Справа № 522/15129/19
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2019-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/15129/19
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

доповідача, судді: Димерлія О.О.

суддів: Коваля М.П., Єщенка О.В.

за участю секретаря: Гошуренко Н.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 (ОСОБА_1) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

УСТАНОВИВ:

У вересні 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України (далі - позивач, ГУ ДМС в Одеській області) звернулося до суду із позовом в якому просило затримати громадянина Китаю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 03.03.2020 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

В обґрунтування позовних вимог ГУ ДМС в Одеській області зазначило, що на даний час громадянин Китаю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

01.08.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) та зобов`язано його покинути територію України у термін до 21.08.2019 року, однак у визначений термін громадянин Китаю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 з території України не виїхав. Також орган міграційної служби зазначає, що у відповідача відсутній паспортний документ, отже є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення, та існує ризик його втечі.

За наслідками розгляду зазначеної справи Приморським районним судом м. Одеси 04 вересня 2019 року прийнято рішення про задоволення позовних вимог. Затримано громадянина Китаю ОСОБА_1 (ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 03.03.2020 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Відповідно до вимог п.3 ч.2 статті 371 КАС України допущено негайне виконання рішення суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що до громадянина Китаю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід застосувати найбільш суворий захід, передбачений ч. 11 ст. 289 КАС України, як затримання з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до 03.03.2020 року.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 (ОСОБА_1) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин справи, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

До П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив міграційного органу на зазначену апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення,а рішення суду першої інстанції - без змін.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 ( ОСОБА_1) підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 03.09.2019 співробітниками Приморського РВ ГУ ДМС України в Одеській за адресою: Одеська область , вул. Градоначальниька , було виявлено особу, яка назвалась громадянином Китаю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Китаю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.

Зі слів громадянина Китаю ОСОБА_1( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , він прибув на територію України 17.03.2019 року по паспорту громадянина Китаю НОМЕР_1 від 12.12.2012 року до 12.12.2022 року та візи типу С, кордон перетинав через КПП «Бориспіль» з метою зустрічі з друзями.

На даний час громадянин Китаю ОСОБА_1( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

01.08.2019 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) та зобов`язано його покинути територію України у термін до 21.08.2019 року.

Вирішуючи справу та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені ним обставини справи надають йому підстави для висновку про те, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення, існує ризик його втечі, відповідач не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах і тому не має можливості на даний час здійснити виїзд з території України, а тому підлягає примусовому видворенню за межі України на підставі постанови адміністративного суду.

Апеляційний суд не погоджується з наведеними висновками районного суду та зазначає наступне.

За правилами частини сьомої статті 5 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що і громадяни України.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

За приписами ч. 4 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно із ч.ч. 11, 12, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

В матеріалах справи міститься рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 01.08.2019 року за № 66 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Китаю ОСОБА_1 (ОСОБА_1), в якому чітко вказано, що іноземець "Документований паспортом громадянина Китаю для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 від 12.12.2012 року, терміном дії до 12.12.2022 року".

Позивачем до заявленого позову доданий протокол про адміністративне правопорушення серії ПР № 008667 від 01.08.2019 року, складений Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, в якому зазначено, що особу відповідача було встановлено на підставі його паспорту громадянина КНР, а також в протоколі / зафіксовані реквізити цього документу (серія, номер, дата видачі, строк дії) із / додаванням до нього копії паспорту відповідача, що підтверджується відповідним записом - "до протоколу додаються: копія паспорту".

Окрім того, позивач додав до позову копію другої сторінки паспорту відповідача, яка була зроблена 01.08.2019 року у 17:01. Наведене підтверджується наявністю автоматичного фіксування технічним приладом підчас ксерокопіювання паспорту дати, часу та сторінки документу, що копіювався. Відмітка на скопійованій другій сторінці паспорту - "2 із 3" доказує, що були скопійовані усі три сторінки, оскільки відповідний технічний прилад підчас виконання процесу копіювання так би мовити запам`ятовує кількість скопійованих ним аркушів. Закономірним у такому випадку є питання, чому тільки одна із кількох сторінок паспорту була надана до позову і куди поділись інші.

Також, у прийнятому 01.08.2019 року рішенні за № 66 про примусове повернення як на підставу прийняття такого рішення позивач посилається на те, що відповідач своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, у зв`язку з чим 01.08.2019 року був притягнутий до адміністративної відповідальності. Таким чином, на час прийняття вищевказаного рішення позивач мав у своєму розпорядженні вищезазначений протокол про адміністративне правопорушення від 01.08.2019 року із доданою до нього копією паспорта відповідача.

Наведене доводить, що позивач був не тільки обізнаний про наявність у відповідача діючого паспорту громадянина КНР для виїзду за кордон, але і додав до протоколу про адміністративне правопорушення від 01.08.2019 року його копію.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що позивач володів повною інформацією щодо серії, номеру, строку дії паспорту відповідача і ця інформація була отримана ним внаслідок безпосереднього огляду, вивчення та ксерокопіювання паспорту. До того ж, позивачем не тільки було ідентифіковано відповідача, а також було встановлено, що він є громадянином КНР, має паспортний документ, який надає йому законні підстави для в`їзду в Україну та виїзду із держави.

Натомість, суд першої інстанції, задовольняючи позов, залишив поза увагою вищенаведені доказі, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ПР № 008667 від 01.08.2019 року, а також копію другої сторінки паспорту відповідача, які були надані позивачем.

Апеляційний суд також вважає хибним висновок суду першої інстанції про ухилення відповідача від виконання рішення про примусове видворення, існування ризику його втечі.

Так, в рішенні ГУ ДМС України в Одеській області від 01.08.2019 року за № 66 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Китаю ОСОБА_1 (ОСОБА_1)вказана адреса проживання відповідача - АДРЕСА_2 .

Окрім того, і в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР № 008667 від 01.08.2019 року, а також в постанові про накладання адміністративного стягнення серії ПН № 008667 від 01.08.2019 року, які, як вже зазначалось раніше, залишились поза увагою суду, вказана адреса проживання відповідача АДРЕСА_2 .

Відповідач також не приховував адресу свого проживання, вказавши її як місце свого постійного мешкання, підчас його опитування 01.08.2019 року.

Таким чином, наведене спростовує висновок суду першої інстанції щодо відсутності у відповідача постійного місця проживання.

Також, в постанові про накладання адміністративного стягнення від 01.08.2019 року, яка також залишилась поза увагою суду, міститься відмітка про її виконання відповідачем 01.08.2019 року, тобто останній виконав накладене на нього адміністративне стягнення і сплатив штраф у розмірі 1700. 00 грн., що підтверджується відповідною квитанцією Приватбанку від 01.08.2019 року, а також відповідною відміткою у самій постанові.

Відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів щодо приховування відповідача, а саме необхідність проведення відповідними органами розшукових дій з метою встановлення місця знаходження відповідача, свідчать про безпідставність висновку суду першої інстанції про ризик його втечі.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Згідно статті 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що вимога про затримання про затримання іноземця може бути подано міграційним органом до суду після подання адміністративного позову про його примусове видворення за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Колегія суддів враховує, що доказів звернення ГУ ДМС в Одеській області з позовом про примусове видворення ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) за межі України чи постанови адміністративного суду про примусове видворення відповідача матеріали зазначеної справи не містять.

Додатково колегія суддів зазначає, що у п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає необґрунтованими доводи позивача про необхідність затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому, у відповідності до ст. 317 КАС України, оскаржене рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови суду про відмову у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 242, 308, 315, 317, 321, 325 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Китаю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1) - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 вересня 2019 року - скасувати та прийняти нове рішення суду.

У задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 (ОСОБА_1) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач: О.О.Димерлій

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.В. Єщенко