Справа № 300/770/19
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2019-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 рокуЛьвів№ 857/7436/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Коваля Р.Й., Гудима Л.Я.

за участі секретаря судового засідання: Гнідець Р.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної міграційної служби України та Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області,

на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року (суддя - Матуляк Я.П., час ухвалення - 10:41 год., місце ухвалення - м.Івано-Франківськ, дата складання повного тексту - 03.06.2019 року),

в адміністративній справі №300/770/19 за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області,

про визнання незаконним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У квітні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області, в якому просив: 1) визнати незаконним наказ Державної міграційної служби України від 14.03.2019 року №60-кт «Про звільнення ОСОБА_1 »; 2) поновити позивача на державній службі та на спосаді начальника Богородчанського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області з часу звільнення з 17.03.2019 року; 3) стягнути на користь позивача з Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.03.2019 року з врахуванням підвищення тарифних ставок і посадових окладів; 4) рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Відповідачі позову не визнали, в суді першої інстанції подали відзиви на адміністративний позов, просили у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю, а ухвалою цього суду від 03.06.2019 року виправлено описку. Визнано протиправним та скасовано наказ голови Державної міграційної служби України за №60-кт від 14.03.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Богородчанського районного відділу управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області з 17.03.2019 року. Стягнуто з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 березня 2019 року по 27 травня 2019 року у розмірі 22116 грн.. Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Богородчанського районного відділу управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9215 грн..

З цим рішенням суду першої інстанції від 27.05.2019 року не погодився відповідач ДМС України та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт ДМС України зазначає, що звільнення позивача з посади проведено правомірно, у зв`язку із введенням в дію змін до структури і штатного розпису відповідно до наказів УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018 року №34 і №35. Позивача було персонально попереджено про наступне звільнення 15.01.2019 року з дотриманням ст.49-2 КЗпП України. Також позивачу було запропоновано дві наявні на той час вакантні посади категорії «Б» відповідно до його кваліфікації, призначення на які здійснюється головою ДМС України: заступника начальника Верховинського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області та заступника начальника Городенківського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області, від зайняття яких позивач відмовився. Крім цього, апелянт зазначає, що встановлена судом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 22116 грн. розрахована невірно, і така з урахуванням 47 робочих днів за період з 17.03.2019 року по 27.05.2019 року повинна становити 21655,25 грн.. Також, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу з ДМС України, вийшов за межі позовних вимог, оскільки така вимога стосувалась Управління ДМС в Івано-Франківській області. Зазначає апелянт і про те, що судом першої інстанції взагалі не досліджувалося питання законності наказу УДМС в Івано-Франківській області від 15.03.2019 року №92-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким було оголошено наказ ДМС України №60-кт від 14.03.2019 року. Крім цього, судом не враховано, що позивач ОСОБА_1 був двічі притягнений до дисциплінарної відповідальності та фігурує у кримінальних провадженнях, що в сукупності унеможливлює застосування до ОСОБА_1 переважного права залишення на роботі та підтверджує правомірність дій ДМС України при його звільненні.

За результатами апеляційного розгляду апелянт ДМС України просить скасувати оскаржене рішення суду від 27.05.2019 року та прийняти нову постанову суду, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

З рішенням суду першої інстанції від 27.05.2019 року також не погодився відповідач УДМС в Івано-Франківській області та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з неправильним застосуванням норм матеріального права, без врахування всіх належних доказів та обставин справи, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт УДМС в Івано-Франківській області зазначає, що звільнення позивача з посади здійснено у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці згідно наказів УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018 року №34 і №35. Під час звільнення позивача ОСОБА_1 норми КЗпП України порушені не були, оскільки стаття 49-2 КЗпП України передбачає лише вимогу одночасно запропонувати вакантні посади при проведенні попередження працівника про наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини першої ст.40 КЗпП України, що і було зроблено відповідачем, та не враховано судом першої інстанції. Позивача було персонально попереджено про наступне звільнення 15.01.2019 року і одночасно було запропоновано дві наявні на той час вакантні посади відповідно до його кваліфікації. Крім цього, апелянт зазначає, що позивачу ОСОБА_1 при звільненні виплачувалась вихідна допомога, а відтак вважає, що розмір стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути зменшено на розмір вихідної допомоги, а саме на 9445,35 грн..

За результатами апеляційного розгляду апелянт УДМС в Івано-Франківській області просить скасувати оскаржене рішення суду від 27.05.2019 року та прийняти нову постанову суду, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Позивач ОСОБА_1 подав суду апеляційної інстанції письмовий відзив на апеляційну скаргу ДМС України, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У засіданні суду апеляційної інстанції позивач надав пояснення в яких просить обидві апеляційні скарги відхилити, а рішення суду залишити без змін.

Представник відповідачів в засіданні суду апеляційної інстанції підтримав обидві апеляційні скарги і просив їх задоволити.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що обидві апеляційні скарги слід задоволити частково, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що з 20.05.2018 року позивач ОСОБА_1 працював на посаді завідувача Богородчанського районного сектору УДМС України в Івано-Франківській та з 07.08.2018 року його призначено начальником Богородчанського районного відділу управління ДМС в Івано-Франківській області (а.с. 11, 12 Т.1).

З метою оптимізації структури УДМС в Івано-Франківській області, пов`язаної з необхідністю утворення у Надвірнянському районному відділі сектору організації запобігання нелегальній міграції, збільшено чисельність даного територіального підрозділу за рахунок чисельності Богородчанського районного відділу, який виведено із структури УДМС України у Івано-Франківській області.

Зміни до структури Управління ДМС України в Івано-Франківській області затверджені 05.07.2018 року головою ДМС Соколюком М.Ю. та погоджені в.о. Міністра внутрішніх справ України Яровим С.А . 30.07.2018 року (а.с. 123 Т.1).

Наказом УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018 року №34 введено в дію з 04.09.2018 року зміни до структури управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області на 2018 рік, затверджені головою ДМС Соколюком М.Ю. та погоджені в.о. Міністра внутрішніх справ України Яровим С.А. (а.с. 124 Т.1).

З урахуванням змін до структури управління ДМС України в Івано-Франківській області розроблено проект змін до штатного розпису, затверджені головою ДМС відповідно до підпункту 10 пункту 10 Положення (а.с. 125 Т.1).

Зміни до штатного розпису УДМС України в Івано-Франківській області введено в дію з 04.09.2018 року наказом УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018 року №35 (а.с. 126 Т.1).

Вказані зміни структури УДМС в Івано-Франківській області мали наслідком скорочення посад начальника та заступника начальника Богородчанського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області.

У зв`язку з введенням в дію зміни структури та змін до штатного розпису відповідно до наказів УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018 року №34 та №35, 04.09.2018 року всіх працівників Богородчанського районного відділу попереджено про наступне вивільнення та запропоновано для переведення на наявні вакантні посади відповідно до професійної компетентності.

При цьому, позивача ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення лише 15.01.2019 року у зв`язку з наступними обставинами.

Наказом ДМС України від 31.08.2018р. за № 205-кт позивача відсторонено від займаної посади строком на два місяці - до 26.10.2018р. включно, на виконання ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28.08.2018 року у справі № 344/13226/18 в рамках кримінального провадження №0000098 (а.с. 77-80 Т.1).

Відповідно до наказів УДМС України в Івано-Франківській області про надання відпусток від 25.10.2018р. №274-в, від 13.11.2018р. №283-в, від 10.12.2018р. №295-в, позивач безперервно перебував у відпустках в період з 27.10.2018р. по 14.01.2019р. (а.с. 83-91 Т.1).

15.01.2019 року, в перший день виходу на роботу, позивача ОСОБА_1 персонально попереджено про наступне вивільнення у зв`язку із введеними в дію змінами до структури УДМС в Івано-Франківській області відповідно до наказу УДМС в Івано-Франківській області від 16.08.2018р. №34 та змінами до штатного розпису УДМС України в Івано-Франківській області відповідно до наказу УДМС України в Івано-Франківській області від 16.08.2018р. №35 з врученням попередження про наступне вивільнення (а.с. 68 Т.1).

