Справа № 640/10934/19
Суддя: Донець В.А.
Дата ухвалення: 2019-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20 вересня 2019 року № 640/10934/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Сом П.А., розглянув у відритому судовому засіданні в загальному позовному провадженні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

за участю представників позивача - адвокат Горьова Н.В., адвокат Сивак А.Л.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" звернулось до суду з позовом про визнання протиправною та скасування Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31.05.2019 №923 "Про накладання штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання", в частині пункту 2, яким передбачено вжиття заходів державного регулювання, а саме, зобов`язано департамент із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, підготувати та винести на засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення Товариству з обмеженою відповідальністю "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення, на суму 114.066,47 тис. грн. (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160.364.1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 288,37 тис. грн. (без податку на додану вартість).

Ухвалами суду: від 24.06.2019 - відкрито провадження в справі, постановлено здійснювати розгляд справи в загальному позовному провадженні та призначено підготовче судове засідання; від 12.07.2019 - закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. На підставі статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), прийнявши постанову щодо коригування тарифів для ТОВ "Інфокс" в сторону зменшення, вийшов за межі своїх повноважень оскільки застосування такого виду заходу державного регулювання не передбачено вимогами чинного законодавства. У позові зазначено, що під час прийняття НКРЕКП рішення про коригування в сторону зменшення тарифів Регулятором не враховано обставин, які встановлені під час перевірки, зокрема, що непогодження позивачу тарифів відповідачем протягом тривалого терміну, недофінансування Інвестиційної програми в 2017 році з об`єктивних причин та перефінансування в наступному, наявність природних умов інших причин, які зумовили здійснення витрат.

Під час розгляду справи представник позивача позов підтримала.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги заперечені. В обґрунтування заперечень зазначено, що оскаржувана постанова НКРЕКП від 31.05.2019 №923 прийнята відповідно до наданих чинним законодавством повноважень, з додержанням процедури прийняття спірного рішення, тому доводи позивача щодо протиправності оскаржуваної постанови є необґрунтованими. Як зазначено у відзиві, оскаржувана частина постанови від 31.05.2019 №923 не порушує права та обов`язки позивача, носить рекомендаційний характер, що стосується виключно структурного підрозділу Регулятора - Департаменту із врегулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення. При цьому до відзиву додано постанови Верховного Суду від 04.02.2019 справа №826/14482/17, від 14.03.2019 справа №826/3880/19.

Відповідач участі повноваженого представника в судовому розгляді справи не забезпечив, про місце дату та час судового засідання повідомлявся належним чином, клопотань, заяв не подав.

Представники відповідача заперечили щодо пропозиції суду відкласти розгляд справи, оскільки вирішення спору є вагомим для господарської діяльності позивача та може вплинути на виконання обов`язку з постачання води та водовідведення.

Позивачем подано відповідь на відзив, в якому спростовуються доводи позивача про відсутність порушеного права, оскільки оскаржуваною постановою скориговано тарифи в сторону зменшення. Також повторюються доводи наведені в позовній заяві.

У запереченнях на відповідь на відзив зазначено про неналежний спосіб захисту щодо встановлення відсутності у Регулятора повноважень на прийняття оскаржуваної постанови в частині зменшення тарифу. Наголошено, що захід державного регулювання, не є санкцією в розумінні статті 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", оскаржуваний пункт 2 постанови не порушує прав позивача, позаяк Регулятором не прийнято рішення щодо коригування тарифів.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представника позивача, дослідивши письмові докази, судом установлено.

Постановою НКРЕКП від 16.10.2014 №123 видано ТОВ "Інфокс" ліцензію на право провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення на території України строком дії п`ять років.

Як убачається з матеріалів справи, у період з 18.02.2019 по 01.03.2019 Регулятором проведено планову виїзну перевірку діяльності ТОВ "Інфокс" на предмет дотримання Ліцензійних умов, та якою перевірявся період ліцензованої діяльності з 01.01.2017 по 31.12.2018. Дана перевірка здійснювалась відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.11.2018 №1584 та постановою від 18.12.2018 №1964 "Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у І кварталі 2019 року".

За результатами перевірки було складено акт планової виїзної перевірки від 01.03.2019 №59 (акт №59).

Регулятором проведено відкрите засідання з розгляду акта №59, за результатами якого прийнято постанову 31.05.2019 №923 "Про накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання".

Згідно з описовою частини постанови 31.05.2019 №923 ТОВ "Інфокс" порушило "Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення", затверджені постановою Регулятора від 22 березня 2017 року №307 (Ліцензійні умови №307)

- пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання вимог законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, а саме частини дев`ятої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у частині обов`язкового виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення";

- підпункт 2 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо повідомлення про всі зміни даних, зазначених у документах ліцензіата, що додавались до заяви про отримання ліцензії, не пізніше одного місяця з дня настання таких змін;

- підпункт 9 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 у частині виконання інвестиційної програми в затверджених кількісних та вартісних обсягах;

- підпункт 10 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми, та графіка здійснення заходів такої програми з використанням зазначених коштів з урахуванням вимог Порядку здійснення контролю за виконанням інвестиційних програм у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року №552;

- підпункт 13 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими у тарифі на централізоване водопостачання та/або водовідведення, а також використання коштів, отриманих за рахунок діяльності з централізованого водопостачання та/або водовідведення, за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі";

- підпункт 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо надання послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку;

- абзац шостий пункту 4 глави 4 Ліцензійних умов №307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з виробництва питної води, транспортування, постачання питної води;

- абзац шостий пункту 5 глави 4 Ліцензійних умов №307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з відведення та очищення стічної води.

За вчинення вищевказаних порушень, згідно резолютивної частини постанови №923, вирішено:

1. Відповідно до пунктів 11, 12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" накласти штраф у розмірі 85 000 грн. на ТОВ "Інфокс", місце провадження діяльності - Філія "Інфоксводоканал" (код ЄДРПОУ ВП 26472133), за порушення:

- пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання вимог законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, а саме частини дев`ятої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у частині обов`язкового виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення";

- підпункту 2 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо повідомлення про всі зміни даних, зазначених у документах ліцензіата, що додавались до заяви про отримання ліцензії, не пізніше одного місяця з дня настання таких змін;

- підпункту 9 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 у частині виконання інвестиційної програми в затверджених кількісних та вартісних обсягах;

- підпункту 10 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми, та графіка здійснення заходів такої програми з використанням зазначених коштів з урахуванням вимог Порядку здійснення контролю за виконанням інвестиційних програм у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року №552;

- підпункту 13 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими у тарифі на централізоване водопостачання та/або водовідведення, а також використання коштів, отриманих за рахунок діяльності з централізованого водопостачання та/або водовідведення, за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі";

- підпункту 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо надання послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку;

- абзацу шостого пункту 4 глави 4 Ліцензійних умов №307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з виробництва питної води, транспортування, постачання питної води;

- абзацу шостого пункту 5 глави 4 Ліцензійних умов №307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з відведення та очищення стічної води.

Зазначена сума штрафу має бути сплачена до Державного бюджету України у 30-денний строк з дня одержання копії постанови про накладення штрафу (код бюджетної класифікації 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції").

2. Департаменту із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1 та 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" підготувати та винести на засідання Регулятора, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення на суму 114 066,47 тис. грн (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення у структурі тарифу через недофінансування на суму 160364,1 тис. грн (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 288,37 тис. грн (без податку на додану вартість), збільшення на суму використаних коштів понад наявні джерела фінансування, але в межах заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у сумі 46 586 тис. грн (без податку на додану вартість).

3. Відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язати ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") до 31 грудня 2019 року усунути порушення підпункту 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 у частині надання ліцензіатом послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку.

Не погоджуючись із пунктом 2 резолютивної частини постанови №923, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи спір, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 1 Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин): Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг (частина перша); Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням (частина друга); роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи (частина третя).

Статте 3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено: Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України частина перша); Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом (частина друга).

Відповідно до статті 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг": Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю (частина перша); перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора (частина друга); під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом (частина четверта).

Як уже зазначалось, відповідачем проведено планову виїзну перевірку, за наслідками якої складено акт від 01.03.2019 №59.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Частинами другою та третьою статті 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Питання формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення для суб`єктів природних монополій, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення, ліцензування якої здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, регулюється "Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення", затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.03.2016 №302.

Згідно пункту 1.16 "Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення" (в редакції, що діяла станом на дату прийняття оскаржуваного рішення) при невиконанні заходів інвестиційної програми за попередній до базового період у структурі тарифів на планований період може бути передбачено зменшення складових тарифів на суму коштів відповідного невиконання, передбачених структурою тарифів попередніх до базового періодів, за результатами аналізу наданих ліцензіатом звітів про виконання інвестиційної програми та/або за результатами здійснених заходів контролю.

На думку суду, регулятором застосовано до позивача заходи впливу, відмінні від санкцій.

Постановою Регулятора від 28.12.2017 №1577 схвалено "Інвестиційну програму ліцензіата, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення" ТОВ "Інфокс" (філії "Інфоксводоканал") на 2017 рік у сумі 35717,14 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) та джерела її фінансування.

Згідно таблиці 49 акту №59 заходи Інвестиційної програми 2017 року позивачем виконані в фізичних обсягах з економією використання коштів в сумі 177.900 грн.

З пояснень позивача вбачається, що недовиконання заходів з водовідведення у 2017 році, що передбачено Інвестиційною програмою на 2017 рік, було пов`язане з тим, що неможливо було повністю профінансувати захід з водовідведення "Реконструкція ГКНС Електрична частина" у зв`язку з несприятливими погодними умовами та неможливістю проведення монтажних робіт. Однак, в 2018 році позивачем було здійснення дофінансування Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 482.000 грн., в результаті чого загальне її виконання склало 36.273.960 грн. або 101,6 %.

Під час підготовчого засідання представник відповідача пояснив, що Регулятором було враховано всі пояснення суб`єкта господарювання. Однак, зі змісту заяв по суті відповідача та акту №59 незрозуміло в який спосіб наведена обставина взята до уваги чи спростована. На думку суду, доводам ТОВ "Інфокс" про наявність об`єктивних причин щодо недофінансування Інвестиційної програми в 2017 році необхідно було надати оцінку. Крім того, не враховано, що у 2018 році Інвестиційну програму профінансовано 101,6 %.

З огляду на викладене, рішення Регулятора щодо коригування тарифу в сторону зменшення на суму 288.370 грн. за невиконання позивачем Інвестиційної програми на 2017 рік прийнято без урахування наведених обставин, тому є необґрунтованим.

Щодо неврахування НКРЕКП витрат позивача зі сплати податку на прибуток підприємств, то відповідно до Податкового кодексу України підприємства зобов`язані сплачувати до бюджету податок на прибуток за ставкою, визначеною статтею 136 цього Кодексу.

Пунктом 1.6 "Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення" встановлено, що до тарифів включаються витрати, які згідно з Податковим кодексом України враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств.

Згідно з таблицею №14 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водопостачання становить 23.386.000 грн. (графі 7), та, відповідно, податок на прибуток 5.251.000 грн. (графа 7.1)

Згідно таблицею №22 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водовідведення становить 21.157.000 грн. (графі 7), та, відповідно, податок на прибуток 4.586.000 грн.

Отже, загальна сума прибутку позивача у 2017 році склала 44.543.000 грн., податку на прибуток в сумі 9.837.000 грн.

За висновком суду, невключення НКРЕКП витрат позивача зі сплати податку на прибуток за 2017 рік до складових частин тарифу на водопостачання та водовідведення в сумі 9.837.000 не відповідає чинному законодавству.

Постановою Регулятора від 26.06.2018 №609, із змінами внесеними Постановою від 18.12.2018 №1997, схвалено Інвестиційну програму ліцензіата, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення, ТОВ "Інфокс" (філії "Інфоксводоканал") на 2018 рік у сумі 138.556,07 тис. грн (без урахування податку на додану вартість).

Інвестиційна програма ТОВ "Інфокс" на 2018 рік розрахована виходячи із дії тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення із зазначеною складовою протягом календарного (звітного) року.

Представник позивача пояснив, що ТОВ "Інфокс" зверталося до Регулятора з заявою та матеріалами до тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення зі складовою тарифів "інвестиції за рахунок прибутку" у серпні 2017 року. Однак, тарифи на водопостачання та водовідведення на 2018 рік для позивача були затверджені зі спливом більш як 10 місяців - постановою НКРЕКП від 26.06.2018 №597 "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141" та почали діяти з 13.07.2018. Наведена обставина представником визнана. При цьому представник пояснив, що Регулятор не міг зібратись на засідання.

За таких обставин слід погодитись з доводами позивача, що позивач з об`єктивних причин не мав можливості отримати кошти для виконання Інвестиційної програми на 2018 протягом перших 7 календарних місяців 2018 року.

Планова сума інвестицій прибутку на 2018 рік враховує лише період з 13.07.2018 по 31.12.2018 та складає відповідно до скорегованих планових показників 17.664.000 грн. на централізоване водопостачання та 24.341.000 грн. на централізоване водовідведення.

Як було зазначено представником позивача у судовому засіданні та підтверджується матеріалами справи, з метою виконання Інвестиційної програми на 2018 рік позивачем було частково перерозподілено кошти з напрямку "планово-попереджувальні ремонти" та спрямовані на фінансування Інвестиційної програми на 2018. З урахуванням такого перерозподілу відбулось перерозподілення коштів в бік зменшення витратної частини та збільшення виконання Інвестиційної програми на 2018 рік на суму 46.586.000 грн.

Фактичні виробничі інвестиції позивача в 2018 році за рахунок прибутку склали 27.309.000 грн. на централізоване водопостачання та 61.282.000 грн. на централізоване водовідведення. Отже, позивачем здійснено перефінансування виробничих інвестицій на загальну суму 46.586.000 грн., з них: 9.645.000 грн. (27.309.000 - 17.664.000) по централізованому водопостачанню та 36.941.000 грн. (61.282.000 - 24.341.000 ) по централізованому водовідведенню.

Згідно з актом №59 такі дії позивача визнані Регулятором правомірним, однак НКРЕКП не враховано в структурі тарифу сплачений позивачем податок на прибуток, який виник у позивача при такому перевиконанні, у сумі 7.753.000 тис. грн., адже виробничі інвестиції фінансуються за рахунок чистого прибутку після сплати податку на прибуток.

За таких обставин Регулятором необґрунтовано не включено до складових тарифу сплачений позивачем у 2018 році податок на прибуток в сумі 7.753.,000 грн.

Суд зазначає, що відповідач у своїх письмових поясненнях не заперечив щодо правомірності включення позивачем до розміру тарифу витрат зі сплати податку на прибуток у 2017-2018 роках в сумі 17 590 000 грн., а лише зазначив, що такі витрати можуть в майбутньому бути подані позивачем Регулятору, як обґрунтуванням встановлення розміру тарифу.

З огляду на викладене відповідачем неправомірно не враховано в складових тарифу сплачений позивачем у 2017-2018 року податок на прибуток в сумі 17 590 000 грн.

Щодо неврахування НКРЕКП у структурі тарифу адміністративних витрат позивача та витрат на збут суд зазначає, що пунктом 2.11 ""Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення" встановлено, що до тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення може включатися планований прибуток. Планований прибуток визначається як сума коштів, що додається до суми повної планованої собівартості і спрямовується на здійснення заходів інвестиційної програми, погашення основної суми запозичень (кредитів, позик), узгоджених з НКРЕКП, та/або забезпечення необхідного рівня прибутковості капіталу власників, відшкодування витрат з податку на прибуток та забезпечення обігових коштів.

Згідно з таблицею №14 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водопостачання становить 23.386.000 грн. (графа 7).

Згідно з таблицею №22 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водовідведення становить 21.157.000 грн. (графа 7), та, відповідно, податок на прибуток 4.586.000 грн.

Відповідно до пояснень позивача згаданий прибуток утворився у зв`язку із запровадженням заходів енергозбереження.

Тобто, загальна сума прибутку позивача у 2017 році склала 34.706.000 грн. (44.543.000 - 9.837.000).

Відповідно до пункту 1.8 "Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення" кошти, що були зекономлені протягом строку дії тарифів у результаті здійснення заходів з енергозбереження, можуть використовуватися ліцензіатом для стимулювання скорочення питомих витрат паливно-енергетичних та інших матеріальних ресурсів, у тому числі на винагороду за енергосервісними договорами для здійснення комплексу енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів відновлення активів, матеріального заохочення працівників та інших цілей відповідно до законодавства.

Згідно з актом №59 та звітністю позивача за формою №8-НКРЕКП за 2017 рік чистий прибуток позивача за 2017 рік в сумі 34.707.000 грн. був направлений на: 1) 3.794000 грн. - придбання основних засобів; 2) 64000 грн. - модернізацію основних засобів; 3) 73.000 грн. - виготовлення основних засобів; 4) 30.776 000 грн. - погашення заборгованості перед підрядними організаціями.

Відтак, направлення позивачем чистого прибутку на вказані витрати відповідає наведеним положенням Подяку.

На думку суду, необґрунтованим є неврахування Регулятором понесених позивачем витрат у складі адміністративних витрат та витрат на збут на загальну суму 30.323.000 грн.

Згідно з пунктом 3.2. "Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення" до складу адміністративних витрат включаються загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням суб`єктом господарювання: витрати на оплату праці апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу, розраховані відповідно до вимог щодо формування витрат на оплату праці, визначених пунктом 3.1 цієї глави; внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу; інші витрати на утримання апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу (витрати на службові відрядження, підготовку і перепідготовку кадрів, використання малоцінних і швидкозношуваних предметів, придбання канцелярських товарів, періодичних професійних видань, охорону праці); амортизація необоротних активів загальногосподарського призначення відповідно до Податкового кодексу України; витрати на утримання основних засобів, інших необоротних матеріальних активів загальногосподарського використання (ремонт, оренда, страхування майна, охорона, придбання газу, теплової та електричної енергії); витрати на оплату професійних послуг; витрати на оплату Інтернету та послуг зв`язку; витрати на оплату розрахунково-касового обслуговування та інших послуг банків; витрати, пов`язані зі сплатою податків, зборів, платежів (крім податків, зборів, платежів, що включаються до виробничої собівартості); витрати на розв`язання спорів у судах; витрати на придбання пально-мастильних матеріалів для потреб апарату управління підприємством та іншого персоналу, залученого до обслуговування адміністративної інфраструктури; витрати з проведення аудиту фінансової звітності або консолідованої фінансової звітності; інші витрати загальногосподарського призначення.

Витрати загального призначення розподіляються на ліцензовані види діяльності відповідно до вимог пункту 2.14 глави 2 цього Порядку. Адміністративні витрати в частині ліцензованих видів діяльності розподіляються між видами ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення пропорційно виробничій собівартості.

Обсяг адміністративних витрат визначається із застосуванням нормативного методу на підставі результатів аналізу витрат за попередні роки з урахуванням змін, які передбачаються у планованому періоді, та цін (тарифів) у такому періоді, розрахованих для матеріальних витрат та послуг із застосуванням індексу цін виробників промислової продукції відповідно до вимог пункту 2.1 глави 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 3.3 "Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення", до складу витрат на збут включаються витрати, безпосередньо пов`язані зі збутом централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення споживачам, а саме: витрати на оплату праці персоналу, розраховані відповідно до вимог щодо формування витрат на оплату праці, визначених у пункті 3.1 цієї глави; внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування персоналу; оплата службових відряджень, витрати на підготовку та перепідготовку персоналу; амортизація необоротних активів відповідно до Податкового кодексу України; витрати на утримання необоротних активів (зокрема оренда, страхування, ремонт, охорона, придбання газу, теплової та електричної енергії); витрати на послуги банків з обробки та структурування інформації у платіжних документах; витрати на оплату інформаційних послуг; витрати на канцелярські товари і виготовлення розрахункових документів про оплату централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення; інші витрати, пов`язані зі збутом централізованого водопостачання та/або водовідведення споживачам.

Витрати загального призначення розподіляються на ліцензовані види діяльності відповідно до вимог пункту 2.14 глави 2 цього Порядку. Витрати на збут у частині ліцензованих видів діяльності розподіляються між видами ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення пропорційно виробничій собівартості.

Обсяг витрат на збут централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення визначається із застосуванням нормативного методу на підставі результатів аналізу витрат за попередні роки з урахуванням змін, які передбачаються у планованому періоді, та цін (тарифів) у такому періоді, розрахованих для матеріальних витрат та послуг із застосуванням індексу цін виробників промислової продукції відповідно до вимог пункту 2.1 глави 2 цього Порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення перевірки Регулятором не було враховано в якості реалізації складової тарифу наступні фактичні витрати, понесені позивачем, а саме:

1) послуги сторонніх організацій (у складі адміністративних витрат):

- проведення "енергоаудиту" на суму 2.333.3000 грн.;

- аудит фінансової звітності згідно з вимогами НКРЕКП - на суму 1.500.000 грн.;

- інші послуги сторонніх організацій - на 15.977.700 грн.

2) у складі інших витрат на збут:

- інформаційні послуги - перефінасування на суму 501.000 грн.;

- послуги банків та інших установ за збір платежів з населення - на 6.541.000 грн. за рахунок зростання тарифів для населення;

- послуги з опалення приміщень, в яких обслуговуються споживачі - на 116.000 грн. за рахунок недофінансування цих послуг у складі загальновиробничих витрат;

- канцелярські товари, малоцінні та швидкозношуючі предмети - на 462.000 грн.;

- послуги сторонніх організацій, в тому числі: обслуговування оргтехніки, комунікаційні послуги, професійні та інші послуги - перефінансування на суму 3.283.000 грн.

Як убачається зі змісту наведених витрат, такі витрати позивача включаються до складу тарифів.

Згідно пункту 3.3. "Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення" обсяг витрат на збут централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення визначається із застосуванням нормативного методу на підставі результатів аналізу витрат за попередні роки з урахуванням змін, які передбачаються у планованому періоді, та цін (тарифів) у такому періоді, розрахованих для матеріальних витрат та послуг із застосуванням індексу цін виробників промислової продукції відповідно до вимог пункту 2.1 глави 2 цього Порядку.

Позивач зазначає, що не спростовано відповідачем, що протягом січня-липня 2017 року діяли тарифи на централізоване водопостачання та водовідведення, в яких інші адміністративні витрати та інші витрати на збут враховані відповідно до фактичних даних 2015 року, а у тарифах, що діяли у серпні-грудні 2017 та 2018 роках - відповідно до фактичних даних 2016 року.

Рівень фактичних адміністративних витрат позивача та витрат на збут не відповідав запланованому рівню в структурі затвердженого НКРЕКП тарифу. Невідповідність рівню затверджених витрат мала місце через інфляційній процеси у державі та через бездіяльність відповідача в частині своєчасності розгляду поданих позивачем заяв на зміну тарифу.

Отже, фактичні адміністративні витрати позивача та витрати на збут на загальну суму 30.323.000 грн. слід віднести до структури тарифу, як такі, що понесені відповідно до норм "Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення".

Щодо неврахування НКРЕКП в структурі тарифу фінансових втрат позивача в сумі 800.000 грн. суд зазначає наступне, що згідно з пояснень представника позивача і наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що між Одеською міською радою та ТОВ "Інфокс" укладено договір оренди цілісного майнового комплексу комунального підприємства "Одесаводоканал". Згідно з умовами даного договору передбачено укладення кредитного договору, за умовами якого позивач сплачує до місцевого бюджету міста Одеса відсотки на рівні ставки рефінансування Національного банку України. У зв`язку з зростанням ставки рефінансування Національного банку України у 2018 році витрати позивача перевищили рівень втрат, включених в тариф, на 800.000 грн.

За висновком суду, такі фінансові витрати не залежать від волі позивача, виникають із укладених та погоджених з НКРЕКП цивільно-правових угод, та такі витрати повинні бути включені як складові тарифу.

Щодо висновку Регулятора про різницю між встановленими та оплаченим рахунками, то представник пояснила про неврахування під час перевірки обставин, що в місяці, в якому змінився тариф рахунки враховували відповідну зміну, однак оплата спожитих послуг здійснювалась на місяць пізніше. Такий порядок формування рахунків Регулятор не ставив під сумнів, проте не враховано особливості сплати рахунків.

З урахуванням наведеного, суд вважає доводи позивача про необґрунтованість висновку щодо наявності підстав для коригування тарифу в сторону зменшення переконливими.

Відповідач, як підставу у відмові в позову, вказує постанову Верховного Суду, викладеній від 04.02.2019 справа №826/144482/17 за позовом ПАТ "Київенерго" до НКРЕКП. У цій справі оскаржуване ПАТ "Київенерго" рішення НКРЕКП мало таке формулювання: "При найближчому перегляді тарифів на розподіл електричної енергії (передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) та постачання електричної енергії за регульованим тарифом ПАТ "Київенерго" розглянути питання щодо виключення зі структури тарифів кошти…". Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки право позивача не порушено, позаяк оскаржуване рішення не порушує інтересів позивача.

На думку суду, зі змісту оскаржуваного пункту 2 постанови №923 можна дійти висновку, що жодної дискреції у коригуванні тарифів у сторону зменшення відповідні положення не допускають, оскаржуваними положеннями чітко визначено зменшення тарифів.

Відтак суд погоджується з доводами представника позивача, що постанова Верховного Суду від 04.02.2019 справа №826/144482/17 ухвалена за різних обставин.

Враховуючи викладене, позов підлягає задоволенню в частині визначення пунктом 2 постанови №923 у частині коригування в сторону зменшення тарифів з централізованого водопостачання та водовідведення ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") на суму 114.066,47 тис. грн. (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160.364,1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік у сумі 288,37 тис. грн. (без податку на додану вартість). Щодо вимоги визнати протиправним та скасувати пункт 2 оскаржуваної постанови щодо вказівки Департаменту із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення підгодовувати проект рішення, то в даному випадку це є дискрецією Регулятора та не порушує інтересів позивача.

Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Позивачем сплачено судовий збір за одну немайнову вимогу в розмірі 1921,00 грн. (платіжне доручення від 10.06.2019 №195). Оскільки позов задоволено частково на користь позивача підлягає присудженню сума сплаченого судового збору в розмірі 960,50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтею 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 травня 2019 року №923 "Про накладання штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання" в частині коригування в сторону зменшення тарифів з централізованого водопостачання та водовідведення Товариству з обмеженою відповідальністю "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") на суму 114.066,47 тис. грн. (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160.364,1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік у сумі 288,37 тис. грн. (без податку на додану вартість).

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень 50 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" (ідентифікаційний номер 14289688, місцезнаходження: 04116, місто Київ, вулиця Шулявська, будинок 5).

Відповідач - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ідентифікаційний код 39369133, місцезнаходження: 03057, місто Київ, вулиця Смоленська, будинок 19).

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Підпунктом 15.5 пункту 15 Розділ VII "Перехідні положення" передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повний текст рішення складено 24 вересня 2019 року.

Суддя В.А. Донець