Справа № 420/2297/19
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2019-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/2297/19
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішення та висновку від 01.04.2019, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 01.04.2019 року щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 305 504 (о. с.) від 01.04.2019 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 ; зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 ; зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 18.10.2007 року видану громадянину Грузії ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що ОСОБА_1 , громадянин Грузії, ІНФОРМАЦІЯ_1 , національний паспорт № НОМЕР_2 виданий 07.08.2015 та дійсний до 07.08.2025. Позивач перебуває на території Україну починаючи з 1994-1995 років. Проживаючи в Україні у ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 народжується донька ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 від 25.12.2007, де зазначено, що батьком є ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_3 у ОСОБА_1 народжується донька ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 від 25.12.2007, де зазначено, що батьком є ОСОБА_1 . 21.03.2005 між позивачем та ОСОБА_5 укладено шлюб, що підтверджується свідоцтвом про укладання шлюбу НОМЕР_5 . 05.04.2005 ОСОБА_1 отримує в податкових органах картку про одержання ідентифікаційного номеру. 17.10.2007 позивачем отримано дозвіл на імміграцію в Україну. 18.10.2007 року позивачем було отримано посвідку на постійне проживання на території України серії НОМЕР_1 . 01.03.2011 ОСОБА_1 зареєстрований фізичною особою-підприємцем, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_6 . Позивач на сьогоднішній день здійснює підприємницьку діяльність на території Одеської області та вчасно сплачує всі обов`язкові платежі, податки та збори, що підтверджується роздруківкою із системи https://youcontrol.com.ua. ОСОБА_2 починаючи з 03.04.2012 року набула громадянство України, що підтверджується довідкою № 339014 від 03.04.2012. 30.10.2013 ОСОБА_2 отримано паспорт громадянина України НОМЕР_7 та її взято на облік платників податків. ОСОБА_4 02.07.2012 набула громадянство України у відповідності до довідки № 339899. ОСОБА_4 отримала паспорт громадянина України та ідентифікаційний код, з 17.08.2017 зареєстровано місце проживання, що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання особи. У відповідності до довідки № 812 від 11.04.2019, яка видана КП «Великодолинське» зазначено, що позивач дійсно проживає за адресою АДРЕСА_1 разом із сім`єю (дружина та дві доньки). Крім того, зазначено, що діти знаходяться на утриманні батька - ОСОБА_1 Згідно довідки № 06.05 412 від 11.04.2019, яка видана Одеським національним університетом імені І.І. Мечникова, зазначено, що ОСОБА_2 навчається за контрактом у вказаному навчальному закладі. ОСОБА_4 навчається у школі, що підтверджується довідкою Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 за вих. № 03-16/59 від 26.04.2019 р. Згідно довідки МВС серії ААА № 0629377 зазначено, що ОСОБА_1 уродженець Грузії на території України станом на 18.05.2019 року до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Без будь-яких правових підстав, не повідомляючи причину Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну № 305 504 (о. с.) від 01.04.2019. На підставі вказаного рішення посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 18.10.2007 скасована. Позивач вважав, що висновок та рішення відповідача є незаконними, дозвіл на імміграцію, який виданий 17.10.2007, є законним та обґрунтованим.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року визнано протиправним та скасовано висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 01.04.2019 року щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 305 504 (о. с.) від 01.04.2019 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 .

Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 .

Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 18.10.2007 року видану громадянину Грузії ОСОБА_1 .

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_9 ) судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 3073,60 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 , громадянин Грузії, ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає на території України з 1994-1995 років. За час проживання на території України у ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 народжується донька ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 від 25.12.2007, ІНФОРМАЦІЯ_3 народжується донька ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 від 25.12.2007. 21.03.2005 ОСОБА_1 та ОСОБА_5 уклали шлюб, що підтверджується свідоцтвом про укладання шлюбу НОМЕР_5 .

05.04.2005 ОСОБА_1 отримав в податкових органах картку фізичної особи - платника податків про одержання ідентифікаційного номеру.

15.09.2007 громадянин Грузії ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження ОСОБА_1 звернувся до ВГІРФО УМВС України в Одеській області із заявою про надання дозволу на імміграцію у зв`язку з народженням доньки в Україні та надав відповідні документи для цього.

Відповідно до висновку ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 15.10.2007 розгляд заяви гр. Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 закінчити, перебування на території України гр. Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 вважати законним, в зв`язку з тим, що дочка заявника народилася в Україні - гр. Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 має право на отримання дозволу на імміграцію в Україну згідно пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію», надати гр. Грузії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 дозвіл на імміграцію в Україну та документувати посвідкою на постійне проживання в Україні.

17.10.2007 за результатами розгляду матеріалів ОСОБА_1 було надано дозвіл на імміграцію в Україну.

18.10.2007 ОСОБА_1 був документований посвідкою на постійне проживання на території України серії НОМЕР_1 .

З 01.03.2011 ОСОБА_1 зареєстрований на території України фізичною особою-підприємцем.

09.04.2012 ОСОБА_1 звернувся до ВГІРФО УМВС України в Одеській області з заявою щодо долучення до його особової справи копії свідоцтва про народження доньки ОСОБА_2 серії НОМЕР_3 видане 25.12.2007 відділом РАЦС Овідіопольського управління юстиції Одеської області та довідки № 339014 про реєстрацію особи громадянином України ОСОБА_2 видану 03.04.2012 ВГІРФО УМВС України в Одеській області.

ОСОБА_4 02.07.2012 набула громадянство України у відповідності до довідки № 339899. 30.10.2013 ОСОБА_2 отримано паспорт громадянина України НОМЕР_7 та її взято на облік платників податків. ОСОБА_4 отримала паспорт громадянина України та ідентифікаційний код з 17.08.2017 зареєстровано місце проживання, що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання особи.

01.04.2019 співробітник Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за результатами додаткової перевірки матеріалів справи громадянина Грузії ОСОБА_1 встановив, що дозвіл на імміграцію ОСОБА_1 отримав на підставі народження на території України доньки. Однак для осіб зазначених у пункті 3 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію» іноземець повинен надати документи, що підтверджують право особи на набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до статті 8 Закону України «Про імміграцію». Статтею 8 Закону України «Про громадянство України» визначено, що на набуття громадянства України за територіальним походженням має право особа, яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, син чи дочка, онук чи онука народилися або постійно проживали до 24 серпня 1991 року на території, яка стала територією України відповідно до Закону України «Про правонаступництво України». Але донька ОСОБА_1 - ОСОБА_2 народилась в жовтні 1997 року.

На підставі вказаних обставин Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийшло до висновку, що ОСОБА_1 не мав підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну згідно пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію».

За наслідками проведеної перевірки 01.04.2019 Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняло висновок щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 , відповідно до якого, крім іншого, було скасовано повністю рішення відділу ГІРФО УМВС України в Одеській області від 15.10.2007 року про надання дозволу на імміграцію громадянину Грузії ОСОБА_1 та посвідку на постійне проживання в України серії НОМЕР_1 від 18.10.2007 року визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню.

Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 01.04.2019 року № 305 504 (о. с.) про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було скасовано дозвіл на імміграцію в Україну від 15.10.2007 року на підставі пункту 1 та пункту 6 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію». Видана на підставі цього рішення посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 18.10.2007 скасована.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані висновок та рішення відповідача не відповідають критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача та членів його сім`ї має наслідком повну зміну способу життя родини.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Закону України «Про імміграцію».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

За змістом статті 2 Закону України «Про імміграцію» питання імміграції регулюються Конституцією України, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, що не повинні їм суперечити. Якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору України.

На підставі пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

За правилами статті 6 Закону України «Про імміграцію» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: 1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; 2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; 3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються; 4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання; 5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.

Згідно підпункту 1 пункту 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію».

Відповідно до пункту 2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 року № 681 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 року за № 1335/23867, за результатами розгляду заяви протягом семи днів з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки. Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві або вказуються причини відмови в її видачі. Рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню. Наказ Голови ДМС про скасування рішення про видачу або відмову у видачі посвідки може бути оскаржений до суду.

За змістом статті 12 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

На підставі пункту 21 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Згідно пункту 22 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу. У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

За правилами пункту 23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Відповідно до пункту 24 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002 року, рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України «Про імміграцію». Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

В рішенні про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 01.04.2019 року № 305 504 (о. с.) Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якості підстави для скасування дозволу зазначала пунктів 1 та 6 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію».

При цьому, в оскаржуваному висновку та рішенні не зазначено, яких саме свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, надавав ОСОБА_1 під час звернення із заявою про надання дозволу на імміграцію.

Водночас, зазначений пункт 6 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію» є відсилочною нормою, а саме при посиланні на неї має бути також зазначена норма іншого закону, яка передбачає інші підстави для скасування дозволу на імміграцію, крім тих, що наведені у пунктах 1-5 частини 1 статті 12 цього Закону. Проте, в оскаржуваному висновку та рішенні відсутні будь-які посилання на інші норми.

Так, видача ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну здійснювалось на підставі пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію», під час видачі якого ВГІРФО УМВС України в Одеській області керувався зазначеними положеннями Закону України «Про імміграцію», проводив перевірку законності проживання на території України, будь-яких підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявив, заперечень не висловлював та визнав позивача таким, що має право на отримання дозволу на імміграцію, що мало наслідком надання посвідки на постійне проживання в Україні.

В ході судового розгляду встановлено, що з боку позивача не було допущено порушень при подачі документів для отримання дозволу та посвідки на постійне проживання в Україні, не було подано свідомо неправдивих відомостей, документи не містили недостовірних даних та не були підробленими.

Досліджуючи приписи Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1983 від 26.12.2002, можна дійти висновку, що процедура розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію є досить складною та, серед іншого, має часові обмеження (подання ініціатора скасування дозволу на імміграцію розглядається у місячний строк), передбачає також надсилання запитів для отримання додаткової інформації ініціатору подання, іншим органам виконавчої влади, відповідним юридичним і фізичним особам, а також запрошення для надання пояснень самих іммігрантів, стосовно яких розглядається таке питання.

Відповідач порушив свій обов`язок щодо всебічності та повноти отримання необхідної інформації з різних, передбачених законодавством джерел (від ініціатора подання, органів виконавчої влади, відповідних юридичних і фізичних осіб), необхідної для вирішення питання щодо скасування відповідного дозволу на імміграцію. Також, відповідач не зробив відповідних додаткових запитів щодо обставин, з яких у нього виникли необґрунтовані підстави для прийняття оскаржуваного рішення.

Тобто, посилання відповідача, що позивач не мав підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну згідно пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію», надавши завідомо неправдиві відомості, дозвіл на імміграцію в Україну отримав в порушення Закону України «Про імміграцію» та посвідкою на постійне проживання в Україні був документований безпідставно, були зроблені без врахування всіх обставин та без належного обґрунтування.

Слід також зауважити, що подані позивачем документи разом з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну були достовірними, не підробленими та чинними.

В ході судового розгляду відповідач не надав суду доказів про існування інших підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, які передбачені статтею 12 Закону України «Про імміграцію», а саме: вироку суду, яким іммігранта засуджено до позбавлення волі; будь-яких доказів того, що дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; доказів того, що скасування дозволу на імміграцію є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; доказу, який би підтверджував порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Факт видачі в 2007 році дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні свідчить про те, що уповноваженими на те органами було проведено перевірку та підстави для надання позивачу дозволу на імміграцію, будь-яких порушень виявлено не було.

За змістом частини 2 статті 13 Закону України «Про імміграцію» особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

На підставі частини 3 статті 13 Закону України «Про імміграцію» якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до довідки № 812 від 11.04.2019 КП «Великодолинське» проживає за адресою АДРЕСА_1 разом із сім`єю (дружина та дві доньки), діти знаходяться на утриманні батька - ОСОБА_1 , згідно довідки № 06.05 412 від 11.04.2019 Одеського національного університету імені І.І. Мечникова ОСОБА_2 навчається за контрактом у вказаному навчальному закладі, ОСОБА_4 навчається у школі згідно довідки Чорноморської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 за вих. № 03-16/59 від 26.04.2019, відповідно до довідки МВС серії ААА № 0629377 ОСОБА_1 уродженець Грузії на території України станом на 18.05.2019 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

За правилами частин 1-2 статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно статті 9 Конституції України та статті 17, частини 5 статті 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Комісар Ради Європи з прав людини видав рекомендацію стосовно прав іноземців, які бажають в`їхати на територію держав-членів Ради Європи, та виконання рішень про видворення. Зазначена рекомендація, датована 19 вересня 2001 року, містить такий пункт: « 11. У випадках, коли особа стверджує, що компетентні органи порушили право, гарантоване Європейською конвенцією з прав людини (ЄКПЛ), або що існує можливість порушення ними цього права, необхідно забезпечити, щоб право на засіб юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ гарантувалося не лише законом, але також на практиці».

З урахуванням викладеного, фактично відповідач за наявності тих самих обставин, що слугували підставою для надання позивачу дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання, без встановлення будь-яких винних дій з боку позивача, прийняв рішення про скасування дозволу на імміграцію та визнання такої посвідки недійсною.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

Європейський суд з прав людини оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. Тому, будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Отже, оскаржувані висновок та рішення відповідача не відповідають критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача та членів його сім`ї має наслідком повну зміну способу життя родини.

Згідно статті 51 Конституції України батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Колегія суддів також знаходить слушними доводи, що навіть якщо в 2007 році дозвіл на імміграцію та посвідку на постійне проживання в Україні позивачу надано через помилку або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, тому перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.

Таким чином, висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 01.04.2019 року щодо скасування громадянину Грузії ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну та рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 01.04.2019 року № 305 504 (о. с.) про скасування громадянину Грузії ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну є протиправними та належать до скасування.

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах.

До того ж, Європейський суд з прав людини у своєму рішення по справі Yvonne van Duyn v.Home Office зазначив, що «принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії». З огляду на принцип юридичної визначеності, держава не може посилатись на відсутність певного нормативного акта, який би визначав механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституції чи інших актах. Така дія названого принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково зобов`язав Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 та поновити посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 18.10.2007 року, видану громадянину Грузії ОСОБА_1 .

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Законом України «Про імміграцію», зокрема статтею 11 визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, протягом тижня з дня прийняття заяви видає іммігранту посвідку на постійне проживання.

Отже, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить вирішення питання щодо видання посвідки на постійне проживання в Україні.

При цьому суд зазначає, що відповідно до пункту 66 документу Венеціанської комісії «Rule of law checklist» («Мірило правовладдя »), затвердженого на 106 пленарній сесії 11-12 березня 2016 року зловживання дискреційними повноваженням має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими та приступними.

Проте, факт зловживання відповідачем дискреційними повноваженнями судом не встановлено.

З огляду на викладене, у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення позову у цій частині вимог, у зв`язку з чим було допущено порушення норм матеріального права, а саме - приписів статті 11 Закону України «Про імміграцію».

Прийняття рішення, про яке просить позивач, належить до компетенції суб`єкта владних повноважень і є результатом врегульованої процедури, яка передбачає, серед іншого, необхідність з`ясування у кожному індивідуальному випадку тих фактів, які мають істотне значення для вирішення питання щодо можливості надання позивачу посвідки на постійне проживання в Україні.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання здійснюється відповідно до Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року №251.

Тому, під час вирішення справи щодо визнання протиправним та скасування рішення про скасування дозволу на імміграцію, колегія суддів приходить висновку про зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути питання щодо видачі посвідки на постійне проживання.

Близька за змістом позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №808/9121/15, № судового рішення в ЄДРСРУ 79266109.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

Посилання апелянта на те, що дозвіл на імміграцію ОСОБА_1 отримав на підставі народження на території України доньки, яка народилась після 24 серпня 1991 року, а саме в жовтні 1997, та на належність обох доньок до громадянства Грузії згідно записів в його паспортному документі відхиляються з огляду на те, що рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 305 504 (о. с.) від 01.04.2019 про скасування дозволу на імміграцію в Україну прийнято на підставі пункту 1 та пункту 6 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію», який передбачає можливість скасування дозволу на імміграцію в інших випадках, передбачених законами України.

Однак, Законами України не передбачена можливість скасування дозволу на імміграцію у разі, якщо такий дозвіл надано без достатніх підстав, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність спірного рішення.

Вказана правова позиція викладена у вже згаданому вище рішенні Верховного Суду.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права, а тому, керуючись пунктом 4 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції в частині зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 , зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 18.10.2007 видану громадянину Грузії ОСОБА_1 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову в цій частині слід відмовити, а в решті постанову суду залишити без змін.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у справі № 420/2297/19 в частині зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Грузії ОСОБА_1 , зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області поновити посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 18.10.2007 видану громадянину Грузії ОСОБА_1 - скасувати.

Ухвалити у цій частині позовних вимог нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року у справі № 420/2297/19 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 25 вересня 2019 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Г.В. Семенюк

Суддя: А.Г. Федусик