З попередженням позивач ознайомився 15.01.2019р., що підтверджується його підписом. Одночасно із попередженням про наступне вивільнення, позивачу запропоновані для переведення дві наявні на той час вакантні посади категорії «Б» відповідно до його кваліфікації: заступника начальника Верховинського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області та заступника начальника Городенківського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області, від яких позивач ОСОБА_1 відмовився (а.с. 131-132 Т.1).

У подальшому, наказом ДМС України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 14.03.2019 року №60-кт, що був оголошений наказом УДМС України в Івано-Франківській області від 15.03.2019 року №92-к, позивача ОСОБА_1 звільнено 16.03.2019 року з посади начальника Богородчанського районного відділу УДМС України в Івано-Франківській області, на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (а.с. 67, 69 Т.1).

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу голови ДМС України за №60-кт від 14.03.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », і як наслідок про поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді начальника Богородчанського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17 березня 2019 року по 27 травня 2019 року, з врахуванням наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Аналіз вказаної норми КЗпП дає підстави для висновку, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при ліквідації, реорганізації, скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.

При цьому вживані в цій нормі поняття - ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.

Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч.2 ст.40, ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Відповідно до роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 14.02.2018р. № 48-р/з «Щодо застосування положень статей 43 та 87 Закону України «Про державну службу», змінами в організації виробництва і праці можуть бути зміни структури державного органу, що тягне за собою скорочення деяких посад державної служби, проте фактичне скорочення чисельності або штату державних службовців органу не відбувається та відсутні обставини для зміни істотних умов державної служби, що передбачені частиною третьою статті 43 Закону, а саме, за новоутвореною посадою встановлюються нові посадові обов`язки, а не змінюються основні посадові обов`язки, які були визначені для посади, що скорочена.

Даним роз`ясненням визначено порядок попередження державних службовців про наступне вивільнення з посади відповідно до виду такого вивільнення: 1) про зміну істотних умов державної служби (належності посади державної служби до певної категорії посад, зміну основних посадових обов`язків, умов оплати праці або соціально-побутового забезпечення, режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу, зміни місця розташування державного органу) - державний службовець має бути повідомлений відповідно до статті 43 Закону; 2) про скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідацію або реорганізацію державного органу при відсутності обставин для зміни істотних умов державної служби, передбаченої статтею 43 Закону, - державний службовець має бути попереджений про наступне вивільнення відповідно до частини першої статті 87 Закону. При цьому, такому державному службовцю за наявності вакантних посад у державному органі має бути запропонована інша рівноцінна посада державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - інша робота (посада державної служби) у цьому державному органі; 3) про зміни в організації виробництва і праці (припинення структурних підрозділів державного органу та/або скорочення посад державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису державного органу) при відсутності обставин для зміни істотних умов державної служби, передбаченої статтею 43 Закону, - державний службовець має бути попереджений про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. При цьому, звільнення державних службовців здійснюється з дотриманням положень статті 49-2 КЗпП України, у тому числі передбачених гарантій та обов`язку власника запропонувати іншу роботу (посаду державної служби (за наявності).

Судом встановлено, що у наказі про звільненні від 14.03.2019 року та у попередженні про наступне вивільнення, зазначено підставу звільнення ОСОБА_1 - пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України, тобто у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про правомірність застосування відповідачем положення пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в оскаржуваному наказі як підставу звільнення ОСОБА_1 ..

Водночас, щодо посилань апелянтів на те, що відповідачем виконано вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України, оскільки одночасно із попередженням про наступне вивільнення ОСОБА_1 запропоновано усі наявні на той момент вакантні посади, то суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Вказана правова позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною ним у постанові від 08 травня 2019 року (справа № 806/1175/17).

Матеріалами справи підтверджується, що одночасно із попередженням про наступне вивільнення позивачу ОСОБА_1 були запропоновані для переведення дві наявні на той час вакантні посади категорії «Б» відповідно до його кваліфікації: заступника начальника Верховинського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області та заступника начальника Городенківського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області, від зайняття яких позивач відмовився.

Разом з тим, за період з 15.01.2019 року по 14.03.2019 року у відповідача існувала вакантна посада заступника начальника Рогатинського районного відділу і яка не була запропонована позивачу з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, що підтверджується Інформацією про наявність посад в територіальних підрозділах УДМС в Івано-Франківській області за період з 16.08.2018 року по 16.03.2019 року (а.с. 54-57 Т.1).

З цього приводу судом встановлено, що листом УДМС України в Івано-Франківській області від 10.01.2019 року надіслано матеріали для призначення в порядку переведення ОСОБА_4 (заява про призначення від 10.01.2019р.) на посаду заступника начальника Рогатинського районного відділу УДМС України в Івано-Франківській області, в зв`язку з чим вказана посада і не пропонувалась ОСОБА_1 .. Однак, УДМС України в Івано-Франківській області листом від 22.01.2019 року звернулось до Голови ДМС України з проханням залишити без розгляду документи надіслані листом від 10.01.2019 року щодо призначення в порядку переведення ОСОБА_4 на посаду заступника начальника Рогатинського районного відділу УДМС України в Івано-Франківській області, у зв`язку із відкликанням нею заяви про призначення (а.с. 155-158 Т.1).

Відтак, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що з 21.01.2019 року (відкликання заяви ОСОБА_4 ) по 14.03.2019 року (звільнення ОСОБА_1 з посади) відповідачі були обізнані щодо наявної вакантної посади заступника начальника Рогатинського районного відділу УДМС України в Івано-Франківській області, на яку погоджувався позивач ОСОБА_1 , однак, жодних дій спрямованих на повідомлення позивача щодо цієї обставини та відповідно надання пропозиції щодо можливості зайняття ним цієї посади до дня звільнення, відповідачами вчинено не було.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідачами ДМС України як і УДМС в Івано-Франківської області неналежно виконано обов`язок, встановлений ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо пропонування позивачу усіх вакантних посад, які з`явилися на підприємстві за період з моменту попередження до дня звільнення.

Тому, доводи апелянтів в цій частині, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Крім цього, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не досліджувалося питання законності наказу УДМС в Івано-Франківській області від 15.03.2019 року №92-к «Про звільнення ОСОБА_1 », та не враховано, що позивач ОСОБА_1 двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності та фігурує у кримінальних провадженнях.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що позивача ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Богородчанського районного відділу УДМС України в Івано-Франківській області на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗПП України з 16.03.2019 року спірним наказом ДМС України №60-кт від 14.03.2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 », а наказом УДМС України в Івано-Франківській області №92-к від 15.03.2019 року було оголошено цей наказ №60-кт від 14.03.2019 року щодо звільнення ОСОБА_1 та вирішено питання щодо грошових розрахунків.

Наявність фактів про те, що позивач ОСОБА_1 раніше притягувався до дисциплінарної відповідальності та фігурує у кримінальних провадженнях не звільняє відповідачів, як відповідних суб`єктів владних повноважень, від виконання законодавчого обов`язку щодо необхідності дотримання вимог законодавства у правовідносинах із позивачем щодо проходження ним державної служби та порядку звільнення із посади.

Водночас, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянтів щодо невірного розрахунку судом першої інстанції суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також щодо суб`єкта стягнення.

Так, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Згідно абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 5 Порядку визначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно абзаців 1, 2 пункту 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням

заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чиним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Частиною другою статті 67 КЗпП України визначено, що загальним вихідним днем є неділя. Другий вихідний день при п`ятиденному робочому тижні, якщо він не визначений законодавством, визначається графіком роботи підприємства, установи, організації, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації, і, як правило, має надаватися підряд з загальним вихідним днем.

При цьому, відповідно до пунктів 1, 3 статті 47 Закону України «Про державну службу» правилами внутрішнього трудового розпорядку визначаються: початок та кінець робочого часу державного службовця; умови і порядок перебування державного службовця в державному органі у вихідні, святкові та неробочі дні, а також після закінчення робочого часу.

Відповідно до ч. 6 статті 56 Закону України «Про державну службу», якщо святковий або неробочий день збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого дня.

Так, відповідно до Правил внутрішнього службового розпорядку УДМС в Івано-Франківській області, введених в дію наказом УДМС в Івано-Франківській області від 28.07.2016 року №42, та які долучені до матеріалів апеляційної скарги ДМС України, для державних службовців територіальних підрозділів УДМС встановлено п`ятиденний робочий тиждень із тривалістю роботи по днях з вівторка по суботу, а неділя та понеділок є вихідними днями.

Таким чином за період з 17.03.2019 року по 27.05.2019 року з урахуванням вихідних та святкових днів, робочих днів було 47.

Відтак, з урахуванням середньоденної суми заробітної плати позивача у розмірі 460,75 грн., яка відображена у довідці УДМС в Івано-Франківській області №20 від 17.04.2019 року і яка не оспорюється учасниками справи, а також вказаної вище кількості робочих днів, сума стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2019 року по 27.05.2019 року становить 21655,25 грн. (47 днів х 460,75 грн.).

Крім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що однією з позовних вимог позивача є вимога про стягнення з УДМС в Івано-Франківській області заробітної плати за час вимушеного прогулу з 17.03.2019 року.

Разом з тим, судом першої інстанції, вийшовши за межі позовних вимог, середній заробіток за час вимушеного прогулу стягнуто з ДМС України.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до абзацу першого пункту 7 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360, ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Відповідно до п.16 Типового положення про територіальні органи міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2011 року №563, Територіальні органи, утворені як юридичні особи, мають самостійний баланс, рахунки в установах Казначейства, печатку із

зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

Відповідно до частини другої статті 4 Закону України «Про оплату праці», джерелом коштів на оплату праці для установ і організацій, що фінансуються з бюджету, - це кошти, які виділяються з відповідних бюджетів, грантів, а також частина доходу, одержаного внаслідок господарської діяльності та з інших джерел.

Частиною першою статті 13 Закону України «Про оплату праці» визначено, що оплата праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань.

На виконання Закону України «Про державний бюджет» на відповідний рік, відповідно до п.п.10 п.10 Положення №360, Голова ДМС кожного року, в межах бюджетних асигнувань, затверджує кошторис територіальних органів. Кошторис затверджується з урахуванням штатної чисельності територіального органу.

Враховуючи те, що згідно штатного розпису в УДМС в Івано-Франківській області передбачено посаду начальника Богородчанського районного відділу УДМС в Івано-Франківській області, відповідно і видатки на оплату праці передбачені у кошторисі УДМС в Івано-Франківській області на 2019 рік.

Таким чином, суд першої інстанції помилково стягнув середній заробіток за час вимушеного з ДМС України, а не з УДМС в Івано-Франківській області.

Відносно доводів апелянтів про те, що визначена позивачу сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна бути зменшена на суму вихідної допомоги, виплаченої при звільненні позивача, а також має бути відрахована матеріальна допомога по безробіттю, то суд апеляційної інстанції вважає такі доводи безпідставними.

Так, підпунктом «б» пункту 4 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру такого середнього заробітку за певних обставин.

Посилання апелянтів на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року №3248-IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

Вказані висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовою позицією, викладеною Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 року (справа №826/808/16).

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції від 27.05.2019 року слід змінити в частині щодо стягнення в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У решта частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційні скарги Державної міграційної служби України та Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області - задоволити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року в адміністративній справі №300/770/19 за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області про визнання незаконним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити, а саме, абзац четвертий резолютивної частини цього рішення суду викласти в такій редакції:

«Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 березня 2019 року по 27 травня 2019 року у розмірі 21655 (двадцять одну тисячу шістсот п`ятдесят п`ять) грн. 25 коп.».

У решта частині рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 травня 2019 року в адміністративній справі №300/770/19 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: В. В. Гуляк
Судді: Л. Я. Гудим
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови складено 03.10.2019 року