Справа № 813/4032/15
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2019-10-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

03 жовтня 2019 року

Київ

справа №813/4032/15

адміністративне провадження №К/9901/12951/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Трубецької М. В.,

представника позивача ОСОБА_2,

представників відповідача Братущака Р.О., Книша С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2015 року (судді: Гавдик З.В., Карп'як О.О., Клименко О.М.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2016 року (Довга О.І., Ліщинський А.М., Запотічний І.І.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, третя особа - Голова Державної міграційної служби України про скасування наказів та поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_5 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України, відповідач-1), Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (далі - ГУ ДМС України у Львівській області, відповідач -2) в якому просив:

1) визнати протиправним та скасувати наказ № 62 ДМС України «Про проведення службового розслідування» від 21 травня 2015 року;

2) визнати протиправним та скасувати наказ № 379-к ДМС України «Про відсторонення від виконання повноважень за посадою ОСОБА_5.» від 21 травня 2015 року;

3) визнати протиправним та скасувати наказ №457-к ДМС України «Про звільнення ОСОБА_5.» від 12 червня 2015 року;

4) поновити ОСОБА_5 на роботі на посаді начальника ГУ ДМС у Львівській області у Державній міграційній службі України з 01 липня 2015 року;

5) визнати протиправним та скасувати наказ № 236-к/тр ГУ ДМС України у Львівській області від 22 травня 2015 року «Про оголошення наказу ДМС України від 21 травня 2015 року № 372-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_5.», який прийнятий т.в.о. начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області;

6) визнати протиправним та скасувати наказ № 237-к/тр ГУ ДМС України у Львівській області «Про оголошення наказу ДМСУ від 21 травня 2015 року № 379-к «Про відсторонення від виконання повноважень за посадою ОСОБА_5.» та тимчасове виконання обов'язків ОСОБА_9», який прийнятий т.в.о. начальника ГУ ДМС України у Львівській області;

7) визнати протиправним наказ № 281-к/тр ГУ ДМС України у Львівській області «Про оголошення наказу про звільнення ОСОБА_5.» від 15 червня 2015 року, який прийнятий т.в.о. начальника ГУ МВС України у Львівській області;

8) стягнути з ГУ ДМС України у Львівській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 липня 2015 року до дня поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 21 травня 2015 року Головою Державної міграційної служби України на виконання постанови Вищого адміністративного суду України від 12 березня 2015 року у справі № К/800/64086/14 прийнято наказ № 372-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_5.».

21 травня 2015 року Головою ДМС України прийнято наказ №62 «Про проведення службового розслідування», в якому зазначено про призначення проведення службового розслідування неналежного виконання ОСОБА_5, начальником Головного управління ДМС України у Львівській області службових обов'язків, а також недодержання ним законодавства про державну службу, антикорупційного законодавства.

21 травня 2015 року Головою ДМС України прийнято наказ № 379-к про відсторонення від виконання повноважень за посадою ОСОБА_5 на період проведення службового розслідування з 21 травня до 22 червня 2015 року включно.

12 червня 2015 року Головою Державної міграційної служби України прийнято наказ № 457-к про звільнення ОСОБА_5 згідно абзацу 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про очищення влади», підпунктів 13, 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України.

Позивач вказує, що згідно Кодексу законів про працю України, постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» з наступними змінами і доповненнями, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади», наказу Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення № 58 від 29 липня 1993 року «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» обов'язок роботодавця по виконанню рішення суду вважається виконаним з моменту видачі правильно оформленого наказу про поновлення на роботі. Процедура поновлення не є завершеною з моменту видачі наказу про поновлення, оскільки остання потребує участі не тільки роботодавця, а й працівника. Відтак, працівник не може вважатися таким, що перебуває у трудових відносинах з роботодавцем без особистої своєї участі.

Позивач не знав про наявність наказу про його поновлення, не перебував у трудових відносинах з відповідачем 1 та не був керівником відповідача 2 на день прийняття цього ж наказу, відповідно вважав, що трудові відносини не поновилися, ні юридично, ні фактично. До виконання обов'язків начальника Головного управління ДМС України у Львівській області позивач не приступав.

На думку позивача, службове розслідування могло бути проведене тільки щодо особи, яка уповноважена на виконання функцій держави. Позивач не уповноважений на виконання функцій держави, оскільки 21 травня 2015 року (день прийняття наказу про відсторонення) не приступив до виконання обов'язків на посаді начальника Головного управління ДМС у Львівській області та трудові відносини не поновилися. У зв'язку з цим, відсторонення позивача від роботи/виконання повноважень є також протиправним, оскільки відсутній суб'єкт відсторонення.

Позивач також вказує, що між сторонами трудові відносини не поновлювалися на час прийняття наказу про звільнення позивача згідно Закону України «Про очищення влади», відповідно таке звільнення ОСОБА_5, на підставі цього ж Закону, є неправомірним. Як наслідок, також є неправомірними всі інші накази про оголошення вищевказаних протиправних наказів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 9 листопада 2015 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з позицією якого погодився апеляційний суд, дійшли висновку, що спірні накази Головного управління ДМС України у Львівській області не підлягають скасуванню, оскільки такі накази прийняті ГУ ДМС України у Львівській області на оголошення відповідних наказів ДМС України, як розпорядчих актів, правомірність яких встановлено судом. Такі накази про оголошення по суті повністю узгоджуються із вимогами типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 року за № 1242.

Зазначено, що позивач, знаючи про фактичне поновлення на посаді з 21 травня 2015 року, заяву у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону, згідно абз. 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про очищення влади» не подав, а неподання заяви у строк, передбачений частини другої цієї ж статті (в тому числі неподання цієї ж заяви взагалі), є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви, та застосування до неї заборони, передбаченої частини третьої статті 1 цього ж Закону.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ОСОБА_5, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 9 листопада 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 201 б року і прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги.

Скаргу обґрунтовує доводами, аналогічними викладеним у позовній заяві.

Наголошує, що згідно Кодексу законів про працю України, постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» з наступними змінами і доповненнями, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади», наказу Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення № 58 від 29 липня 1993 року «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» можна зробити висновок про те, що обов'язок роботодавця по виконанню рішення суду вважається виконаним з моменту видачі правильно оформленого наказу про поновлення на роботі. Процедура поновлення не є завершеною з моменту видачі наказу про поновлення, оскільки остання потребує участі не тільки роботодавця, а й працівника. Відтак, працівник не може вважатися таким, що перебуває у трудових відносинах з роботодавцем без особистої своєї участі.

Позивач не знав про наявність наказу про його поновлення, не перебував у трудових відносинах з відповідачем 1 та не був керівником відповідача 2 на день прийняття цього ж наказу. Тому, трудові відносини не поновилися ні юридично, ні фактично. До виконання обов'язків начальника Головного управління ДМС України у Львівській області позивач не приступав.

На переконання позивача, службове розслідування могло бути проведене тільки щодо особи, яка уповноважена на виконання функцій держави. Позивач не був уповноважений на виконання функцій держави, оскільки 21 травня 2015 року (день прийняття наказу про відсторонення) не приступив до виконання обов'язків на посаді начальника Головного управління ДМС у Львівській області та трудові відносини не поновилися. У зв'язку з цим, відсторонення позивача від роботи/виконання повноважень є також протиправним, оскільки відсутній суб'єкт відсторонення.

Також скаржник зазначив, що згідно з Закону України «Про очищення влади», затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року за № 1025-р, наказом ДМС України від 30 січня 2015 року за № 13 «Про проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» перевірка керівництва Головного управління ДМС України у Львівській області розпочата 16 березня 2015 року, проте додатково повідомлено позивача про проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частиною третьої та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», відбулось шляхом відправлення листів Головного управління ДМС України у Львівській області від 26 травня 2015 року за № 9942 та № 9943, та такі листи були отримані позивачем 12 червня 2015 року, тобто в день видачі наказу про звільнення і після завершення строку на подання такої заяви.

Оскільки, між сторонами трудові відносини не поновилися на час прийняття наказу про звільнення позивача згідно Закону України «Про очищення влади», відповідно таке звільнення позивача на підставі цього ж Закону є неправомірним. Тому, як стверджує позивач, неправомірними є всі інші накази про оголошення наказу ДМС України від 21 травня 2015 року № 372-к, про поновлення на роботі ОСОБА_5, про оголошення наказу ДМСУ від 21 травня 2015 року № 379-к, про відсторонення від виконання повноважень за посадою ОСОБА_5 та тимчасове виконання обов'язків ОСОБА_9, про оголошення наказу про звільнення ОСОБА_5.» від 15 червня 2015 року.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовільнити у повному обсязі.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ДМС України заперечує проти задоволення касаційної скарги на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 9 листопада 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 201 б року та вважає вказані рішення законними і обґрунтованими.

У судовому засіданні представники відповідача заперечував проти задоволення касаційної скарги з мотивів, викладених у відзиві на касаційну скаргу.

Рух касаційної скарги

Суддя-доповідач Вищого адміністративного суду України ухвалою від 02 червня 2016 року відкрив касаційне провадження на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 9 листопада 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, третя особа - Голова Державної міграційної служби України Радутний Сергій Іванович про скасування наказів та поновлення на роботі.

15 березня 2018 року касаційні скарги передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Білоус О.В., (судді) Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.

За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Загороднюк А.Г. (суддя- доповідач), Єресько Л.О., Соколов В.М.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

14 травня 2014 року Головою Державної міграційної служби України прийнято наказ № 292-к «Про звільнення ОСОБА_5.».

Постановою Вищого адміністративного суду України від 12 березня 2015 року №К/800/6408б/14 постанову Львівського окружного адміністративного суду від 08 вернесня 2014 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2014 року у справі №813/4086/14 скасовано, позов ОСОБА_5 в частині визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі задоволено, а справу в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

21 травня 2015 року Головою Державної міграційної служби України прийнято наказ № 372-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_5.».

У наказі зазначено наступне: «З метою виконання постанови Вищого адміністративного суду України від 12 березня 2015року № К/800/64086/14 про поновлення ОСОБА_5 на роботі на посаді начальника Головного управління ДМС України у Львівській області, відповідно до підпункту 25 пункту 10 Положення про державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360, поновити ОСОБА_5 на роботі на посаді начальника Головного управління ДМС України у Львівській області. Головному управлінню ДМС у Львівській області у п'ятиденний термін надіслати до Управління кадрового забезпечення та антикорупційного моніторингу ДМС України копію наказу Головного управління ДМС у Львівській області про оголошення про поновлення на роботі ОСОБА_5, завірену в установленому порядку».

З наказом про поновлення позивач ознайомився 30 червня 2015 року (а.с. 18).

21 травня 2015 року Державною міграційною службою України прийнято наказ № 62 «Про проведення службового розслідування», згідно якого у зв'язку із встановленням у постанові ВАС України обставин неналежного виконання позивачем службових обов'язків, відповідачем призначено проведення службового розслідування.

21 травня 2015 року Державною міграційною службою України прийнято наказ № 379-к «Про відсторонення від виконання повноважень за посадою ОСОБА_5.», згідно якого позивача відсторонено від виконання повноважень на період проведення службового розслідування з 21 травня до 22 червня 2015 року.

22 травня 2015 року Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області прийнято наказ №236-к/тр «Про оголошення наказу ДМС України від 21.05.2015 р. №372-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_5.»

22 травня 2015 року Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області прийнято наказ №237-к/тр «Про оголошення наказу ДМСУ від 21 травня 2015 року №379-к «Про відсторонення від виконання повноважень за посадою ОСОБА_5.» та тимчасове виконання обов'язків ОСОБА_5.».

12 червня 2015 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №457-к «Про звільнення ОСОБА_5.», у зв'язку з неподанням заяви у строк передбачений Законом України «Про очищення влади».

15 червня 2015 року Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області прийнято наказ №281-к/тр «Про оголошення наказу про звільнення ОСОБА_5.».

Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Згідно з статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) - це встановлена цим же Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Пунктами 1-10 частини першої статті от. 2 Закону України «Про очищення влади», заходи з очищення влади (люстраці'і) здійснюються щодо:

1) Прем'єр-міністра України, Першого віце-прем'єр-міністра України, віце-прем'єр- міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників;

2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників;

3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації;

4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;

5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників;

6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту;

7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України;

8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв'язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;

9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно- промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб'єкта надання адміністративних послуг;

10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Статтею 4 Закону України «Про очищення влади» визначено, що особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього ж Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього ж Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього ж Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього ж Закону (далі - заява).

Заява подається не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі, на підприємстві згідно з планом проведення перевірок, затвердження якого передбачено пунктом 3 частини другої статті 5 цього ж Закону.

Неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього ж Закону.

Подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона, зазначена у частині третій або четвертій статті 1 цього ж Закону, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після подання такої заяви та застосування до неї відповідної заборони.

Відповідно до частини п'ятої статті Закону України «Про очищення влади» Міністерство юстиції України в місячний строк з дня набрання чинності цим Законом розробляє та подає на затвердження Кабінету Міністрів України план проведення перевірок по кожному органу державної влади та органу місцевого самоврядування, підприємству, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, відповідно до черговості, визначеної частиною шостою цієї статті.

Розпорядженням КМУ від 16 жовтня 2014 року № 1025-р затверджено план проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до вказаного розпорядження керівник органу або голова суду відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України "Про очищення влади" визначає дату початку проведення перевірки у відповідному органі або суді з урахуванням строків, установлених зазначеним Законом, та необхідності завершення проведення перевірки в межах строків, установлених цим планом.

Відповідно до пункту 6 постанови КМУ від 16 жовтня 2014 року № 563 про деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади" рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці.

Згідно з статтею 76 Закону України «Про виконавче провадження» рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується негайно. Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою вказаної статті при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування від 13 червня 2000 року № 950 (далі - Порядок № 950).

Пунктом 1 Порядку № 950 визначено, що відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян;

- у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, порушення етики поведінки.

Пунктом 4 Порядку № 950 встановлено, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, від виконання повноважень за посадою або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається за поданням голови комісії з проведення службового розслідування керівником органу державної влади, в якому працює особа.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Рішення про поновлення незаконно звільненого працівника підлягає негайному виконанню.

Виконання вважається завершеним з моменту фактичного допущення працівника до виконання попередніх обов'язків на підставі відповідного наказу органу, який прийняв незаконне рішення про звільнення працівника.

Поновленням на роботі необхідно вважати відновлення трудових правовідносин у разі звільнення без законної підстави або з порушенням установленого порядку, яке здійснюється шляхом видання від імені органів управління та посадових осіб в межах наданих їм повноважень відповідного наказу про поновлення на посаді. Відповідно початком відновлення трудових правовідносин між працівником та роботодавцем є ознайомлення працівника з таким наказом, тобто саме з цього моменту працівник є обізнаним про поновлення його на роботі та про покладання на нього трудових обов'язків. Не доведення до працівника змісту наказу під підпис не може вважатись належним повідомленням працівника і не може тягнути за собою необхідність негайного виконання таким працівником його службових обов'язків.

При цьому, після видання наказу про поновлення працівника на роботі вносяться зміни до трудової книжки працівника відповідно до пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.93 р. № 58, зокрема, визнається недійсним запис, зроблений відповідно до наказу, визнаного судом незаконним (наприклад, пишеться: "Запис за таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі").

У трудовій книжці позивача (а.с 36-38) ДМС не зроблений запис про поновлення позивача на роботі з 21 травня 2015 року відповідно до наказу, визнаного судом незаконним і не зазначено про його недійсність.

Відповідачем не надано будь яких доказів, які б підтверджували факт допуску повивача до роботи за рішенням суду та ознайомлення його 21 травня 2015 року з наказом про поновлення на роботі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач ознайомлений з наказом про поновлення від 21 травня 2015 року лише 30 червня 2015 року.

Отже, станом на 21 травня 2015 року трудові відносини реально не поновилися. До виконання обов'язків начальника Головного управління ДМС України у Львівській області позивач не приступав.

На виконання вимог законодавства та згідно з планом проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади", затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 1025-р, наказом ДМС України від 30.01.2015 № 13 «Про проведення перевірка відповідно до Закону України «Про очищення влади» перевірка керівництва Головного управління ДМС України у Львівській області розпочата 16 березня 2015 року. На цей час позивач був звільнений та оскаржував у судовому порядку підстави звільнення.

30 січня 2015 року наказ ДМС України від 30 січня 2015 № 13 «Про проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» оприлюднено на офіційному веб-сайті ДМС.

26 травня 2015 року , після видання наказу про поновлення позивача на роботі, ДМС у Львівській області направлено на адресу позивача листи від 26 травня 2015 року за № 9942 та № 9943 про початок проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» з 16 березня 2015 року.

Проте, матеріали справи не містять доказів отримання такого повідомлення позивачем щодо початку проведення перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади". Останній вказує, що зазначені листи отримані ним лише 12 червня 2015 року, тобто в день видачі наказу про звільнення через порушення строку на подання такої заяви.

При цьому доводи викладені у відзиві щодо обізнаності позивача про поновлення його на роботі та про початок проведення перевірки з 16 березня 2015 року є необґрунтованими, так як наказом № 372-к позивач поновлений на посаді за рішенням суду лише з 21 травня 2015 року, про що, відповідно до доказів по справі, повідомлений лише 30 червня 2015 року. Отже, позивач не міг подати заяву, не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі та протягом десяти днів з дня поновлення його на роботі.

Тому, наказ ДМС України від 12 червня 2015 року № 457-к «Про звільнення ОСОБА_5.» у зв'язку з неподанням ним заяви, у строк передбачений Законом України «Про очищення влади» є неправомірним.

Отже, твердження судів попередніх інстанцій щодо неподання позивачем власноручно написаної заяви, у якій повідомлено про те, що до нього застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону України «Про очищення влади», або повідомлення про те, що до нього не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (в тому числі неподання цієї заяви взагалі) є передчасним.

На підставі викладеного, висновок судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу № 457-к ДМС України «Про звільнення ОСОБА_5.» від 12 червня 2015 року у зв'язку з неподанням заяви у строк передбачений Законом України «Про очищення влади», наказу № 281-к/тр ГУ ДМС України у Львівській області «Про оголошення наказу про звільнення ОСОБА_5.» від 15 червня 2015 року, який прийнятий т.в.о. начальника ГУ МВС України у Львівській області є помилковим та необґрунтованим.

Верховний Суд також зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд вважає за необхідне поновити позивача на посаді начальника Головного управління ДМС України у Львівській області за його вимогою з 01 липня 2015 року.

Вимоги щодо скасування наказу № 62 ДМС України «Про проведення службового розслідування» від 21 травня 2015 року; № 379-к ДМС України «Про відсторонення від виконання повноважень за посадою ОСОБА_5.» від 21 травня 2015 року; наказу № 237-к/тр ГУ ДМС України у Львівській області «Про оголошення наказу ДМСУ від 21 травня 2015 року № 379-к «Про відсторонення від виконання повноважень за посадою ОСОБА_5.» та тимчасове виконання обов'язків ОСОБА_9», який прийнятий т.в.о. начальника ГУ ДМС України у Львівській області є необґрунтованими, оскільки Вищим адміністративним судом України у справі К/800/64086/14 встановлено неналежне виконання ОСОБА_5 службових обов'язків з прямим умислом, що заподіяло значної шкоди державі.

З огляду на недодержання ОСОБА_5 законодавства про державну службу, антикорупційного законодавства, керуючись вимогами Порядку № 950, наказом ДМС від 21 травня 2015 року № 62 призначено службове розслідування та утворено комісію з його проведення.

Керуючись пунктом 4 Порядку № 950, на підставі подання голови комісії з проведення службового розслідування, першого заступника Голови ДМС Сергієнка Ю.В. від 21 травня 2015 року наказом ДМС від 21 травня 2015 року № 379-к ОСОБА_5 відсторонено від виконання повноважень за посадою начальника Головного управління ДМС у Львівській області на період проведення службового розслідування з 21 травня 2015 року по 22 червня 2015 року включно.

Отже, у зв'язку із встановленням ВАС України у справі К/800/64086/14 обставин наявності у позивача прямого умислу на вчинення проступку, де судом касаційної інстанції зроблено висновок, що дії позивача є грубим порушенням трудової дисципліни, наказом ДМС України від 21 травня 2015 року № 62, правомірно призначено службове розслідування та утворено комісію з його проведення. В подальшому, згідно з пунктом 4 Порядку № 950, на підставі подання голови комісії з проведення службового розслідування, наказом ДМС України від 21 травня 2015 року за № 379-к правомірно відсторонено позивача від виконання повноважень за посадою начальника Головного управління ДМС України у Львівській області на період проведення службового розслідування з 21 травня 2015 року по 22 червня 2015 року включно.

Тому, в задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити.

Згідно з пунктами 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого1995 № 100 (далі - Порядок № 100) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З наведених правових норм вбачається, що неправомірно звільнений працівник підлягає поновленню на роботі та має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто з дня наступного за днем звільнення по день ухвалення відповідного судового рішення.

Судами попередніх інстанцій не витребовувалися оригінали доказів для визначення суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Суд касаційної позбавлений можливості встановлювати нові обставини, справу в частині позовних вимог про стягнення з ГУ ДМС України у Львівській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 липня 2015 року до дня поновлення на роботі необхідно направити на новий розгляд до суту першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід врахувати положення статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Стаття 351 КАС України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України, суд підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

Частиною четвертою статті 353 КАС України визначено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд касаційної інстанції вважає за необхідне частково задовольнити касаційну скаргу. Скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 9 листопада 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2016 року і прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Справу в частині стягнення з Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 липня 2015 року до дня поновлення на роботі направити на новий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

Судові витрати

З огляду на те, що позивач відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2016 року скасувати.

Прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 457-к Державної міграційної служби України "Про звільнення ОСОБА_5." від 12 червня 2015 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 281-к/тр Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області "Про оголошення наказу про звільнення ОСОБА_5." від 15 червня 2015 року.

Поновити ОСОБА_5 на роботі на посаді начальника Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області у Державній міграційній службі України з 01 липня 2015 року.

Справу в частині стягнення з Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 липня 2015 року до дня поновлення на роботі направити на новий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов