Справа № 826/5108/16
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2019-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

27 вересня 2019 року
Київ
справа №826/5108/16
адміністративне провадження №К/9901/21190/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/5108/16

за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Аблов Є.В., судді: Погрібніченко І.М., Шулежко В.П.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Василенко Я.М., судді: Кузьменко В.В., Шурко О.І.),

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору

1. Позивач звернулася до суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ», в якому просив:
1.2. визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 січня 2016 року № 41-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого на молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» 1 категорії (тип А) окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 лютого 2016 року № 84-ос;
1.4. визнати протиправним та скасувати наказ начальника окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України від 29 лютого 2016 року № 32-ос «По особовому складу», відповідно до якого було припинено (розірвано) контракт та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 ;
1.5. поновити на посаді старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» 1 категорії (тип А) окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України;
1.6. стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України середній заробіток (грошове забезпечення) за час її вимушеного прогулу з 29 лютого 2016 року по день поновлення на службі.
2. В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що відповідачами порушено порядок проведення та оформлення службового розслідування, оскільки позивач не була ознайомлена з наказом про призначення відносно неї службового розслідування; не проводилась бесіда, суть учиненого порушення не роз`яснювалась, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій вона порушила не доводилось. На думку позивача, висновки службового розслідування не можуть бути об`єктивними, оскільки доводи та заперечення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 не були предметом дослідження посадових осіб, які проводили службове розслідування. Крім того, звертає увагу на те, що у висновку службового розслідування вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було нею порушено, не конкретизуються в контексті діяння молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , а носять загальний характер; відсутні дані про мотиви її поведінки, а висновки про умисну форму вини здійснені безпідставно. Також службовим розслідуванням не встановлено чи перебувала молодший лейтенант ОСОБА_1 при виконанні службових обов`язків.
2.1. Також зазначає, що наказом про покладення тимчасового виконання обов`язків Голови Державної прикордонної служби України на генерал-лейтенанта ОСОБА_2 не зазначено про покладення на нього всього обсягу дисциплінарної влади Голови державної прикордонної служби України, тому він не мав повноважень на застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби у зв`язку із службовою невідповідність.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року, у задоволенні позову відмовлено.
2.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки матеріалами службового розслідування щодо встановлення обставин здійснення прикордонного контролю під час в`їзду в Україну громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 (рос.), ІНФОРМАЦІЯ_1 , підтверджується порушенням посадовими особами ОКПП вимог нормативно-правових актів, які визначають порядок здійснення прикордонного контролю, що призвело до негативних наслідків, запобігання яким покладено на органи охорони державного кордону, у зв`язку з чим підстави для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача із займаної посади старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» 1 категорії (тип А) окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України відсутні, оскільки таких наказ прийнятий на підставі та у спосіб, передбачений чинним законодавством та з урахуванням всіх обставин справи.
ІІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, позивач звернулася з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ці рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
3.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судовий розгляд у суді першої та апеляційної інстанцій був несправедливим, необ`єктивним. Суди, на її думку, застосували норми права, які не належало застосовувати, а також не сприяли позивачу у витребуванні доказів. Суди належним чином не дослідили докази щодо дотримання відповідачами порядку проведення службового розслідування та наявності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
4. Відповідачем подано заперечення на касаційну скаргу, за змістом яких останній висловив думку про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, вказав, що позивач відмовилась під проставлення підпису в аркушах співбесіди, проте такі співбесіди були проведені в установленому законом порядку. Зазначив, що Інструкцією не передбачено залучення до матеріалів службового розслідування даних, які характеризують особу, стосовно якої таке розслідування проводиться, водночас ця інформація була врахована під час обрання виду дисциплінарного стягнення та його накладення. Також наголосив, що під час службового розслідування було встановлено вчинення позивачем спірного порушення умисно та під час виконання нею службових обов`язків, про що зазначено у висновку.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
5. На виконання наказу ОКПП «Київ» від 29 січня 2016 року №77 «Про призначення службового розслідування» групою офіцерів у складі першого заступника начальника ОКПП «Київ» - начальника штабу полковника ОСОБА_4 (старший групи), заступника начальника штабу ОКПП «Київ» начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_5 , начальника відділу зв`язку, автоматизації та захисту інформації штабу начальника зв`язку ОКПП «Київ» підполковника ОСОБА_6 , начальника відділення внутрішньої безпеки органів центрального підпорядкування окремого відділу внутрішньої безпеки по Адміністрації та органах центрального підпорядкування Державної прикордонної служби України майора Педаша О.І. проведено службове розслідування.
