Справа № 120/1762/19-а
Суддя: Крапівницька Н. Л.
Дата ухвалення: 2019-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

16 вересня 2019 р. Справа № 120/1762/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Крапівницької Н.Л.,

розглянувши у письмовому провадженні в місті Вінниці у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом:

фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до Державної податкової служби України

про визнання протиправною та скасування податкової консультації,

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної фіскальної служби України, в якому просив:

- визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України № 1934/П/99-99-13-02-03- 14/ІПК від 03.05.2019 року, надану ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Державну фіскальну службу України надати нову індивідуальну податкову консультацію.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 28.05.2013 року зареєстрований як фізична особа-підприємець. Перебуває на податковому обліку у Вінницькій ДПІ, є платником єдиного податку 3 групи, без найманих працівників. Вид діяльності - «Діяльність у сфері права» (код КВЕД 69.10). Будь-яких податкових заборгованостей за наслідками здійснення господарської діяльності не мав.

Також, з 18.01.2017 року являється адвокатом (свідоцтво № 000112, видане на підставі рішення Ради адвокатів Вінницької області від 18.01.2017 року № 1).

У електронному кабінеті платників податків позивач дізнався про заборгованість по сплаті ЄСВ по причині реєстрації податковим органом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 додатково особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокатська діяльність). З врахуванням ситуації, що склалася, а також з метою уникнення подвійного оподаткування, 02.04.2019 року позивач звернувся до Головного управління ДФС у Вінницькій області з проханням надати письмову індивідуальну податкову консультацію.

Листом № 10447/П/02-32-13-02 від 15.04.2019 року Головного управління ДФС у Вінницькій області повідомило позивача про те, що його запит про надання податкової консультації від 02.04.2019 року направлено до ДФС України для прийняття рішень.

Листом № 13741/7/99-99-13-02-03-17 від 25.04.2019 року ДФС України повідомило позивача про те, що строк розгляду його звернення продовжено до 06.05.2019 року.

08.05.2019 року поштовим повідомленням позивачем було отримано податкову консультацію від 03.05.2019 року № 1934/П/99-99-13-02-03-14/ІПК, яка не надала відповідей на поставлені у запиті про надання податкової консультації від 02.04.2019 року запитання. Крім того, згідно тексту податкової консультації вбачається, що адвокат ОСОБА_1 зобов`язаний додатково сплачувати єдиний соціальний внесок попри те, що раніше був зареєстрований як фізична особа-підприємець (КВЕД 69.10. - «Діяльність у сфері права») і справно його сплачує. З огляду на вищенаведені обставини, та діюче законодавство України позивач вважає вказану індивідуальну податкову консультацію такою, що не відповідає основним засадам податкового законодавства України та принципам правової визначеності, як складової принципу верховенства права, у результаті чого звернувся до суду із даним позовом.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року відкрито провадження у справі до розгляду у порядку спрощеного провадження з повідомленням сторін.

01 серпня 2019 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що вищезгадана податкова консультація надана позивачу в строки та у порядку її надання. Вважає, що ФОП, у тому числі платник ЄСВ та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, не звільняються від сплати єдиного внеску за себе та сплачують єдиний внесок у розмірі 22% бази нарахування, визначеної ст. 7 Закону № 2464, як ФОП (залежно від обраної системи оподаткування) та як особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в термін встановлений абзацом третім частини восьмої ст. 9 Закону № 2464 для зазначених категорій платників.

Ухвалою суду від 17.07.19 клопотання представників сторін про зупинення провадження у справі для надання часу для примирення задоволено. Провадження у справі №120/1762/ 19-а зупинено до 06 вересня 2019 року. Наступне судове засідання призначено на 09 вересня 2019 року о 10:00 год.

У судовому засіданні 09.09.19 року протокольною ухвалою суду клопотання представника відповідача задоволено. Замінено первинного відповідача ДФС України на належного ДПС України та у розгляді справи оголошено перерву до 16.09.2019 року.

Сторони в судове засідання 16.09.19 року не з`явились, хоча належним чином повідомлені про дату час і місце судового розгляду.

Позивач надав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження, та просив позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із його зайнятістю в іншому судовому засіданні.

Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (пункт 10 частини першої статті 4 КАС України).

Таким чином, суд приходить до висновку продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження відповідно до пункту 10 частини 1 статті 4 та частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно до вимог ст. 229 КАС України.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

ОСОБА_1 з 28.05.2013 року зареєстрований як фізична особа-підприємець. Перебуває на податковому обліку у Вінницькій ДПІ, є платником єдиного податку 3 групи, без найманих працівників. Вид діяльності - «Діяльність у сфері права» (код КВЕД 69.10).

Позивач є платником єдиного податку за ставкою 5 у відсотках до доходу (третя група) за видом діяльності, (код 69.10).

Попри згадане, в електронному кабінеті платників податків позивача з`явилася «заборгованість» по сплаті ЄСВ по причині реєстрації податковим органом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 додатково особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокатська діяльність).

02.04.2019 року позивач звернувся до Головного управління ДФС у Вінницькій області з проханням надати письмову індивідуальну податкову консультацію з наступних питань:

1) На підставі якого акту (зазначити із вказівкою на: форму (рішення, наказ, лист тощо); орган (посадову особу), який прийняв; номер; дату прийняття) було прийнято рішення про реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) додатково особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокатська діяльність)?

2) Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) обліковується в Головному управлінні ДФС у Вінницькій області також як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокатська діяльність) чи як фізична особа-підприємець з ознакою здійснення незалежної професійної діяльності (адвокатська діяльність)?

3) Який нормативно-правовий акт (із посиланням на статті, їх частини, пункти, абзаци тощо) надає право податковому органу (посадовій особі) самостійно зареєструвати фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокатська діяльність) або фізичною особою-підприємцем з ознакою здійснення незалежної професійної діяльності (адвокатська діяльність)?

4) Чи передбачена чинним законодавством «подвійна» сплата ЄСВ у випадку реєстрації податковим органом фізичної особи-підприємця додатково особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність (адвокатська діяльність) без відповідної заяви платника податків про таку реєстрацію?

5) Чи передбачена чинним законодавством «подвійна» сплата ЄСВ у випадку реєстрації податковим органом фізичної особи-підприємця додатково фізичною особою-підприємцем з ознакою здійснення незалежної професійної діяльності (адвокатська діяльність) без відповідної заяви платника податків про таку реєстрацію?

Листом № 10447/П/02-32-13-02 від 15.04.2019 року Головного управління ДФС у Вінницькій області повідомило позивача про те, що його запит про надання податкової консультації від 02.04.2019 року направлено до ДФС України для прийняття рішень.

Листом № 13741/7/99-99-13-02-03-17 від 25.04.2019 року ДФС України повідомило позивача про те, що строк розгляду його звернення продовжено до 06.05.2019 року.

08.05.2019 року поштовим повідомленням позивачем було отримано податкову консультацію від 03.05.2019 року № 1934/П/99-99-13-02-03-14/ІПК, у якій Державна фіскальна служба України зазначила наступне:

Статтею 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокатською діяльністю визнається незалежна професійна діяльність адвоката зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

До інших видів правової допомоги належать види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій та роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п.п. 6 п. 1 ст. 1 Закону № 5076).

Пунктом 3 ст. 4 Закону № 5076 встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових ' формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Адвокат, який здійснює свою діяльність індивідуально, є самозайнятою особою (ст. 13 Закону № 5076).

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України (ст. 12 Закону № 5076).

Відповідно до наявної інформації Вам Радою адвокатів Вінницької області видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 112 від 18.01.2017.

Згідно з п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Кодексу незалежна професійна діяльність - це діяльність адвокатів за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Так, фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Так, фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватися фізичною особою - підприємцем.

Разом з тим, згідно з нормами Закону № 5076 для фізичної особи, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, не передбачено обмежень щодо одночасного здійснення підприємницької (відмінної від адвокатської) діяльності, не забороненої законом, у разі реєстрації такої особи підприємцем.

Відповідно до п. 178.1 ст. 178 особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов`язані стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік згідно із ст. 65 Кодексу.

Згідно до ст. 65 Кодексу, ст. 5 Закону України від 08 липня 2010 року № 2464-УІ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон № 2464), Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.11.2014 № 1162 та Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588, для взяття на облік фізичної особи, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, така особа повинна подати до контролюючого органу за місцем постійного проживання заяву за формою № 5-ОПП, заяву за формою № 1-ЄСВ та копію свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності.

Відповідно до п. 13.2 розділу XIII Порядку №1588, якщо контролюючими органами при здійсненні своїх функцій за результатами перевірок та звірок, або на підставі інформації від третіх осіб, або на підставі даних інших державних органів чи відповідних державних реєстрів встановлено, якщо фізична особа зареєстрована як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, але не перебуває на обліку чи знята з обліку в контролюючому органі, таким органом вживаються заходи, визначені підпунктом 3 пункту 6.8 розділу VI цього Порядку, і така фізична особа обліковується в контролюючому органі як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, з ознакою «платник не подав заяви для взяття на облік».

Отже, обов`язок стати на облік в контролюючих органах самозайнятої особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, як платник податків і як платник єдиного внеску виникає у адвоката, якщо йому видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Відповідно до абзацу четвертого п. 6.7 розділу VI Порядку № 1588, якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.

Відповідно до п. 5 частини першої ст. 4 Закону № 2464 особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема, адвокатську діяльність та отримують дохід від цієї діяльності є платниками єдиного внеску.

У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше від максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску (п. 2 частини першої ст. 7 Закону № 2464).

Таким чином, Законом № 2464 обов`язок визначення бази нарахування єдиного внеску покладено на платників, вказаних у п. 5 частини першої ст. 4 Закону № 2464, як тих, що отримують, так і тих, які не отримують дохід від провадження незалежної професійної діяльності.

Водночас, платниками єдиного внеску, відповідно до п. 4 частини першої ст. 4 Закону є, зокрема, фізичні особи - підприємці, які обрали спрощену систему оподаткування.

Для фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування, єдиний внесок нараховується на суми, що визначаються такими платниками самостійно для себе, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої Законом № 2464. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску (п. З частини першої ст. 7 Закону № 2464).

Згідно з нормами частини п`ятої ст. 8 Закону № 2464 єдиний внесок для зазначених категорій платників єдиного внеску встановлено у розмірі 22 відсотки до бази нарахування єдиного внеску.

Відповідно до абзацу третього частини восьмої статті 9 Закону № 2464 фізичні особи - підприємці, у тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування, та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, сплачують єдиний внесок, нарахований за календарний квартал, до 20 числа місяця, що настає за кварталом, за який сплачується єдиний внесок.

Сума єдиного внеску, своєчасно не нарахована та/або не сплачена у строки, встановлені Законом № 2464, є недоїмкою та стягується з нарахуванням пені та застосуванням штрафів.

Враховуючи викладене, платник єдиного внеску, визначений п. 5 частини першої ст. 4 Закону № 2464, перебуваючи на обліку у контролюючому органі, зобов`язаний визначити базу нарахування єдиного внеску та сплатити суму внеску у розмірі не менше мінімального страхового внеску на місяць, незважаючи на те, що він одночасно є платником єдиного внеску фізичною особою - підприємцем, яка обрала спрощену систему оподаткування.

Не погоджуючись з наданою податковою консультацією, позивач звернувся до суду про її скасування, що і стало предметом спору у цій справі.

Вирішуючи спір по суті суд, беручи до уваги наведене вище, виходить з наступного.

Приписами статті 52 Податкового кодексу України визначено, що за зверненням платників податків контролюючі органи надають безоплатно консультації з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства протягом 30 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.

За вибором платника податків консультація надається в усній, письмовій або електронній формі.

Консультації надаються контролюючими органами.

Контролюючі органи мають право надавати консультації виключно з тих питань, що належать до їх повноважень.

З системного аналізу викладених норм вбачається, що податкова консультація (допомога контролюючого органу) надається платнику податків для правильності застосування конкретної норми закону або нормативно-правового акта з питань адміністрування податків чи зборів безпосередньо у його податковому обліку при здійсненні ним господарської діяльності, має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надана така консультація. При цьому, надаючи податкову консультацію, контролюючий орган не встановлює (змінює чи припиняє) відповідну норму законодавства, а лише надає роз`яснення конкретному платнику податків по конкретній нормі закону.

Нормою п. 52.6 ст. 52 ПК України визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, проводить періодичне узагальнення податкових консультацій, які стосуються значної кількості платників податків або значної суми податкових зобов`язань, та затверджує наказом узагальнюючі податкові консультації, які підлягають оприлюдненню, у тому числі за допомогою Інтернет - ресурсів.

Під "узагальнюючою письмовою податковою консультацією" розуміється оприлюднення позиції контролюючого органу, що склалася за результатами узагальнення податкових консультацій, наданих платникам податків (пп. 14.1.173 п. 14.1 ст. 14 ПК України ).

При цьому, слід зазначити, що пунктом 53.1 статті 53 Податкового кодексу України не може бути притягнуто до відповідальності платника податків, який діяв відповідно до податкової консультації, наданої йому у письмовій або електронній формі, а також узагальнюючої податкової консультації, зокрема, на підставі того, що у майбутньому така податкова консультація або узагальнююча податкова консультація була змінена або скасована.

Визнання судом такої податкової консультації недійсною є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Наведене свідчить, що наслідком застосування податкової консультації згідно пункту 53.1 статті 53 Податкового кодексу України є те, що платника податку не може бути притягнуто до відповідальності, якщо він діяв відповідно до податкової консультації, наданої йому у письмовій або електронній формі, зокрема, на підставі того, що у майбутньому така податкова консультація була змінена або скасована.

Так, з системного аналізу наведених вище норм податкового законодавства слідує, що Податковий кодекс України в якості підстав для визнання недійсною податкової консультації чітко визначає суперечність такої консультації нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 4 Закону №2464, платниками єдиного внеску є працівники - громадяни України, які працюють на підприємствах, в установах та організаціях, в інших юридичних осіб.

Як встановлено абзацом 3 підпункту 1 пункту 1 статті 4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" платниками єдиного внеску є фізичні особи, які забезпечують себе роботою самостійно, та фізичні особи, які використовують працю інших осіб на умовах трудового договору (контракту).

Підпунктом 5 пункту 1 статті 4 того ж Закону №2464-VІ встановлено, що платниками єдиного внеску також є особи, які забезпечують себе роботою самостійно - займаються незалежною професійною діяльністю, а саме науковою, літературною, артистичною, художньою, освітньою або викладацькою, а також медичною, юридичною практикою, в тому числі адвокатською, нотаріальною діяльністю, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід безпосередньо від цієї діяльності, за умови, що такі особи не є найманими працівниками чи підприємцями.

Поряд з цим, відповідно до пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Надаючи правову оцінку відповідності наданої податкової консультації приписам чинного законодавства, суд звертає увагу на наступне.

Так, під визначенням податкова консультація, наведеним у п.п. 14.1.172 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, слід розуміти, допомогу контролюючого органу конкретному платнику податків стосовно практичного використання конкретної норми закону або нормативно-правового акта з питань адміністрування податків чи зборів, контроль за справлянням яких покладено на такий контролюючий орган.

З врахуванням викладеного, суд вважає, що дана індивідуальна податкова консультація не може складатись лише з послідовного цитування нормативних актів і не містити остаточних та чітких висновків. Тобто, індивідуальна податкова консультація не повинна сама по собі давати привід для подвійного тлумачення зазначеного в тексті консультації.

Так, зокрема, Вищий адміністративний суд України в інформаційному листі від 01 червня 2010 року №781/11/13-10 (п.1.1.) стосовно індивідуальних правових актів зазначив, що головною рисою таких актів є їхня конкретність, а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата - конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

Отже, рекомендація стосовно конкретної ситуації, що виникла у платника податків має чітко зазначатись в тексті індивідуальної податкової консультації.

Відповідно до п. 53.2 ст. 53 Податкового кодексу України, платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Також, статтею 13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» унормовано, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Відповідно до п.п.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Згідно пунктів 63.1, 63.2 ст. 63 Податкового кодексу України облік платників податків ведеться з метою створення умов для здійснення контролюючими органами контролю за правильністю нарахування, своєчасністю і повнотою сплати податків, нарахованих фінансових санкцій, дотримання податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків.

Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.

Пунктом 63.5 ст. 63 Податкового кодексу України визначено, що всі фізичні особи - платники податків та зборів реєструються у контролюючих органах шляхом включення відомостей про них до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків у порядку, визначеному цим Кодексом.

Фізичні особи - підприємці та особи, які мають намір провадити незалежну професійну діяльність, підлягають взяттю на облік як самозайняті особи у контролюючих органах згідно з цим Кодексом.

Відповідно до п. 65.2 ст. 65 Податкового кодексу України, облік самозайнятих осіб здійснюється шляхом внесення до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (далі - Державний реєстр) записів про державну реєстрацію або припинення підприємницької діяльності, незалежної професійної діяльності, перереєстрацію, постановку на облік, зняття з обліку, внесення змін стосовно самозайнятої особи, а також вчинення інших дій, які передбачені Порядком обліку платників податків, зборів.

Згідно п.п. 65.4.4 п. 65.4 ст. 65 Податкового кодексу України контролюючий орган відмовляє в розгляді документів, поданих для взяття на облік особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, у разі коли фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа.

Відповідно до положень ч.4 п. 6.7 Розділу VI Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 року № 1588, якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.

У такому разі фізична особа зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання заяву за формою № 5-ОПП з позначкою «Зміни» та копію документа, що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності.

Відповідно до положень п. 178.1, п. 178.2 ст. 178 Податкового кодексу України особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов`язані стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік згідно із статтею 65 цього Кодексу. Доходи громадян, отримані протягом календарного року від провадження незалежної професійної діяльності, оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 1 Закону № 2464 єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Згідно з п.4, п.5 ч.1 ст.4 Закону № 2464 платниками єдиного внеску є фізичні особи-підприємці, у тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування, та особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності

В даному випадку законодавець розмежовує фізичних осіб-підприємців, та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, при цьому порядок обліку та сплати єдиного внеску фізичними особами-підприємцями з ознакою провадження незалежної професійної діяльності Законом України № 2464 не передбачений.

Облік платників єдиного внеску здійснюється відповідно до ст. 5 Закону України № 2464, зокрема відповідно до частини 3 статті 5 Закону України № 2464 взяття на облік платників єдиного внеску, на яких не поширюється дія Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань», контролюючим органом здійснюється за місцезнаходженням чи місцем проживання у день отримання від них заяви про взяття на облік платника єдиного внеску за формою № 1-ЄСВ згідно з додатком 1 до Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та Положення про реєстр страхувальників затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 116 від 24.11.2014 року.

Треба зауважити, що оскільки позивач зареєстрований як фізична особи-підприємець згідно з Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань», до нього не можуть застосовуватись положення ч.3 ст.5 Закону України № 2464. Зазначені висновки підтверджуються також положеннями п.2 ч.1 ст.7 Закону України № 2464, відповідно до яких єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не

Як вбачається з матеріалів справи позивач є самозайнятою особою та здійснює, як підприємницьку діяльність, так і незалежну професійну діяльність (адвоката).

Податковий кодекс України передбачає обов`язок самозайнятих осіб стати на облік у контролюючому органі. При цьому, такий обов`язок передбачено у разі коли особа здійснює підприємницьку діяльність, а також у разі, коли особа здійснює незалежну професійну діяльність.

Однак, необхідно зазначити, що контролюючий орган відмовляє у повторному взятті на облік особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, у разі коли фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа. Такий може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

Разом з тим, п.3 ч.1 ст.7 Закону України № 2464 передбачено, що єдиний внесок нараховується для фізичних осіб підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування, базою нарахування є сума, що визначається такими платниками самостійно для себе, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої Законом України № 2464. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Згідно з ч.5 ст. 8 Закону №2464 єдиний внесок для платників, зазначених у статті 4 цього Закону, тобто для осіб, що провадять незалежну професійну діяльність встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску.

Відповідно до п.19 розділу IV Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 435 від 14.04.2015 року особи, які провадять незалежну професійну діяльність, отримують дохід від цієї діяльності та одночасно є фізичними особами-підприємцями, формують та подають до органів доходів і зборів окремі Звіти відповідно до виду діяльності та обраної системи оподаткування.

Обов`язок контролюючого органу передбачено п.п. 65.4.4 п.65.4 ст. 65 Податкового кодексу України.

Тобто, якщо особа взята на облік як самозайнята особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, вона не повинна повторно ставати на облік та подавати документи як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність.

Таким чином, із системного аналізу положень Податкового кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вбачається, що діяльність адвоката підпадає під визначення незалежної професійної діяльності, а доходи, отримані від здійснення такої діяльності підлягають оподаткування згідно ст. 178 Податкового кодексу України лише у випадку, якщо така особа не зареєстрована як фізична особа-підприємець відповідно до вимог законодавства.

До того ж, суд зауважує, що Законом №2464 не передбачений порядок обліку та сплати єдиного внеску фізичними особами-підприємцями з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.

Крім того, суд зазначає, що питання сплати ЄСВ регулюється не тільки Законом №2464, але і нормами Податкового кодексу України, які є взаємопов`язані та повинні досліджуватися в сукупності.

Слід зауважити, що позивач здійснюючи підприємницьку діяльність за кодом КВЕД 69.10 - діяльність у сфері права та адвокатську діяльність займається одним і тим же видом підприємницької діяльності і у нього не виникає обов`язку подання звітності як особи, що провадить незалежну професійну діяльність, адже у такому випадку буде мати місце подвійний облік ідентичної господарської діяльності, а відповідно і подвійне оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства.

За таких обставин справи, адвокат, який перебуває на податковому обліку, як фізичні особи-підприємці на спрощеній системі оподаткування, повинен перебувати на податковому обліку як фізичні особи підприємці з ознакою провадження незалежної професійної діяльності, та вести єдиний податковий облік та сплату податків саме як фізична особа-підприємець 3-й групі єдиного податку із зареєстрованими видами діяльності.

Суд наголошує, що надана відповідачем оскаржувана податкова консультація суперечить змісту податкового законодавства, оскільки не містить остаточних та чітких висновків, а також дає привід для подвійного тлумачення зазначених в тексті консультації правових норм.

Так, відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що індивідуальна податкова консультація ДФС України суперечить податковому законодавству, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.

При цьому суд зазначає, що відповідно до абз.2 п. 53.2 ст. 53 ПК України, скасування судом індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до вимог ч. 1, 3 ст. 139 КАС України

Керуючись ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України № 1934/П/99-99-13-02-03- 14/ІПК від 03.05.2019 року.

Зобов`язати Державну фіскальну службу України надати нову індивідуальну податкову консультацію з урахуванням висновків суду, зазначених у цьому судовому рішенні.

Стягнути на користь ОСОБА_1 сплачений при зверненні до суду судовий збір у розмірі 768,40 за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач - Державна фіскальна служба України (, 04053, м. Київ, Львівська площа, 8).

Суддя підпис Крапівницька Н. Л.

Згідно з оригіналом Суддя

Секретар