Справа № 607/8496/18
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2019-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 рокуЛьвів№ 857/8325/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Гуляка В.В., Коваля Р.Й.,

за участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 червня 2019 року (головуючого судді Сливка Л.М., ухвалене у відкритому судовому засіданні без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу в м. Тернопіль повний текст рішення складено 11.06.2019) у справі №607/8496/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Виконавчого комітету Тернопільської міської ради про визнання дій неправомірними,-

ВСТАНОВИВ:

ФОП Ільків В . В. 14.05.2018 звернувся в суд з позовом до Виконавчого комітету Тернопільської міської ради в якому просить визнати незаконними дії та відмову відповідача при погодженні цілодобового режиму роботи магазину-кафетерію «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_3» та зобов`язати відповідача розглянути його заяву щодо погодження цілодобового режиму роботи магазину-кафетерію «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_3

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 червня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу. В якій просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, вважає рішення суду першої інстанції незаконним і необґрунтованим.

Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Справа розглядалася в порядку спрощеного позовного провадження судом першої інстанції.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, хоча належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до частини 2 статті 313 КАС України, не перешкоджає судовому розгляду. Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. В порядку статті 230 КАС України секретарем судового засідання забезпечено ведення протоколу судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана не скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АА № 079315 від 17 січня 2013 року, ФОП ОСОБА_4 зареєстрований як фізична особа-підприємець, а його видом економічної діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

ОСОБА_4 є власником будівлі магазину продовольчих товарів і кафетерій по АДРЕСА_3 , що підтверджується копією свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_1 від 15 січня 2015 року.

30 січня 2018 року ОСОБА_4 подав заяву № 241880 до Голови комісії по розгляду заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладами торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля ОСОБА_5 у якій просив встановити цілодобовий режим роботи до магазину-кафетерію «ІНФОРМАЦІЯ_1».

05 березня 2018 року позивачу направлено лист-відповідь № 1160/06 за підписом заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Дідича В.Є. у якому повідомлено, що 01.03.2018 на засіданні комісії по розгляду заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля розглянуто заяву від 30.01.2018 та не погоджено встановлення цілодобового режиму роботи магазину-кафетерію «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Не погоджуючись із діями відповідача щодо відмови у не погодженні цілодобового режиму роботи магазину-кафетерію «ІНФОРМАЦІЯ_1» позивач звернувся до суду.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Статтею 143 Конституції України передбачало, що територіальні громади міста безпосередньо або через утворювані ними органи місцевого самоврядування, вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21 травня 1997 року (далі - Закон № 280/97-ВР) міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування визначені Конституцією України цим Законом та іншими Законами України.

Згідно із статтею 11 Закону № 280/97-ВР виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до підпункту 2 пункту «б» статті 30 Закону № 280/97-ВР, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні та делеговані повноваження щодо здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв`язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об`єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об`єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об`єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавств.

Згідно статті 24 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24.02.1994 №4004-XII органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації та громадяни при здійсненні будь-яких видів діяльності з метою відвернення і зменшення шкідливого впливу на здоров`я населення шуму, неіонізуючих випромінювань та інших фізичних факторів зобов`язані: здійснювати відповідні організаційні, господарські, технічні, технологічні, архітектурно-будівельні та інші заходи щодо попередження утворення та зниження шуму до рівнів, установлених санітарними нормами; забезпечувати під час роботи закладів громадського харчування, торгівлі, побутового обслуговування, розважального та грального бізнесу, культури, при проведенні концертів, дискотек, масових святкових і розважальних заходів тощо рівні звучання звуковідтворювальної апаратури та музичних інструментів у приміщеннях і на відкритих площадках, а також рівні шуму в прилеглих до них жилих і громадських будівлях, що не перевищують рівнів, установлених санітарними нормами; вживати заходів щодо недопущення впродовж доби перевищень рівнів шуму, встановлених санітарними нормами, в таких приміщеннях і на таких територіях (захищені об`єкти):

1) жилих будинків і прибудинкових територіях;

2) лікувальних, санаторно-курортних закладів, будинків-інтернатів, закладів освіти, культури;

3) готелів і гуртожитків;

4) розташованих у межах населених пунктів закладів громадського харчування, торгівлі, побутового обслуговування, розважального та грального бізнесу;

5) інших будівель і споруд, у яких постійно чи тимчасово перебувають люди;

6) парків, скверів, зон відпочинку, розташованих на території мікрорайонів і груп житлових будинків.

Шум на захищених об`єктах при здійсненні будь-яких видів діяльності не повинен перевищувати рівнів, установлених санітарними нормами для відповідного часу доби.

У нічний час, із двадцять другої до восьмої години на захищених об`єктах забороняються гучний спів і викрики, користування звуковідтворювальною апаратурою та іншими джерелами побутового шуму, проведення салютів, феєрверків, використання піротехнічних засобів.

Передбачені частинами другою, третьою та четвертою цієї статті вимоги щодо додержання тиші та обмежень певних видів діяльності, що супроводжуються шумом, не поширюються на випадки:

1) здійснення в закритих приміщеннях будь-яких видів діяльності, що супроводжуються шумом, за умов, що виключають проникнення шуму в прилеглі приміщення, в яких постійно чи тимчасово перебувають люди;

2) здійснення в закритих приміщеннях будь-яких видів діяльності, що супроводжуються шумом, за умов, що виключають проникнення шуму за межі таких приміщень;

3) попередження та/або ліквідації наслідків аварій, стихійного лиха, інших надзвичайних ситуацій;

4) надання невідкладної допомоги, попередження або припинення правопорушень;

5) попередження крадіжок, пожеж, а також виконання завдань цивільної оборони;

6) проведення зборів, мітингів, демонстрацій, походів, інших масових заходів, про які завчасно сповіщено органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування;

7) роботи обладнання і механізмів, що забезпечують життєдіяльність жилих і громадських будівель, за умов ужиття невідкладних заходів щодо максимального обмеження проникнення шуму в прилеглі приміщення, в яких постійно чи тимчасово перебувають люди;

8) відзначення встановлених законом святкових і неробочих днів, днів міст, інших свят відповідно до рішення місцевої ради, проведення спортивних змагань;

9) проведення салютів, феєрверків, інших заходів із використанням вибухових речовин і піротехнічних засобів у заборонений час за погодженням із уповноваженим органом місцевого самоврядування в порядку, передбаченому правилами додержання тиші в населених пунктах і громадських місцях.

Сільські, селищні, міські ради затверджують правила додержання тиші в населених пунктах і громадських місцях, якими з урахуванням особливостей окремих територій (курортні, лікувально-оздоровчі, рекреаційні, заповідні тощо) установлюються заборони та обмеження щодо певних видів діяльності, що супроводжуються утворенням шуму, а також установлюється порядок проведення салютів, феєрверків, інших заходів із використанням вибухових речовин і піротехнічних засобів.

Органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування в межах повноважень, встановлених законом, забезпечують контроль за додержанням керівниками та посадовими особами підприємств, установ, організацій усіх форм власності, а також громадянами санітарного та екологічного законодавства, правил додержання тиші в населених пунктах і громадських місцях, інших нормативно-правових актів у сфері захисту населення від шкідливого впливу шуму, неіонізуючих випромінювань та інших фізичних факторів.

З аналізу вищенаведених положень законодавства вбачається, що органи місцевого самоврядування наділені правом здійснення контролю за належною організацією обслуговування населення підприємствами торгівлі усіх форм власності та встановлювати зручний для населення режим роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності. Законодавство покладає на органи місцевого самоврядування обов`язок вживати заходи щодо недопущення впродовж доби перевищень рівнів шуму, встановлених санітарними нормами біля жилих будинків і на прибудинкових територіях.

Постановою Кабінету Міністрів України затверджено Правила роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 30 липня 1996 року № 854 (далі - Правила), які визначають основні вимоги до роздрібної торгівлі горілкою і лікеро-горілчаними виробами, вином виноградним та плодово-ягідним, коньяком, шампанським, вином ігристим (далі - алкогольні напої) і спрямовані на забезпечення прав споживачів щодо належної якості товару і рівня торговельного обслуговування.

Згідно пункту 2 Правил роздрібна торгівля алкогольними напоями - діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства. Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Пунктом 3 Правил встановлено, що ці правила поширюються на всіх суб`єктів господарювання на території України незалежно від форм власності, які зареєстровані в установленому порядку і мають ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, отриманий згідно з вимогами законодавства.

Відповідно до пункту 7 Правил передбачено, що зручний для населення режим роботи спеціалізованих магазинів, спеціалізованих відділів, секцій інших форм власності встановлюється виконавчими органами сільських, селищних, міських рад за погодженням з власником цього об`єкта.

Отже, встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств роздрібної торгівлі належить до компетенції виконавчого комітету, в даній справі це Виконавчий комітет Тернопільської міської ради.

Виконавчий комітет Тернопільської міської ради затвердив рішення «Про Порядок встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля» від 05 листопада 2014 року № 1086 (далі - Рішення № 1086), яке встановлює порядок внесення об`єктів торгівлі та сфери послуг в базу даних міста Тернопіль і встановлення зручного для населення режиму їх роботи, а тому його дія поширюється на суб`єкти господарювання незалежно від форми власності, які мають намір проводити свою господарську діяльність у цій сфері, таке рішення є чинним та не скасованим, що спростовує відповідні доводи апелянта про не врахування його та порушення іншим законодавчим актам.

Згідно із підпунктом 1 пункту «б» статті 27 Закону № 280/97-ВР визначено, що до делегованих повноважень органів сільських, селищних, міських рад віднесено, зокрема, участь у здійсненні державної регуляторної політики в межах та у спосіб, встановлені Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Стаття 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» визначені поняття, регуляторні органи, нормативні акти та сфера застосування державної регуляторної політики, визначає, що державна регуляторна політика у сфері господарської діяльності напрям державної політики, спрямований на вдосконалення правового регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, недопущення прийняття економічно недоцільних та неефективних регуляторних актів, зменшення втручання держави у діяльність суб`єктів господарювання та усунення перешкод для розвитку господарської діяльності, що здійснюється в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Регуляторний акт - це прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Виконавчий комітет Тернопільської міської ради, як орган місцевого самоврядування, є регуляторним органом, який має право приймати регуляторні акти, а тому прийнято Рішення № 1086, яке не оскаржене є дійсним та на виконання його позивачем подано заяву 30.01.2018 із додатками.

Відповідно до пункту 1.3. додатку № 1 Положення про порядок розгляду заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля здійснюється шляхом прийняття відповідного рішення виконавчого комітету міської ради. Підставою для підготовки проекту рішення виконавчого комітету міської ради є позитивне рішення комісії по розгляду заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля (далі - комісія). У випадку непогодження комісією нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля суб`єкту господарювання направляється письмова відповідь.

Таким чином, рішення виконавчого комітету міської ради приймається лише у випадку позитивного рішення комісії по розгляду заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля.

У разі ж відмови у погодженні, як у випадку з позивачем, таке рішення не приймається, а суб`єкту господарювання направляється лише письмова відповідь.

А тому апеляційний суд вважає, що доводи ОСОБА_4 щодо протиправного невинесення відповідачем рішення з приводу непогодження цілодобового режиму роботи магазину-кафетерію «ІНФОРМАЦІЯ_1» є необґрунтованими, оскільки суперечать Рішенню № 1086, яке є чинним.

Згідно пункту 1 додатку № 2 до Рішення № 1086 Положення про комісію по розгляду заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля, комісія має право: розглядати документи щодо встановлення погодженого з власником нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля; розглядати документи щодо внесення змін до режимів роботи закладів торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладів дозвілля в нічний час, у разі наявності скарг та звернень мешканців міста щодо незручностей для проживання, які спричиняє існуючий режим роботи, листів контролюючих служб щодо перевищення рівнів шуму у закладі та правоохоронних органів щодо систематичного скоєння правопорушень суб`єктами господарювання громадського порядку, пов`язаного із режимом роботи закладу.

Відхиляти розгляд заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля або відмовляти у встановленні нічного режиму роботи закладам у випадках: наявності скарг та звернень мешканців міста щодо порушень вимог чинного законодавства суб`єктом господарювання, який звернувся із заявою щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля; надання суб`єктом господарювання недостовірної інформації в заяві щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля та поданих документах; наявності інформації від правоохоронних органів та контролюючих служб про встановлені факти порушень вимог чинного законодавства протягом поточного року.

Також, Тернопільською міською радою прийнято рішення № 6/7/32 від 08 квітня 2011 року «Про впорядкування продажу пива, слабоалкогольних та алкогольних напоїв в роздрібній торгівельній мережі міста», яким заборонено продаж пива, слабоалкогольних та алкогольних напоїв в роздрібній торгівельній мережі міста з 22:00 год. вечора до 08:00 год. Ранку.

Судом встановлено, що 06 лютого 2018 року на засіданні на засіданні комісії по розгляду заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля відбувся розгляд заяви позивача щодо встановлення цілодобового режиму роботи магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», що підтверджується протоколом № 1 засідання цієї комісії.

На засіданні комісії начальник управління муніципальної поліції проінформував, що під час обстеження закладу після 22:00 год. виявлено продаж відкоркованих пляшок пива через вікно магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», а вхід до кафетерію зачинено.

ОСОБА_4 повідомив, що кафетерій працює як і магазин згідно погодженого режиму роботи.

Наведене слугувало підставою для додаткового обстеження магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» на предмет перевірки достовірності фактів, зазначених позивачем.

01 березня 2018 року було проведено повторне засідання комісії по розгляду заяв щодо встановлення нічого режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля.

Як вбачається з протоколу № 2 комісії, при повторному розгляді заяви позивача щодо встановлення цілодобового режиму роботи магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» було заслухано начальника управління муніципальної поліції, який проінформував, що в нічний час кафетерій не функціонує як самостійний об`єкт, з магазину продаж товарів здійснюється через вікно.

Згідно постанови № 355 по справі про адміністративне правопорушення від 19 липня 2017 року, винесеної адміністративною комісією Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, 13 червня 2017 року о 23 год. 30 хв. виявлено що продавець магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» здійснювала продаж пива ТМ «Опілля Корифей» ємністю 1 л з вмістом алкоголю 3,7%, вартістю 24 грн. в час, заборонений рішення Тернопільської міської ради від 08 квітня 2011 року № 6/7/32, чим порушено пункт 7 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Посилання відповідача на постанову адміністративної комісії Виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 190 по справі про адміністративне правопорушення від 11 квітня 2018 року, судом до уваги не береться, оскільки на момент вирішення заяви позивача про встановлення цілодобового режиму роботи магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», тобто 01 березня 2018 року, описаних у ній обставин не існувало, а тому вони не могли братись до уваги відповідачем, адже наступили після подання заяви.

Щодо доводів апелянта про не врахування доказів поданих відповідачем до суду першої інстанції колегія суддів враховує наступне.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Стаття 73 КАС України встановлює, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до статей 74-76 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно статті 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Згідно статті 79 КАС України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом із поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Згідно частин 5, 6 статті 162 КАС України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно частини 1 статті 261 КАС України відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі.

Стаття 317 КАС України встановлює, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо: 1) справу розглянуто неповноважним складом суду; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими; 3) справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою; 4) суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі; 5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у судовому рішенні; 6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу; 7) суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Позивач в апеляційній скарзі посилається на процесуальні порушення суду першої інстанції, а саме: неналежні докази по справі, оскільки вони не надіслані йому; не подання відзиву до суду вчасно із порушення ухвали про відкриття провадження, яка набрала законної сили; тощо.

Разом з тим, відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України, - Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Тобто, на суд покладено обов`язок вирішення справи виключно на підставі фактичних обставин справи, які встановлено всебічно та повно з використанням наданих прав суду, в тому числі і щодо витребовування певних документів за власною ініціативою. Доводи апеляційної скарги не містять спростувань тих обставин, які підтверджуються наявними в справі доказами, також в матеріалах справи відсутні докази щодо надіслання і отримання ухвали про відкриття провадження від 18.05.2018 у справі №607/8496/18, - Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, а відповідно до частини 1 статті 261 КАС України відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі, а тому на думку апеляційного суду відзив, який було подано до суду із доказами слід враховувати для встановлення наявності обставин та фактів у справі, також позивачем не наведено жодного процесуального порушення, яке є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги щодо встановлення режими роботи відповідачем можливо тільки підприємствам комунальної власності та не можливістю встановлення режиму роботи всім формам власності в односторонньому порядку відповідачем є необґрунтованими, оскільки суперечать Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», в якому встановлюється, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, встановлених законом, забезпечують контроль за додержанням керівниками та посадовими особами підприємств, установ, організацій усіх форм власності, а також громадянами санітарного та екологічного законодавства, правил додержання тиші в населених пунктах і громадських місцях, інших нормативно-правових актів у сфері захисту населення від шкідливого впливу шуму, неіонізуючих випромінювань та інших фізичних факторів, рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради «Про Порядок встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля» від 05 листопада 2014 року № 1086 є чинним на території міста Тернопіль, де знаходиться магазин-кафетерій ФОП ОСОБА_4 , а тому він повинен діяти з дотриманням встановленого порядку.

Щодо доводів апелянта про «порушення Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», на думку колегії суддів не свідчить про порушення відповідачем, який згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» прийняв рішення «Про Порядок встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля» від 05 листопада 2014 року № 1086, на виконання якого позивач подав заяву про встановлення нічного режиму роботи, а в межах даного позову суд апеляційної інстанції не може надавати правову оцінку його прийняття та відповідності внесення до Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності.

Інші аргументи, які позивач вказує у своїй апеляційній скарзі не спростовують рішення суду першої інстанції, та не можуть бути підставою для скасування по суті правильного рішення.

Колегія суддів враховує, що оскільки на момент розгляду заяви позивача про встановлення цілодобового режиму роботи магазину-кафетерію «ІНФОРМАЦІЯ_1» була наявна інформація, яка вказувала про порушення ним вимог чинного законодавства протягом року, а саме рішення Тернопільської міської ради № 6/7/32 від 08 квітня 2011 року «Про впорядкування продажу пива, слабоалкогольних та алкогольних напоїв в роздрібній торгівельній мережі міста», а вказана обставина є підставою для відмови у погодженні режиму роботи закладу згідно підпункту 1.3.3 Положення про комісію по розгляду заяв щодо встановлення нічного режиму роботи закладом торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля, яке є Додатком 2 затвердженого рішенням «Про Порядок встановлення нічного режиму роботи закладам торгівлі, побуту, ресторанного господарства та закладам дозвілля» від 05 листопада 2014 року № 1086, таким чином, відмовляючи у погодженні ФОП ОСОБА_4 цілодобового режиму роботи магазину-кафетерію «ІНФОРМАЦІЯ_1» відповідач діяв в межах своїх повноважень, на підставі та у спосіб встановлений законом та положенням, яке не оскаржене та дійсне в місті Тернопіль, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. Доводи скаржника зазначені в апеляційній скарзі та обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального та процесуального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді та не стосуються меж перегляду рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до статті 139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 червня 2019 року у справі №607/8496/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді В.В. Гуляк

Р.Й. Коваль

Повний текст постанови складено 07.10.2019