Справа № 1.380.2019.000344
Суддя: Обрізко Ігор Михайлович
Дата ухвалення: 2019-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 рокуЛьвів№ 857/5742/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Онишкевича Т.В., Хобор Р.Б.,

за участю секретаря судового засідання Ігнатищ Л.М.,

за участю представника позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу громадянки Туреччини ОСОБА_2 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року, прийняте суддею Коморним О.І. о 10 годині 53 хвилині у місті Львові, повний текст складений 08.04.2019 року у справі за позовом громадянки Туреччини ОСОБА_2 до Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправною і скасування постанови,-

встановив:

громадянка Туреччини ОСОБА_2 (далі - позивач) звернулася до суду із позовною заявою, в якій просить визнати протиправною та скасувати постанову начальника відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22 травня 2018 року про заборону в`їзду в Україну строком на три роки громадянці Туреччини ОСОБА_2 (паспорт громадянина серія НОМЕР_1 від 26.06.2018 р).

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що після затримання позивача за спробу незаконного, поза пунктом пропуску перетину державного кордону з Україною до Республіки Польща, перебування на території України з порушенням дозволеного законодавством терміну перебування на території України, реалізуючи принцип «ефективного засобу» послідовним є прийняття рішення відповідачем наступної заборони в`їзду позивача на територію України протягом трьох років.

Покликання позивача, що оспорена постанова винесена з порушенням Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року №946 (далі - Інструкція), спростовується тим, що остання деталізує диспозицію ст.ст.13, 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», однак нею не врегульовуються всі спірні відносини з подібного питання.

Той факт, що відповідачем відкинуто доводи позивача про намір вчитися у вищому учбовому закладі України та перебування у фактичному шлюбі з ОСОБА_6 і, відповідно, порушений інститут возз`єднання з чоловіком, пояснюється тим, що такі виникли після винесення оскаржуваної постанови, тому не могли бути враховані.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що судом не проаналізовано, що рішення про заборону в`їзду прийнято не по причині незаконного перетину кордону, а у зв`язку з тим, що із-за цього була затримана.

Затримання було оформлене постановою Мостиського районного суду Львівської області від 16.05.2018 року і здійснене виключно з метою забезпечення передачі її згідно з міжнародними договорами України про реадмісію.

Відтак, посадова особа не має права вказувати у рішенні те, чого не відображено в постанові суду, що є підставою для скасування оспореного рішення.

Зміст оспореної постанови відповідача суперечить Додатку №1 до вказаної вище Інструкції, згідно якої в постанові мала бути вказана одна із підстав, вичерпний перелік, який наведений в Додатку №1, чого не зроблено.

Диспозиція п.п. «д» п.2.1 Інструкції на яку є покликання в постанові, не узгоджується з підставою зазначеною в мотивувальній частині постанови суду про затримання від 16.05.2018 року.

Разом з тим, має місце покликання на ст.13 Закону, але не зазначено ні пункт, ні частина даної норми, що суперечить Додатку №1 до Інструкції.

Крім того, суд відобразив інформацію, що вона перебувала на території України без продовження реєстрації понад встановлений законом строк, хоча ця обставина не відображена в оспореній постанові про заборону в`їзду, відповідно була досліджена з процесуальним порушенням.

Виходячи з рішення Європейського Суду з прав людини «Мурадели проти Росії» від 09.04.2015 року скарга №72780/12, заборона в`їзду позивача є не співмірною, не справедливою і не пропорційною санкцією.

Також, оспорена постанова ухвалена в час від`їзду з України, її з останньою не ознайомлено, що виключило вчасне оскарження та, як наслідок, позбавило можливості вчитися в Україні по запрошенню та возз`єднатись з чоловіком.

Просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що Інструкція деталізує диспозицію ст.13, 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що апелянт систематично неправильно зазначає підставу для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну. Вказує, що підставою для затримання являється постанова Мостиського районного суду Львівської області про її затримання з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

Про те, підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну являється первинне затримання (13.05.2018 року о 13.35 год. прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на напрямку 508 прикордонного знаку на відстані 250 м від лінії державного кордону), на території контрольованого прикордонного (в даному випадку Мостиського району Львівської області) при спробі незаконного перетину державного кордону, як це визначено п.2.1 вказаної Інструкції.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, представника позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що громадянка Туреччини ОСОБА_2 затримана 13.05.2018 року о 13 год. 35 хв. прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Шегині» (територія Мостиського прикордонного контрольованого району Львівської області), на напрямку 508 прикордонного знаку, на відстані 250 метрів до державного кордону України до Республіки Польща при спробі незаконного перетинання державного кордону України спільно з громадянами Туреччини ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , про що цією ж датою складено протокол про адміністративне затримання (а.с.74).

Постановою Мостиського районного суду Львівської області від 16.05.2018 року у справі №448/642/18, позивачку визнано винною у вчиненні правопорушення передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та призначено їй адміністративне стягнення у виді штрафу розміром 8500 гривень (а.с.17).

Також, 16.05.2018 року Мостиським районним судом Львівської області винесено постанову у справі №448/638/18, відповідно до якої, позивачку затримано з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 13.35 год. 13.05.2018 року.

22 травня 2018 року начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Мостиського прикордонного загону підполковником Є.Л.Хом`як прийнято постанову про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) строком на три роки (а.с.13)

У даній постанові, відповідачем зазначено, що громадянка Туреччини затримана 13.05.2018 року о 13 год. 35 хв. прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Шегині», територія Мостиського району Львівської області, на напрямку 508 прикордонного знаку, на відстані до 250 м до лінії державного кордону України, за спробу незаконного, поза пунктом пропуску, перетину державного кордону з України до Республіки Польща спільно з громадянами Туреччини ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_3

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про правомірність винесення відповідачем оспореної постанови про заборону в`їзду позивачу на територію України терміном на три роки, враховуючи доведеність вчинення позивачем правопорушення, за яке ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачена заборона в`їзду в Україну, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 року (далі - Закон).

