Справа № 420/374/19
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2019-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/374/19
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів Шляхтицького О.І., Єщенка О.В.

за участю секретаря Гошуренко К.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді,

У С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, після уточнення позовних вимог (06 березня 2019), просив суд: визнати протиправним та скасувати пункту 2 наказу Міністерства оборони України №9КП від 11 січня 2019, щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 (надалі ОСОБА_1 , позивач), начальника відділу розквартирування військ і землекористування заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; - визнати протиправним та скасувати наказу Міністерства оборони України №47 від 01 лютого 2019, в частині звільнення позивача, начальника відділу розквартирування військ і землекористування заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, з військової служби за службовою невідповідністю; - поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу розквартирування військ і землекористування заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказав на те, що наказ Міністерства оборони України №9КП від 11 січня 2019 - є протиправним, оскільки, у ньому не зазначено: якими конкретно протиправними діями вчинено правопорушення, наявність причинного зв`язку між такими діями та подією, з приводу якої застосовано дисциплінарне стягнення; вимог чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожного з осіб, причетних до констатованого в оскаржуваному наказі правопорушення; форми вини (навмисно чи з необережності) та мотивів протиправної поведінки військовослужбовця, його ставлення до скоєного; умов та причин, що сприяли правопорушенню. В порушення статті 40 Кодексу законів про працю України, позивача було звільнено з військової служби у період його тимчасової непрацездатності.

За наслідками розгляду адміністративного позову Одеським окружним адміністративним судом 15 травня 2019 ухвалено рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що: - невикористання протягом 2018 фінансового року коштів на будівництво та капітальний ремонт військових об`єктів, призвело до втрат фінансового ресурсу у сумі 46426580 грн. 50 коп., виділеного Міністерству оборони України з Державного бюджету України, при зареєстрованій кредиторській заборгованості у 45200000 гривень; - ні у тексті позовної заяви, ні під час судового розгляду справи, ОСОБА_1 , неефективні управлінські рішення та невикористання коштів на будівництво та капітальний ремонт військових об`єктів, які слугували підставами для прийняття оскаржуваних наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення позивача у запас через службову невідповідність, жодним чином не пояснено та не спростовано; - позивачем при зверненні до суду не надано доказів на підтвердження обставин протиправної діяльності відповідача та прийнятих ним рішень, що слугувало б підставами для скасування оскаржуваних наказів; - дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень; - накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку, було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 , посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове про задоволення позову.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач зазначив, що: судом не застосовано до спірних правовідносин ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV, відповідно до якої під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, тобто не враховано досвід роботи ОСОБА_1 , тривалість військової служби; - судом не застосовано ст. 15 ч. 2 ст. 57 Бюджетного кодексу України, оскільки не використана сума грошових коштів у розмірі 46426580 грн. 50 коп. була повернута до бюджету та використана для покриття відповідних витрат, тобто збитків Державному бюджету діями позивача нанесено не було; Одеський окружний адміністративний суд при прийнятті оскаржуваного рішення надав правову оцінку наказу відповідача від 28 грудня 2018 №309 «Про організацію підготовки та здійснення витрат по капітальному будівництву, ремонту та реконструкції на 2019 рік», який не був залучений до матеріалів справи та не досліджувався судом; суд не прийняв до уваги та не дослідив того, чи не пов`язана вина позивача у неповному використанні коштів з бездіяльністю інших осіб; висновок суду про відсутність обов`язку командира призначати службове розслідування, не відповідає приписам ч.1 ст. 84 Дисциплінарного статуту та п. 1 розділу ІІ «Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» затвердженого наказом Міністерства Оборони України №608 від 21 листопада 2017; - суд не надав правової оцінки наказу №9кп від 11 січня 2019 з якого не вбачається, на підставі яких конкретно матеріалів, документів вина позивача є доведеною, оскільки службове розслідування не проводилось, у позивача не відбирались пояснення, у зв`язку з чим він не мав можливості довести свою невинуватість; - судом не застосовано положення ч.3 ст. 40, ч.1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, яка врегульовує питання пов`язані зі звільненням робітника у період тимчасової непрацездатності. Спеціальним законодавством, як то: Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25 березня 1992; Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України №551-XIV від 24 березня 1999 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»; Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України №548-XIV від 24 березня 1999, Указом Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» №1153-2008 від 10 грудня 2008, ці правовідносини не врегульовано; - висновок суду першої інстанції про продовження проходження ОСОБА_1 військової служби після прийнятих наказів про його звільнення не відповідають дійсності. На посаду, яку обіймав позивач призначено іншу особу ОСОБА_2 .

