Справа № 160/3648/19
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2019-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 вересня 2019 року м. Дніпросправа № 160/3648/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника позивача: Малюк Є.М.,

представників відповідача: Любінецької Ю.В., Петровської А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпроазот»

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 червня 2019 року в адміністративній справі №160/3648/19 (суддя суду першої інстанції Маковська О.В), повне рішення складено 07.06.2019 року, за позовом Акціонерного товариства «Дніпроазот» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про скасування постанови від 05.04.2019 року №508 про накладення штрафу та здійснення заходів регулювання,-

в с т а н о в и в :

22.04.2019 року Акціонерне товариство «Дніпроазот» звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило: визнати протиправним та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у серах енергетики та комунальних послуг від 05.04.2019 року №508 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпроазот» за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії на здійснення заходів державного регулювання», винесену на підставі Акту, складеного за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства у сфері постачання та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії від 22.03.2019 року №102.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що оскаржувана постанова НКРЕКП є незаконною та необґрунтованою, у зв`язку із численними порушеннями відповідачем вимог законодавства України, які регламентують порядок, форму та зміст реалізації відповідних повноважень відповідними органами державної влади, а також невідповідністю висновків Акту перевірки, дійсним та фактичним обставинам спірних правовідносин, у зв`язку з чим, оскаржувана постанова, на думку позивача, підлягає скасуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 червня 2019 року в задоволенні адміністративного позову АТ «Дніпроазот» - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Апеляційна скарга фактичного обґрунтована доводами адміністративного позову. Також, позивач зазначив, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не повно та не всебічно встановлено обставини справи. Висновки суду першої інстанції щодо порушення позивачем п. 5 Порядку №491 у зв`язку з несплатою внесків на регулювання, розрахованих виходячи з бази нарахування у вигляді товарної продукції (обсягу коштів) від діяльності з виробництва теплової енергії, є безпідставними та незаконними. Суд першої інстанції не врахував та не дослідив належним чином подані позивачем докази з приводу того, що підприємство правомірно розрахувало суму внеску на регулювання як визначений відсоток від чистого доходу від продажу теплової енергії. Також, позивач вважає, що він дотримався структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії, а недофінансування ресурсів по статті витрати «Паливо» (газ) відбулось внаслідок економії за рахунок зниження вартості природнього газу для власного споживання (внутрішньозаводське споживання), у зв`язку з чим, позивача вказує на відсутність порушення пп.9 п. 3.2 Ліцензійних вимог №308. Також позивач наголошує, що відповідача відсутні повноваження при розгляді справи про правопорушення у сфері електроенергетики приймати рішення щодо зміни тарифу ліцензіата шляхом перегляду тарифу в бік зменшення на суму економії коштів ліцензіата, що склалася за статтями витрат. Більш того, прийняття такого рішення, на думку позивача свідчить про застосування до нього подвійної юридичної відповідальності за одне і те саме правопорушення.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що судом першої інстанції було правильно зазначено, що всі обсяги теплової енергії, що споживаються обладнанням (устаткуванням), яке не задіяне в технологічних процесах виробництва теплової енергії, або використовуються для виробництва іншої не ліцензованої діяльності виробника теплової енергії, або використовуються для провадження іншої неліцензованої діяльності виробника на території підприємства чи споживаються іншими суб`єктами господарювання на території ліцензіата, мають бути віднесені до корисного відпуску теплової енергії. Відповідач зазначає, що у результаті аналізу ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки виявлено відхилення фактичних витрат АТ «Дніпроазот» від планових показників, на підставі яких був розрахований та затверджений тариф на виробництво електричної енергії. Таким чином, передбачене Постановою №508 здійснення регулювання до скаржника шляхом надання доручення Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики підготувати та винести на відкрите засідання НКРЕКП проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для АТ «Дніпроазот» (для категорії споживачів «інші») повністю відповідає як Порядку №869, так і Методиці №991. Відповідач зазначає, що надання відповідного доручення є одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання, не санкцією, як на те вказує позивач. Дане доручення стосується лише структурного підрозділу НКРЕКП Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики. Разом з цим, підготовка проекту рішення, ще не є остаточним рішенням щодо перегляду тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії, та передбачає майбутнє обговорення та голосування за проект на комісії НКРЕКП з урахуванням всіх обставин, що склались, а тому Постанова №508 в частині п. 3 жодним чином не порушує права та інтереси позивача.

Від позивача на адресу суду надійшли пояснення, в яких він зазначає, що НКРЕКП не має відповідних повноважень щодо здійснення державного регулювання, моніторингу та контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері комунальних послуг щодо діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії. Таким чином, на думку позивача, постанова №508 є протиправною та підлягає скасуванню.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 11.03.2019 року по 22.03.2019 року відповідачем було проведено планову виїзну перевірку щодо виконання позивачем Умов та правил (ліцензійні умови) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 26.04.2006 року №540 (далі - Ліцензійні умови №540) та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 22.03.2017 року №308 (далі - Ліцензійні умови №308).

Перевірку проведено відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2018 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.11.2018 року №1584 (зі змінами), на підставі постанови НКРЕКП від 18.12.2018 року №1964 Про проведення планових виїзних перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у І кварталі 2019 року та на підставі посвідчення на перевірку від 07.02.2019 року №70.

За результатами перевірки складено Акт від 22.03.2019 №102 планової виїзної перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері теплопостачання та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (далі - Акт №102).

За результатами розгляду Акту №102 на засіданні Комісії 05.04.2019 року прийнято постанову НКРЕКП №508 Про накладення штрафу на АТ ДНІПРОАЗОТ за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії та здійснення заходів державного регулювання згідно якої:

1. Відповідно до п.11 та 12 ч.1 ст.17, ст..22 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг накладено штраф у розмірі 17 000 грн. за порушення:

- п.3.1 гл.3 Ліцензійних умов № 308 щодо дотримання вимог законів України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Про теплопостачання, інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері теплопостачання, а саме п.2.2 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 1-НКРЕ (місячна) Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії, затвердженої постановою НКРЕ від 04.10.2012 року №1257, щодо надання щомісяця (до 15 числа місяця, наступного після звітного) поштою на паперовому носії та електронною поштою до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП звітності за формою №1-НКРЕ (місячна), п. 2.3 та п.2.7 Інструкції щодо заповнення форми звітності N 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії, затвердженої постановою НКРЕ від 04 жовтня 2012 року N 1257, щодо надання щокварталу (не пізніше 25 числа наступного місяця після звітного періоду) поштою на паперовому носії та електронною поштою до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП звітності за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) та забезпечення ліцензіатом достовірності інформації, зазначеної ним у формі звітності N 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна);

- п.п.5 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 щодо виконання рішень органу ліцензування у строки, встановлені відповідним рішенням, а саме: п.2 постанови НКРЕКП від 22.03.2017 року №308 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання у частині подання до органу ліцензування документів та відомостей, визначених ч.3 ст.15 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності, протягом двох місяців з дня набрання чинності цією постановою;

- п.п.9 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 щодо дотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії;

- п.п.22 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 у частині надання до органу ліцензування документів та звітності, необхідних для виконання органом ліцензування своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені органом ліцензування.

2. Відповідно до п.1 ч.1 та п.1 ч.2 ст.17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано позивача:

- сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І IV квартали 2018 року у сумі 171 601,86 грн.;

- подати до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області уточнену звітність за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за січень-грудень 2016 року та січень - грудень 2017 року.

3. Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до п.1, 13 ч.1 та п.1 ч.2 ст. 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ст.20 Закону України Про теплопостачання, п.4.14 Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установах, , затверджених постановою НКРЕКП від 01.08.2017 року №991, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для АТ Дніпроазот шляхом його зміни в бік зменшення на суму економії коштів, що склалася за статтями витрат тарифів на виробництво теплової енергії у2015 2018 роках, у розмірі 55 432, 31 тис. грн.. без ПДВ.

Не погодившись з постановою НКРЕКП №508 Про накладення штрафу на АТ ДНІПРОАЗОТ позивач звернувся з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що постанова НКРЕКП №508 прийнята із дотриманням вимог норм чинного законодавства, позивачем не спростовано висновків контролюючого органу по суті виявлених порушень, тому підстави для скасування оскаржуваної постанови відсутні.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Надаючи правову оцінку порушенням зазначеним в п.1 оскаржуваної постанови щодо своєчасного подання відповідної звітності суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Під час перевірки встановлено порушення позивачем п.2.2 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 1-НКРЕ (місячна) Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії, затвердженої постановою НКРЕКП від 04.10.2012 року №1257, щодо надання щомісяця (до 15 числа місяця, наступного після звітного) поштою на паперовому носії та електронною поштою до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП звітності за формою №1-НКРЕ (місячна), та п. 2.3 та п.2.7 Інструкції щодо заповнення форми звітності №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії, затвердженої постановою НКРЕ від 04 жовтня 2012 року №1257, щодо надання щокварталу (не пізніше 25 числа наступного місяця після звітного періоду) поштою на паперовому носії та електронною поштою до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП звітності за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) та забезпечення ліцензіатом достовірності інформації, зазначеної ним у формі звітності №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна). Вказані порушення відображені в акті перевірки на сторінці 57 58 (а.с. 93).

При цьому, матеріали справи не містять, а позивачем не надано доказів на спростування порушення позивачем вимог законодавства щодо своєчасного подання звітів про ліцензійну діяльність.

В п.1 оскаржуваної постанови зазначено про порушення позивачем п.п.5 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 щодо виконання рішень органу ліцензування у строки, встановлені відповідним рішенням, а саме: п.2 постанови НКРЕКП від 22.03.2017 року №308 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання у частині подання до органу ліцензування документів та відомостей, визначених ч.3 ст.15 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності, протягом двох місяців з дня набрання чинності цією постановою.

Так, відповідно до п.2 постанови НКРЕКП від 22.03.2017 року №308 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері теплопостачання лацензіати мають вести свою господарську діяльність у відповідності до вимог цієї постанови та подати до органу ліцензування документи та відомості, визначені ч.3 ст.15 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності, протягом двох місяців з дати набрання чинності цієї постанови, тобто до 19.07.2017 року.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем не виконано у визначені строки зазначені вище вимоги законодавства України. Лише в ході перевірки, листом від 15.03.2019 року №562/01-6 позивач надав до НКРЕКП зазначені відомості (а.с.133).

Відтак, у суду відсутні підстави вважати, що оскаржувана постанова є протиправною в цій частині.

Надаючи оцінку порушенню позивачу законодавства в частині дотримання структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на виробництво теплової енергії та визначення суми внеску на регулювання за І IV квартали 2018 року, що призвело до його несплати в повному обсязі, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п.9 п.3.2 гл.3 Ліцензійних умов №308 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися структури витрат згідно зі статтями, затвердженими у тарифі на транспортування теплової енергії.

Статтею13 Закону України «Про Національну комісію», що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі Закон №1540) передбачено, що платниками внесків на регулювання є суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

На виконання ст.13 Закону №1540 постановою НКРЕКП від 06.04.2017 року №491 було затверджено Порядок розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання (далі - Порядок).

Пунктом 2 Порядку визначено, що базою нарахування суми внеску на регулювання є чистий дохід платника внеску на регулювання від провадження діяльності, що регулюється НКРЕКП, за звітний квартал.

Враховуючи, що теплова енергія, яка виробляється на об`єктах енергетики металургійних комбінатів чи інших промислових підприємств, корисно використовується в інших технологічних процесах виробництва основної продукції цих підприємств, та є однією із складових собівартості виробництва інших товарів (послуг), такі ліцензіати мають визначати суму внеску на регулювання, як визначений відсоток від товарної продукції (обсягу коштів), отриманої від провадження ліцензованої господарської діяльності, що регулюється НКРЕКП.

Отже, всі обсяги теплової енергії, що споживаються обладнанням (устаткування), яке не задіяне в технологічних процесах виробництва теплової енергії, або використовуються для провадження іншої не ліцензованої діяльності виробника на території підприємства чи споживаються іншими суб`єктами господарювання на території ліцензіата, мають бути віднесені до корисного відпуску теплової енергії.

В свою чергу, під час перевірки встановлено, що протягом 2018 року позивач визначав суму чистого доходу для розрахунку внесків на регулювання, виходячи із обсягів реалізації теплової енергії споживачам за прямими договорами не враховуючи при цьому внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва, що призвело до сплати внесків на регулювання не в повному обсязі за І - IV квартали 2018 року.

На сторінці 53 Акту перевірки (а.с.91) зазначено, шо протягом 2018 року внески на регулювання сплачувались Позивачем 25.01.2018, 24.04.2018, 27.07.2018 та 30.10.2018, тобто у встановлений термін (протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним). Щоквартальні звіти Товариства про сплату внеску на регулювання за формою №20-НКРЕКП надавались до Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області також у встановлені терміни.

Сума доходу для розрахунку ставки внеску визначається відповідно до показників рядку 145 графи 5 Товарна продукція відповідних квартальних звітів за формами № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії та ставки внеску на регулювання, визначеної постановою НКРЕКП на відповідний квартал.

Відповідно до наданих Товариством звітів про сплату внеску на регулювання за формою №20-НКРЕКП сума чистого доходу для розрахунку внеску на регулювання за І - IV квартали 2018 року, визначена виходячи з обсягів реалізації теплової енергії споживачам за прямими договорами та не враховує внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва, що призвело до сплати внесків на регулювання не в повному обсязі за І - IV квартали 2018 року.

Загальна сума заборгованості по сплаті внесків на регулювання за 2018 рік становить 171 601,86 грн.

Перевіркою встановлено, що протягом 2015 2017 років позивач здійснював діяльність з виробництва теплової енергії із застосуванням тарифів на виробництво теплової енергії, розрахунок яких було здійснено відповідно до Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії, затверджений постановою НКРЕ від 12.10.2005 року №896, структура витрат діяльності з виробництва теплової енергії не затверджувалась.

Протягом 2018 року позивач здійснював діяльність з виробництва теплової енергії із застосуванням тарифів на виробництво теплової енергії, розрахунок яких було здійснено відповідно до Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП від 01.08.2017 року №991 та затверджено структуру витрат.

Недотримання структури витрат встановлено в частині, як недофінансування статей витрат, так і перевитрат фактичних витрат у порівняні з плановими, на підставі яких був розрахований та затверджений тариф на виробництва теплової енергії, скоригованих на обсяг фактичного відпуску теплової енергії.

Починаючи з 29.09.2017 року під час формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність з виробництва електричної та (або) теплової енергії на теплоелектроцентралях (далі - ТЕЦ), теплових електростанціях (далі - ТЕС) (крім виробництва електричної енергії за ціновими заявками) та когенераційних установках, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки з використанням альтернативних джерел енергії, та є ліцензіатами НКРЕКП застосовується Методика формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затверджена постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 01.08.2017 №991 (далі - Методика № 991), яка передбачає затвердження структури тарифу.

Відповідно до наданих АТ ДНІПРОАЗОТ звітів про сплату внеску на регулювання за формою №20-НКРЕКП сума чистого доходу для розрахунку внеску на регулювання за І - IV квартали 2018 року, визначена Ліцензіатом виходячи з обсягів реалізації теплової енергії споживачам за прямими договорами та не враховує внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва.

Проте, відповідно до положень Методики №991, до складу виробничої собівартості електричної та (або) теплової енергії включаються внески на регулювання, що розраховуються та сплачуються ліцензіатом відповідно до Порядку. При цьому розрахунки собівартості при формуванні тарифів на електричну та (або) теплову енергію здійснюються на весь обсяг корисно відпущеної електричної та (або) теплової енергії.

Абзацом 6 пункту 2.4 Методики №991 передбачено, що для врахування у тарифах коштів на виконання заходів інвестиційної програми ліцензіат подає до НКРЕКП інвестиційну програму відповідно до Порядку формування інвестиційних програм, а також розрахунки економічного ефекту від впровадження заходів інвестиційної програми (за можливості їх здійснення).

Економічний ефект від впроваджених заходів схваленої інвестиційної програми за попередні періоди враховується в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії на планований період. У разі необгрунтованого невиконання заходів, що передбачені інвестиційною програмою, НКРЕКП може прийняти рішення про вилучення зі структури тарифів на відпуск електричної та виробництво теплової енергії невикористаних коштів з додатковим вирахуванням відсотків за користування цими коштами на рівні облікової ставки Національного банку України за минулі періоди.

Разом з тим, п.4.13. Методики №991 передбачено, що підставами для зміни тарифів за ініціативою НКРЕКП є, серед іншого, нецільове використання коштів ліцензіатом або відхилення від напрямків та/або обсягів витрат, встановлених структурою тарифів, та/або відхилення від обсягів окремих її складових, встановлених додатками до структури тарифів (у разі наявності), більше ніж на 3 %, результати перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії та невиконання ліцензіатом схваленої НКРЕКП в установленому порядку інвестиційної програми з урахуванням результатів перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії.

Водночас, Порядок розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджений постановою НКРЕ від 12.10.2005 №896, (далі - Порядок №896, втратив чинність 29.09.2017 року) не передбачав затвердження структури тарифу.

При цьому, п.3 Порядку №896 встановлено, що суб`єкти господарювання з комбінованого виробництва електричної та теплової енергії надають НКРЕ матеріали для затвердження тарифів на відпуск ними електричної та теплової енергії, як правило, на один рік та звітні матеріали за аналогічний період минулого року і очікувані дані за попередній період згідно з додатками "Розрахунок тарифів на виробництво електричної та теплової енергії" (додаток 1) та "Витрати на виробництво одиниці продукції" (додаток 2).

Згідно з п.10 Порядку №896 для затвердження тарифів заявник подає до НКРЕ інвестиційну програму, затверджену відповідно до статуту ліцензіата та погоджену з центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в електроенергетиці, яка повинна включати: інформацію щодо загального техніко-економічного стану ліцензіата на час подання інвестиційної програми; перелік робіт, основного обладнання, матеріалів, апаратного та програмного забезпечення, запланованих для закупівлі на прогнозний період згідно з інвестиційною програмою з розбивкою на етапи закупівель (квартали); техніко-економічне обґрунтування необхідності і доцільності проведення робіт по кожному розділу інвестиційної програми; обґрунтування вартості запланованих робіт; джерела фінансування інвестиційної програми; розрахунок економічного ефекту від впровадження заходів інвестиційної програми.

Відповідно до п.15 Порядку №896 при невиконанні ліцензіатом інвестиційної програми НКРЕ може зменшити діючі тарифи ліцензіата, вилучивши зі структури тарифів невикористані кошти, що були передбачені на реалізацію інвестиційної програми, або врахувати ці кошти як джерело фінансування інвестиційної програми на прогнозний період.

Крім того, п.20 Порядку №896 передбачає, що у разі неподання інформації в установлені терміни та/або подання недостовірної інформації НКРЕ має право відмовити суб`єкту господарювання з комбінованого виробництва електричної та теплової енергії у перегляді тарифу або знизити тариф, виходячи з даних звітності, актів перевірок та/або відповідних пояснень і матеріалів.

Загальна сума економії за 2015 2018 роки за статтями витрат тарифів на виробництво теплової енергії, що виникла у результаті недофінансування статей витрат паливо склала 55 432,31 тис.грн. без ПДВ, а саме: 2015 рік недофінансування становить 24 285,18 тис.грн. без ПДВ, 2016 рік перевитрати склали 15 817,5 тис.грн. без ПДВ, 2017 рік недофінансування склало 46 583,11 тис. грн. без ПДВ, 2018 рік недофінансування становить 381,52 тис.грн. без ПДВ.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, у результаті аналізу ліцензованої діяльності з виробництва електричної енергії за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки відповідачем правомірно виявлено відхилення фактичних витрат АТ Дніпроазот від планових показників, на підставі яких був розрахований та затверджений тариф на виробництво електричної енергії.

Стосовно порушення, встановленого п.2 оскаржуваної постанови в частині подання уточненої звітності за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за 2016 2017 роки, суд зазначає наступне.

Позивачем до матеріалів справи надано лист НКРЕКП від 03.05.2019 року №37-19/223 Щодо виконання постанови НКРЕКП (а.с.170) в якому зазначено, що на виконання вимог абз.3 п.2 постанови НКРЕКП від 05.04.2019 року №508 АТ Дніпроазот листом від 16.04.2019 року №777/01-6 надано уточнену звітність за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за січень-грудень 2016 року та січень-грудень 2017 року.

Отже, оскаржувана постанова в частині подання уточненої звітності виконана позивачем в добровільному порядку, тому у суду відсутні підстави для визнання її протиправною в даній частині.

Надаючи оцінку доводам позивача з приводу протиправності п. 3 оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Як вже зазначалось, п.15 Порядку №896 при невиконанні ліцензіатом інвестиційної програми НКРЕКП може зменшити діючі тарифи ліцензіата, вилучивши зі структури тарифів невикористані кошти, що були передбачені на реалізацію інвестиційної програми, або врахувати ці кошти як джерело фінансування інвестиційної програми на прогнозний період.

Згідно п.20 Порядку №896 передбачає, що у разі неподання інформації в установлені терміни та/або подання недостовірної інформації НКРЕКП має право відмовити суб`єкту господарювання з комбінованого виробництва електричної та теплової енергії у перегляді тарифу або знизити тариф, виходячи з даних звітності, актів перевірок та/або відповідних пояснень і матеріалів.

Як видно з акту, під час здійснення заходу державного нагляду та контролю було встановлено відхилення фактичних витрат АТ «Дніпроазот» за 2015,2016, 2017 та 2018 роки від планових показників, на підставі яких було розраховано та затверджено тариф.

У зв`язку з чим, п. 3 Постанови №508 здійснено захід державного регулювання шляхом надання доручення Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики підготувати та винести на розгляд на відкрите засідання НКРЕКП проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для АТ «Дніпроазот» (для категорії споживачі «інші»).

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 1 Закону України від 22.09.2016 року №1540 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно ст.3 Закону №1540 Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до ч.1, 2 ст.14 Закону №1540 засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Згідно ч.2 - 4 ст.22 Закону №1540 за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; накладення штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України Про ринок електричної енергії, Про природні монополії, Про питну воду та питне водопостачання, Про ринок природного газу, Про теплопостачання.

Відповідно до положень ст. 19 Закону №1540 Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Абзацом 5 ч.5 ст.19 Закону №1540 встановлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Отже, НКРЕКП є органом, уповноваженим здійснювати державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних. При виявленні порушень у діях суб`єктів господарювання, НКРЕКП вправі застосовувати до них за результатом проведених перевірок санкції, у тому числі штрафні, виключний перелік яких визначений статтею 14 Закону № 1540, а також здійснювати інші заходи державного регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, які за своєю правовою природою не є санкціями у розумінні Закону №1540.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідач приймаючи за результатами відкритого засідання постанову №508 в частині п. 3 діяв в порядку та в межах повноважень, визначених Законом щодо здійснення заходів державного контролю відмінних від штрафних санкцій.

Відтак, твердження позивача з приводу того, що надання доручення Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики підготувати та винести на розгляд на відкрите засідання НКРЕКП проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на виробництво теплової енергії для АТ «Дніпроазот» (для категорії споживачі «інші») є санкцією по відношенню до позивача, при цьому повторно застосованою до нього мірою відповідальності за одне і те саме правопорушення не відповідає дійсним обставинам справи.

Крім того, надання НКРЕКП відповідного доручення Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики є лише покладенням обов`язку на структурний підрозділ підготувати проект рішення, надання такого доручення саме по собі не створює для позивача нових прав чи обов`язків, а свідчить про початок процедури розгляду та вирішення питання про встановлення (перегляду) тарифу. Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відсутні підстави вважати п. 3 оскаржуваної постанови протиправним.

Доводи заявника апеляційної скарги з приводу відсутності у НКРЕКП повноважень на здійснення контролю в сфері енергетики та комунальних послуг із посилання на рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 року №5-р/2019, яким визнано неконституційними положення Закону про визначення статусу НКРЕКП, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Статтею152 Конституції України передбачено: закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Відповідно ст.91 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13 липня 2017 року № 2136-VIII, закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Як видно з пункту другого резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 року №5-р/2019 ним визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) частину першу статті 1, пункт 2 частини першої статті 4, частину першу, абзаци перший, другий частини другої статті 5, абзаци перший, другий, третій, четвертий, тридцять дев`ятий, сороковий частини третьої, частину шосту статті 8 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 року №1540-УІІІ. При цьому, в пункті третьому резолютивної частини рішення вказано, що зазначені норми Закону втрачають чинність з 31.12.2019 року.

Отже, як на час виникнення спірних правовідносин, так і під час розгляду даної справи судом, положення зазначених норм Закону є чинними та можуть застосовуватись до 31.12.2019 року, вказане свідчить про відсутність підстав для скасування рішення відповідача з огляду на рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 року №5-р/2019.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог АТ «Дніпроазот».

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни або скасування відсутні.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 316, ст. 321 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпроазот» залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 червня 2019 року в адміністративній справі №160/3648/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі 25.09.2019 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай