Справа № 522/3380/19
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2019-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/3380/19
Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.

Дата і місце ухвалення 09.07.2019 р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря - Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення від 28.09.2018 року № 656/18,-

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення від 28.09.2018 року № 656/18 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 12 ст. 96 КУпАП та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 липня 2019 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

В поданій апеляційній скарзі апелянт зазначив, що вважає правильним віднесення об`єкту будівництва, на якому позивачкою здійснено реконструкцію до об`єктів з середнім класом наслідків СС2. При цьому, апелянт зазначив, що позивачем виконано будівельні роботи із реконструкції квартири без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". В скарзі зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський нагляд. Апелянт вважає, що в даному випадку об`єктом архітектури є житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки позивачкою здійснено реконструкцію житлового будинку, а тому і здійснення авторського нагляду повинно було бути забезпечено позивачем.

Стосовно доводів суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваного рішення, відповідач зазначив, що п. 13 Порядку № 553 визначає комплекс прав суб`єкта містобудування під час здійснення контролю суб`єкта містобудування. При чому, системний аналіз зазначеного Порядку дає підстави вважати, що у разі невикористання суб`єктом містобудування цих прав, не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу контролю, прийнятого за наслідками проведених заходів, оскільки ці недоліки не можуть нівелювати факт встановлених порушень у сфері містобудування, які виявлені під час перевірки.

У зв`язку з вказаним апелянт просить скасувати судове рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1

25.09.2019 року ОСОБА_1 направлено на адресу П`ятого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у період з 27.11.2017 року по 04.12.2017 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проведено позаплановий захід державного нагляду (контрою) на об`єкті: "Виконання будівельних робіт з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_2 " щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

За результатами проведеної Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради перевірки складено акт №001290.

В ході проведення перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконала будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_3 , з розподілом на дві самостійні квартири № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Також встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського нагляду за будівництвом за зазначеною вище адресою, чим порушено ч. 1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність".

У зв`язку з виявленням вказаних порушень, відповідачем оформлено протокол по справі про адміністративне правопорушення від 14.09.2018 року та винесено припис від 14.09.2018 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

На підставі матеріалів перевірки, 28.09.2018 року в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено постанову № 656/18, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 12 ст. 96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн.

Не погоджуючись з прийнятою відповідачем постановою по справі про адміністративне правопорушення, позивач оскаржила її до суду.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з огляду на наступне:

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Частиною 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 41 зазначеного Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду (ч. 7 ст. 41 Закону № № 3038-VI).

Згідно п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі - Порядок № 533) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктом 11 Порядку № 533 визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Згідно ст. 2446 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).

Статями 254 та 256 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Судом першої інстанції встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 14.09.2018 року відсутній підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з ним та наявний запис про відмову її від такого підпису, і вказано про те, що такий протокол надіслано поштою (номер поштового повідомлення - 55 від 14.09.2018 року).

У протоколі було зазначено про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 28.09.2018 року о 10 год. 15 хв. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

У підтвердження направлення матеріалів перевірки позивачу, в тому числі і протоколу по справі про адміністративне правопорушення, відповідачем надано список згрупованих поштових відправлень та копію квитанції ПАТ "Укрпошта" від 14.09.2018 року. Крім того, відповідачем надано відстеження поштового відправлення.

При цьому, згідно цього відстеження, відправлення за № 555 було повернуто за зворотною адресою 17.10.2018 року, тобто вже після розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Таким чином, про розгляд справи про адміністративне правопорушення має бути повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідності.

З оскаржуваної постанови вбачається, що розгляд справи про адміністративне правопорушення проводився за відсутності позивача.

В поданому адміністративному позові позивач наполягала, що про розгляд самої справи про адміністративне правопорушення вона повідомлена не була.

В даному випадку відповідачем не надано доказів належного сповіщення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення, що істотно впливає на фактичну можливість особи реалізувати передбачені ст.268 КУпАП права з метою всебічного з`ясування обставин справи.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Недотримання відповідачем вимог щодо належного сповіщення позивача про розгляд відносно неї справи про адміністративне правопорушення, позбавлення її можливості реалізувати права, передбачені ст. 268 КУпАП, фактично призвели до прийняття постанови по справі про адміністративне правопорушення без всебічного і об`єктивного встановлення обставин по справі, що є підставою для її скасування.

Крім того, слід зазначити, що позивачку притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до ч. 12 ст. 96 КУпАП, яка передбачає, що незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно з вимогами законодавства, тягне за собою накладення штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення послався на те, що до виконаних ОСОБА_1 робіт не застосовується положення Закону України «Про архітектурну діяльність». Суд, із посиланням на Закон України "Про архітектурно-будівельну діяльність", ДБН та ДСТУ зазначив, що квартира не є самостійним об`єктом будівництва, а є частиною будинку, який в свою чергу є об`єктом будівництва. При цьому, на думку суду, авторський нагляд здійснюється лише щодо об`єкта будівництва.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне:

Згідно ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Об`єктом архітектурної діяльності (об`єкти архітектури) згідно ст. 1 вказаного Закону є будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, об`єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва, території (частини територій) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів.

Згідно ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що квартира не є об`єктом будівництва.

В свою чергу, механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) визначає Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затверджений постановою КМУ від 11 липня 2007 р. № 903.

Згідно вказаного Порядку, авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 р. № 406, до таких робіт віднесено роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

В даному випадку в акті перевірки відповідачем визначено, що об`єкт будівництва належить до об`єктів з середнім (СС2) класом наслідків.

Однак, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.06.2019 року по справі № 522/15358/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення від 18.12.2017 року №666/17 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 96 КУпАП, визнано необґрунтованими висновки відповідача щодо віднесення об`єкта будівництва до об`єктів з середнім (СС2) класом наслідків. Також вказаною постановою апеляційного суду визнано незаконним притягнення позивача до відповідальності за ч. 6 ст. 96 КУпАП, а саме за виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2).

Таким чином, колегія суддів вважає, що фактично відповідачем при розгляді справи про адміністративне правопорушення не було належним чином з`ясовано: до якого об`єкту за класом наслідків відноситься даний об`єкт будівництва; не з`ясовано чи здійснювалось втручання при проведенні будівельних робіт у несучі конструкції житлового будинку, що впливає на вирішення питання чи відносяться роботи, які здійснювались позивачем до переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання або не відносяться, а також безпосередньо впливає на доведення наявності обов`язку замовника здійснювати авторський нагляд.

Згідно з п.1 статті 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.

Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності, можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

В даному випадку відповідачем не доведено наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 12 ст. 196 КУпАП та наявності підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності, у зв`язку з чим колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваної постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права.

Частина 4 цієї статті КАС України встановлює, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено питання, однак не погоджується з мотивами, які стали підставою для задоволення позовної вимоги в частині закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України ухвала суду підлягає зміні шляхом зміни її мотивувальної частини.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 липня 2019 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук