уваги встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач у спірних відносинах, не прийнявши та не видавши позивачеві письмового рішення про відмову у прийнятті документів з наведенням у ньому обґрунтованих підстав для відмови, діяв з порушенням вимог п.п.21, 62 Порядку № 322, необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття відповідного рішення (вчинення дій).

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Беручи до уваги, що під час розгляду поданих позивачем документів для отримання посвідки на тимчасове проживання на території України, органом Державної міграційної служби не дотримано Порядку № 322, та не видано позивачеві письмового рішення з наведенням обґрунтованих підстав для відмови, колегія суддів дійшла висновку, що належним способом захисту права особи у даних спірних відносинах є зобов`язання ГУ ДМС у Харківській області повторно розглянути звернення громадянина Бангладеш ОСОБА_1 про оформлення посвідки на тимчасове проживання на території України відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018, з урахуванням висновків суду, викладених в цій постанові.

В частині позовних вимог про зобов`язання ГУ ДМС у Харківській області оформити та видати посвідку на тимчасове проживання в Україні громадянину Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 слід відмовити, оскільки рішення про відмову у видачі такої посвідки відповідачем у встановлений законом спосіб, не приймалось. Отже, відповідачем не було реалізовано належним чином власних дискреційних повноважень щодо видачі або відмови у видачі посвідки позивачеві, а тому позовні вимоги в цій частині є передчасними.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч.1 ст.317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.05.2019 по справі №520/1376/19 через невідповідність висновків обставинам справи, порушення норм матеріального права підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.05.2019 року по справі № 520/1376/19 скасувати.

Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби у Харківській області (61057, м. Харків, вул. Римарська, 24, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Харківській національний аграрний університет ім. В.В. Докучаєва про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (61057, м. Харків, вул. Римарська, 24, ) щодо неприйняття рішення за наслідками розгляду заяви громадянина Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ), про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області (61057, м. Харків, вул. Римарська, 24, ) повторно розглянути заяву громадянина Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ), про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018 з урахуванням висновків суду, викладених у цій постанові.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) І.С. Чалий С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 07.10.2019 року