Згідно зі ст.1 Закону визначено, що іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Частиною третьою статті 3 Закону встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Підстави для заборони в`їзду іноземців в Україну визначені статтею 13 Закону. В`їзд в Україну іноземцю не дозволяється, зокрема, в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку (пункт перший частини першої статті 13) та якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні (пункт п`ятий частини першої статті 13).

Аналогічні підстави для заборони в`їзду на територію України іноземцю викладені і у Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №946 від 5 грудня 2011 року (далі - Інструкція ).

Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону - частина третя статті 13 Закону.

Підпунктом «д» пункту 2.1. Інструкції визначено, що рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю приймається органом охорони державного кордону в разі якщо іноземця затримано у межах контрольованого прикордонного району під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Пунктом 2.3 розділу 2 Інструкції встановлено, що рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» на строк 3 роки.

Статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, може супроводжуватись забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Наведене свідчить, що рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства не є обов`язковим до застосування при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження, а отже, є факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час примусового повернення в країну походження цих осіб.

Водночас передбачене ст. 13 та ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» право на прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства вказує про наявність таких повноважень органу Державної прикордонної служби за належної оцінки обставин справи.

Судом встановлено, що позивачка не оскаржувала постанови Мостиського районного суду від 16.05.2018 року, якою її визнано винною у вчиненні правопорушення передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави. Постанова набрала законної сили 29.05.2018 року, згідно даних Єдиного реєстру судових рішень.

Відповідно до постанови від 16.05.2018 року у справі №448/638/18, громадянка Республіки Туреччини ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженка та жителька м. Мерсін Республіки Туреччина - відповідач у справі потрапила на територію України 20.12.2017 року через пункт пропуску «Іллічівськ рибний порт». У подальшому, після двомісячного перебування вона виїхала з України та повторно в`їхала 10.03.2018 року через пункт пропуску «Кучургани». Відповідач сумарно перевищила дозволений законодавством термін перебування на території України, а саме більш як 90 днів протягом 180 днів без продовження реєстрації, що передбачено Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Турецької Республіки про внесення змін до Угоди між КМУ та Урядом Турецької Республіки про умови взаємних поїздок громадян. Постанова набрала законної сили 30.05.2019 року, згідно Єдиного реєстру судових рішень.

Тобто, позивачка на час затримання за спробу незаконного, поза пунктом пропуску, перетину державного кордону з України до Республіки Польща перебувала на території України також з порушенням дозволеного законодавством терміну перебування на території України, а саме більш як 90 днів протягом 180 днів без продовження реєстрації.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Саме порушення позивачем діючого законодавства, позбавило її можливості знаходитись разом із сім`єю, оскільки після затримання за спробу незаконного, поза пунктом пропуску, перетину державного кордону з України до Республіки Польща позивачки, яка перебувала на території України також з порушенням дозволеного законодавством терміну перебування на території України, і призвело до прийняття відповідачем рішення про заборону в`їзду в Україну, у відповідності до вимог діючого законодавства.

Доводи апелянта, що відповідачем не взято до уваги намір навчатися у вищому навчальному закладі, апеляційний суд також не приймає до уваги, оскільки рішення про заборону позивачеві на в`їзд в Україну прийнято відповідачем 22.05.2018 року, а запрошення на навчання позивача датоване 01.10.2018 року. (а.с.21).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» возз`єднання сім`ї - в`їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім`ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах та можуть підтвердити відповідними документами наявність достатнього фінансового забезпечення для утримання членів сім`ї в Україні, з метою спільного проживання сім`ї незалежно від того, коли виникли сімейні відносини - до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.

Апеляційний суд також не приймає до уваги покликання апелянта на забезпечення їй права на возз`єднання з чоловіком, оскільки зазначені позивачем обставини виникли після винесення оскаржуваної постанови про заборону в`їзду в Україну громадянки ОСОБА_2 від 22.05.2018 року, т.я. заручини з ОСОБА_6 відбулися в р. Мерсин 22.06.2018 року, а весільне торжество було проведено в м. Мардін 06.09.2018 року у відповідності до законодавства Республіки Туреччина.

Дані обставини не були і не могли бути враховані чи невраховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення. Також чинним законодавством не передбачено скасування заборони в`їзду на територію України з вказаних обставин.

Крім того, наявність наведених позивачкою підстав не звільняє її від загальних правил перетинання державного кордону для іноземних громадян.

Чинним законодавством також не передбачено зменшення встановленого пунктом 2.3 розділу 2 Інструкції строку заборони в`їзду в Україну.

Встановлена, частиною другою статті 26 Закону, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну, свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень.

Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.03.2019 року в справі №826/20228/16, від 13.06.2018 року в справі №815/5991/15.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи вказане, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що порушення перетину позивачкою кордону підтверджено, а тому обґрунтованим є висновок про правомірність прийнятого відповідачем рішення, оскільки при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону.

Апеляційний суд відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають, а, відтак, не можуть покладатися в основу скасування чи зміни оскарженого судового рішення.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що громадянка Республіки Туреччини ОСОБА_10 ( ОСОБА_10 ) ІНФОРМАЦІЯ_4 та позивач у даній справі ОСОБА_2 , є однією ж і тією особою, а описка в прізвищі не може складати підстави для скасування по суті правильного рішення відповідача.

Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне в цілому застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу громадянки Туреччини ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року у справі № 1.380.2019.000344 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко
судді Т. В. Онишкевич
Р. Б. Хобор
Повний текст судового рішення виготовлено 27.09.2019 року