Справа № 160/5735/19
Суддя: Голобутовський Роман Зіновійович
Дата ухвалення: 2019-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року Справа № 160/5735/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Голобутовського Р.З.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства "Оздоровлення та відпочинок" Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
- визнати висновки відповідача про результати проведення моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:55510000-8 Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізірованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-01-000589-с) протиправними та скасувати їх.
24.06.2019 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.
У вказаний в ухвалі строк недоліки були усунуті позивачем.
16.07.2019 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду в порядку спрощеного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідно до даних електронної системи закупівель по закупівлі "Відкрити торги з публікацією англійською мовою" (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2019-04-01-000589-c), Замовником якої є позивач, представниками органу моніторингу відповідача здійснено моніторинг зазначеної закупівлі. За результатами проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, посадовими особами складено та підписано Висновок від 05.06.2019 року № 186 з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель щодо обрання позивачем виду закупівлі послуги за кодом ДК 021:2015:55510000-8 Послуг їдалень ( Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років), який на думку відповідача повинен був обрати код ДК 021:2015:55510000-1 "Кейтерингові послуги". За висновками відповідача, позивачем не дотримано вимоги п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі по тексту Закон № 922) щодо визначення коду предмету закупівлі, ч. 2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо умов тендерної документації, п.29, 30 ч. 1 ст.1, п.2 ст.32, ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо умов Договору. На думку позивача, Висновок в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а отже, підлягає скасуванню. Позивач зазначив, що він як замовник самостійно обирає предмет та процедуру закупівлі, обрання предмету закупівлі є прерогативою замовника, а не контролюючого органу, який не наділений ні правом, ні обов`язком обрання процедуру закупівлі замість замовника. Обраний клас ДК повністю узгоджується з предметом закупівлі, предметом укладеного договору та виконанням зобов`язань за договором, що підтверджується інформацією, розміщеною в електронній системи закупівель (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2019-04-01-000589-c) та самим договором від 21.05.2019 року № 66/21-05-19 (ідентифікатор укладеного договору UA-2019-04-01-000589-c-b1). Також позивач зазначив, що встановлений відповідачем період моніторингу не відповідає вимогам ч.4 ст. 7-1 Закону № 922 та не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
12.08.2019 року позивач подав відповідь на відзив, у якій вказує на те, що відповідач у відзиві не спростував заперечень та обґрунтувань позивача про відсутність у висновку від 05.06.2019 року за №186 опису порушень позивачем п. 18 ч.1 ст. 1 Закону №922, яким визначено вид предмету закупівлі це товари, роботи чи послуги. Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
21.08.2019 року відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, у яких виклав свою незгоду з аргументами позивача та зазначив, що висновок про результати моніторингу ID: UM-M-2019-05-20-000090 закупівлі , яка опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-04-01-000589-с складений з дотриманням норм законодавства та містить у собі інформацію, я вимагається у ч. 7 ст. 7-1 Закону №922.
27.08.2019 року позивач подав відповідь на заперечення, у якому вказує на те, що Висновок відповідача є неконкретизованим та необґрунтованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень, а тому позивач просить до спірних правовідносин застосувати ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, взявши до уваги правові позиції Верховного Суду.
У судому засіданні 27.08.2019 року представник позивача підтримав позовні вимоги, просив задовольнити позовну заяву, надав пояснення аналогічні викладеним у позові. Проти подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження не заперечував.
Представник відповідача у судовому засіданні 27.08.2019 року проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволені, посилаюсь на викладене у відзиві. Проти подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження не заперечував.
27.08.2019 року судом ухвалено продовжувати розгляд справи у порядку письмового провадження.
У відповідності до вимог ст.ст.205, 243 КАС України суд розглядає справу у порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини справи.
21.05.2019 року між Комунальним підприємством "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю"БА МАЙНІНГ-А" (Виконавець) укладено Договір Договору за №66/21-05-19, згідно якого Виконавець надає послуги з організації 5-ти разового харчування вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років під час проведення кожного з 14-ти заїздів та вартість харчування однієї дитини при 5-ти разового харчування за шість днів) становить 1009,00 грн. з ПДВ.
20.05.2019 року Начальником Східного офісу Державної аудиторської служби видано Наказ №95 про початок моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Комунального підприємства "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської, унікальний номер якої UA-2019-04-01-000589-c,який оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Під час проведення моніторингу встановлені наступні порушення:
