Справа № 160/5988/19
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2019-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2019 року Справа № 160/5988/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Верба І.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -
2. Ухвалою суду від 02.07.2019 адміністративний позов залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків.
4. Ухвалою суду від 12.07.2019 прийнято адміністративний позов до розгляду, відкрито позовне провадження в адміністративній справі № 160/5988/19, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, встановлено учасникам справи строки для надання заяв по суті спору.
5. 12.08.2019 до канцелярій суду надійшов відзив на позовну заяву (а.с.74-95).
6. 04.09.2019 до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив (а.с.96-107).
7. Заперечення до суду не надходили, у зв'язку із чим справа розглянута на підставі наявних доказів.
щодо тривалості розгляду справи
8. Розглянута справа потребувала особливої ретельності, чим обумовлена тривалість її розгляду.
9. Позивач вважає оскаржувані податкові повідомлення-рішення протиправними, зазначає про відсутність підстав для проведення фактичної перевірки та незаконність наказу про її призначення.
10. За змістом підпунктів 80.1, 80.2 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності визначених вказаною нормою підстав.
11. Однак, жодних доказів наявності такої інформації відповідачем в ході оскарження результатів перевірки не надано, а отже, не доведено обґрунтованість підстав для її призначення та проведення.
12. За таких обставин, фактична перевірка позивача була призначена та проведена без передбачених чинним законодавством України підстав.
13. Позивач, відповідно до діючого законодавства, має право захистити своє право платника податку у разі проведення перевірки за відсутності для цього належних юридичних підстав та з порушенням правил, процедури, встановлених законом. Право на судовий захист пов'язане з самою протиправністю видання, зокрема, наказу на проведення такої перевірки за відсутності належним чином зафіксованих підстав для такої перевірки та протиправною поведінку про здійсненні перевірки.
15. Під час проведення фактичної перевірки було здійснено дві контрольні розрахункові операції (фіскальний чек 458448 від 01.02.2019 та № 458505 від 01.02.2019), інформація про які була покладена в основу тверджень про начебто наявність фактів правопорушення.
18. Матеріалами перевірки жодним чином не підтверджується факт отримання перевіряючими державних коштів для проведення контрольної розрахункової операції, а при придбанні товарів в мережі супермаркету «Варус» представники відповідача діяли не як уповноважені особи від імені відповідного державного органу з використанням державних коштів, а як фізичні особи, здійснивши придбання товарів для власних потреб.
19. В силу частини першої статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
20. Порушень положень статей 11, 11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» позивач не допускав.
21. Для застосування до суб'єкта господарювання адміністративно-господарської санкції необхідна наявність встановленого факту порушення, а в даному контексті правовідносин - факту реалізації тютюнових виробів за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку.
22. Факт реалізації тютюнових виробів в рамках проведення фактичної перевірки, з урахуванням одержання доказів з порушенням порядку, відсутній.
23. Існування пачки сигарет «LM Blue Label», на якій виробником визначена МРЦ у розмірі 32 грн 86 коп, саме яку 01.02.2019 реалізували в торгівельній мережі супермаркету «Варус» за ціною 34 грн 90 коп, взагалі не підтверджується жодними доказами, оскільки така пачка сигарет в Акті перевірки жодним чином не ідентифікована.
24. Сам по собі факт продажу пачки сигарет «LM Blue Label» за ціною 34 грн 90 коп не є правопорушенням, а тому наявність/відсутні фіскального чеку (позивач заперечує, що фіскальний чек є допустимим доказом) жодним чином не підтверджує обставин вчинення/невчинення правопорушення.
25. Верховний Суд в постанові від 25.04.2019 по справі № 808/7384/15 сформував правовий висновок про те, що штраф підлягає застосуванню виходячи з вартості наявних у магазині позивача тютюнових виробів щодо яких допущено порушення, а не всіх тютюнових виробів, які є в наявності в магазині позивача.
26. Тобто, для застосування до суб'єкта господарювання адміністративно-господарської санкції необхідна наявність встановленого факту порушення, а в даному контексті правовідносин - факту зберігання з метою реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка або.
27. Обставини щодо начебто зберігання пляшки вина виноградного натурального рожевого без марки акцизного податку встановленого зразка з метою її подальшої реалізації взагалі не відпадають дійсним обставинам і жодними доказами не підтверджуються.
28. Враховуючи вищевикладені обставини, з огляду на відсутність допущених позивачем порушень, будь-які підстави для притягнення позивача до відповідальності в цій частині також відсутні.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
29. Відповідач проти позову заперечив повністю, зазначив, що фактичною перевіркою встановлено, що в магазині ТОВ «ОМЕГА» (код 30982361) здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, чим порушено статтю 11-1 Закону № 481, за вчинення такого порушення відповідальність передбачена статтею 17 вказаного закону у розмірі 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10 000 гривень.
30. У присутності працівників ТОВ «ОМЕГА» здійснено опис залишків тютюнових виробів в додатку № 1 на 4-ох. арк. до акту, які знаходились на місці здійснення торгівлі за адресою: м. Київ, пр-т. Академіка Палладіна, 16, на загальну суму 55 694,95 грн.
31. Перевіркою також встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка описаного в додатку № 2 до Акту перевірки, що має назву: «Акт опису залишків продукції, яка знаходиться у ТОВ «ОМЕГА» (код 30982361) за адресою: м. Київ, пр-т. Академіка Палладіна, 16, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка», який підписаний керуючим магазином ОСОБА_1
33. В адміністративному позові ТОВ «Омега» не наводить фактів неправомірності оскаржуваних податкових повідомлень-рішень. Позивач посилається на загальні норми податкового права, проте жодних аргументів в чому саме полягає порушення прийняття рішень не наводить.
34. Позивач посилається на безпідставність призначення проведення фактичної перевірки його діяльності. Проте такі твердження судом навіть не мають братись до уваги, оскільки предметом оскарження у даній справі є податкові повідомлення-рішення, а наказ є таким, що реалізований.
35. Якщо ж позивач не погоджується з наказом на проведення перевірки він має захищати свої інтереси шляхом недопуску посадових осіб до проведення такої перевірки. Проте, під час перевірки ТОВ «Омега» не було нарікань на законність чи безпідставність наказу, а отже, позивач визнав наказ таким, що відповідає вимогам ПК України.
36. Щодо тверджень позивача, що представники відповідача діяли не як уповноважені особи, а як фізичні особи, здійснюючи контрольну закупку для власних потреб, та наголошує на тому, що предмет оскаржуваної перевірки був обіг підакцизних товарів, а не дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, а отже контролюючий орган не має право здійснювати контрольну закупівлю - такі твердження є безпідставними, так як, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.11 пункт 20.1 статті 20 ПК України може бути проведена контрольна операція (контрольна закупка).
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
38. Наказом ГУ ДФС у м. Києві від 24.01.2019 № 952 «Про проведення фактичних перевірок» на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України вирішено провести фактичні перевірки суб'єктів господарювання, зокрема, за порядковим № 5 у додатку до наказу визначено ТОВ «Омега», код 30982361, адреса об'єкта м. Київ, пр-т Академіка Палладіна,16, тривалість перевірки 10 діб, дата початку перевірки 01.02.2019 (а.с.78).
39. Метою проведення фактичної перевірки є перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника щодо дотримання вимог чинного законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
40. На підставі наказу від 24.01.2019 № 952 оформлені направлення на перевірку від 01.02.2019 № 1041/26-15-40-01, № 1042/26-15-40-01, які вручені разом із наказом на проведення фактичної перевірки 01.02.2019 о 13:45 керуючому ТОВ «Омега» ОСОБА_1 (а.с.79-80).
41. За результатами перевірки складений акт фактичної перевірки від 11.02.2019 № 1094/26-15-40-01/30982361 (а.с.30-39, 81-89).
42. Згідно акту фактичної перевірки:
- початок перевірки о 13:45 01.02.2019;
- проведена перевірка супермаркета «Варус», що розташований за адресою м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 16;
- перевірку здійснено в присутності представника суб'єкта господарювання: ОСОБА_1, керуюча;
- у журналі реєстрації перевірок контролюючих органів здійснено запис від 01.02.2019;
- перевірку закінчено 08.02.2019 о 10:00.
43. Перевіркою встановлено:
- за адресою м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 16, що використовується ТОВ «Омега», за наявності цінників та відповідних ліцензій здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями та роздрібна торгівля тютюновими виробами;
- перевіркою встановлено факт реалізації однієї пачки сигарет «LМ Blue Label» за ціною 34 грн 90 коп за пачку, на що продавцем видано фіскальний чек від 01.02.2019 № 458448 на повну суму покупки. Максимальна роздрібна ціна зазначена на пачці складає 32 грн 86 коп за пачку (що з урахуванням 5% відсотків акцизного податку становить 34 грн 50 коп);
- таким чином встановлено реалізацію тютюнових виробів за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробником або імпортером таких тютюнових виробів, чим порушено статтю 11-1 Закону 481;
- залишки тютюнових виробів описані в додатку № 1 до акту перевірки на загальну суму 55 694,95 грн;
- перевіркою встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв описаних в додатку № 2 до акту перевірки, а саме: вино ігристе «Просекко Д.О.К. Спуманте» міцністю 11%, вартістю 349,99 грн та вино біле натуральне «Терра Фреска» «Віно Бьянко Амабіле» міцністю 10,5%, вартістю 99,99 грн без наявності марок акцизного податку встановленого зразка (фото у додатках № 3, 4) чим порушено статтю 11 Закону № 481.
44. Згідно з висновком акту перевірки порушено вимоги статті 11-1, статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР.
45. Додатком до акту перевірки від 11.02.2019 № 1094/26-15-40-01/30982361 є акт зняття залишків тютюнових виробів, які знаходяться у ТОВ «Омега» м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 16, у якому наведений опис тютюнових виробів (а.с.34-38, 44-47, 85-88):
1) Кент слімс 4, 57 пачок, ціна 39,99 грн, загальна сума 2 799,43 грн;
2) Кент слімс 1, 53 пачок, ціна 38,99 грн, загальна сума 2 066,47 грн;
3) Кент Фіп, 89 пачок, ціна 40 грн, загальна сума 3 603,61 грн;
4) Кент, 86 пачок, ціна 40,49 грн, загальна сума 3 482,14 грн;
5) Кент 8, 2 пачок, ціна 42,99 грн, загальна сума 85,98 грн;
6) Кент 6, 2 пачок, ціна 42,99 грн, загальна сума 85,98 грн;
7) Кент 1, 2 пачок, ціна 43 грн, загальна сума 86 грн;
8) Кент монт 4, 2 пачок, ціна 37,25 грн, загальна сума 74,50 грн;
9) Кент монт 6, 2 пачок, ціна 39,50 грн, загальна сума 79 грн;
10) Капрі бьянко, 18 пачок, ціна 29,50 грн, загальна сума 531 грн;
11) Капрі сині, 5 пачок, ціна 29,50 грн, загальна сума 147,50грн;
12) Лакі страйк сільвер, 12 пачок, ціна 38 грн, загальна сума 456 грн;
13) Лакі страйк червоний, 2 пачок, ціна 38 грн, загальна сума 76 грн;
14) Вог ментол, 1 пачок, ціна 36 грн, загальна сума 36 грн;
15) Данхіл голд, 1 пачок, ціна 49,99 грн, загальна сума 49,99 грн;
16) Данхіл сині, 1 пачок, ціна 49,99 грн, загальна сума 49,99 грн;
17) Давідов голд, 48 пачок, ціна 42 грн, загальна сума 2 016 грн;
18) Давідов класік, 23 пачок, ціна 42 грн, загальна сума 966 грн;
19) LD синій, 12 пачок, ціна 30,99 грн, загальна сума 371,88 грн;
20) LD червоні, 23 пачок, ціна 29,91 грн, загальна сума 687,93 грн;
21) LD 25 червоні, 12 пачок, ціна 33,99 грн, загальна сума 407,88 грн;
22) Вінстон Х5 синій, 12 пачок, ціна 37,49 грн, загальна сума 449,88 грн;
23) Вінстон Х5 спешл, 26 пачок, ціна 38,50 грн, загальна сума 1001 грн;
24) Вінстон Х5 фреш, 17 пачок, ціна 37,99 грн, загальна сума 645,82 грн;
25) Вінстон блю, 38 пачок, ціна 38,99 грн, загальна сума 1481,62 грн;
26) Вінстон сільвер, 25 пачок, ціна 38,99 грн, загальна сума 974,75 грн;
27) LD 25 синій, 6 пачок, ціна 33,99 грн, загальна сума 203,94 грн;
28) LD 25 червоний, 5 пачок, ціна 33,99 грн, загальна сума 169,95 грн;
29) LD синій, 13 пачок, ціна 30,99 грн, загальна сума 402,87 грн;
30) LD компакт, 12 пачок, ціна 30,99 грн, загальна сума 371,88 грн;
31) LD амбер, 20 пачок, ціна 30,49 грн, загальна сума 609,80 грн;
32) LD фіолет, 4 пачок, ціна 30,50 грн, загальна сума 122 грн;
33) LD пінк, 8 пачок, ціна 30,50 грн, загальна сума 244 грн;
34) Вінстон Х3, 19 пачок, ціна 41,49 грн, загальна сума 788,31 грн;
35) Вінстон слім сільвер, 31 пачок, ціна 37,99 грн, загальна сума 1 177,69 грн;
36) Вінстон слім блю, 2 пачок, ціна 38,99 грн, загальна сума 77,98 грн;
37) Вінстон Х3 сільвер, 17 пачок, ціна 36,99 грн, загальна сума 628,83 грн;
38) Кемл блю, 20 пачок, ціна 42 грн, загальна сума 840 грн;
39) Кемл жовтий, 11 пачок, ціна 42 грн, загальна сума 467,50 грн;
40) Монте карло блю, 10 пачок, ціна 33,43 грн, загальна сума 334,30 грн;
41) Ротманс демі синій, 62 пачок, ціна 34 грн, загальна сума 2 108 грн;
42) Ротманс демі сільвер, 27 пачок, ціна 32 грн, загальна сума 864 грн;
43) Ротманс кавун, 9 пачок, ціна 35,50 грн, загальна сума 310,50 грн;
44) Ротманс черніка, 8 пачок, ціна 34,50 грн, загальна сума 276 грн;
45) Ротманс демі клік, 11 пачок, ціна 33,50 грн, загальна сума 603 грн;
46) Ротманс демі мікс, 12 пачок, ціна 33,50 грн, загальна сума 407 грн;
47) Ротманс демі амбер, 38 пачок, ціна 34,50 грн, загальна сума 1 311 грн;
48) Ротманс демі мікс, 40 пачок, ціна 33,50 грн, загальна сума 1 340 грн;
49) Прел мел, 16 пачок, ціна 35 грн, загальна сума 560 грн;
50) Ротманс нано блю, 8 пачок, ціна 33 грн, загальна сума 265 грн;
51) Ротманс нано сільвер, 10 пачок, ціна 32 грн, загальна сума 320 грн;
52) Ротманс сільвер, 21 пачок, ціна 31,50 грн, загальна сума 661,50 грн;
53) Прилукі червоні, 16 пачок, ціна 27,50 грн, загальна сума 440 грн;
54) Прилукі сині 25, 2 пачок, ціна 32 грн, загальна сума 64 грн;
55) Прилукі червоні 25, 8 пачок, ціна 33 грн, загальна сума 264 грн;
56) Ротманс роял, 8 пачок, ціна 31 грн, загальна сума 248 грн;
57) Ротманс демі клік, 6 пачок, ціна 30,44 грн, загальна сума 182,64 грн;
58) Ротманс роял блю, 10 пачок, ціна 27,09 грн, загальна сума 270,90 грн;
59) Ротманс роял червоний, 10 пачок, ціна 31 грн, загальна сума 496 грн;
60) Вест червоний 25, 20 пачок, ціна 34,99 грн, загальна сума 699,80 грн;
61) Прима люкс червона, 8 пачок, ціна 33 грн, загальна сума 264 грн;
62) Прима люкс синя, 7 пачок, ціна 32 грн, загальна сума 224 грн;
63) Вест 25 блю, 16 пачок, ціна 32 грн, загальна сума 512 грн;
64) Вест компакт блю, 20 пачок, ціна 29,50 грн, загальна сума 590 грн;
65) Жаде роза, 38 пачок, ціна 29,90 грн, загальна сума 1 136,20 грн;
66) Жаде ле сіел, 16 пачок, ціна 30,99 грн, загальна сума 495,84 грн;
67) Жаде блю, 10 пачок, ціна 30,99 грн, загальна сума 309,90 грн;
68) ЛМ лофт 4, 9 пачок, ціна 36 грн, загальна сума 324 грн;
69) PS сині, 18 пачок, ціна 29 грн, загальна сума 522 грн;
70) ЛМ лофт 6, 3 пачок, ціна 33,99 грн, загальна сума 101,97 грн;
71) ЛМ лофт, 5 пачок, ціна 33,99 грн, загальна сума 169,95 грн;
72) ЛМ лофт мікс, 4 пачок, ціна 37 грн, загальна сума 148 грн;
73) Парламент аква слімс, 8 пачок, ціна 46,99 грн, загальна сума 375,92 грн;
74) Парламент сільвер, 4 пачок, ціна 46 грн, загальна сума 184 грн;
75) Парламент аква, 8 пачок, ціна 46,99 грн, загальна сума 375,92 грн;
76) Парламент найт, 8 пачок, ціна 46,99 грн, загальна сума 375,92 грн;
77) Мальборо голд, 14 пачок, ціна 42,99 грн, загальна сума 601,86 грн;
78) Парламент сільвер, 23 пачок, ціна 46 грн, загальна сума 1 058 грн;
79) Парламент аква слімс, 5 пачок, ціна 46,99 грн, загальна сума 234,95 грн;
80) ЛМ лофт мікс черніка, 3 пачок, ціна 21,09 грн, загальна сума 63,27 грн;
81) ЛМ лофт, 5 пачок, ціна 33,99 грн, загальна сума 169,95 грн;
82) Честер сині, 3 пачок, ціна 40,49 грн, загальна сума 121,47 грн;
83) Честер бронз, 3 пачок, ціна 41,49 грн, загальна сума 124,47 грн;
84) Філіп моріс черніка, 4 пачок, ціна 33,49 грн, загальна сума 133,96 грн;
85) Філіп моріс сільвер, 5 пачок, ціна 32 грн, загальна сума 160 грн;
86) Філіп моріс сині, 4 пачок, ціна 32,49 грн, загальна сума 129,96 грн;
87)Бонд сільвер, 2 пачок, ціна 34,98 грн, загальна сума 69,98 грн;
88) Бонд сині, 6 пачок, ціна 33,94 грн, загальна сума 200,94 грн;
89) Бонд червоні, 3 пачок, ціна 33,99 грн, загальна сума 101,97 грн;
90) ЛД фіолетове, 10 пачок, ціна 41 грн, загальна сума 410 грн;
91) Кент 1, 10 пачок, ціна 40 грн, загальна сума 400 грн;
92) Честер сині, 10 пачок, ціна 40,49 грн, загальна сума 404,90 грн;
93) Кент 1, 20 пачок, ціна 40 грн, загальна сума 800 грн;
94) Парламент сільвер, 10 пачок, ціна 47 грн, загальна сума 470 грн;
95) Парламент аква, 10 пачок, ціна 46,99 грн, загальна сума 469,90 грн;
96) Вінстон слімс ментол, 10 пачок, ціна 38,99 грн, загальна сума 389,90 грн;
97) Парламент аква, 10 пачок, ціна 46,99 грн, загальна сума 469,90 грн;
98) ПС чорні, 10 пачок, ціна 29,99 грн, загальна сума 299,90 грн;
99) Прима люкс сині, 10 пачок, ціна 33 грн, загальна сума 330 грн;
100) Ротманс синій, 10 пачок, ціна 32 грн, загальна сума 320 грн;
101) Вінстон XS сині, 10 пачок, ціна 37,49 грн, загальна сума 374,90 грн;
102) Вінстон ментол, 10 пачок, ціна 38,90 грн, загальна сума 389,90 грн;
103) Прилукі сині, 10 пачок, ціна 27,49 грн, загальна сума 274,90 грн;
104) ЛД червоні, 10 пачок, ціна 32 грн, загальна сума 320 грн.
46. Разом за актом тютюнові вироби на суму 55 694,95 грн.
47. Додатком до акту перевірки від 11.02.2019 № 1094/26-15-40-01/30982361 є акт опису залишків продукції, яка знаходиться у ТОВ «Омега» м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 16, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка (а.с.39, 48, 89):
1) «Просекко Д.О.К. Спуманте» вино ігристе, міцністю 11%, виробник (імпортер) продукції ТОВ «Баяндера Логістік», ємкість 0,75 л, кількість пляшок 1, ціна за одиницю 349,99 грн;
2) вино біле натуральне «Терра Фреска» «Віно Бьянко Амабіле», міцністю 10,5%, виробник (імпортер) продукції ТОВ «Баяндера Логістік», ємкість 0,75 л, кількість пляшок 1, ціна за одиницю 99,99 грн.
48. 26.02.2019 ТОВ «Омега» подало заперечення на акт фактичної перевірки.
50. У вказаному листі, зокрема, зазначено:
- перевіркою встановлено факт реалізації однієї пачки сигарет «LМ Blue Label», виробник ПрАТ «Філіп Морріс Україна» за ціною 34 грн 90 коп за пачку, що підтверджується фіскальним чеком від 01.02.2019 № 458448, в той час як максимальна роздрібна ціна на пачці зазначена 32 грн 86 коп з урахуванням 5% місцевого акцизного податку становить 34 грн 40 коп;
- під час проведення перевірки, що здійснювалась в присутності керуючого магазину ТОВ «Омега» ОСОБА_1 в торговому залі на вітрині виявлено дві пляшки винної продукції, що описані в додатку № 2 до акту перевірки, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
- фіскальний чек 458448, Z 680, виданий 01.02.2019 о 14:27, товар: ЛмСигБлюЛей ціна 34,99 грн, знижка «-0,09» грн, сума 34,90 грн, ПДВ 20% - 5,54 грн, акцизний податок 5% 1,66 грн (додаток 3);
- фіскальний чек 458505, Z 680, виданий 01.02.2019 о 16:01 на суму 112,90 грн на товар (додаток 4):
1) ФраФріВинСлаБьяБілНап 07, ціна 55,99 грн, знижка 0,04 грн;
2) ФраФріВинСлаРосЧерНап 07, ціна 55,99 грн, знижка 0,03 грн;
3) пакет Варус 0,99 грн.
52. 19.03.2019 на підставі акту перевірки від 11.02.2019 № 1094/26-15-40-01/30982361, підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 ПК України, статті 17 Закону № 481/95-ВР прийняті оскаржувані податкові повідомлення-рішення (а.с.51-54, 90-93):
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
55. Відповідно до підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 ПК України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань якщо згідно з податковим та іншим законодавством особою, відповідальною за нарахування сум податкових зобов'язань з окремого податку або збору, застосування штрафних (фінансових) санкцій та пені, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, є контролюючий орган.
56. Згідно пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
57. Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України).
58. Згідно пункту 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
59. Пунктом 80.2 статті 80 ПК України встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
- 80.2.1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
- 80.2.2. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- 80.2.3. письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
- 80.2.4. неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
- 80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
- 80.2.6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;
- 80.2.7. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
60. Згідно пункту 80.4 статті 80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
61. Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5 статті 80 ПК України).
62. Фатична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (80.7 статті 80 ПК України).
63. Відповідно до пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
64. Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
65. Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.
66. При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
67. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
68. Згідно підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 ПК України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
69. Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку (підпункт 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України).
70. Відповідно до пункту 226.6 статті 226 ПК України маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об'ємних одиниць не здійснюється.
71. Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв (пункт 226.7 статті 226 ПК України).
72. Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів на території України врегульовані Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-BP ( далі - Закон № 481/95-BP).
73. Згідно статті 1 Закону № 481/95-BP роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.
74. Абзацом 3 частини четвертої статті 11 Закону № 481/95-BP встановлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
75. Відповідно до частини першої статті 11-1 Закону № 481/95-BP встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.
76. Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України (частина друга статті 11-1 Закону № 481/95-BP).
77. Дата виготовлення наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається із шести цифр, перші дві з яких означають день, наступні дві - місяць, останні дві - рік такої дати (частина третя статті 11-1 Закону № 481/95-BP).
78. Нанесення максимальної роздрібної ціни та дати виготовлення на упаковку тютюнових виробів, призначених для вивезення (експортування) за межі митної території України, здійснюється згідно з умовами відповідної угоди на експорт (частина четверта статті 11-1 Закону № 481/95-BP).
79. Відповідно частини другої статті 17 Закону № 481/95-BP до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:
- роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10 000 гривень;
- виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
щодо проведення перевірки
80. Надаючи оцінку доводам позивача щодо відсутності підстав для проведення перевірки та незаконності наказу, суд виходить із того, що наказом від 24.01.2019 № 952 фактична перевірка призначена на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
81. Відповідно до вказаної норми фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, у разі здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
82. Таким чином, відповідач мав підстави для призначення фактичної перевірки та прийняття відповідного наказу.
83. Особливістю фактичної перевірки, згідно пункту 80.1 статті 80 ПК України, є те, що вона здійснюється без попередження платника податків (особи).
84. З матеріалів справи судом встановлено, що керуюча ОСОБА_1 01.02.2019 о 13:45 одержала копії направлень на перевірку та наказу про проведення фактичної перевірки, допустивши перевіряючих до перевірки, згідно акту про результати фактичної перевірки у журналі реєстрації перевірок контролюючих органів здійснено відповідний запис про перевірку. За результатами перевірки складений акт.
85. Наведене свідчить про те, що допуск до перевірки, як і сама перевірка, фактично відбулись.
86. Доводи позивача про неможливість проведення контрольної розрахункової операції під час перевірки обігу підакцизних товарів суд вважає необґрунтованими, оскільки обіг підакцизних товарів включає як їх імпорт, експорт, транспортування, зберігання, так і торгівлю - їх реалізацію.
87. Платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки, зокрема фактичної, щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки.
88. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
89. Тобто, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.
90. Таким чином, оскільки допуск до проведення фактичної перевірки відбувся, а контролюючим органом фактично реалізовано свою компетенцію на проведення такої перевірки та оформлення її результатів, то дії контролюючого органу щодо призначення та проведення перевірки не є такими, що порушують права позивача.
91. Викладена правова позиція відповідає правовому висновку, висловленому Верховним Судом у постанові від 29.05.2019 у справі № 804/263/16.
93. Надаючи оцінку доводам сторін щодо правомірності прийняття оскаржуваного рішення, суд виходить із наступного.
94. Перевіркою встановлено, що за адресою м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 16, що використовується ТОВ «Омега» за наявності цінників та відповідних ліцензій здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами, зокрема, встановлено факт реалізації однієї пачки сигарет «LМ Blue Label» за ціною 34 грн 90 коп за пачку, на що продавцем видано фіскальний чек від 01.02.2019 № 458448 на повну суму покупки. Максимальна роздрібна ціна зазначена на пачці складає 32 грн 86 коп за пачку (що з урахуванням 5% відсотків акцизного податку становить 34 грн 50 коп).
- фіскальний чек 458448, Z 680, виданий 01.02.2019 о 14:27, товар: ЛмСигБлюЛей ціна 34,99 грн, знижка «-0,09» грн, сума 34,90 грн, ПДВ 20% - 5,54 грн, акцизний податок 5% 1,66 грн (а.с.49).
96. Доводи позивача про відсутність ідентифікації пачки сигарет в акті перевірки, як підстави для скасування оскаржуваного рішення, суд вважає необґрунтованими.
97. Позивачем не спростовані встановлені у ході фактичної перевірки обставини реалізації пачки сигарет за ціною 34,90 грн, не підтверджено, що така реалізація здійснена за ціною, яка відповідає або не перевищує максимальну роздрібну ціну. Крім того, відповідні заперечення або пояснення не надані також в ході перевірки.
98. Таким чином, суд вважає підтвердженим актом перевірки факт реалізації пачки сигарет за ціною 34,90 грн, що є вищою ціною у порівнянні із встановленою максимальною ціною із доданням акцизного податку у розмірі 34,50 грн = (32,86 грн + 1,64 (5%)).
99. Поряд із цим, суд вважає неправомірним застосування до позивача суми штрафу у розмірі 55 694,95 грн.
100. Згідно додатку до акту перевірки, під час перевірки були описані залишки тютюнових виробів різних видів на загальну суму 55 694,95 грн.
101. Відповідно до частини другої статті 17 Закону № 481/95-BP до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, у розмірі 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10 000 гривень.
102. Суд дійшов висновку, що встановлений вказаної нормою штраф підлягає застосуванню, виходячи з вартості наявних у позивача тютюнових виробів щодо яких допущено порушення, а не щодо всіх наявних у позивача залишків тютюнових виробів, які реалізовувались останнім при здійсненні господарської діяльності.
103. Оскільки контролюючим органом було виявлено порушення щодо реалізації однієї пачки сигарет, відповідно розрахунок штрафних санкцій має здійснюватись, виходячи з вартості наявних у позивача тютюнових виробів, щодо яких допущено порушення, а враховуючи, що вартість наявних у позивача тютюнових виробів щодо яких допущено порушення є меншою, то позивач має нести відповідальність у розмірі 10 000 грн.
107. Перевіркою встановлено, що за адресою м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 16, що використовується ТОВ «Омега» за наявності цінників та відповідних ліцензій здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями, зокрема, перевіркою встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв описаних в додатку № 2 до акту перевірки, а саме:
- вино ігристе «Просекко Д.О.К. Спуманте» міцністю 11%, вартістю 349,99 грн та вино біле натуральне «Терра Фреска» «Віно Бьянко Амабіле» міцністю 10,5%, вартістю 99,99 грн без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
108. Обставини зберігання з метою реалізації з визначеною ціною алкогольних напоїв встановлені актом перевірки, позивачем не підтверджено наявність марок акцизного податку на продукції.
109. Згідно зі статтею 17 Закону № 481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.
110. Вказаною нормою передбачений штраф за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка як самостійний склад правопорушення, у зв'язку із чим суд вважає правомірним застосування штрафу оскаржуваним рішенням.
111. Викладена правова позиція відповідає правовим висновкам, висловленим Верховним Судом у постановах від 29.05.2019 у справі № 804/263/16, від 20.08.2019 у справі № 824/406/18-а, від 08.08.2019 у справі № 808/4653/14, від 20.06.2019 у справі № 804/4967/16, від 28.05.2019 у справі № 805/4612/15-а, від 28.05.2019 у справі № 814/386/15, від 23.05.2019 у справі № 805/2917/17-а, від 14.05.2019 у справі № 815/5836/14.
VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
щодо судового збору
113. Вирішуючи питання про присудження на користь позивача судових витрат, суд виходить із судової практики Верховного Суду щодо визначення ціни позову при об'єднанні майнових позовних вимог.
115. Ціна заявленого позову складає 72 694,95 грн (55 694,95 грн + 17 000 грн), 1,5 % від ціни позову дорівнюють 1 090,42 грн, що є меншим від мінімальної суми судового збору, що сплачується юридичною особою за подання позову майнового характеру, отже судовий збір за подання цього позову складає 1 921 грн.
117. Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
118. Оскільки позов задоволений на суму 45 694,95 грн, що складає 62,86% від ціни позову, присудженню на користь позивача підлягають судові витрати на сплату судового збору у розмірі 1 322,80 грн (62,86% від 1 921 грн).
119. Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
122. В іншій частині позовних вимог відмовити.
122. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у м. Києві понесені судові витрати на сплату судового збору у розмірі 1 322,80 грн.
123. Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
124. Повне рішення складено 04.10.2019.
Суддя І.О. Верба