Справа № 560/1410/19
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2019-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/1410/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

26 вересня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу виконавчого комітету Хмельницької міської ради на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року (ухвалене у м. Хмельницькому 01 липня 2019 року о 14:45, повний текст якого виготовлено 04 липня 2019 року) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до виконавчого комітету Хмельницької міської ради, в якому просила визнати протиправними та скасувати рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №341 від 11.04.2019 року в частині.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду 01 липня 2019 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 №341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького", яким затверджено комплексну схему розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парку культури і відпочинку ім. М.К. Чекмана згідно з додатком 2. Визнано протиправним та скасовано пункт 4 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 №341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького", яким установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів здійснюється на конкурсних засадах виключно на місцях у відповідності до затверджених комплексних схем. У задоволенні решти вимог позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що Хмельницькою міською радою у рішенні від 04.07.2018 №29 встановлено Порядок розміщення на території міста Хмельницького пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. Цим Порядком встановлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Хмельницького здійснюється відповідно до комплексної схеми розміщення пересувних тимчасових споруд та встановлено, що право на розміщення пересувних тимчасових споруд виборюється на конкурсних засадах. Вважає, що мав повне право затверджувати комплексну схему, а також встановлювати, що розміщення тимчасових споруд відбувається на конкурсних засадах.

Сторони у справі повноважних представників у судове засідання не направили, хоча повідомлялись про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність в галузі громадського харчування на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, виданого виконавчим комітетом Хмельницької міської ради 08.12.2014 року. Відповідно до вимог паспорта прив`язки позивачем змонтовано тимчасову споруду - лавку-автопричіп площею 6 м. кв. для провадження підприємницької діяльності на території парку культури та відпочинку ім. М.К. Чекмана.

Позивач з 2015 року здійснює підприємницьку діяльність в галузі громадського харчування відповідно до укладених договорів про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою, при цьому паспорт прив`язки до місцевості не змінювався, а періодично погоджувався та продовжувався строком дії на наступний сезон управлінням архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів. Продовжені такі правовідносини і у 2019 році, про що свідчить договір про пайову участь в утриманні об`єкту благоустрою №11/Т від 01.04.2019 року. Пунктом 6.1 даного договору визначено, що строк дії договору закінчується 30.06.2019 року. Відповідно до пункту 6.3 договору №11/Т у випадку, коли за місяць до закінчення дії цього договору однією зі сторін не заявлено у письмовій формі про розірвання договору або необхідність його перегляду, цей договір вважається продовженим на той самий строк.

11 квітня 2019 року виконавчим комітетом Хмельницької міської ради прийняте рішення №341 «Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів міста Хмельницького», пунктом другим резолютивної частини якого передбачено затвердити комплексну схему розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парку культури і відпочинку ім. М. К. Чекмана згідно з додатком 2.

На підставі даного рішення Хмельницькою міською радою 12.04.2019 року оприлюднене оголошення про проведення електронних торгів на передачу права на розміщення тимчасових споруд в парку ім. М. Чекмана, які відбулися 22.04.2019 року. На електронні торги виставлено і місце розташування змонтованої позивачем тимчасової споруди лавки-автопричіпа площею 6 м. кв. для провадження підприємницької діяльності.

Позивач не погоджується із пунктами 2 та 4 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.04.2019 №341 "Про затвердження комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів м. Хмельницького" у зв`язку із чим звернувся до суду.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №341 від 11.04.2019 року в частині пунктів 2 та 4 резолютивної частини не відповідає вимогам законності, не було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами територіальної громади та основоположними правами окремої особи, суд вважає, що відповідачем було здійснене протиправне втручання у мирне володіння позивачем його майном.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.

Частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.3 ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і Законами України, керуються у своїй діяльності Конституцією і Законами України, указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України.

Частиною 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI передбачається, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до п.1.6 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, комплексна схема розміщення тимчасової споруди та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.

Згідно з п. 1.7 Порядку, розміщення окремих ТС здійснюється згідно з цим Порядком.

На підставі вищезазначених правових норм дійшла колегія суддів висновку, що комплексна схема розміщення тимчасової споруди та її архітип повинна розроблятись за рішенням Хмельницької міської ради і лише після цього затверджуватись міськвиконкомом.

У той же час, в даному випадку наведена процедура дотримана не була, оскільки не приймалось саме рішення міської ради про розробку цієї комплексної схеми.

Колегія суддів критично оцінює посилання апелянта на рішення Хмельницької міської ради № 29 від 04.07.2018, яким начебто о вирішене питання стосовно розробки комплексної схеми розміщення тимчасових споруд, адже:

- У спірному рішенні №341, яким затверджено комплексну схему, взагалі відсутнє будь - яке посилання на вищевказане рішення Хмельницької міської Ради №29, як на підставу для прийняття рішення про затвердження комплексної схеми.

- Рішення міської ради № 29 стосується внесення змін до інших рішень, причому у тексті його резолютивної частини відсутні відомості про те, що міська рада прийшла до висновку про необхідність розробки та подальшого затвердження комплексної схеми.

- Додатком №1 до цього ж рішення є Порядок розміщення на території м. Хмельницького пересувних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, абзацом 5 вступної частини якого передбачено, що "розміщення пересувних тимчасових споруд для провадження на території міста Хмельницького здійснюється відповідно до Комплексної схеми розміщення пересувних тимчасових споруд". Водночас, наявність цього положення саме у такому формулюванні у додатку до вказаного рішення №29 не є самим рішенням міської ради про розробку комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та її архітипу.

- Хмельницькою міською радою 13 лютого 2019 року дійсно розглядався проект рішення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у парках і скверах м. Хмельницького, однак це рішення прийняте не було.

Також необхідно зважати на те, що комплексна схема розміщення тимчасових споруд у парках та скверах не була розроблена і на підставі рішення міської ради від 22.03.2017 року №30, на яке є посилання у спірному рішенні.

Усі вищевказані обставини апелянтом не спростовані, протилежне на підставі письмових доказів судом не встановлено.

Колегія суддів не заперечує право апелянта затверджувати комплексну схему розміщення тимчасових споруд, як це передбачено Порядком, однак для того, аби таке рішення мало необхідну юридичну силу, повинні бути також дотримані й інші вимоги, в першу чергу стосовно прийняття міською радою первинного рішення, яким і повинна передбачатись розробка комплексної схеми.

Відтак, передбачена чинним законодавством процедура дотримана не була.

Що стосується пункту 4 спірного рішення, яким установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території парків та скверів здійснюється на конкурсних засадах виключно на місцях у відповідності до затверджених комплексних схем, колегія суддів виходить з такого.

Повноваження виконавчих органів міських рад визначені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Як вбачається з переліку таких повноважень, виконавчі комітети міських рад не наділені правом самостійно встановлювати конкурсні засади отримання права на розміщення тимчасових споруд у парках та скверах суб`єктами підприємництва.

Крім того, ані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", ані вищевказаним Порядком не передбачене право виконавчих органів рад або рад встановлювати конкурсні засади отримання права на розміщення тимчасових споруд, позаяк Порядок їх розміщення вже чітко визначений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, і він не є конкурентним.

Так, пунктом 2.1. цього Порядку передбачено, що підставою для розміщення тимчасової споруди є його паспорт прив`язки. Одночасно цей Порядок не передбачає будь-яких конкурсних засад реалізації суб`єктами підприємництва їх права на отримання паспорту прив`язки для розміщення тимчасової споруди.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що апелянт не наділений повноваженнями проводити будь-які конкурси (торги, аукціони) щодо надання дозволів для розміщення тимчасових споруд суб`єктами підприємницької діяльності на території парків та скверів.

Таким чином, зміст п. 4 спірного рішення також не відповідає вимогам чинного законодавства та прийнятий відповідачем з перевищенням повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.07.2019 у справі № 924/963/18.

Згідно з пунктом 50 рішення Європейського суду з прав людини "Щокін проти України" перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним.

Позбавлення власності можливе тільки "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення "законів". Таким чином, питання, чи було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав окремої особи, виникає тоді, коли встановлено, що оскаржуване втручання відповідало вимозі законності і не було свавільним (див. рішення у справі "Ятрідіс проти Греції" (Jatridis v. Greece) [ВП], № 31107/96, пункт 58, ЄСПЛ 1999-II).

Оскільки рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №341 від 11.04.2019 року в частині пунктів 2 та 4 резолютивної частини не відповідає вимогам законності, не було дотримано справедливого балансу між загальними інтересами територіальної громади та основоположними правами окремої особи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що апелянтом було здійснене протиправне втручання у мирне володіння позивачем його майном.

Суд апеляційної інстанції враховує, що судом першої інстанції не дотримано вимог статті 264 КАС України в частині оголошення про оскарження нормативно-правового акту яким є спірне рішення відповідача.

Однак, колегія суддів не вважає вказане порушення норм процесуального права достатньою підставою для скасування рішення Хмельницького окружного адміністративного суду 01 липня 2019 року, адже таке процесуальне порушення не вплинуло на права та обов`язки сторін у даній справі про що зокрема свідчить відсутність зауважень у цій частині.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Також суд апеляційної інстанції враховує, що 08.08.2019 набрало законної сили судове рішення про скасування вказаного нормативно-правового акту. Так, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08.08.2019 у справі №560/1339/19 залишено без змін рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 червня 2019 року про скасування пунктів 2 та 4 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №341 від 11.04.2019.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу виконавчого комітету Хмельницької міської ради залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.