У відзиві на апеляційну скаргу Міністерство оборони України спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з`ясовані обставини, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із ч.2 ст.2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, у тому числі громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч.3 ст.2 Закону №2232-XII).

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються Законом №2232-XII та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24 березня 1999 року.

Статтею 16 Статуту №548-XIV встановлено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України ( 254к/96-ВР ) та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно статті 37 Статуту №548-XIV військовослужбовець, зокрема, зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Статтею 59 Статуту №548-XIV, крім іншого встановлено, що командир (начальник) зобов`язаний знати стан справ у дорученій йому військовій частині, на кораблі (у підрозділі), ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, бойову та іншу техніку, озброєння, що є в частині, на кораблі (у підрозділі), вміло керувати військовою частиною, кораблем (підрозділом) як у повсякденному житті, так і під час виконання бойових завдань; постійно вдосконалювати особисту підготовку; завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності; встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові).

Статтями 26 та 27 Статуту №548-XIV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

За приписами преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного Статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив дійсну військову службу у Збройних Силах України на посаді начальника відділу розквартирування військ та землекористування-заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління. На військовій службі перебуває з 1981 року.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №1221 від 23 грудня 2016, полковника запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначено начальником відділу розквартирування військ і землекористування заступником начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України.

Наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (по стройовій частині) №74 від 29 березня 2017, на ОСОБА_1 тимчасово покладено обов`язки начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

21 серпня 2018, окремим дорученням начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №303/3/18/1144, від начальників територіальних квартирно-експлуатаційних управлінь вимагалося, зокрема, вжиття невідкладних заходів, щодо якнайшвидшого взяття фінансових зобов`язань відповідно до Плану будівництва, реконструкції та капітального ремонту військових об`єктів на 2018 рік; забезпечення постійного моніторингу заходів, що вживаються по кожному з об`єктів, включених до Плану на 2018 рік, та у випадку виявлення ризиків не використання (або неповного використання) фінансового ресурсу невідкладно доповідати про такі випадки разом з пропозиціями по перерозподілу коштів.

10 листопада 2018 року, дорученням т.в.о. заступника начальника Головного управління-Головного інженера Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, від начальників ТКЕУ, вимагалося вжиття заходів щодо завершення процедур закупівель і укладання договорів, забезпечення взяття бюджетних зобов`язань до кінця року та використання 100 відсотків коштів загального та спеціального фондів.

З метою забезпечення повного використання виділеного на 2018 рік фінансового ресурсу, за результатами щоквартального аналізу стану фінансово господарської діяльності підпорядкованих квартирно-експлуатаційних органів, у наказах начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління ЗС України, начальнику Південного ТКЕУ було визначено завдання щодо забезпечення своєчасного та повного взяття зобов`язань та використання коштів, а саме:

в абзаці 2 підпункту 12.2 наказу «Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів у першому півріччі 2018 року» № 283 від 29 серпня 2018;

в абзаці 6 пункту 15 наказу начальника Головного управління «Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів за дев`ять місяців 2018 року» №381 від 15 листопада 2018.

Окремим дорученням першого заступника Міністра оборони України № 70/з/76 від 03 грудня 2018, згідно узагальненого графіку взяття зобов`язань та використання коштів у 2018 році, Головному квартирно-експлуатаційному управлінню, як відповідальному за формування та виконання бюджетних програм (підпрограм) за напрямком використання «Будівництво та капітальний ремонт», визначено завдання забезпечити взяття зобов`язань та використання коштів до кінця 2018 року, а також попереджено керівників структурних підрозділів Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України про персональну відповідальність у випадку неповного використання коштів за результатами бюджетного року.

Відповідно до Узагальненого графіку, затвердженого першим заступником Міністра оборони України 03 грудня 2018, за напрямком Будівництво та капітальний ремонт були встановлені поетапні терміни взяття зобов`язань та використання коштів до кінця року, а саме до 28 грудня 2018.

З метою оперативного прийняття рішень відносно повного використання бюджетних коштів начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, відповідно до доручення №303/5/18/2762 від 10 грудня 2018, зобов`язано начальника Південного ТКЕУ щоденно надавати інформацію про взяття зобов`язань та про стан використання коштів.

Окремим дорученням Міністра оборони України № 22407/3 від 19 грудня 2018, з метою недопущення повернення коштів у дохід державного бюджету, Головному квартирно-експлуатаційному управлінню визначено завдання забезпечити невідкладне подання підпорядкованими квартирно-експлуатаційними підрозділами платіжних документів на оплату до органів Державної казначейської служби, а також попереджено про персональну відповідальність за неефективне використання коштів за результатами бюджетного року.

Однак, виділені Південному ТКЕУ у 2018 році бюджетні кошти за напрямками: будівництво (реконструкція) та капітальний ремонт; будівництво (придбання) житла для військовослужбовців; за іншими напрямками квартирно-експлуатаційного забезпечення, у тому числі відшкодування комунальних послуг споживачам у повному обсязі не були використані, що призвело до списання залишків коштів з рахунків у загальній сумі 46 426 580,50 гривень.

Вказане підтверджуються довідкою Південного ТКЕУ та звітами про заборгованість за бюджетними коштами (форма №7д) станом на 01 січня 2019 (т.І, а.с.138-150).

Пунктом 2, Наказу Міністерства Оборони України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №9КП від 11.01.2019 року, за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 16, 37, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині сумлінного виконання військового обов`язку, виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою, неухильного виконання відданого йому наказу у визначений термін, не встановлення у ввіреному підрозділі внутрішнього порядку, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, начальника відділу розквартирування військ і землекористування - заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковника ОСОБА_1 наказано звільнити з військової служби за службовою невідповідністю

Згідно з посадовими (функціональними) обов`язками, затвердженими наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України № 300 від 09 листопада 2016, начальник Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління відповідає за:

своєчасне та якісне виконання завдань квартирно-експлуатаційного забезпечення військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій, дислокованих у межах відповідальності територіального квартирно-експлуатаційного управління;

фінансове планування потреб квартирно-експлуатаційного забезпечення, розподіл та цільове і ефективне використання бюджетних асигнувань, що виділяються на квартирно-експлуатаційне забезпечення Збройних Сил України, на рівні розпорядника коштів другого та третього ступенів (т.І, а.с.176-185).

Як передумова встановлення в майбутньому не використання бюджетних коштів та порушення бюджетного законодавства Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, зокрема, його керівником ОСОБА_1 , в рішенні суду першої інстанції зазначено, про наявність в матеріалах справи, складених Головним Управлінням державної казначейської служби України в Одеській області, протоколів про порушення бюджетного законодавства (т.І, а.с.186-195).

Однак, аналіз вказаних документів спростовує ці твердження. В протоколах зазначено про недоліки в роботі позивача пов`язані з неподанням документів про фактичне виконання робіт, та недотримання вимог щодо оформлення поданих документів, тобто зауваження щодо поточної роботи з документами, а не діяльність ОСОБА_1 по використанню бюджетних коштів.

Відмовляючи позивачу у задоволенні адміністративного позову, в основу судового рішення суд першої інстанції поклав твердження відповідача про те, що ОСОБА_1 має низку дисциплінарних стягнень: «догану» - оголошену 21 лютого 2018, начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України; «догану» - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від №81 від 02 березня 2018; "сувору догану - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №229 від 12 липня 2018 ; «догану» - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України № 283 від 29серпня 2018; «сувору догану» - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №306 від 17 вересня 2018; «догану» - оголошену наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №319 від 25 вересня 2018; наказом Міністра Оборони України №494 від 14 серпня 2018, раніше накладене дисциплінарне стягнення «догана» оголошене наказом Міністерства оборони України №2КП д.с.к. від 02 жовтня 2017 знято (т.І, а.с.195-199). При цьому, суд пов`язує наведені вище дисциплінарні стягнення з оскаржуваними позивачем - пунктом 2, наказу Міністерства Оборони України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №9КП від 11 січня 2019.

Однак Одеський окружний адміністративний суд не звернув увагу на ту обставину, що ОСОБА_1 притягнено до дисциплінарної відповідальності не за систематичне невиконання своїх посадових обов`язків, а за неналежне виконання конкретних службових обов`язків, а саме: порушення вимог статей 11 Загальні обов`язки військовослужбовців, 16 Загальні обов`язки військовослужбовців, 37 Порядок віддання й виконання наказів, 59 Загальні обов`язки командирів (начальників) Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, в частині: сумлінного виконання військового обов`язку, виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою, неухильного виконання відданого йому наказу у визначений термін, не встановлення у ввіреному підрозділі внутрішнього порядку, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України (т.І, а.с.81-84).

Наведене вище підтверджується і наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №47 від 01 лютого 2019 де на підставі накладеного Міністром оборони України дисциплінарного стягнення, начальника відділу розквартирування військ і землекористування заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - звільнено з військової служби у запас за пунктом «д» - через службову невідповідність. (т.І, а.с.118).

Не може суд апеляційної інстанції погодитись і з висновком суду попередньої інстанції, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку, було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Частиною 3 ст. 5 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» передбачено, що: «Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків».

Згідно до ст. ст. 84, 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» « 84 Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини».

« 86. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби».

Системний аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що службове розслідування проводиться не кожного разу, а тільки у випадку необхідності уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини особи. Тобто у випадку, коли у командира відсутні сумніви щодо об`єктивної та суб`єктивної сторони дисциплінарного проступку.

Як убачається з пункту 2 оскаржуваного наказу №9КП від 11 січня 2019 Міністерства Оборони України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності: за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 16, 37, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині сумлінного виконання військового обов`язку, виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою, неухильного виконання відданого йому наказу у визначений термін, не встановлення у ввіреному підрозділі внутрішнього порядку, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України. При цьому, в описовій частині, що відноситься до всіх суб`єктів прийнятого рішення, зазначено про причини неефективних управлінських рішень та низького рівня організації діяльності деяких військових посадових осіб, що призвели до неналежного виконання ними наказів та доручень керівництва несвоєчасне реагування на загрозу невикористання протягом 2018 фінансового року коштів на будівництво та капітальний ремонт військових об`єктів, що призвело до втрат фінансового ресурсу виділеного Міністерству оборони України.

Оскільки службове розслідування щодо наведених тверджень, на час прийняття наказу не проводилося, цей висновок базується виключно на даних викладених в довідці щодо списаних невикористаних коштів в бюджет в 2018 році Південного ТКЕУ та звіті про заборгованість за бюджетними коштами (форма №7д) станом на 01 січня 2019 (т.І, а.с.138-150).

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що крім того, що службове розслідування, на час прийняття наказу не проводилось, будь-яких пояснень, у зв`язку з притягненням до дисциплінарної відповідальності, у позивача не відбиралось та обставини, які потягли за собою невикористання бюджетних коштів, не з`ясовувались. Як наслідок, в наказі не зазначено про обставини скоєння саме позивачем дисциплінарного проступку, ступеня його вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Наведений висновок суду апеляційної інстанції повністю підтверджується Актом службового розслідування від 02 лютого 2019 призначеного за наказом №8 від 10 січня 2019 Начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України та затвердженого ним 08 лютого 2019.

В дослідженому судом апеляційної інстанції наказі зазначено, що службове розслідування призначається: «З метою уточнення причин і умов, що сприяли невиконанню вимог доручень керівництва Міністерства оборони України та Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України щодо взяття зобов`язань та використання бюджетних коштів у визначені терміни Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, а також ступеня вини посадових осіб…».

Тобто, до прийняття наказу №9КП від 11 січня 2019 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, і після прийняття наказу №47 від 01 лютого 2019 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю, Міністерством оборони України було прийнято рішення про з`ясування обставин скоєння позивачем дисциплінарного проступку, ступеня його вини.

Зважаючи на з`ясовані обставини суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що відповідач не повідомив Одеський окружний адміністративний суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, про факт призначення 10 січня 2019 службового розслідування стосовно з`ясування причин і умов, що сприяли невиконанню вимог керівництва Міністерства оборони України Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням щодо взяття зобов`язань та використання бюджетних коштів у визначені терміни, а також встановлення ступеня вини посадових осіб.

Дослідивши текст матеріалів службового розслідування, суд апеляційної інстанції не виключає, що встановлені підчас службового розслідування обставини могли вплинути як на прийняті посадовими особами Міністерства оборони України рішення так і на висновки суду по справі.

Так у висновках Акту службового розслідування від 02 лютого 2019 зазначено: «Неповне використання фінансового ресурсу у 2018 році (Південним ТКЕУ) обумовлене як об`єктивними так і суб`єктивними причинами.

Причинами та умовами, які призвели до неповного використання Південним ТКЕУ фінансового ресурсу стали:
- неналежне виконання вимог Бюджетного кодексу України, Закону України «Про державний бюджет України на 2018 рік», Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 №228, наказу Міністерства фінансів України від 28 січня 2002 №57 «Про затвердження документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету», наказів начальника Головного управління, а саме абзаці 3 підпункту 15.2 наказу начальника Головного управління від 11 червня 2018 №193 «Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів у першому кварталі 2018 року», абзаці 3 підпункту 12.2 наказу начальника Головного управління від 29 серпня 2018 №283 «Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів у першому півріччі 2018 року», та абзаці 6 пункту 15 наказу начальника Головного управління від 15 листопада 2018 №381 «Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів за дев`ять місяців 2018 року», окремого доручення Міністра оборони України від 19 грудня 2018 № 22407/з, окремого доручення першого заступника Міністра оборони України від 03 грудня 2018 №70/з/76, доручень начальника Головного управління від 21 серпня 2018 № 303/3/12/1144 та від 10 грудня 2018 № 303/5/18/2762, доручення ТВО заступника начальника Головного управління - головного інженера Головного управління від 10 листопада 2018 № 303/3/12/1648/2;

- невиконання підрядними організаціями умов договорів підряду у визначені в договорах терміни, що призводило до укладання додаткових угод та обумовило необхідність внесення змін до кошторисних призначень за ними;

- неефективність заходів, вжитих посадовими особами Південного ТКЕУ, спрямованих на організацію контролю за виконанням графіків виконання робіт за договорами підряду на будівництво (реконструкцію) та капітальний ремонт військових об`єктів протягом листопада-грудня 2118 року;

- неефективні управлінські рішення керівництва Південного ТКЕУ у використанні виділеного фінансового ресурсу, передбаченого на виконання заходів з будівництва (реконструкції) та капітального ремонту, використання значної кількості обсягу якого здійснювалось протягом останніх двох місяців, що в свою чергу призвело до перезавантаженості роботи ГУДКСУ в Одеській області;

- слабкий контроль з боку посадових осіб Південного ТКЕУ, спрямованих на забезпечення належної організації роботи з ГУДКСУ в Одеській області;

- неналежна організація виконання вимог наказів начальника Головного управління від 11 червня 2018 №193 «Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів у першому кварталі 2018 року», від 29 серпня 2018 №283 «Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів у першому півріччі 2018 року», від 15 листопада 2018 №381 «Про результати фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних органів за дев`ять місяців 2018 року» в частині забезпечення своєчасного та повного взяття зобов`язань та використання коштів, а також доручень керівництва Головного управління від 21 серпня 2018 №303/3/12/1144 та від 10 листопада 2018 №303/3/12/1648/2;

- порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України тимчасово виконуючим обов`язки начальника Південного ТКЕУ полковником Литвинюком І.П., заступником начальника управління головним інженером Південного ТКЕУ полковником Підгаєцьким Ю.Я., начальником відділу капітального будівництва та ремонту Південного ТКЕУ полковником Гаврилюком С.І., начальником відділу капітального будівництва житла Південного ТКЕУ підполковником Омельченком І.В., помічником начальника управління з фінансово-економічної роботи начальником фінансово-економічного відділу Південного ТКЕУ підполковником ОСОБА_4 ».

Наведене вище дає підстави для висновку, що службовим розслідуванням було встановлено не тільки низка недоліків в несенні служби ОСОБА_1 , а і об`єктивні причини, за яких позивач не міг у повній мірі та вчасно виконати покладені на нього обов`язки.

Так комісією було виявлено не рівномірне фінансування, відсутність узгодженої роботи фінансового органу та ГУДКСУ, надмірна завантаженість ГУДКСУ, невиконання підрядниками умов договорів, а саме, списання коштів до державного бюджету (та кредиторська заборгованість) виникли з декількох причин:

відповідно до визначених завдань керівництвом Міністерства оборони України, з метою 100% використання виділеного фінансового ресурсу та недопущення списання коштів у дохід держави, Головним квартирно-експлуатаційним управлінням Збройних Сил України неодноразово вносились зміни до планів будівництва та переліку житлових об`єктів, які передбачається фінансувати у 2018 році за рахунок коштів бюджетної програми 2101190 «Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України». Так рішеннями Міністерства оборони України були затверджені зміни №1344/з/34 від 18 грудня 2018 та 29 грудня 2018 до Плану будівництва (реконструкції) та капітального ремонту об`єктів загальновійськового, комунального і спеціального призначення Збройних Сил України на 2018 рік за бюджетною підпрограмою Квартирно-експлуатаційне забезпечення КПКВ 2101020/2, які надійшли на опрацювання лише 19 грудня 2018, фактично за п`ять робочих днів до кінця фінансового року та, відповідно, 29 грудня 2019 після закінчення бюджетного року що призвело до обмеження часу для оформлення додаткових угод (218 шт.) до договорів: підряду, технічного і авторського нагляду; внесення змін до титулів будов (29 шт.) об`єктів будівництва та;в 'подальшому подачі відкоригованої документації до казначейської служби для реєстрації нових юридичних та фінансових зобов`язань;

кошти у сумі 6 756 097 тис. грн., відповідно до зазначених змін №1344/з/34 від 18 грудня 2018 надійшли до Південного ТКЕУ 27 грудня 2018;

в останній тиждень 2018 року проведено коригування своїх планів на суми які були не використані КЕВ, КЕЧ (районів), загальна сума цих змін становила 3 408,7287 тис. грн.;

в грудні 2018 року було підготовлено та проведено конкурсних торгів по вісімнадцяти об`єктах будівництва на суму 229 280,48886 тис. грн. При цьому, як зазначено в Акті службового розслідування, ключовою причиною не проведення оплат стало: те що в ГУДКСУ в Одеській області обсяги Південного ТКЕУ (710 186,598 тис. грн.) опрацьовувалися одним інспектором, який повністю фізично не встиг провести оплату значної кількості документів.

Разом з тим, під час проведення службового розслідування факти подання відділом капітального будівництва та ремонту Південного ТКЕУ неякісно І відпрацьованих документів підтвердилися частково.

Також, в ході розслідування встановлено, що із загальної суми коштів в сумі 47 930 007,90 грн. (КПКВ 2101020) списаних в дохід держави залишок не взятих фінансових зобов`язань станом на 01 січня 2018 становив 332736 грн. 51 коп. При тому, що стосовно не взятих фінансових зобов`язань за укладеними договорами за всіма актами виконаних робіт, які були надані до фінансово-економічного відділу, за актами прийому передачі, було підготовлено необхідні платіжні документи та надано їх до ГУДКСУ у Одеській області для проведення оплати.

Однак, органом Держказначейства оплата зазначених документів здійснена не була, а також не були зареєстровані юридичні та фінансові зобов`язання.

На переконання членів комісії основною причиною невикористання коштів стало подання в порушення вимог п. 2.3 наказу Міністерства фінансів України від 02 березня 2012 № 309 «Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби» Південним ТКЕУ великої кількості документів на оплату до органу Держказначейства саме в останні дні завершення бюджетного року.

Комісія окремо відмітила, що т.в.о. начальника Південного ТКЕУ полковником ОСОБА_1 на нарадах щоденно деставились завдання відповідальним за напрямками використання коштів щодо використання виділеного фінансового ресурсу в повному обсязі та своєчасної реєстрації зобов`язань в органах Держказначейства.

Крім того, з метою використання коштів в повному обсязі, за вих. №303/22/6/987 від 11 грудня 2018 до підлеглих установ було доведено вимоги вказівки Начальника 27 управління (по фінансуванню військових частин та установ центрального підпорядкування) від 04 грудня 2018 №36 «Щодо організації виконання заходів, пов`язаних із завершенням бюджетного року».

Отже, зважаючи на все вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що не використання фінансового ресурсу в повному обсязі, т.в.о. начальника Південного ТКЕУ полковником Литвинюком І.П., який, до речі становить 3,5 процентів (47930007 грн. 90 коп.) від загальної суми грн.), здебільшого було пов`язано з об`єктивними причинами, вирішення яких не залежало від його ставлення до службового і військового обов`язку, і саме вони мали значний вплив на обсяги виконання завдань, доручених за посадою.

Згідно до п.1, 2 ч.1 ст. 317 КАС України: «Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є : 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими».

Зважаючи на те, що при прийнятті рішення від 15 травня 2019 Одеський окружний адміністративний суд неповно з`ясував обставини, що мали значення для справи, визнав встановленими недоведені обставини, що мають значення для справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати це рішення повністю та ухвалити нову постанову суду про задоволення адміністративного позову у повному обсязі.

Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Міністерства оборони України №9КП від 11 січня 2019, щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 начальника відділу розквартирування військ і землекористування заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України №47 від 01 лютого 2019, в частині звільнення позивача, начальника відділу розквартирування військ і землекористування заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, з військової служби за службовою невідповідністю.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу розквартирування військ і землекористування заступника начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня виготовлення повного судового рішення.

Повне судове рішення виготовлено 27 вересня 2019.

Суддя-доповідач:

Судді: