Справа № 805/2763/18-а
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2019-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2019 року справа №805/2763/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Міронової Г.М., суддів Компанієць І.Д., Геращенка І.В., секретаря Тішевського В.В., представника позивача Масенкова С.О., представника відповідача Березніченка Ю.С., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 р. (повний текст рішення складено 22 липня 2019 року у м. Слов`янськ) у справі № 805/2763/18-а (головуючий І інстанції суддя Бабаш Г.П.) за позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів,

В С Т А Н О В И В:

20 квітня 2019 року ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування п. 16 параграфу 4 наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 1 листопада 2017 року № 71-РС (по особовому складу) та визнати протиправним та скасувати п. 11 наказу командиру в/ч НОМЕР_1 від 01 грудня 2017 року № 138 (по стройовій частині) (т. 1 а.с. 3-7).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року у справі № 805/2763/18-а позов задоволено частково (т. 1 а.с. 234-237).

Визнано протиправним та скасовано пункт 11 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 138 від 01.12.2017 року в частині направлення ОСОБА_2 для зарахування на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області.

В решті позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі (т. 2 а.с. 1-3).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що при зміні дати виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини змінюється і його вислуга, а також змінюється і розрахунок винагороди про звільненні. Дата звільнення, порядок розрахунку матеріальної допомоги при звільненні, строк військової вислуги, місце військового обліку визначені в наказі № 138 від 01.12.2017 року. Разом з тим, судом визнано протиправним лише місце військового обліку, решта складових, пов`язаних із звільненням ОСОБА_2 не взята до уваги.

Також, апелянт звертає увагу на те, що оскаржувані накази видані в період перебування позивача на військовому обліку у Шевченківському РВК, тобто вона не перебувала у розпорядженні командира в/ч, який видавав накази.

Представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав. Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанцій встановлено, що наказом командира 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 13-РС від 24.07.2017 року ОСОБА_2 звільнено з військової служби у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я) частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». В наказі визначено направлення на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області (відповідно до наданої копії).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 22 від 26.07.2017 року ОСОБА_2 вважати такою, що справу та посаду здала, і направлено для зарахування на військовий облік до Шевченківського РВК м. Києва. З 26.07.2017 року позивача виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Вислуга років визначена 7 років 3 місяці (т. 1 а.с. 14).

26.07.2017 року позивачу виданий припис командира ВЧ НОМЕР_1 вибути до Шевченківського РВК м. Києва, строк прибуття 28.07.2017 року.

В жовтні 2017 року юридичною групою військової частини була проведена перевірка стану ведення справ, результати якої викладені у юридичному висновку від 25.10.2017 року. Зокрема даною перевіркою встановлено, що в наказі № 13-РС невірно визначена підстава звільнення та наявні орфографічні помилки в назві області місця знаходження військового комісаріату, в наказі № 22 допущено помилку розрахунку вислуги років ОСОБА_2 . В зв`язку з викладеним запропоновано внести зміни до вказаних наказів.

Наказом командира 56 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 71-РС від 01.11.2017 року наказ № 13-РС від 24.07.2017 року викладений в такій редакції: відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнити з військової служби у відставку за пунктом «б» (за станом здоров`я) та виключити з військового обліку ОСОБА_2 .. В наказі визначено направлення на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області (т. 1 а.с. 15).

Пунктом 11 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 № 138 від 01.12.2017 року внесені зміни до наказу № 22 від 26.07.2017 року, зокрема, визначено ОСОБА_2 вважати такою, що справу та посаду здала, і направлено для зарахування на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області для зарахування на військовий облік з подальшим виключенням з військового обліку. Вислуга років встановлена 6 років 10 місяців (т. 1 а.с. 16).

Накази № 13-РС від 24.07.2017 року та № 22 від 26.07.2017 року оскаржені ОСОБА_2 до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року у справі № 826/13152/17 позов ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.07.2017 № 22 в частині визначення дати виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині визнання протиправним наказу та зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток і ухвалено в цій частині постанову наступного змісту:

«Визнати протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.07.2017 року в частині дати виключення ОСОБА_2 з 26.07.2017 року.

Вважати датою виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення ОСОБА_2 дату отримання розрахунку при звільненні - 15 серпня 2017 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 4 442 грн. 20 коп.

В решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року залишити без змін.» (т. 1 а.с. 185-187).

Суть спірних правовідносин полягає у правомірності прийнятих відповідачем наказів № 71-РС від 01.11.2017 року та № 138 від 01.12.2017 року.

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено засади звільнення з військової служби (далі в редакції, чинній на час спірних правовідносин).

Згідно частини 1 наведеної статті звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

За унормуванням частини 8 статті 26 Закону під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем здійснено зміну норми, на підставі якої відбулось звільнення з пункту «б» частини 8 на пункт «б» частини 1.

Пунктом 243 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України 10.12.2008 № 1153/2008, визначено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Апелянт вказує, що оскаржувані накази є протиправними, оскільки вони не були доведені до її відома, а також ними внесені зміни в уже виконані накази, тобто оскаржувані накази регулюють правовідносини минулого часу.

Дійсно, як вже було встановлено судом першої та апеляційної інстанцій, відповідачем не надано доказів ознайомлення ОСОБА_2 з наказами № 71-РС від 01.11.2017 року та № 138 від 01.12.2017 року.

Разом з цим, сам факт недоведення до відома ОСОБА_2 вказаних наказів хоча і зачіпає її інтереси, проте не свідчить про незаконність наказів та не може бути підставою їх скасування.

За приписами абзацу третього пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Позивач обґрунтовує неправомірність наказу № 138 від 01.12.2017 року тим, що даним наказом її виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 26 липня 2017 року. При цьому остаточного розрахунку на той час з нею проведено не було.

Разом з тим, зазначеним наказом не внесені зміни в цій частині до наказу № 22 від 26.07.2017 року, тобто саме в наказі № 22 було визначено виключення позивача зі складу частини та забезпечення з 26.07.2017 року.

При цьому наказ № 22 від 26.07.2017 року був предметом судового дослідження, зокрема і з наведеної підстави.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі № 826/13152/17 вирішено визнати протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.07.2017 року в частині дати виключення ОСОБА_2 з 26.07.2017 року, вважати датою виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення ОСОБА_2 дату отримання розрахунку при звільненні - 15 серпня 2017 року.

За змістом частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Частина 2 статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

На виконання наведеного судового рішення наказом командира ВЧ НОМЕР_1 № 169 від 22.06.2019 року внесені зміни до наказу № 138 від 01.12.2017 року визначено виключити ОСОБА_2 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 15 серпня 2017 року.

Таким чином спірне питання щодо дати виключення ОСОБА_2 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення вирішено постановою суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою та виконана відповідачем.

Щодо доводів позивача стосовно того, що наказом № 138 безпідставно та протиправно змінено місце військового обліку з Шевченківського РВК м. Києва на Ямпільський РВК Вінницької області, суд зазначає наступне.

Відповідно до 15 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою КМУ від 7 грудня 2016 року № 921 військовий облік здійснюється з урахуванням встановлених в Україні правил реєстрації місця проживання фізичних осіб, організовується і безпосередньо ведеться державними органами, а також підприємствами, установами та організаціями, в яких призовники і військовозобов`язані працюють (навчаються).

Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України встановлено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Тобто, реалізацію цієї законодавчої норми є наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 22 від 26.07.2017 року, яким ОСОБА_2 направлено для зарахування на військовий облік до Шевченківського РВК м. Києва.

При цьому визначення в пункті 242 Положення «за вибраним місцем проживання» означає наявність альтернативи та можливість волевиявлення військовослужбовця щодо військового комісаріату, до якого його направляють.

26.07.2017 року також був виданий припис командира ВЧ НОМЕР_1 , яким ОСОБА_2 запропоновано вибути до Шевченківського РВК м. Києва, строк прибуття 28.07.2017 року.

Також до матеріалів справи позивачем надана довідка від 19.07.2017 року про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, згідно якої фактичним місцем проживання визначено АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 12)

Таким чином направлення позивача до ІНФОРМАЦІЯ_2 відбулось з дотриманням наведених приписів законодавства.

Відповідачем не наведено ні законодавчих підстав, ні фактичних обставин, які можуть підтвердити правомірність зміни місця військового обліку ОСОБА_2 . Відповідач посилається на встановлення факту того, що позивач у визначений законом строк не прибув на облік до Шевченківського РВК м. Києва. При цьому жодних доказів цього не надав.

Разом з тим, навіть в разі недотримання військовослужбовцем обов`язку у семиденний строк прибути до районного військового комісаріату для взяття на військовий облік, військова частина не наділена повноваженнями самостійно на власний розсуд змінювати місце обліку військовослужбовця (ч. 3 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Крім того суд зазначає, що ВЧ НОМЕР_1 була також відповідачем у справі № 826/13152/17, яка перебувала в проваджені Окружного адміністративного суду м. Києва та Шостого апеляційного адміністративного суду, тобто була обізнана щодо проживання позивача в м. Києві. Про це зокрема свідчить обрана територіальна підсудність, в іншому випадку судом була б направлена позовна заява за підсудністю у відповідності до приписів статті 29 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає доводи позивача частково обґрунтованими, а пункт 11 наказу командира ВЧ НОМЕР_1 № 138 від 01.12.2017 року в частині направлення ОСОБА_2 для зарахування на військовий облік до Ямпільського РВК Вінницької області протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної скарги не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 195, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 р. - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 р. у справі № 805/2763/18-а - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 07 жовтня 2019 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді І.Д. Компанієць

І.В. Геращенко