1.Відповідно до річного плану закупівель та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник визначив код предмета закупівлі ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень. Відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, клас 510000-8 має категорії; "55511000-5 - Послуги їдалень та інших кафе закритого типу" та "55512000-2 - Послуги адміністраторів їдалень".
Враховуючи умови Замовника, викладені у Додатку 4 до тендерної документації, де вказано, що послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років будуть здійснюватися виключно в приміщенні їдальні та харчоблоку об`єкту, розташованого за адресою: м. Дніпро вул. Гаванська, 11, що свідчить про те, що діти не будуть харчуватися на підприємстві громадського харчування, а отже обраний клас ДК 021:2015 "55510000-8 Послуги їдалень" не відповідає предмету закупівлі "Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років".
З-поміж інших класів ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" має клас "55520000-1 "Кейтерингові послуги", який має категорію "55523000-2 "Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ" з позначенням у дужках конкретної назви послуги, зокрема "Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років".
Отже, Комунальним підприємством "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської (Замовником) не дотримано вимоги п.18 ч.1 ст. 1 Закону №922, абзацу другого частини першої розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 із змінами.
Опрацюванням інформації, яка оприлюднена Комунальним підприємством "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської (Замовником) в електронній системі закупівель до оголошення UA-2019-04-01-000589-c встановлено, що у пункті 2 р.V тендерної документації позивач (Замовник) зазначив:" Замовник залишає за собою право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій тендерній пропозиції під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному тендерною документацією, за умови отримання письмової згоди на це Учасника, який подав тендерну пропозицію".
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка у разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна. Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками, не призведе до відхилення їх пропозицій. Тобто якщо замовник передбачив у тендерній документації перелік формальних помилок і, розглядаючи тендерну пропозицію виявив формальну помилку, він не буде відхиляти таку тендерну пропозицію. При цьому, можливості не відхиляти тендерну пропозицію при виявленні арифметичної помилки, або виправляти арифметичну помилку, Законом не передбачено.
Згідно з частиною 4 статті 36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків встановлених в даній частині статті 3. У Додатку №4 до тендерної документації зазначено, що учасник, надає послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років при шестиденному перебуванні дітей. Водночас, у п.14 Додатку 4 до тендерної документації зазначено, що послуги харчування повинні надаватися згідно з Орієнтовним меню, що затверджене Комунальним підприємством "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської (Замовником) та погоджене Дніпропетровським міським управлінням головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області, та в межах дотримання норм харчування. Відповідно до Орієнтовного меню у перший день дітям надаватиметься чотирьох разове харчування, а у шостий день одноразове харчування.
Крім того, умови п.2.2 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та договору від 21.05.2019 р. за №66/21-05-19, укладеного між Комунальним підприємством "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю"БА МАЙНІНГ-А" (Виконавець, Постачальник), в частині якості послуг не відповідають зобов`язанням, викладеним у п.1.1 цього договору. У п.2.2 проекту договору та у п.2.2 договору від 21.05.2019 р. за №66/21-05-19 зазначено, що Постачальник послуг має забезпечити приготування їжі високої якості, безперебійну організацію харчування мешканців м. Дніпро елегантного (пенсійного) віку, що у свою чергу не відповідає предмету закупівлі, бо предметом закупівлі є послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років при шестиденному перебуванні дітей.
2. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: Комунальним підприємством "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської (Замовником) не дотримано вимоги п.18 ч.1 ст. 1 Закону №922, абзацу другого частини першої розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454 із змінами щодо визначення коду , предмету закупівлі , ч.2 ст. 22 Закону№922 щодо умов тендерної документації, пунктів 29 та 30 ч. 1 ст.1, п.2 ст.32, ч. 4 ст. 36 Закону№922 щодо умов договору.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Східного офіс Державної аудиторської служби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, вкладених у висновку , або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач не погодився з цим Висновком та 12.06.2019 року подав на нього заперечення через електронну систему закупівель.
Крім того, не погодившись з результатами проведеного моніторингу, Комунальне підприємство "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської звернулось до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Пунктом 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно з пунктами 1, 2, 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пунктів 3, 6 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Щодо твердження позивача про те, що встановлений відповідачем період моніторингу не відповідає вимогам ч.4 ст. 7-1 Закону № 922 та не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель суд зазначає наступне.
Рішення про початок проведення моніторингу оприлюднене 20.05.2019 року через кабінет Держаудитслужби у системі електронних закупівель "Prozorro" для моніторингу.

За результатами моніторингу закупівлі позивача відповідач склав Висновок № 186 про результати такого моніторингу 05.06.2019 року, який затверджений Начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О., форма та порядок складання якого визначено Наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, затверджений Міністерством юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106.

Так, на виконання пунктів 5 та 6 Порядку заповнення форми висновку, підписаний та затверджений Висновок про результати моніторингу від 05.06.2019 року № 186 було завантажено 06.06.2019 року в електронну систему закупівель, про що свідчить інформація про накладення електронного підпису з он-лайн сервісу перевірки кваліфікованого електронного підпису. Отже, Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-04-01-000589-с від 05.06.2019 року № 186 оприлюднено 06.06.2019 року, що є підтвердженням дотримання Держаудитслужбою ч.4 статті 7-1 Закону № 922.

По суті виявлених моніторингом порушень суд зазначає наступне.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922 та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Відповідно до річного плану закупівель та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель та згідно Договору від 21.05.2019 року №66/21-05-19, укладеного між Комунальним підприємством "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю"БА МАЙНІНГ-А" (Виконавець,Постачальник), визначено, що Виконавець зобов`язується у період з 27.05.2019 року 31.08.2019 року надати позивачу (Замовнику) послуги: код ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років).

До пункту 2.2. Договору від 21.05.2019 року №66/21-05-19 сторонами внесено зміни додатковою угодою від 22.05.2019 року до Договору, яка оприлюднена в електронній системі закупівель, якою внесено зміни, а саме п.2.2. змінено редакцією: "Забезпечити приготування їжі високої якості, безперебійну організацію комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років в період заїздів, суворо дотримуватися вимог кулінарної обробки харчових продуктів умов і строків зберігання та реалізації продукції, зокрема, що швидко псуються".

Відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, клас 510000-8 має категорії; "55511000-5 - Послуги їдалень та інших кафе закритого типу" та "55512000-2 - Послуги адміністраторів їдалень".

Враховуючи умови Позивача (Замовника), викладені у Додатку 4 до тендерної документації, де вказано, що послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років будуть здійснюватися виключно в приміщенні їдальні та харчоблоку об`єкту, розташованого за адресою: м. Дніпро вул. Гаванська, 11, що свідчить про те, що діти не будуть харчуватися на підприємстві громадського харчування, а отже, обраний клас ДК 021:2015 "55510000-8 Послуги їдалень" не відповідає предмету закупівлі "Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років".

Відповідно до Національного класифікатора України "Єдиний закупівельний словник", обраний клас ДК 021:2015 «55510000-8 Послуги їдалень» не відповідає предмету закупівлі «Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років».

У коді перші дві цифри визначають розділ; перші три групу; перші чотири клас; перші п`ять категорію.

Розділ "55000000-0 Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі" складається з таких груп: 55100000-1 Готельні послуги; 55200000-2 Послуги з розміщення на майданчиках для кемпінгу та інших закладах не готельного типу; 55300000-3 Ресторанні послуги та послуги з організації харчування; 55400000-4 Послуги з подавання напоїв; 55500000-5 Послуги їдалень та кейтерингові послуги; 55900000-9 Послуги з роздрібної торгівлі.

У свою чергу, група 55500000-5 поділена на класи:

"55510000-8 Послуги їдалень";

"55520000-1 Кейтерингові послуги".

Клас 55510000-8 має категорії:

"55511000-5 Послуги їдалень та інших кафе закритого типу";

"55512000-2 Послуги адміністраторів їдалень".

Саме за показником четвертої цифри основного словника замовники визначають предмет закупівлі.

Також код предмета закупівлі послуг з організації харчування у замовника залежать від того, де саме такі послуги надаватимуть.

Отже, за умови надання послуг в приміщенні замовник визначає предмет закупівлі за класом "55520000-1 Кейтерингові послуги". А в дужках вказує конкретну назву послуги послуги з організації харчування.

З-поміж іншого клас "55520000-1 "Кейтерингові послуги", має категорію "55523000-2 "Кейтерингові послуги для інших підприємств або установ". А в дужках з позначенням конкретної назви послуги, зокрема «Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років». Якщо послуга надається на підприємстві громадського харчування, предмет закупівлі замовник визначає за класом "55510000-8 Послуги їдалень". А конкретну назву послуги в дужках вказує аналогічно попередньому випадку.

Поряд із зазначеним слід зауважити, що згідно з наказом від 24.10.2005 року №327 «Про затвердження Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства» (пункт 4.4.) термін «їдальня» вживається у такому значенні: різновид об`єкта ресторанного господарства, що функціонує, як правило, за місцем роботи споживачів, реалізовує споживачам різноманітний асортимент страв, як правило, за зниженими цінами, має зал для споживачів, інші необхідні виробничі, складські, адміністративно-побутові приміщення. їдальні поділяють на:

- загальнодоступні (не пов`язані з визначеним контингентом споживачів);

- закриті (для харчування чітко визначеної групи осіб на підприємствах та в організаціях, у загальноосвітніх, професійно-технічних і вищих навчальних закладах, малозабезпечених верств населення тощо).

До їдалень належать також:

- їдальня-роздавальня - різновид їдальні без кухні, оснащеної устаткуванням для підігріву їжі, де реалізовують для споживання на місці страви і кулінарну продукцію, що доставляються з інших об`єктів ресторанного господарства;

- пересувна їдальня - різновид їдальні, що обладнана в спеціальних вагонах, автофургонах і контейнерах, призначена переважно для шуговування розосереджених колективів працівників (будівельників, нафтовиків, працівників шляхів сполучення, електрифікації, лісового господарства тощо). їжу в цих їдальнях готують на місці або підігрівають готову їжу, що доставляється в спеціальній тарі з інших об`єктів ресторанного господарства та роздається споживачам;

- дієтична їдальня - різновид їдальні, що здійснює власне виробництво дієтичних страв (перших, других, третіх, холодних) і має зал для споживачів.

Умови позивача (Замовника) викладені у Додатку 4 до тендерної документації, де вказано, що послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років будуть здійснюватися виключно в приміщенні їдальні та харчоблоку об`єкту, розташованого за адресою: м. Дніпро вул. Гаванська, 11, що свідчить про те, що діти не будуть харчуватися на підприємстві громадського харчування, а будуть харчуватися виключно в приміщенні їдальні та харчоблоку об`єкту.

З огляду на зазначене, та враховуючи, що позивач здійснює закупівлю послуги для організації харчування, то така послуга не є послугою їдалень, бо діти харчуються у приміщенні закладу відпочину, а отже, є кейтеринговою послугою.

Також, позивач у визначенні поняття "кейтеринг" посилається на ДСТУ 4281:2004 "Заклади ресторанного господарства. Класифікація". Слід зазначити, що відповідно до розділу 1 "СФЕРА ЗАСТОСУВАННЯ" ДСТУ 4281:2004 цей стандарт поширюється на сферу ресторанного господарства. Відповідно до вказаних вище кодів, викладених у Єдиному закупівельному словнику "Ресторанні послуги та послуги з організації харчування" мають код групи 55300000-3, а отже, посилання на ДСТУ 4281:2004 для надання саме кейтерингових послуг є некоректним.

Таким чином, суд робить висновок, що Позивачем (Замовником) не дотримано вимоги пункту 18 частини 1 статті 1 Закону, абзацу другого частини першої розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454 із змінами.

Щодо порушень ч. 2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 щодо умов тендерної документації та п.29, 30 ч. 1 ст.1, п.2 ст.32, ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо умов Договору, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч.2.,3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч.1 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Як передбачено ч. 1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" №922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" №922, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Умови п.2.2 проекту Договору від 21.05.2019 року №66/21-05-19 (Додаток 5 до тендерної документації) та договору від 21.05.2019 р. за №66/21-05-19, укладеного між позивачем (Замовником) та ТОВ «БА МАЙНІНГ-А», в частині якості послуг не відповідають зобов`язанням, викладеним у п.1.1 цього договору. У п.2.2 проекту договору та у п.2.2 договору від 21.05.2019 р. за №66/21-05-19 зазначено, що постачальник послуг має забезпечити приготування їжі високої якості, безперебійну організацію харчування мешканців м. Дніпро елегантного (пенсійного) віку, що у свою чергу не відповідає предмету закупівлі, предметом закупівлі є послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років при шестиденному перебуванні дітей.

До оголошення UA-2019-04-0-000589-с у пункті 2 р. V тендерної документації позивач (Замовник) зазначив про наступне: «Замовник залишає за собою право на виправлення арифметичних помилок, допущених в результаті арифметичних дій, виявлених у поданій тендерній пропозиції під час проведення її оцінки, у порядку, визначеному тендерною документацією, за умови отримання письмової згоди на це Учасника, який подав тендерну пропозицію».

До пункту 2.2. Договору від 21.05.2019 року №66/21-05-19 сторонами внесено зміни додатковою угодою від 22.05.2019 року до Договору, яка оприлюднена в електронній системі закупівель, якою внесено зміни, а саме п.2.2. змінено редакцією: "Забезпечити приготування їжі високої якості, безперебійну організацію комплексного 5-ти разового вітамінізованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років в період заїздів, суворо дотримуватися вимог кулінарної обробки харчових продуктів умов і строків зберігання та реалізації продукції, зокрема, що швидко псуються".

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" №922 не має механізму виправлення арифметичних помилок, допущених учасником.

З огляду на викладене, суд вважає, що Висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-04-01-000589-с складено відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 32.04.2018 року №86 та статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо тверджень позивача про відсутність у висновку зобов`язань щодо усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель суд зазначає наступне.

Відповідно до 4.8 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч.10 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

У п.3 Висновку чітко вказано, що Східний офіс Державної аудиторської служби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у. сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відтак, зазначеним спростовується твердження позивача щодо відсутності зобов`язання усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з викладеного, суд вважає, що спірний висновок винесений на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, відповідає критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Таким чином, на підставі встановлених обставин, суд робить висновок про відсутність порушень прав, свобод та інтересів позивача з боку відповідача, і відповідно, про відсутність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з положеннями статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати у зв`язку із відмовою у задоволенні позову не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. ст. 9, 72-77, 242-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства "Оздоровлення та відпочинок" Дніпровської міської ради (пр. Д. Яворницького, 64-В, м. Дніпро,49000, ) до Східного офісу Державної аудиторської служби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп..2, м. Дніпро,49101, ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський