Справа № 640/5949/19
Суддя: Пилипенко Олена Євгеніївна
Дата ухвалення: 2019-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/5949/19 Суддя першої інстанції: Аверкова В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Бєлової Л.В. та Епель О.В.,

при секретарі - Кузик О.С.,

за участю:

представника позивача: - Прущак В.Є.,

представника відповідача: - Морозової В.В.,

представників третіх осіб: - Райківського С.Г.,

- Самборського О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин» та Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року у справі за адміністративним позовом Національного університету «Одеська юридична академія» до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин», Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком» про визнання протиправним та скасування рішення від 22 березня 2019 року № 3325-р/пк-пз, -

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2019 року позивач - Національний університет «Одеська юридична академія» звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин», Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком» про визнання протиправним та скасування рішення від 22 березня 2019 року № 3325-р/пк-пз, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №3325-р/пк-пз від 22.03.2019 року, прийнятого за результатами розгляду скарги ТОВ «Укрбудконстракшин», яким зобов`язано Національний університет «Одеська юридична академія» скасувати рішення про визначення Приватного виробничо - комерційного підприємства «Укрюгком» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація, оголошення про проведення якої оприлюднене на офіційному порталі Уповноваженого органу за № UA - 2019-01-30-004607-b .

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин» та Антимонопольний комітет України звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права. Вказують на те, що тендерна пропозиція Приватного виробничо - комерційного підприємства «Укрюгком» (переможця) мала бути відхилена через її невідповідність умовам Тендерної документації.

24 вересня 2019 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 34741, Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком» подано відзив на апеляційні скарги, відповідно до змісту якого, третя особа вважає рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року законним та обґрунтованим, таким, що винесено на підставі повністю з`ясованих обставин, в той час як вимоги апеляційних скарг є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

24 вересня 2019 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 34757, Національним університетом «Одеська юридична академія» подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивач вважає рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року об`єктивним, таким, що винесено у суворій відповідності до норм матеріального та процесуального права. З підстав, викладених у позові, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що Тендерна пропозиція Переможця відповідає вимогам Тендерній документації Замовника, а висновки, на підставі яких Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняв рішення від 22 березня 2019 року №3325-р/пк-пз, є необґрунтованими, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 30 січня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено оголошення (№UA-2019-01-30-004607-b) про проведення відкритих торгів на закупівлю за предметом: Капітальний ремонт фасада адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія», м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23».

Згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, Тендерні пропозиції подали наступні учасники:

- Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Вертикаль-юг»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Містдорбуд сервіс».

Протоколом Тендерного комітету Замовника від 19 лютого 2019 року б/н учасника Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком» визнано переможцем по відкритим торгам на предмет закупівлі: "Капітальний ремонт фасада адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія», м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23" (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) учасника торгів - Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком».

Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» (далі - Скаржник) подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 01 березня 2019 року №UA-2019-01-30-004607-b.с1 щодо порушення Національним університет «Одеська юридична академія» порядку проведення процедури закупівлі за вказаним предметом.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) від 05 березня 2019 року № 2393-р/пк-пз вказану скаргу було прийнято до розгляду.

Листом від 05 березня 2019 року №20-29/07-1384-пз Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті скарги.

Листом від 15 березня 2019 року №440-26 Замовник надав пояснення по суті скарги ТОВ «Укрбудконстракшн».

22 березня 2019 року Колегією було прийнято рішення №3325-р/пк-пз, яким зобов`язано Національний університет «Одеська юридична академія» скасувати рішення про визнання Приватного виробничо-комерційного підприємства «Укрюгком» переможцем процедури закупівлі «ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація», оголошення про проведення якої опридюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-01-30-004607-b.

Вказаним рішенням встановленні наступні порушення:

1. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка про досвід виконання аналогічного договору від 11 лютого 2019 року №11/02-14 відсутня інформація про дату укладення договору (зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровський р-н), що не відповідає умовам Документації в цій частині. У складі Пропозицій відсутні невід`ємні частини до договору від 10 квітня 2018 року №8, укладеного з ТОВ «Холод-Сервіс». У складі Пропозиції Переможця відсутні договори, зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровського р-н; договір від 10 березня 2017 року №18, укладений з МПП «Жемчужена», що не відповідає умовам Документації в цій частині.

2. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка від 14 лютого 2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам. На зазначеному документі містить відмітка «згідно з оригіналом», що не відповідає умовам Документації в цій частині.

3. У складі Пропозиції Переможця надано копію Статуту іншою, ніж українською мовою (файл « 13. Статут»). Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутній переклад зазначеного документу, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Вважаючи вказане рішення необґрунтованим, протиправним та незаконним, Національний університет «Одеська юридична академія» звернувся з адміністративним позовом до суду. Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі Закон №922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону №922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 вказаного Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною першою статті 22 Закону №922-VIII, встановлено, що Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 вказаного Закону, Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно абзаців 1 частини першої та четвертої статті 28 Закону №922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Частиною першої статті 30 Закону №922-VII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З наведених норм можна дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації.

У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до приписів статті 18 Закону №922-VIII, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Як зазначалось вище, відповідачем було встановлено наступні порушення:

1. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка про досвід виконання аналогічного договору від 11 лютого 2019 року №11/02-14 відсутня інформація про дату укладення договору (зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровський р-н), що не відповідає умовам Документації в цій частині. У складі Пропозицій відсутні невід`ємні частини до договору від 10 квітня 2018 року №8, укладеного з ТОВ «Холод-Сервіс». У складі Пропозиції Переможця відсутні договори, зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровського р-н; договір від 10 березня 2017 року №18, укладений з МПП «Жемчужена, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

2. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка від 14 лютого 2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам. На зазначеному документі містить відмітка «згідно з оригіналом», що не відповідає умовам Документації в цій частині.

3. У складі Пропозиції Переможця надано копію Статуту іншою, ніж українською мовою (файл « 13. Статут»). Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутній переклад зазначеного документу, що не відповідає умовам Документації в цій частині. По суті встановлених порушень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо невідповідностей зазначених відповідачем в оскаржуваному рішенні, а саме: відповідно до умов Документації учаснику необхідно надати копії всіх алогічних договорів, інформація про які надана у довідці про досвід виконання аналогічного договору. У складі Пропозиції Переможця відсутні договори, зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровського р-н; договір від 10 березня 2017 року №18, укладений з МПП «Жемчужена», що не відповідає умовам Документації в цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

Підпунктом 5.3.1 пункту 5.3 Розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що Документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного договору: Довідка у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору, що повинна містити інформацію про найменування замовника, а також номер, дату договору (договорів), найменування та обсяги виконаних робіт по об`єкту в грошовому еквіваленті, категорію складності об`єкту, клас наслідків відповідальності, ступінь виконання договору (договорів) у відсотковому вимірі (інформація зазначається по кожному із договорів окремо) з копіями всіх аналогічних договорів, інформація про які надана у довідці про досвід виконання аналогічного договору.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 5.3.2 Тендерної документації, аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є повністю виконаний договір з актом (актами) виконаних робіт, аналогічних до предмету закупівлі: Капітальний ремонт фасада адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія», м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23 (Класифікатор ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), який підтверджує наявність у учасника досвіду виконання робіт з будівництва (будівництва/капітального ремонту / реконструкції / реставрації) об`єкта (об`єктів), що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із незначними наслідками (СС1) або ІІ категорії складності.

З наведеного вбачається, що учасник повинен надати довідку про досвід виконання аналогічного договору, в якій зазначити реквізити аналогічного/их договору/договорів, та надати копію/ї вказаного/их договору/договорів у довідці про досвід виконання аналогічного договору.

Аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є повністю виконаний договір з актом (актами) виконаних робіт, аналогічних до предмету закупівлі.

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому, приписи статті 16 вказаного Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною третьою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Таким чином, Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Водночас, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, обмеження їх кількості тощо.

Слід зазначити, що чинне законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір», а тому в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону №922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є Капітальний ремонт фасада адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія».

З наданої до Тендерної пропозиції Переможця довідки про досвід виконання аналогічного договору вбачається, що переможцем надано інформацію щодо трьох договорів, а саме:

- договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровського р-н, предметом договору є - Капітальний ремонт мереж водопостачання по вул. Садовій;

- договір від 10 березня 2017 року №18, укладений з МПП «Жемчужена», предметом договору є - надання послуг з фасадного ремонту;

- договір від 10 квітня 2018 року №8, укладений з ТОВ «Холод-Сервіс», предметом договору є - капітальний ремонт об`єкту.

Отже, з вказаної інформації вбачається, що із зазначених у довідці договорів аналогічним є саме договір від 10 квітня 2018 року №8, укладений з ТОВ «Холод-Сервіс», предметом договору якого є надання послуг - капітальний ремонт об`єкту, аналогічний до предмету закупівлі (Капітальний ремонт фасада адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія»).

Отже, виходячи з викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в цій частині висновки викладені в оскаржуваному рішення щодо невідповідності Тендерної пропозиції Переможця є необґрунтованими.

Щодо невідповідності зазначеної відповідачем в оскаржуваному рішенні, а саме: у складі Пропозиції Переможця міститься довідка про досвід виконання аналогічного договору від 11 лютого 2019 року №11/02-14 відсутня інформація про дату укладення договору (зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровський р-н), що не відповідає умовам Документації в цій частині, варто зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону «Про закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому, відповідно до частини третьої статті 22 Закону «Про закупівлі» та пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації, Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Отже, Законом який регулює правові та економічні засади здійснення закупівель та вимогами Тендерної документації передбачено можливість наявності формальних (несуттєвих) помилок.

Відсутність у довідки дати договору №23, укладеного з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровський р-н, є формальною опискою та не може бути підставою для визнання Тендерної пропозиції такою, що не відповідає Тендерній документації.

Таким чином, на переконання колегії суддів, Тендерна пропозиція Переможця в цій частині містить формальну помилку, наявність якої допущена Законом та Тендерною документацією.

Щодо невідповідності зазначеної відповідачем в оскаржуваному рішенні, а саме: у складі Пропозиції Переможця міститься договір від 10.04.2018 року №8, укладений з ТОВ «Холод-Сервіс», відповідно до пункту 3.2 якого зазначено, що вартість виконання робіт за цим договором визначена на підставі узгодженого сторонами і який є невід`ємною частиною цього договору додатку 1. Відповідно до пункту 3.3 виконання робіт, що є предметом цього договору, складається кошторис, у якому визначається вартість. Кошторис є невід`ємною частиною цього договору (додаток 2). Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутні невід`ємні частини до зазначеного вище договору, суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, переможцем у Тендерній пропозиції на вимоги Тендерної документації надано аналогічний договір від 10 квітня 2018 року №8, укладений з ТОВ «Холод-Сервіс».

Разом з тим, відповідачем встановлено, що до вказаного договору Переможцем не надано розрахунку Кошторису, який є невід`ємною частиною договору №8.

Водночас, підпунктом 3.1. вказаного договору встановлено, що вартість виконаних Робіт за цим договором складає: 500 000,00 грн., (п`ятсот тисяч гривень), в тому числі ПДВ 20 %. Вона включає витрати Підрядника на необхідні матеріали та вартість власне виконання Робіт.

У той час, у підпункті 3.2 зазначено, що вартість виконання Робіт за цим договором визначена на підставі розрахунку Кошторису.

Отже, у договорі №8 вказана вартість виконаних робіт, в той час кошторис це документ, в якому зазначається перелік витрат на виконання робіт, які складають загальну суму (500 000,00 грн.) за вказаним договором.

Варто наголосити, що пріоритетним критерієм оцінки Пропозиції учасника для Замовника є саме наявність аналогічного договору, який підтверджує досвід у наданні послуг, які є предметом закупівлі.

При цьому, абзацом 3 підпункту 5.3.2 Тендерної документації передбачено, що прийняття замовником рішення про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям буде базуватися не лише на наявності відповідних документів, а виходячи саме зі змісту інформації, яка міститься в таких документах, та враховуючи специфіку конкретної закупівлі.

Отже, Замовник у Тендерній документації наголошує на тому, що прийняття рішення про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям базується на інформації, яка зазначена в договорі враховуючи специфіку закупівлі.

З урахуванням вище зазначеного, колегія суддів вважає, необґрунтованими висновки відповідача в оскаржуваному рішенні, щодо того, що Тендерна пропозиція не відповідає вимогам Тендерної документації, оскільки у Пропозиції відсутній розрахунок Кошторису до договору від 10 квітня 2018 №8, укладеного з ТОВ «Холод-Сервіс».

Щодо невідповідності Тендерної пропозиції Переможця Тендерній документації встановленої в оскаржуваному рішенні, а саме: у складі Пропозиції Переможця міститься довідка від 14 лютого 2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам. На зазначеному документі містить відмітка «згідно з оригіналом», що не відповідає умовам Документації в цій частині, варто зазначити наступне.

Відповідно до пункту 4 розділу VІ Тендерної документації, учасник, у складі Пропозиції, повинен надати довідку з обслуговуючого(их) банку (ів) про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, що повинна бути видана протягом не більше, ніж 10 днів щодо дати подання Пропозиції учасником (включно з датою подання такої Пропозиції через електронну систему закупівель).

Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації, всі визначені Документацією документи Пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи, складені учасником згідно цієї документації), з копій документів, надання яких вимагається відповідно до Документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими організаціями, підприємствами та установами, та необхідність у наданні яких вимагається відповідно до Документації (наприклад, відгуки, гарантійні листи, тощо). Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином за підписом та печаткою учасника (окрім випадків, якщо суб`єкт господарювання здійснює діяльність без печатки.

На вимоги Тендерної документації Переможцем до Тендерної пропозиції надана скан-копія довідки від 14 лютого 2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам, на вказаній довідці міститься відмітка "згідно з оригіналом підпис" (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-01-30-004607-b, документ №20).

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону №922-VIII, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною одинадцятою статті 18 вказаного Закону встановлено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.

З наведених норм вбачається, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване, вмотивоване рішення, у якому зазначається висновок органу оскарження про встановлення наявності або відсутність порушення процедури закупівлі.

В оскаржуваному рішенні відповідачем зазначено наступне:

«На засіданні Колегії, яке відбулось 22.03.2019 року, представник Скаржника зазначив, що надано копію довідки.

Представник Замовника зазначив, що тендерний комітет вважає зазначений документ оригіналом.

У складі Пропозиції Переможця міститься довідка від 14.02.2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам. На зазначеному документі містить відмітка «згідно з оригіналом», що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам Документації в цій частині.»

З вказаного в оскаржуваному рішенні відповідачем вбачається висновок органу оскарження, що наявність на вказаній довідці відмітки «згідно з оригіналом» не відповідає умовам Тендерної документації.

Водночас, судом першої інстанції вірно зазначено, що згідно пункту 3.3 ДСТУ 2732:2004 (Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять) документ - це інформація, зафіксована на матеріальному носії, основною функцією якого є зберігати та передавати її в часу та простору.

Відповідно до пункту 3.11 ДСТУ 2732:2004, службовий документ - документ, який створила або отримала установа (чи iнший суб`єкт господарювання) в процесi діяльності.

Крім цього, відповідно до пункту 3.13 ДСТУ 2732:2004, оригiнал (службового документа) - це примiрник службового документа, що першим набуває юридичної сили.

Згідно пункту 3.16 ДСТУ 2732:2004, засвiдчена копiя (службового документа) - це копiя службового документа, що мiстить реквiзити, якi в окремих випадках надають їй юридичної сили оригiналу.

Згідно пункту 5.27 ДСТУ 2732-94 (Діловодство й архівна справа), відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів: «згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яку проставляють нижче реквізиту 23, тобто підпису.

З оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем зміст документу, а саме довідки від 14 лютого 2019 року №35/05-с не досліджено на наявність ознак оригіналу документу або копії такого документу та належним чином не встановлено наявність або відсутність реквізитів копії документу встановлених пунктом 5.27 ДСТУ 2732-94.

Разом з тим в оскаржуваному рішенні відповідачем не спростовані або прийнятті як обґрунтовані, а ні доводи Замовника, а ні доводи Скаржника.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає, що в цій частині оскаржуване рішенні є необґрунтованим і невмотивованим, та не відповідає вимогам частини одинадцятій статті 18 Закону №922-VIII та частини другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки належним чином не встановлені обставини відсутності або наявності невідповідності Тендерної пропозиції Переможця Тендерній документації.

Щодо невідповідності Тендерної пропозиції Переможця Тендерній документації встановленої в оскаржуваному рішенні, а саме: у складі Пропозиції Переможця надано копію Статуту іншою, ніж українською мовою (файл « 13. Статут»). Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутній переклад зазначеного документу, що не відповідає умовам Документації в цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 7 Розділу І ТД Замовника, під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.

Тендерні пропозиції Учасників повинні бути складені українською мовою. При цьому, технічна документація, а також документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, які викладені в оригіналі російською мовою, не потребують перекладу українською мовою.

Документи або копії документів, що надаються Учасниками у складі їх тендерних пропозицій, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Справжність перекладу завіряється нотаріально у відповідності до чинного законодавства. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

З наведеного вбачається, що вимоги ТД Замовника допускають наявність у тендерній пропозиції Учасника документів на російській мові, які не потребують перекладу українською мовою, а саме документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, які викладені в оригіналі російською мовою.

Тобто ТД документацією Замовника передбачена наявність документів, які можуть бути складенні російською мовою, документи, що складенні іншою мовою, не російською, повинні містити автентичний переклад українською мовою.

Як вбачається з Тендерної пропозиції Переможця, тендерна пропозиція відповідно до вимог підпункту 1 пункту 2 розділу V Тендерної документації містить копію Статуту Приватного виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком». Вказаний Статут в оригіналі викладений російською мовою.

Отже з наведеного вище вбачається, що висновок відповідача щодо невідповідності Тендерної пропозиції Переможця в цій частині є необґрунтованим, оскільки Тендерною документацію передбачена наявність документів Тендерної пропозиції викладених російською мовою лише тих, які викладені в оригіналі російською мовою, в той час як документи, що надаються іншими мовами, не враховуючи російську, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин» та Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин» та Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Л.В.Бєлова

О.В.Епель

Повний текст виготовлено 01 жовтня 2019 року.