6. В ході розслідування встановлено, що 28 січня 2016 року о 08 год. 30 хв. в пункті пропуску для повітряного сполучення «Жуляни» в ході здійснення прикордонного контролю на виїзд із України пасажирів рейсу № 211 сполученням «Київ-Тбілісі» було виявлено та затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 (рос.), ІНФОРМАЦІЯ_2 , стосовно якого спрацювала база даних Інтерпол «Розшукуваних державами-членами МОКП Інтерполу з метою розшуку та екстрадиції», як особи, яка значиться у міжнародному розшуку. Останнє оновлення даних щодо пасажира в базі даних Інтерполу здійснене 22 серпня 2014 року.
7. В ході попередньої перевірки щодо з`ясування обставин в`їзду на територію України вищезазначеної особи, встановлено наявність на сторінці 42 паспортного документу відмітки дати штампу 265 від 01 січня 2016 року пункту пропуску «Бориспіль» про в`їзд на територію України. Згідно бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ПТК АПІС «Гарт-ІП», громадянин Російської Федерації ОСОБА_7 (рос.), ІНФОРМАЦІЯ_1 , 01 січня 2016 року перетнув державний кордон України на в`їзд в Україну в пункті пропуску для повітряного сполучення «Бориспіль» (термінал Д) та затриманий не був. Оформлення (внесення інформації в базу даних) здійснив ОСОБА_8 . Згідно витягу з Плану організації прикордонної служби зміною прикордонних нарядів впс «Бориспіль-1», з 08 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. 01січня 2016 року (додаток 4) обов`язки прикордонного наряду «Старший зміни прикордонних нарядів» виконував старший лейтенант ОСОБА_9 (у ДПСУ з 2011 року, на посаді з 15.05.2015р.), обов`язки «помічника старшого зміни» на напрямку «Приліт» виконував лейтенант ОСОБА_10 (старший інспектор прикордонної служби 1-ї групи паспортного контролю 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» ( в ДГІСУ з 2010 року, на посаді з 15.05.2015 р.).
8. Капітан ОСОБА_8 (начальник групи інтерв`ювання 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1», у ДПСУ з 2005 року, на посаді з 26.10.2015) дійсно виконував обов`язки прикордонного наряду «Перевірка документів».
9. За результатами службового розслідування група прийшла до висновку, що зазначений вище випадок став можливим внаслідок, зокрема, умисних дій молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , яка порушила вимоги невиконання обов`язку щодо організації запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення; не виявлення причин та умов, що призводять до порушень законодавства про державний кордон України, невжиття в межах своєї компетенції заходів щодо їх усунення; не здійснення протидії і запобігання корупційним діянням та злочинам у сфері службової діяльності особового складу Державної прикордонної служби України), статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (в частині недодержання Конституції України, законів України, Військової присяги, сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, не здійснення стримування інших військовослужбовців від вчинення протиправних дій); статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ( в частині не здійснення доповіді своєму безпосередньому начальникові про обставини, які стосуються виконання ним службових обов`язків).
10. При цьому, запропоновано за порушення вимог статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 12 Статуту, внутрішньої служби Збройних Сил України притягнути старшого інспектора прикордонної служби 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль - 1» молодшого лейтенанта Свір Лілію Миколаївну до дисциплінарної відповідальності.
11. Зазначений висновок службового розслідування 29 січня 2016 року затверджений начальником ОКПП «Київ», полковником ОСОБА_11 .
12. 30 січня 2016 року Адміністрацією Державної прикордонної служби України прийнято наказ № 41АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», згідно пункту 2 якого за порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 7, 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», статей 38, 39, 42, 44 Закону України «Про запобігання корупції», Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 № 330/151/809/434/146 відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статусу Збройних Сил України, вирішено накласти на молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-016162), старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» І категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України, дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
13. 05 лютого 2016 року Головою Державної прикордонної служби України видано наказ № 84-ОС «По особовому складу», згідно якого відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби по Окремому контрольно-пропускному пункту «Київ» Державної прикордонної служби України за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 (з урахуванням пункту 1 частини 8) статті 26 в запас молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» 1 категорії (тип А), без права носіння військової форми одягу.
14. Начальником Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» 29 лютого 2016 року прийнято наказ № 32-ос «По особовому складу», згідно пункту 3 якого припинено (розірвано) контракт та виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-016162), старшого інспектора прикордонної служби 1 групи паспортного контролю 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бориспіль-1» 1 категорії (тип А), звільненої у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 (з урахуванням пункту 1 частини 8) статті 26 Закону.
15. Вважаючи ці накази протиправними та такими, які підлягають скасуванню, позивач звернулась до суду з даним позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
18. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19. За приписами статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
20. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
21. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша статті 2 Закону № 2232-XII).
22. Відповідно до частини шостої статті 2 Закону № 2232-XII, одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
23. Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення).
24. Пунктами 5, 6 Положення встановлено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
25. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут), дія якого, у тому числі, поширюється і на Державну прикордонну службу України.
26. Відповідно до преамбули Статуту, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
27. Загальні обов`язки військовослужбовців визначені пунктами 11, 12 Статуту, серед яких, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
28. Кожен військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями ( стаття 16 Статуту).
29. Статтею 26 Статуту визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
30. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).
31. Статями 1, 2 та 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
32. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
33. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
34. Статтею 84 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
35. Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
36. Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
37. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541, затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція).
38. Пунктом 2 Інструкції передбачено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі, зокрема, вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення, або адміністративного корупційного правопорушення.
39. Відповідно до пункту 17 Інструкції, розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
40. В силу пункту 18 Інструкції, за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються, в тому числі, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.
41. Згідно з пунктом «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (чинного на час виникнення спірних відносин) на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені дисциплінарні стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
42. Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.
43. Згідно з пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
44. Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків (пункт «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
45. Підпунктом 1 пункту 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи командування органу Держприкордонслужби за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
46. Відповідно до пункту 8 частини першої статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються, зокрема, запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно з законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів; розшук у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в`їздувиїзду осіб, які переховуються від органів досудового розслідування та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань; виконання в установленому порядку інших доручень правоохоронних органів.
VI. Позиція Верховного Суду
47. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених ст. 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
48. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку із прийняттям відповідачем наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, звільнення та припинення (розірвання) контракту, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення позивача.
49. Отже, предметом даної справи є перевірка правомірності цих наказів відповідача.
50. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач проходила військову службу в Державній прикордонній службі України.
51. Виходячи з системного аналізу зазначених вище норм чинного законодавства України, які регулюють спірні правовідносини, військовослужбовці Державної прикордонної служби, крім іншого, повинні здійснювати контроль за дотриманням прикордонного режиму, припиняти будь-які спроби незаконної зміни проходження лінії державного кордону України.
52. На підставі пояснень позивача було встановлено, що вона в кінці грудня 2015 року звернулась до ОСОБА_8 з проханням внести відомості до бази даних та проставити відмітки дати штампу про перетин державного кордону України громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на яке останній відповів згодою. Позивач надала останньому закордонний паспорт зазначеного громадянина Російської Федерації. Крім того, позивач у вказаних поясненнях вказала, що закордонний паспорт громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 від ОСОБА_8 отримала в січні 2016 року з проставленими відмітками про перетин державного кордону України, після чого повернула паспортний документ ОСОБА_12 .
53. Таким чином, за сприяння позивача відбувся несанкціонований перетин державного кордону особою, яка в базі даних Інтерполу значиться у розшуку.
54. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за цим фактом було проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок, за змістом якого вказаний випадок став можливим в наслідок, зокрема умисних дій молодшого сержанта ОСОБА_1 , яка порушила вимоги статті 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», статей 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України. Також встановлено, що ОСОБА_1 звернулася до ОСОБА_8 з проханням проставити відмітку про перетинання державного в паспортному документі особи, яка перебуває у розшуку, та пообіцяла йому за вчинення цих дій грошову винагороду. В результаті таких дій позивача в базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» було внесено відомості про особу, яка на лінії паспортного контролю біля кабіни паспортного контролю не перебувала.
55. Вказані обставини, а також наявні в матеріалах справи докази, в тому числі зібрані в ході службового розслідування, свідчать про мотиви поведінки позивача та підтверджують умисну форму вини позивача. Про форму умислу свідчить змова позивача з іншими особами та узгодження спільних дій на досягнення єдиного результату в спірних правовідносинах.
56. Таким чином, факт вчинення позивачем як посадовою особою Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» вимог нормативно-правових актів, які визначають порядок здійснення прикордонного контролю, що призвело до негативних наслідків, обов`язок по запобіганню яким покладено на органи охорони державного кордону підтверджується належними та допустимими доказами, які повно та всебічно були досліджені судами попередніх інстанцій.
57. З урахуванням викладеного Верховний Суд вважає доводи касаційної скарги щодо не встановлення в ході службового розслідування відомостей про дійсні мотиви позивача необґрунтованими.
58. Також безпідставним є твердження останньої щодо не встановлення чи вчинено спірне правопорушення нею під час виконання службових обов`язків, оскільки судами попередніх обставин було встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ці дії вчинені позивачем у межах пункту пропуску, що унеможливлює її перебування в цьому місці не з службовою метою та без використання службових повноважень.
59. Таким чином, Верховний Суд вважає правильними та обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанції про наявність в діях позивача складу дисциплінарного проступку, який полягає, зокрема в порушенні вимог положень Закону України «Про державну прикордонну службу України», Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
60. Отже, висновки судів про правомірність спірних наказів відповідача та відсутність підстав для визнання їх протиправними як таких, що прийняті на підставі та у спосіб, передбачений чинним законодавством та з урахуванням всіх обставин справи, є правильними.
61. Водночас, доводи позивача не спростовують зазначених висновків, а лише зводяться до суб`єктивної переоцінки позивачем встановлених судами фактичних обставин справи та її власного бачення застосування норм чинного законодавства України. Безпідставність таких доводів встановлена під час касаційного розгляду справи.
62. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судами попередніх інстанції правильно встановлено обставини справи та обґрунтовано надано їм правову оцінку, однак, суди при вирішенні справи порушили норми матеріального права, а саме: застосували до спірних правовідносин Закону України «Про державну службу» в той час, коли останні регулюються нормами спеціального законодавства. Таким чином, судами не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
63. Приписами статті 242 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
64. За правилами частин першої, другої статті 351 указаного Кодексу неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставою для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині.
65. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанції у цій справі не відповідають вимогам законності та обґрунтованості, а тому, відповідно до правил статті 351 КАС України та повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним змінити вказані судові рішення в частині їх мотивування відповідними нормами права.
VIІ. Судові витрати
66. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року задовольнити частково.
2. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року в цій справі змінити в частині їх мотивування.
3. В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий О. А. Губська
Судді М.В. Білак
О. В. Калашнікова