Справа № 640/20417/18
Суддя: Добрівська Н.А.
Дата ухвалення: 2019-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 вересня 2019 року № 640/20417/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі

головуючої судді Добрівської Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомПриватного акціонерного товариства «Торговий дім Морозівський»
до Державної архітектурно-будівельної інспекції України
провизнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Приватне акціонерне товариство «Торговий дім Морозівський» (далі по тексту - ПрАТ «ТД Морозівський» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (надалі - Держархбудінспекція, відповідач), Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві (далі також - Департамент ДАБІ у м. Києві) про визнання протиправною та скасування постанови від 20.11.2018 року №194/18/10/26-28/2011/02/5.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.12.2018 року позовну заяву залишено без руху, та надано строк для усунення недоліків.

14.01.2019 року на виконання вимог ухвали суду представник позивача через канцелярію суду надіслав додаткові документи по справі.

В уточненій позовній заяві, наданій позивачем на усунення виявлених судом недоліків, позивач в обґрунтування заявлених вимог вказує на наступне (тези):

- на позивача безпідставно покладено відповідальність за абзацом 4 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», оскільки ПрАТ «ТД Морозівський» не є замовником будівництва, які провадять містобудівну діяльність;

- позивач є власником нежитлових приміщень №75 і №76А на АДРЕСА_1 (при цьому, в оскаржуваній постанові зазначено про використання позивачем приміщень №№75, 76) і отримані в право приватної власності і користування, що у відповідності до Цивільного кодексу України можливе лише після введення об`єктів в експлуатацію;

- Департамент ДАБІ у м. Києві в оскаржуваній постанові самостійно і необґрунтовано визначив клас наслідків відносно всього будинку, безпідставно пославшись на наказ Міністерства культури України від 21.10.2011 року за №912/0/16-11;

- в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на підставі якого прийнято оскаржувану постанову, відсутні будь-які посилання на докази експлуатації невведеного в експлуатацію об`єкта нерухомості, який належав би позивачу та немає жодних доказів будівництва (реконструкції) зазначеного об`єкта;

- позапланова перевірка була проведена інспектором, який безпосередньо приймав участь при вирішенні питання щодо притягнення позивача до відповідальності, що є протиправним;

- оскільки перевірка була проведена не з підстав, виключний перелік яких наведений у пункті 7 Порядку №553 від 23.05.2011 року, така перевірка є незаконною, а відтак постанова, що прийнята на підставі такої перевірки є неправомірною;

- в порушення вимог пункту 9 Порядку №553 перевірка проводилась не у присутності уповноважених представників позивача;

- у протоколі відображено, що перевірка проводилась не відносно об`єкта будівництва, а відносно закладу громадського харчування «Желток» та «Банка», але ні у протоколі, ні в оскаржуваній постанові не зазначено, яке відношення до зазначених закладів громадського харчування має позивач;

- в порушення частин першої і другої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у Департаменту ДАБІ у м. Києві відсутній наказ про проведення перевірки та про нього не зазначено в оскаржуваній постанові.

Зважаючи на наведені обставини, які, на думку позивача, свідчить про винесення відповідачем оскаржуваної постанови з порушенням процедури (порушення правил проведення перевірки, порушено права позивача при її проведення та унеможливили належний захист прав), позивач просив суд визнати постанову протиправною та скасувати.

Ухвалою суду від 19.12.2018 року відкрито провадження у справі і призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження.

18.02.2019 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому стверджується про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки оскаржувана постанова винесена у відповідності до законодавства на підставі виявлених під час перевірки порушень позивачем вимог містобудівного законодавства.

Зокрема, відповідач зазначає, що під час виїзду на місце проведення перевірки, у відповідності до положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінетом Міністрів України від 23.05.2011 року №553, присутнім особам, зокрема директору позивача (ПрАТ «ТД Морозівський») - Ткачовій І.В. інспектором було пред`явлено направлення та службове посвідчення, що підтверджується особистим підписом на направленні Ткачової І.В .

Як вказує відповідач, перевіркою зокрема встановлено, що приміщення закладів громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на АДРЕСА_1» реконструйовано, а саме: змінено основні техніко економічні показники і (збільшено площу) шляхом влаштування прибудови, яка відповідно до матеріалів - інвентаризаційної справи та планів в додатках договору оренди нежилих приміщень від 15.12.2016, на кресленнях відсутня, таким чином виконано будівельні роботи із реконструкції вищевказаної групи приміщень без документів, які дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено частину 1 статті 34, частину першу статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також в ході перевірки встановлено, що повітроводи витяжної вентиляції вищевказаних приміщень прокладені по фасаду житлового будинку, що є порушенням вимог пункту 5.33 ДБН Житлові будинки. Основні положення ДБНВ.2.2-15-2005.

Крім того під час перевірки встановлено, що зазначені вище приміщення експлуатуються після виконання будівельних робіт із реконструкції без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, чим порушено вимоги частини восьмої статті 39, статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №4619 (далі - Порядок №461).

Також під час перевірки встановлено, що відповідно до договору оренди укладеного між власником нежитлових приміщень ПрАТ «ТД Морозівський» та орендарем ТОВ «Фантазі 2016» (далі - Орендар) зазначені приміщення експлуатуються у якості закладів громадського харчування. При цьому, наказом Міністерства культури України від 21.10.2011 року №912/0/16-11 житловий будинок за вищевказаною адресою внесено з Реєстру нерухомих пам`яток України, як об`єкт культурної спадщини місцевого значення (пам`ятка архітектури, історії, монументального мистецтва) і присвоєно йому охоронний №19-Кв.

Відповідно до частини п`ятої статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» належать до суб`єктів значними наслідками (ССЗ).

У відзиві відповідачем також зазначається, що уповноважений представник позивача Ткачова І.В. від підпису складених за результатами перевірки акта, припису та протоколів відмовилась, у зв`язку з чим останні надіслані позивачу супровідним листом Департаменту №10/26-23/0811/02/5 від 08.11.2018 року (рекомендоване поштове відправлення №684). За вчинені правопорушення, на підставі поданих документів і матеріалів, складених під час здійснення позапланової перевірки, інспектором притягнуто позивача до відповідальності, встановленої абзацом 3 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», із накладенням стягнення у вигляді штрафу та 20.11.2018 року винесено постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: постанову №193/18/10/26-29/2011/02/5 та оскаржувану постанову №194/18/10/26-28/2011/02/5. Зазначені вище документи, за твердженням відповідача, були складені відповідно до форм затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 року №24.

В підготовчому засіданні 04.03.2019 року за клопотанням представника позивача зі складу відповідачів виключено Департамент ДАБІ у м. Києві.

27.03.2019 судом постановлено ухвалу про закінчення підготовчого провадження і призначено справу до розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав і просив задовольнити з підстав, наведених у позові.

Представник відповідача заперечив проти позову і просив відмовити у його задоволенні.

На підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, за наявності відповідної заяви в матеріалах справи, суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Заслухавши пояснення представників сторін, ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

До Держархбудінспекції надійшов електронний лист, датований 18.10.2018 року, від ОСОБА_2 з питань правомірності функціонування п`яти закладів громадського харчування та відкриття шостого закладу в житловому будинку по АДРЕСА_1 . У даному зверненні його автор просив перевірити відповідність діючим нормам та правомірність функціонування п`яти закладів громадського харчування («Євразія», «Пастатека», «Желток», «Банка» та «РокаРебіт») в житловому будинку за вказаною адресою.

10.10.2018 року Департаментом ДАБІ у м. Києві видано наказ за №365 яким наказано провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: заклад громадського харчування «Банка» на АДРЕСА_1 , (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі м. Києва. Предметом перевірки, відповідно до цього наказу є: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготованих та будівельних робіт.

10.10.2018 року Департаментом ДАБІ у м. Києві виписано направлення для проведення планового (позапланового) заходу № б/н на Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у м. Києві Близнюка Л.Л. для здійснення планової (позапланової) перевірки на об`єкті: заклад громадського харчування «Банка» на АДРЕСА_1 , (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок , група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі м. Києва щодо дотримання суб`єктом містобудування: ПрАТ «ТД Морозівський» та ТОВ «Фантезі 2016» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту ДАБІ у Києві №365 від 10.10.2018 року та звернення гр. ОСОБА_2 , яке надійшло до Держархбудінспекції.

08.11.2018 року інспектором складений Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних №б/н, яким зафіксовано проведення перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Заклади громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на АДРЕСА_1 ».

Відповідно до Акта, позивач - ПрАТ «ТД Морозівський», визначений у якості замовника.

Згідно із розділом VI Акта, під час проведення перевірки двох закладів харчування виявлено наступні порушення:

1) під час перевірки об`єкту: «Заклади громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на АДРЕСА_1 » було встановлено, що зазначені вище приміщення реконструйовано, а саме: змінено основні техніко економічні показники і (збільшено площу) шляхом влаштування прибудови, яка відповідно до матеріалів інвентаризаційної справи та планів в додатках договору оренди нежилих приміщень від 15.12.2016, на кресленнях відсутня, таким чином виконано будівельні роботи із реконструкції вищевказаної групи приміщень без документів, які дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено частину першу статті 34, частину першу статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Наказом Міністерства культури України від 21.10.2011 року №912/0/16-1 будинок прибутковий («Будинок Мороза») пам`ятка архітектури, монументально-декоративне мистецтво, історія по АДРЕСА_1 віднесено пам`ятки історії місцевого значення і присвоєно йому охоронний №19-Кв.

Відповідно до частини п`ятої статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» належать до об`єктів значними наслідками (CС3);

2) в порушення пункту 5.33 ДБН Житлові будинки. Основні положення ДБН В.2.2-15-2005 повітроводи витяжної вентиляції вищевказаних приміщень прокладені по фасаду житлового будинку;

3) в порушення частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461 - зазначені вище приміщення експлуатуються після виконання будівельних робіт із реконструкції без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку. Відповідно до договору оренди, укладеного між власником нежитлових приміщень ПрАТ «ТД Морозівський» та орендарем ТОВ «Фантазі 2016» зазначені приміщення експлуатуються у якості закладів громадського харчування.

За результатами перевірки головним інспектором Департаменту ДАБІ в м. Києві Близнюком Л.Л. 08.11.2018 року складені два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, одним з яких, за виявлені під час перевірки порушення, зафіксовані в пункті 1 розділу VI Акта - «Опис виявлених порушень» визначено відповідальність, передбачену абзацом 3 пункту 4 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а іншою - за ті ж порушення зазначається про відповідальність у відповідності до абзацу 4 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Уповноважений представник особи, щодо якої складені протоколи про правопорушення від ознайомлення, отримання та підпису відмовилась, про що зроблено відповідний написи.

08.11.2018 року Департаментом ДАБІ у м. Києві на адресу ПрАТ «ТД Морозівський» направлено повідомлення №10/26-23/0811/02/5, яким до відома позивача доводилось, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 20.11.2018 року о 10 год. 30 хв.

Дане повідомлення направлено поштовим відправленням за №002.

20.11.2018 року винесені дві постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, серед яких і оскаржувана постанова за №194/18/10/26-28/2011/02/5, якою ПрАТ «ТД Морозівський» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 4 частиною другою статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 1 656 900, 00 гривень.

Не погоджуючись з вказаною постановою позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим у справі обставинам з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів, суд зважає на наступне.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», у відповідності до статті 1 якого, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (абзац 3 статті 1цього ж Закону).

У відповідності до частини четвертої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються, крім інших, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Згідно із визначенням, закріпленим в частині першій статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 у відповідності до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Стаття 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає основні принципи державного нагляду (контролю), до яких, зокрема, віднесено: пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання; орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності; недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій; здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Згідно абзацу 3 частини першої статті 41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (абзац 5 частини першої статті 41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» та абзац1 пункту 7 Порядку №553).

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки, згідно пункту 6 абзацу 6 частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічна підстава для проведення позапланової перевірки викладена і в абзаці 8 пункту 7 Порядку №553.

Як вбачається зі змісту наказу «Про проведення позапланової перевірки» від 10.10.2018 року за №365 та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 10.10.2018 року №б/н, підставою для проведення такого контрольного заходу слугувало звернення фізичної особи - ОСОБА_2 , що надійшло до Держархбудінспекції. Дана обставина спростовує доводи позивача про ненаведення Департаментом ДАБІ у м. Києві підстав, визначених пунктом 7 Порядку №553 для проведення позапланового заходу контролю.

Однак, надаючи оцінку зверненню ОСОБА_2 від 18.09.2018 року вх.№40-5145-Г, яке визначено Департаментом ДАБІ у м. Києві в якості підстави для проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва «заклад громадського харчування «Банка» на АДРЕСА_1 , (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі м. Києва», з урахуванням викладених вище положень законодавства, які в обов`язковому порядку мали б бути враховані Департаментом ДАБІ у м. Києві при вирішенні питання щодо здійснення заходу державного нагляду (контролю), суд приходить до наступних висновків.

За своїм змістом звернення ОСОБА_2 є повідомленням про незадоволення мешканців будинку АДРЕСА_1 функціонуванням (без погодження з мешканцями) п`яти закладів ресторанного господарства: Євразія, Пастатека, Желток, Банка та РокаРебіт.

У зверненні вказується на: встановлення закладами харчування потужних вентиляційних установок, що працюють і в період з 22-00 до 8-00 год., що визначені для відпочинку мешканців; неприємний запах від продуктів; зберігання харчових відходів у відкритих сміттєвих контейнерах, в т.ч. і тих, що призначенні для користування мешканців; кількість та невпорядковане розташування на будівлі кабелів електричного та слаботочного господарств, які не відповідають вимогам пожежної безпеки; паркування автотранспорту працівників закладів та їх відвідувачів на невизначених для цього місцях.

При цьому, вказане звернення, спрямоване до Держархбудінспекції містить лише узагальнююче посилання на функціонування наведених закладів харчування «всупереч нормам (ДБН 360-92** та ін.) та Законам України». Але виклад конкретних обставин, що слугували підставою для звернення до контролюючого органу, не містять вказівок на наявність фактів, що свідчать про порушення саме у сфері містобудівної діяльності. Натомість, наведені у зверненні питання могли б бути предметом дослідження органами, до повноважень яких віднесено реалізація державної політики у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення (державна санітарно-епідеміологічна служба України) та/або у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій, запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності.

З огляду на наведене суд приходить до висновку, що таке звернення не зумовлює висновків щодо потреби у вчиненні Держархбудінспекцією дій із встановлення наявності або відсутності в діях зазначених в листі закладів харчування порушень вимог саме містобудівного законодавства.

Одночасно, судом враховується, що для призначення та проведення перевірки щодо дотримання, в тому числі на об`єкті будівництва, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, достатньо самого лише факту звернення зацікавленої особи щодо її проведення.

Однак, звернення в розумінні пункту 6 абзацу 6 частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і абзац 8 пункту 7 Порядку №533 має вказувати на порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю викладених у ньому фактів. Тільки тоді таке звернення може слугувати підставою для призначення позапланової перевірки.

Водночас, аналіз звернення ОСОБА_2 від 18.09.2018 року вх.№40-5145-Г, що визначений в наказі Департаменту ДАБІ у м. Києві від 10.10.2018 року №365 про проведення перевірки «п`яти закладів харчування» в якості підстави для проведення такої перевірки, свідчить про те, що таких даних в ньому не міститься.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що звернення ОСОБА_2 від 18.09.2018 року, яке не містить вказівок на порушення суб`єктами містобудування вимог законодавства саме у сфері містобудівної діяльності, не могло і не повинно було бути розцінений Держархбудінспекцією і Департаментом ДАБІ у м. Києві в якості підстави для призначення позапланової перевірки.

Для здійснення планового або позапланового заходу, відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Встановлені положеннями Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а також Порядком №553 правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав суб`єктів господарювання під час контролю за дотриманням вимог містобудівного законодавства. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності суб`єктів господарювання.

Недотримання визначених статтею 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» основних принципи державного нагляду (контролю) та встановлених статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів суб`єктів господарювання, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останніх в адміністративних правовідносинах.

До того ж, в спірних правовідносинах також підлягають врахуванню і положення частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», відповідно до якої під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У відповідності до частини другої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Зміст і обов`язкові реквізити направлення на перевірку визначене в частині третій статті 7 цього ж Закону, відповідно до якої, у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

- найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

- найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;

- перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові;

- дата початку та дата закінчення заходу;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

- підстави для здійснення заходу;

- предмет здійснення заходу;

- інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Як вбачається зі змісту наказу про проведення позапланової перевірки від 10.10.2018 року за №365, предметом її проведення визначено: «дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт» на об`єкті будівництва: «заклад громадського харчування «Банка» на АДРЕСА_1 (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловим будинок, 1 група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі м. Києва».

У направлені для проведення планового (позапланового) заходу наведений той самий об`єкт будівництва: «заклад громадського харчування «Банка» на АДРЕСА_1 (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловим будинок, 1 група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі м. Києва».

Об`єкти будівництва визначаються абзацом п`ятим частини першої статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» як «будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури».

Підпунктом 11 пункту 11 Порядку №553 встановлено, що посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Виходячи з системного аналізу наведених вище положень законодавства є підстави стверджувати про наявність у органу державного архітектурно-будівельного контролю, під час проведення позапланового заходу, права на перевірку тих питань (предмета перевірки) та щодо тих об`єктів і суб`єктів містобудівної діяльності, які визначені в наказі про призначення такої перевірки і у направленні на її проведення.

Водночас, як вбачається з акта №б/н, складеного 08.11.2018 року за результатами проведення перевірки, призначеної наказом №365 від 10.10.2018 року та на підставі направлення №б/н від 10.10.2018 року, фактично було «перевірено дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «заклади громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на АДРЕСА_1».

При цьому, жодних обґрунтувань для збільшення кількості об`єктів перевірки (порівняно із визначеним у наказі і направленні на перевірку) акт перевірки не містить. Не надано відповідних пояснень відповідачем і під час розгляду справи судом по суті. Наведене свідчить про допущення Департаментом ДАБІ у м. Києві порушення законодавчо визначеного порядку проведення позапланової перевірки.

Крім того, суд вважає за доцільне вказати на наступне.

Згідно частини шостої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості:

- дату складення акта;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);

- предмет державного нагляду (контролю);

- найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;

- найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Аналізуючи зміст акта перевірки з урахуванням визначення інспектором додаткового, не передбаченого наказом і направленням, об`єкта такої перевірки, суд констатує відсутність в ньому посилань на те, на якому з перевірених об`єктів - у закладі громадського харчування «Банка» чи у закладі громадського харчування «Желток» виявлено зафіксовані в акті порушення, що унеможливлює вирішення питання щодо наявності у органу контролю підстав для таких висновків.

У зв`язку з наведеним, Акт від 08.11.2018 року №б/н, «складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт», призначений для фіксації дійсних результатів проведеного заходу, не може бути визнаний судом достовірним доказом в розумінні частини першої статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме таким, на підставі якого можна встановити дійсні обставини справи.

До того ж, слід наголосити, що у відповідності до частини першої статті 74 цього ж Кодексу, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Даючи оцінку оскаржуваній у даному провадженні постанові Департаменту ДАБІ у м. Києві від 20.11.2018 року «Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» №194/18/10/26-2011/02/5, відповідно до якої ПрАТ «ТД Морозівський» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суд враховує наступне.

Згідно частини першої статті 4 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року за №244 було затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі по тексту - Порядок №244 у редакції на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначається процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до абзаців 3, 4 пункту 3 Порядку №244 у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Пунктом 16 Порядку №244 встановлено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

При цьому, пунктом 17 Порядку №244 передбачено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.11.2018 року Департаментом ДАБІ у м. Києві на адресу ПрАТ «ТД Морозівський» складено повідомлення за №10/26-23/0811/02/5, відповідно до якого до відома цього Товариства доводилось, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 20.11.2018 року о 10 год. 30 хв. та про необхідність явки керівника або уповноваженої особи до Департаменту за адресою м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, каб. 715.

Наявна в матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення код 002 підтверджує направлення вказаного повідомлення №10/26-23/0811/02/5 на адресу ПрАТ «ТД Морозівський», однак не містить дати здійснення такого направлення.

При цьому, як вбачається зі змісту рекомендованого повідомлення з кодом 002 поштове відправлення вручено адресату 21.11.2018 року, тобто на наступний день після розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Насамперед, суд звертає увагу на те, що штраф у розмірі 1 656 900,00 грн, який було застосовано до позивача, є суттєвим. Особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.

За змістом пункту 17 Порядку №244 цей обов`язок покладається на посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.

При цьому суд акцентує увагу на тому, що у пункті 17 Порядку №244 зазначено саме про повідомлення суб`єкту містобудування відомостей про час і місце розгляду справи, а не про надіслання повідомлення суб`єкта не пізніше, ніж за три доби до дати розгляду справи.

Відповідно до наведеного у «Словнику української мови» в 11-ти томах (1970-1980) тлумачення, слова «повідомляти», «повідомити» мають значення доводити до чийого-небудь відома, сповіщати.

Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість суб`єкта містобудування.

На переконання суду, оскільки всі зазначені способи повідомлення про розгляд справи суб`єктів господарювання є однаково можливими для застосування уповноваженими посадовими особами, тобто рівнозначними, то і їх використання повинно тягнути за собою однакові наслідки для адресатів.

Відтак, очевидним є те, що використання будь-якого із зазначених способів повинно мати наслідком доведення до відома / сповіщення суб`єкта містобудування про те, що розгляд його справи буде здійснюватися не раніше трьох днів від діб отримання такої інформації, що забезпечить дотримання його права належним чином підготуватися до захисту своїх прав та у разі необхідності скористатися правом на отримання професійної правничої допомоги.

Відповідно до абзацу 3 пункту 17 Порядку №244 неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Однак, на переконання суду, застосування абзацу 3 пункту 17 цього Порядку можливе лише за умови належної реалізації вимог абзацу 2 цього ж пункту порядку №244, тобто відсутність перешкод у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудування можлива лише у разі неприбуття суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється розгляд справи, який повідомлений не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Таке тлумачення пункту 17 Порядку №244 відповідає завданням адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист прав та інтересів фізичних чи юридичних осіб.

Зважаючи на те, що наявні у справі докази вказують на те, що направлення повідомлення про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності здійснено Департаментом ДАБІ у м. Києві без урахування строків поштового обігу відповідно до Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України №1149 від 12.12.2007 року, суд прийшов до висновку, що відповідачем не доведено, що про час розгляду справи позивач був поінформований належним чином.

Наведене спричинило неможливість надання ПрАТ «ТД Морозівський» своїх пояснень з приводу виявлених під час перевірки порушень і зокрема, щодо неможливості визначення його в якості «замовника будівництва» і взагалі «суб`єкта містобудування».

Так, у відповідності до пункту 3 Порядку №244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно абзацу 4 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо, об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

За змістом наведених норм, відповідальність несуть саме суб`єкти містобудування, в даному випадку - замовник будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності) або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Суб`єктами містобудування, згідно частини другої статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Як вбачається з акта перевірки, на підставі якого Департаментом ДАБІ у м. Києві складено протокол, а в подальшому і спірну постанову, ПрАТ «ТД Морозівський» визначається як «замовник».

Замовник, відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Водночас, жодного доказу на підтвердження того, що ПрАТ «ТД Морозівський» є замовником будівництва тих об`єктів, що перевірялись Департаментом ДАБІ у м. Києві - «заклади громадського харчування «Банка» та «Желток» (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на АДРЕСА_1» відповідачем не надано.

При цьому, наявна в матеріалах справи копія свідоцтва про право власності від 25.10.2013 року за індексним номером: 11597911 вказує на те, що позивач є власником нежитлових приміщень (а не приміщення громадського призначення) загальною площею 291,6 кв.м за адресою: АДРЕСА_1.

Оскільки право позивача щодо повідомлення його про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не було забезпечено, що унеможливило надання останнім відповідних документів на розгляд посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, суд не має підстав для визнання оскаржуваної постанови обґрунтованою, тобто винесеною з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

За таких обставин, з урахуванням висновків суду щодо відсутності у Департаменту ДАБІ у м. Києві правових підстав для проведення позапланової перевірки на підставі звернення ОСОБА_2 від 18.09.2018 року вх.№40-5145-Г, порушення порядку проведення відповідної перевірки і фіксації її результатів та недоведеності обставин, що стали підставою для притягнення позивача до відповідальності і порушення прав останнього бути присутнім під час розгляду справи, суд вбачає підстави для визнання постанови про накладення штрафу протиправною.

Оцінюючи правомірність дій та рішень суб`єкта владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень не довів правомірність оскаржуваного рішення.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем та відповідачем докази в контексті наведених вище вимог законодавства, суд дійшов висновку про недоведеність відповідачем - суб`єктом владних повноважень правомірності оскаржуваного рішення, невідповідність якого вимогам законодавства встановлена під час розгляду справи. З огляду на зазначене, позовні вимоги позивача визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.2, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, ч.9 ст.205, ст.ст.139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Позов Приватного акціонерного товариства «Торговий дім Морозівський» задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 20.11.2018 року №194/18/10/26-28/2011/02/5.

Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Торговий дім Морозівський» (, адреса: 01034, м. Київ, вул. Льва Толстого / вул. Володимирська, 11/61, А) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 24 853 (двадцять чотири тисячі вісімсот п`ятдесят три) гривні 50 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (, адреса: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, телефон +04 ).

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному ст.ст.293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя: Н.А. Добрівська