Справа № 520/8684/18
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2019-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

24 вересня 2019 року

Київ

справа №520/8684/18

адміністративне провадження №К/9901/21923/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді Мартинюк Н.М.,

суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Івашка О.Л.,

представника відповідачів - ГУ МВС України в Харківській області, ГУ НП в Харківській області - Биковченко Н.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року (головуючий суддя - Горшкова О.О.)

і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року (головуючий суддя - Ральченко І.М., судді - Катунов В.В., Бершов Г.Є.)

у справі №520/8684/18

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа: Міністерство внутрішніх справ України,

про поновлення на посаді й зобов`язання вчинити дії.

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у жовтні 2018 року звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (далі - «ГУ МВС України в Харківській області»), Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (далі - «Харківський РВ ГУ МВС України в Харківській області»), Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - «ГУ НП в Харківській області»), третя особа: Міністерство внутрішніх справ України (далі - «МВС України»), в якому просив:

- визнати незаконним звільнення дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 /М-131385/ з 17 серпня 2018 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (скорочення штатів) та скасувати наказ про його звільнення;

- поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області;

- зобов`язати ГУ МВС України в Харківській області та ГУ НП у Харківській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 22 жовтня 2015 року і прийняти його на службу в органи Національної поліції в Харківській області за аналогічною посадою, що заміщується у відповідності до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (враховуючи невиконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року у справі №820/11676/15 щодо поновлення ОСОБА_1 на публічній службі);

- зобов`язати ГУ МВС України в Харківській області, Харківський РВ ГУ МВС України в Харківській області сплатити податки, збори та інші обов`язкові платежі з грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, нарахованого ОСОБА_1 за період з 6 листопада 2015 року до дня поновлення на роботі;

- стягнути з ГУ МВС України в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 448133,09 грн;

- допустити виконання судового рішення до негайного виконання в частині поновлення на посаді і стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах виплат за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог, позивач вказав, що ГУ МВС України в Харківській області прийнято протиправний наказ від 17 серпня 2018 року №73 о/с, яким його було звільнено відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України в запас Збройних сил за пунктом 63 підпункту «г», що привело до порушення його трудових прав. Позивач, вважає, що суб`єкт владних повноважень належним чином не розглянув його заяву від 22 жовтня 2015 року, що також перешкодило йому перейти на службу в органи Національної поліції в Харківській області за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» (враховуючи невиконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року у справі №820/11676/15 щодо поновлення ОСОБА_1 на публічній службі).

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Харківський окружний адміністративний суд рішенням від 23 січня 2019 року, яке залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року (апеляційне провадження №5140/19), позов задовольнив частково:

- скасував наказ ГУ МВС України в Харківській області від 17 серпня 2018 року №73 о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області;

- зобов`язав ГУ МВС України в Харківській області розглянути по суті рапорт ОСОБА_1 від 22 жовтня 2015 року з прийняттям відповідного рішення;

- поновив ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області;

- стягнув з ГУ МВС України в Харківській області (в особі Ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 , грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 серпня 2018 року до 23 січня 2019 року;

- звернув до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах виплат за один місяць.

В задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що Законом України «Про національну поліцію» передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, зокрема прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 6 листопада 2015 року включно.

При прийнятті наказу про звільнення ГУ МВС України протиправно не запропонував позивачу жодної посади в новостворених органах Національної поліції. Суди визнали звільнення позивача таким, що порушило його право на працю в частині гарантій на зайняття певних посад у порядку, визначеному розділом ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Також суди дійшли висновку про необхідність поновити позивача на тій посаді та в тому органі, з якого він був протиправно звільнений. Суди не взяли до уваги доводи позивача про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу йому необхідно обчислювати в межах діючого аналогічного грошового забезпечення працівника поліції у званні «офіцер поліції» відповідно до посади дільничного офіцера поліції, оскільки відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 грудня 1995 року №100, обчислення середньої заробітної плати, у тому числі тієї, яка виплачується за час вимушеного прогулу, здійснюється з розрахунку середньої заробітної плати за останні два місяці роботи.

Крім того, суди зазначили, що відповідачі не обмежені обов`язком працевлаштувати працівника міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції на тотожній посаді, яку він обіймав в органах внутрішніх справ. Законодавцем встановлено право суб`єкта владних повноважень запропонувати особі, яка виявила бажання проходити службу в поліції, рівнозначну, вищу або нижчу посаду. Суди встановили, що рапорт позивача про призначення його на посаду в органах Національної поліції у встановленому пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» не розглядався, а тому дійшли висновку про необхідність зобов`язати відповідачів розглянути рапорт позивача з прийняттям відповідного рішення.

Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 18 червня 2019 року (апеляційне провадження №5215/19) прийняв у цій справі додаткове рішення, яким відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 в частині зобов`язання ГУ МВС України в Харківській області, Харківський РВ ГУ МВС України в Харківській області сплатити податки, збори та інші обов`язкові платежі з грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, нарахованого ОСОБА_1 за період з 6 листопада 2015 року до дня поновлення на роботі, та стягнення з ГУ МВС України в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 448133,09 грн.

Додаткове рішення прийнято судом апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що судом першої інстанції у рішенні від 23 січня 2019 року не зазначено жодних підстав і мотивів щодо залишення зазначеної вище частини позовних вимог без задоволення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів (заперечень)

У касаційній скарзі позивач просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позову та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що його звільнення з органів внутрішніх справ було не тільки передчасним, а й таким, що порушило його право на працю в частині гарантій на зайняття певних посад у порядку, визначеному розділом ХІ Закону України «Про національну поліцію». Вважає, що ГУ МВС України в Харківській області і ГУ НП в Харківській області області мають надати йому рівнозначну посаду, яка не погіршує умови праці, які він мав станом на момент ще його першого звільнення 6 листопада 2015 року, працюючи на посаді дільничного інспектора міліції. Також скаржник зазначив, що ГУ МВС України в Харківській області при поновленні його на посаді не встановили складові розміру грошового забезпечення (оклад, надбавки тощо) та не нарахували грошового забезпечення з мотивів відсутності нормативного регулювання. Тому, на думку позивача, розрахунок слід проводити відповідно до довідки Головного управління статистики у Харківській області від 25 вересня 2018 року про розмір середньої заробітної плати з урахуванням встановлених вимог Порядку №100.

ГУ НП в Харківській області надало відзив на касаційну скаргу, яким просить судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що позивач поновлений на службі в ГУ МВС України в Харківській області, а тому його прийом на службу до поліції може здійснюватися виключно на підставі розділу VI Закону України «Про національну поліцію». Вважає позовну вимогу до ГУ НП в Харківській області спробою змінити встановлений законом порядок прийняття на службу в поліцію.

Харківський РВ ГУ МВС України в Харківській області надав відзив на касаційну скаргу, яким просить судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що вирішення питання подальшого проходження служби працівниками міліції, поновленими на службі в органах внутрішніх справ за рішеннями судів, відноситься до компетенції ліквідаційних комісій ГУ МВС України. Наразі МВС України і його територіальні органи, у тому числі і ліквідаційні комісії, не наділені повноваженнями щодо призначення особи на посади в органах та підрозділах Національної поліції України, процедура прийому на службу до якої визначена Законом України «Про національну поліцію» та передбачає здійснення його виключно на конкурсній основі.

Крім того, у відзиві зазначено, що позивач посилається на самостійно проведені розрахунки на підставі довідки Головного управління статистики у Харківській області про розмір середньої заробітної плати. Відповідач вважає ці посилання необґрунтованими, оскільки порядок та умови виплати грошового забезпечення працівників міліції були врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Також у відзиві зазначено, що грошове забезпечення позивачу не нараховувалось та не виплачувалось з огляду на те, що установа перебуває у стані припинення. Позивача поновили на посаді, але він не приступив до виконання службових обов`язків, оскільки нормативні акти щодо його службової діяльності та правові підстави для нарахування грошового забезпечення відсутні. Наголошує, що Харківський РВ ГУ МВС України в Харківській області перебуває в стані припинення своєї діяльності, на теперішній час процедура ліквідації триває.

Решта учасників справи не подали відзиву на касаційну скаргу.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 2 квітня 2007 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ і наказом ГУ МВС України від 26 червня 2013 року №228 о/с призначений на посаду дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин).

Згідно з наказом ГУ МВС України в Харківській області від 23 грудня 2014 року №601 о/с на підставі медичної довідки з 23 грудня 2014 року до 27 листопада 2015 року позивач перебував у відпустці по догляду за дитиною.

Наказом ГУ МВС України від 5 листопада 2015 року №594 о/с відповідно до пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - «Положення №114»), позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас через скорочення штатів з 6 листопада 2015 року.

ОСОБА_1 оскаржив зазначений наказ у судовому порядку.

Харківський окружний адміністративний суд постановою від 18 травня 2016 року у справі №820/11676/15 адміністративний позов задовольнив частково. Скасував наказ ГУ МВС України в Харківській області від 5 листопада 2015 року №594 о/с. Поновив позивача на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м.Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області. В частині поновлення на посаді позивача постанову суду звернуто до негайного виконання. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Харківський апеляційний адміністративний суд постановою від 15 листопада 2016 року скасував постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року в частині відмови в задоволенні адміністративного позову про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з прийняттям в цій частині нової постанови про стягнення з ГУ МВС України в Харківській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 2364,57 грн. В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року залишено без змін.

Наказом Голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Харківській області від 7 червня 2016 року №15 о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС У в Харківській області з 6 листопада 2015 року, що підтверджується записом у послужному списку позивача. Проте, фактично до робочого місця та виконання службових обов`язків позивача допущено не було.

Листом від 14 червня 2018 року ГУ МВС України в Харківській області позивача повідомлено, що Закон України «Про міліцію» та наказ МВС України від 31 жовтня 2007 року №499 втратили чинність, тому відсутні нормативні акти щодо регулювання службової діяльності ОСОБА_1 і нарахування йому грошового забезпечення. Крім того, зазначено, що функціональні обов`язки ОСОБА_1 , його робоче місце та графік роботи не можуть існувати у ліквідованому органі. Отже, відсутність посад, які замішуються особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ в ліквідованому ГУ МВС України, унеможливлює подальше використання ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ. У зв`язку з чим ОСОБА_1 було попереджено про подальше звільнення через скорочення штатів та запропоновано перейти у встановленому порядку на роботу (службу) в інші органи через проходження позивачем конкурсу на заміщення вакантних посад поліцейських у будь-якому регіоні України.

26 червня 2018 року позивач звернувся із заявою до Голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Харківській області, в якій просив:

- розглянути рапорт від 22 жовтня 2015 року як кандидата на посаду поліцейського відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», та рапорт від 13 липня 2016 року про бажання проходити службу в поліції, отриманий ГУ МВС України в Харківській області 14 липня 2016 року;

- повторно розглянути по суті його заяви від 13 липня 2016 року і від 28 листопада 2016 року;

- враховуючи його бажання проходити службу в органах поліції, запропонувати відповідну посаду поліцейського і видати наказ про призначення його на посаду поліцейського в органах поліції;

- виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 7 червня 2016 року до фактичного працевлаштування і виконати обов`язок щодо сплати податків і обов`язкових платежів із заробітної плати.

ГУ МВС в Харківській області листом повідомило позивача про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад у підрозділах ГУ НП в Харківській області і про те, що після повної ліквідації ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_1 буде звільнено через скорочення штатів. Також повідомило про те, що органи Національної поліції України не є правонаступниками органів міліції.

Згідно витягу з наказу ГУ МВС України в Харківській області від 17 серпня 2018 року №73 о/с, позивача повторно звільнено у запас Збройних Сил України з 17 серпня 2018 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пункт 1 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію»: Цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:

1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Пункт 8 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положення Закону України «Про національну поліцію»: З дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пункт 9 Розділу Прикінцевих та перехідних положення Закону України «Про національну поліцію»: Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положення Закону України «Про національну поліцію»: Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Пункт 4 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положення Закону України «Про національну поліцію»: До приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Підпункт «г» пункту 64 Положення №114: Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Абзац 1 пункту 24 Положення №114: У разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Стаття 235 Кодексу Законів про працю України: У разі винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - «Порядок №100»).

Абзац 1 пункту 2 Порядку №100: Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Абзац 3 пункту 2 Порядку №100: У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Абзац 1 пункту 8 Порядку №100: Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Абзац 2 пункту 8 Порядку №100: У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частин першої й четвертої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -«КАС України») суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Верховний Суд, аналізуючи приписи пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію», зауважує, що працівнику міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, гарантоване право бути прийнятим на службу до поліції за умови його відповідності вимогам до поліцейських та надання згоди на призначення на дану посаду, або у разі успішного проходження конкурсу.

Проте, надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції, неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад в даному органі.

Тобто, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, а саме - ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу, і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту «г» пункту 64 Положення №114.

Стосовно другого з наведених вище випадків - то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

Отже, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону України «Про національну поліцію» і звільнення особи за скороченням штатів.

Суд зауважує, що згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 жовтня 2011 року у справі №21-327а11, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Одночасно, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої було незаконно звільнено.

Приписами пункту 24 Положення №114 передбачено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, які були незаконно звільнені поновлюються на попередній посаді.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а.

Крім того, Верховний Суд вважає за необхідне вказати, що, з огляду на приписи частини другої статті 77 КАС України, під час розгляду цієї справи відповідачами не надано жодних належних доказів, які б підтверджували пропонування позивачу посад в органах Національної поліції і його відмови від цих посад, що, в силу вищевикладеного, є порушенням приписів пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію». Крім того, відповідачами не спростовано належним чином факт звернення позивача з рапортом з приводу продовження служби в поліції.

З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що звільнення ОСОБА_1 з посади дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС У в Харківській області є протиправним, тому поновлення його на посаді є правомірним та обґрунтованим.

Верховний Суд зазначає, що, зважаючи на те, що відповідачами не вирішено питання щодо можливості проходження служби в поліції, волевиявлення щодо якого було заявлено позивачем, а також з метою повного та всебічного захисту порушених прав ОСОБА_1 , спричиненого незаконними звільненням, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо необхідності зобов`язання ГУ МВС України в Харківській області розглянути по суті рапорт ОСОБА_1 від 22 жовтня 2015 року з прийняттям відповідного рішення.

Разом з тим Верховний Суд погоджується з судами попередніх інстанцій, що вимога позивача про зобов`язання прийняти його на службу в органи Національної поліції за аналогічною посадою, що заміщується, у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» відноситься до виключних, дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень та розцінюється як вимога про втручання в дискреційні повноваження відповідача, що виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Верховний Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі №2340/3023/18.

Щодо позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 448133,09 грн, Верховний Суд зауважує наступне.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Водночас, суди попередніх інстанцій, скасовуючи наказ в частині звільнення позивача із займаної посади, зобов`язали ГУ МВС в Харківській області нарахувати й виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, проте без визначення його конкретного розміру.

Крім того, суди не надали правової оцінки тому, що позивач фактично не був допущений на робоче місце і не розглянули вимоги позивача про нарахування грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з першого звільнення до поновлення на посаді за рішенням суду.

З огляду на процесуальну обмеженість Верховного Суду у збиранні або розгляді нових доказів, визначену частиною другою статті 341 КАС України, а також наділення суду першої інстанції процесуальним правом щодо збору доказів, з метою встановлення дійсних фактичних обставин справи, Суд приходить до висновку про необхідність направлення справи до суду першої інстанції у вказаній частині на новий розгляд.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи наведене, Верховний Суд вважає за необхідне: скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій в частині зобов`язання нарахування й виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції у вказаній частині, в решті судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року в частині стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (в особі Ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 серпня 2018 року до 23 січня 2019 року скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий суддя Н.М. Мартинюк

Судді А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко