Справа № 420/331/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/331/19

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

Час і місце ухвалення: 16:53 год., м.Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Служби безпеки України, третя особа ОСОБА_2 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України «Про зміни в штаті санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1598/ДСК від 14.09.2018р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України по особовому складу санаторію «Одеса» Служби безпеки України щодо призначення ОСОБА_2 на посаду начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1186-ОС від 14.09.2018р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України «Про призначення комісії про прийняття і здавання посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України № 1781 від 05.10.2018р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України по особовому складу щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України №1648-ОС від 21.12.2018р.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України.

Позов обґрунтовував тим, що його незаконно звільнено з посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України, оскільки фактично змін в організації виробництва і праці не відбулося, а змінилися тільки вимоги до посади, у зв`язку з чим, на думку позивача, відсутні підстави для звільнення, передбачені п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Позивач зазначав, що попередження про майбутнє звільнення надавалося йому для ознайомлення у період перебування його на лікарняному; відповідачем не враховано його переважне право на залишення на посаді; запропоновані для зайняття ОСОБА_1 вільні посади не були цивільними посадами та їх зайняти мав право лише військовослужбовець, яким позивач не являється. Аркуш паперу, на якому були зазначені вільні посади та які пропонувалися позивачу, не відповідає вимогам до письмового документу органу державної влади, а наданий для ознайомлення перелік вільних посад ніким не затверджений, не містить підпису особи, яка його склала, та підпису ОСОБА_1 про ознайомлення. Також, позивач посилався на те, що спірні накази, які передували прийняттю наказу про його звільнення, зокрема, накази Голови Служби безпеки України «Про зміни в штаті санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1598/ДСК від 14.09.2018р., щодо призначення ОСОБА_2 на посаду начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1186-ОС від 14.09.2018р. та «Про призначення комісії про прийняття і здавання посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України №1781 від 05.10.2018р., є протиправними та підлягають скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 24.05.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що Голова СБУ наділений повноваженнями одноособово приймати рішення щодо зміни кваліфікаційних вимог до керівника санаторію «Одеса» Служби безпеки України, оскільки кваліфікаційні вимоги встановленні чинним Положенням про санаторій, затвердженим Центральним управлінням СБУ.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки його доводам про умовність змін в організації виробництва і праці Санаторію, так як фактично змін організації не відбулося, а було змінено лише кваліфікаційні вимоги до посади.

Апелянт вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції на відсутність у ОСОБА_1 права на оскарження наказу Голови СБУ щодо призначення на посаду начальника санаторію - лікаря ОСОБА_2 Апелянт стверджує, що введення нової посади та призначення на неї співробітника до звільнення з посади попереднього керівника створило умови існування двох керівників однієї організації.

Посилається апелянт і на те, що його звільнення відбулося до закінчення двомісячного строку з дня його попередження про зміни в організації і праці та про можливе звільнення. При зверненні до суду він звертав увагу на вказану обставину, однак судом не надано їй правової оцінки.

Служба безпеки України подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Відповідач зазначає, що частиною 1 статті 13 Закону України «Про Службу безпеки України» Голову СБУ наділено повноваженнями щодо здійснення керівництва всією діяльністю Служби безпеки України та її Центральним управлінням, а Інструкцією про нормотворчу діяльність Служби безпеки України, затвердженою наказом СБУ від 18.08.2010р. №451, передбачено, що організаційно-штатні зміни проводяться саме наказами Голови СБУ. Твердження апелянта про фактичну відсутність змін в штаті санаторію «Одеса» СБУ спростовуються самим наказом Голови СБУ від 14.09.2018р. №1598/ДСК, тоді як доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників не може оцінюватися судом.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є заслуженим лікарем України, що підтверджується посвідченням №3362, затвердженим Указом Президента України №223 від 20.03.2007р.

05.06.2016р. між Службою безпеки України, в особі Голови Служби безпеки України генерала армії України Грицака Василя Сергійовича, та громадянином ОСОБА_1 укладено трудовий договір на невизначений строк, відповідно до якого ОСОБА_1 приймається на роботу до санаторію «Одеса» Служби безпеки України на посаду начальника санаторію.

14.09.2018р. Головою Служби безпеки України винесено наказ №1598/ДСК «Про зміни в штаті санаторію «Одеса» Служби безпеки України», яким скасовано посаду начальника санаторію - лікаря (за трудовим договором) санаторію «Одеса» Служби безпеки України та введено нову посаду, яка може бути заміщена виключно військовослужбовцем.

Того ж дня, наказом Голови СБУ №1186-ОС від 14.09.2018р. полковника медичної служби ОСОБА_2 призначено начальником санаторію - лікарем санаторію «Одеса» Служби безпеки України за п.п. «а» п.44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.

05.10.2018р. Головою Служби безпеки України винесено наказ «Про призначення комісії про прийняття і здавання посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України №1781, яким, серед іншого, наказано ОСОБА_1 здати, а полковнику медичної служби ОСОБА_2 прийняти посаду начальника санаторію «Одеса» Служби безпеки України. Для прийняття і здавання посади призначено комісію, яку зобов`язано скласти акти: про прийняття і здавання посади; про прийняття і здавання озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки; про прийняття і здавання військового та фінансового господарства.

Згідно листка непрацездатності серії АДЖ №507704 комунальної установи «Міська клінічна лікарня №3 ім. професора Л.Й. Алейнікової м. Одеси», ОСОБА_1 з 18.10.2018р. перебував на стаціонарному лікуванні.

На виконання вимог ст.49-2 КЗпП України, 22.10.2018р. позивача ознайомлено з наказом Голови Служби безпеки України №1598/ДСК від 14.09.2018р. «Про зміни в штаті санаторію «Одеса» Служби безпеки України» та попереджено про зміни в організації праці, внаслідок яких відсутні підстави для продовження з ним трудових відносин на посаді начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України. ОСОБА_1 попереджено про звільнення його з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України через 2 місяці після ознайомлення з попередженням у разі неможливості подальшого працевлаштування в інших підрозділах Служби безпеки України.

21.12.2018р. Головою Служби безпеки України винесено наказ №1648-ОС «По особовому складу», яким ОСОБА_1 з 21.12.2018р. звільнено з посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Не погоджуючись з правомірністю наказів Голови Служби безпеки України «Про зміни в штаті Санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1598/ДСК від 14.09.2018р., щодо призначення ОСОБА_2 на посаду начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1186-ОС від 14.09.2018р., «Про призначення комісії про прийняття і здавання посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України №1781 від 05.10.2018р. та щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України №1648-ОС від 21.12.2018р., ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, визнав необґрунтованими доводи позивача, що Голова Служби безпеки України не наділений повноваженнями одноособово приймати рішення щодо зміни кваліфікаційних вимог до керівника санаторію «Одеса» Служби безпеки України, зазначивши, що такі твердження спростовуються положеннями частини 1 статті 13 Закону України «Про Службу безпеки України». Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 не є учасником (суб`єктом) правовідносин, які виникли у зв`язку із прийняттям наказу №1186-ОС від 14.09.2018р., яким ОСОБА_2 призначено на посаду начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України», відповідно, вказаний акт не породжує для позивача і права на захист.

Крім того, судом не встановлено протиправності наказу стосовно звільнення ОСОБА_1 з посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України №1648-ОС від 21.12.2018р.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та відсутність підстав для їх задоволення виходячи з наступного.

При зверненні з позовом до суду першої інстанції та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що Голова СБУ видав наказ «Про зміни в штаті Санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1598/ДСК від 14.09.2018р. з перевищенням наданих йому чинним законодавством повноважень, оскільки відповідно до Положення про санаторій «Одеса» Служби безпеки України, затвердженого наказом Центрального управління Служби безпеки України від 21.12.2015р. №814, уповноваженим органом управління Санаторію є Центральне управління Служби безпеки України. При цьому, вказаним Положенням не передбачено наділення Голови СБУ повноваженнями на введення додаткових вимог до посади начальника санаторію.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає помилковими, оскільки Положення про санаторій «Одеса» Служби безпеки України, затверджене наказом Центрального управління Служби безпеки України від 21.12.2015р. №814, на яке посилається ОСОБА_1 в обґрунтування своїх вимог, втратило чинність на підставі наказу Центрального управління Служби безпеки України від 06.12.2017р. №689. Вказаним наказом введено в дію нове Положення про санаторій «Одеса» Служби безпеки України, пунктом 4.1 якого визначено, що санаторій очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади Головою СБУ.

Згідно з абзацом першим п.1.5 згаданого Положення уповноваженим органом управління санаторію є Центральне управління СБУ, функції якого з координації і контролю за діяльністю санаторію здійснює заступник Голови СБУ згідно з розподілом функціональних обов`язків.

Статтями 10, 13 Закону України «Про Службу безпеки України» Голова СБУ наділений правом видавати накази, в тому числі, і щодо здійснення організаційно-штатних змін.

Відповідно до п.2.6 розділу 2 Інструкції про нормотворчу діяльність Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 18.08.2010р. №451, організаційно-штатні зміни (зміни, затвердження нових штатів тощо) проводяться наказами Голови СБУ, порядок підготовки яких визначається нормативно-правовим актом з питань організаційно-штатної роботи в системі СБУ.

Підставами для розробки організаційно-штатних пропозицій можуть бути вказівки керівництва СБУ, обумовлені зміною завдань, їх обсягу чи іншою службовою потребою, що передбачено п.5.2 розділу V Інструкції з організаційно-штатної роботи в Службі безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 16.06.2015р. №400/ДСК.

При цьому, пунктом 5.7 розділу V Інструкції №400/ДСК передбачено, що організаційно-штатні пропозиції оформляються у вигляді відповідного рапорту або доповідної записки на ім`я Голови СБУ.

З метою подальшої реалізації організаційно-штатних пропозицій здійснюється їх опрацювання та підготовка відповідних проектів наказів Голови СБУ. (п.6.1 розділу VІ Інструкції №400/ДСК)

Підставою для видання наказу Голови СБУ «Про зміни в штаті Санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1598/ДСК від 14.09.2018р. став рапорт заступника Голови СБУ генерал-майора Пояркова В.О. на ім`я Голови СБУ від 14.09.2018р. №11/7733дск (що відповідає абзацу першому п.1.5 Положення №689), на якому Головою СБУ вчинено резолюцію «До наказу».

Як пояснив відповідач, зміни до штату санаторію «Одеса» зокрема, щодо введення посади начальника санаторію - лікаря, яка може заміщуватися виключно військовослужбовцем, були обумовлені реальною потребою в посиленні військової складової в підрозділах, органах, закладах, установах СБУ, оскільки Одеська область є прикордонною областю, а також являється однією з областей, в якій запроваджувався воєнний стан. У зв`язку із зменшенням кількості санаторіїв СБУ через територіальне знаходження частини санаторіїв в АРК в санаторії «Одеса» збільшилася чисельність прикріпленого контингенту, в тому числі збільшилася чисельність співробітників, направлених на реабілітаційне лікування після захворювання та травм. Враховуючи той факт, що у зв`язку з наведеним на санаторій «Одеса» покладаються завдання , пов`язанні з необхідністю суттєвого поліпшення комплексу заходів з мобілізаційної підготовки і мобілізаційної готовності, особистої відповідальності керівника санаторію за організацію його діяльності, вбачалося за доцільне ввести замість цивільної посади начальника санаторію-лікаря військову посаду начальника санаторію - лікаря (полковник медичної служби).

На підставі викладеного, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що Голова СБУ видав наказ «Про зміни в штаті Санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1598/ДСК від 14.09.2018р. з перевищенням повноважень. При цьому, суд не надає правову оцінку доцільності введення змін в штаті санаторію, зокрема, щодо віднесення посади начальника санаторію-лікаря до військових посад, з врахуванням того, що Служба безпеки України є державним органом спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Щодо посилань апелянта на те, що у зв`язку з прийняттям наказу №1598/ДСК від 14.09.2018р. фактично змін в організації праці не відбулося, то колегія суддів критично до них ставиться, оскільки у спірних правовідносинах мало місце введення замість цивільної посади військову посаду, яка, у відповідності до п.п. «а» пункту 43 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. №1262, комплектується особами офіцерського та особами рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовій службі.

При цьому, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Щодо вимог позову про визнання протиправним та скасування наказу Голови Служби безпеки України «Про призначення комісії про прийняття і здавання посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України №1781 від 05.10.2018р., то ні при зверненні до суду першої інстанції, а ні при поданні апеляційної скарги ОСОБА_1 не зазначає в чому саме полягає незаконність вказаного наказу, однак стверджує, що у зв`язку з незаконністю наказу Голови СБУ «Про зміни в штаті Санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1598/ДСК від 14.09.2018р. наказ №1781 від 05.10.2018р. не може бути визнаний обґрунтованим.

Тобто, вимога про скасування наказу №1781 від 05.10.2018р. є похідною від вимоги щодо скасування наказу №1598/ДСК від 14.09.2018р. та, у зв`язку з встановленням в судовому порядку законності останнього, також не підлягає задоволенню.

Відмовляючи в задоволенні вимог позову про визнання протиправним та скасування наказу Голови Служби безпеки України по особовому складу Санаторію «Одеса» Служби безпеки України щодо призначення ОСОБА_2 на посаду начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1186-ОС від 14.09.2018р. суд першої інстанції, з посиланням на положення ст.ст. 4, 19 КАС України, дійшов правильного висновку, що право на оскарження рішення (індивідуального акта) суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої воно прийняте або яке безпосередньо стосується прав, свобод та інтересів цієї особи.

Колегія суддів зазначає, що аналіз ст.2 КАС України дає підстави вважати, що адміністративне судочинство спрямоване на захист прав, свобод та інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. При цьому, захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту порушення законного права (свободи, інтересу) саме суб`єкта звернення до суду, тобто, позивача.

Частиною 1 ст. 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для відновлення порушеного права, в зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень, особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав.

Навіть у разі наявності порушення вимог Закону діями суб`єкта владних повноважень зазначене не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями. При цьому, порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Таким чином, властивостями оскарження наділені лише ті рішення, дії чи бездіяльність, які створюють реальні правові наслідки для цієї особи, впливають на стан її суб`єктивних прав і обов`язків. А захист прав, свобод та інтересів в адміністративному судочинстві має відповідати критерію ефективності і призводити до відновлення правового становища особи, яке існувало до такого порушення.

Зокрема, право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Учасниками справи не заперечується, що наказ Голови Служби безпеки України по особовому складу Санаторію «Одеса» Служби безпеки України щодо призначення ОСОБА_2 на посаду начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України» №1186-ОС від 14.09.2018р. є актом індивідуальної дії.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт визначено як акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, право на оскарження рішення (індивідуального акта) суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої воно прийняте або яке безпосередньо стосується прав, свобод та інтересів цієї особи.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи Служби безпеки України, що сам по собі наказ №1186-ОС від 14.09.2018р. про призначення ОСОБА_2 на нововведену (іншу) посаду начальника санаторію - лікаря санаторію «Одеса» жодним чином не порушує прав позивача, які підлягають захисту в судовому порядку.

Щодо посилань апелянта на те, що введення нової посади та призначення на неї співробітника до звільнення з посади попереднього керівника створило умови існування двох керівників однієї організації, то колегія суддів вважає їх помилковими, оскільки з 14.09.2018р. скасовано посаду начальника санаторію - лікаря санаторію «Одеса», яку займав ОСОБА_1 . При цьому, ОСОБА_2 призначено на іншу новостворену посаду.

Більше того, у період з 17.09.2018р. по 18.10.2018р. позивач не виконував обов`язки начальника санаторію-лікаря, так як перебував у відпустці, а у період з 22.10.2018р. позивач мав статус працівника СБУ, якого попереджено про наступне вивільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних змін та за яким зберігається право на залишення на роботі протягом двох місяців.

Щодо наказу Голови Служби безпеки України по особовому складу щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника санаторію-лікаря санаторію «Одеса» Служби безпеки України №1648-ОС від 21.12.2018р. колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга цієї статті).

Відповідно до абзаців першого-третього статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до п.19 Постанови Пленуму ВСУ, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів доходить висновку, що Службою безпеки України дотримано порядок звільнення ОСОБА_1 , встановлений вказаними нормами.

Зокрема, позивача персонально попереджено про наступне вивільнення за два місяці. З установленого двомісячного строку не виключається час перебування працівника у відпустці чи у період тимчасової непрацездатності.

При цьому, чинним законодавством не врегульовано де саме має перебувати працівник у день знайомлення його з попередженням, в тому числі не встановлено заборони здійснення попередження працівника про наступне вивільнення у період перебування останнього на лікарняному. Однак, це можливо тільки за умови, що працівника особисто повідомлять про це під підпис в іншому місці, що мало місце у спірних правовідносинах.

Учасниками справи не заперечується, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації праці ОСОБА_1 було запропоновано усі наявні на той час інші керівні медичні посади у функціональних підрозділах СБУ у зв`язку з відсутністю вакантних медичних посад керівного складу у санаторії «Одеса» Служби безпеки України. Проте, ОСОБА_1 відмовився від призначення на жодну із запропонованих йому посад.

Щодо посилань позивача на невідповідність переліку вакантних посад ДСТУ-2003, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки статтею 49 КЗпП України не встановлено вимог щодо форми переліку вакантних посад.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що наказ №1648-ОС від 21.12.2018р. про звільнення його із займаної посади прийнято Головою Служби безпеки України до закінчення двомісячного строку попередження, яке мало місце 22.10.2018р.

Колегія суддів вважає обґрунтованими такі доводи апелянта, оскільки статтею 241-1 КЗпП України передбачено, що строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.

Таким чином, при попередженні ОСОБА_1 про наступне вивільнення 22.10.2018р. у відповідача виникає право на його звільнення з 22.12.2018р.

При вирішенні спору колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 08.11.2018р. по справі № 815/7012/13-а, згідно якої порушення строку попередження працівника про звільнення не є достатньою підставою поновлення працівника на роботі в судовому порядку. У такому випадку суд може змінити дату звільнення працівника, зарахувавши строк попередження в період роботи з виплатою працівнику заробітної плати за цей час.

Однак, при зверненні до суду першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 не заявляв вимог щодо зміни дати його звільнення, а тому, з урахуванням положень ст.308 КАС України, колегія суддів не вбачає підстав для прийняття рішення про зміну дати звільнення позивача.

На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та надана їм належна правова оцінка. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги та скасування рішення від 24.05.2019р. суд апеляційної інстанції не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 30 вересня 2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Судді: А.І. Бітов

І.Г. Ступакова