Справа № 308/8370/19
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2019-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2019 рокуЛьвів№ 857/8562/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Пліша М.А.,

Судової-Хомюк Н.М.

секретаря судового засідання Цар М.М.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 представника громадянина Китаю ОСОБА_2 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області (головуючий суддя Фазикош О.В.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Ужгород 23 липня 2019 року у справі №308/8370/19 за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Китаю, ОСОБА_2 , (з ним у супроводі неповнолітній син) ОСОБА_3 про примусове видворення іноземця з України,

В С Т А Н О В И В:

19.07.2019 військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулася в суд з позовом до громадянина Китаю, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (з ним у супроводі неповнолітній син) ОСОБА_3 17.12.2017 про примусове видворення іноземця з України.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 липня 2019 року позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач коштів для виїзду з території України не має, працевлаштуватись на території України не має змоги, у нього відсутні документи на право перебування на території України та відсутнє постійне місце проживання, вказує про бажання потрапити до країн Європейського союзу, відтак відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось у спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, тому позовні вимоги щодо примусового видворення відповідача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 представник громадянина Китаю ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 липня 2019 року та ухвалити нове рішення яким відмовити у задоволенні позову. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, оскільки вирішуючи даний спір, не вірно встановив фактичні обставини справи, надав невірну оцінку дослідженим доказам та порушив норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зазначив, що відповідач, станом на день подання позову до суду, на території України перебував законно, що підтверджується довідкою про звернення за захистом, термін дії якої до 22.07.2019. Не заслуговують на увагу покликання суду першої інстанції на визнання міграційною службою такої довідки недійсною, оскільки такий термін в матеріальному праві відсутній. Довідку про звернення за захистом у нього не було вилучено. Рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на адресу відповідача не надходило, а тому не міг вчасно таке оскаржити.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, представник відповідача щодо апеляційної скарги заперечив просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, о 16:00 17.07.2019 громадянина Китаю, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (з ним у супроводі неповнолітній син) ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , виявлено та затримано начальником групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби «Княгиня» відділу прикордонної служби «Великий Берєзний» на відстані 50 метрів від лінії державного кордону, на напрямку 69-70 прикордонного знаку, в складі групи осіб при спробі незаконного перетинання державного кордону з України у Словацьку Республіку. У відповідача наявна довідка про звернення за захистом в Україні №009087 видана ГУДМС України у Львівській області, термін дії якої продовжено до 22.07.2019.

Згідно листа Державної міграційної служби ГУДМС України у Львівській області на вихідний запит №21/859 від 18.07.2019 року зазначено, що громадянин Китаю, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 звертався з заявою про надання статусу біженця та був документований довідкою про звернення за захистом в Україні №009087 від 22.12.2018. Рішенням ДМС України №196-19 від 23.05.2019 йому відмовлено у визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту. 05.06.2019 ГУДМС України у Львівській області надіслано повідомлення про відмову у визнанні біженцем на адресу проживання заявника АДРЕСА_1 (Єзуїтська служба біженців). Враховуючи, що заявник у встановлений законом термін не оскаржив, прийняте рішення довідка про звернення за захистом в Україні №009087 від 22.122018 вважається недійсною.

Таким чином, судом встановлено, що відповідач підстав для законного перебування на території України, передбачених ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не має. Документи, що підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.

Вказані обставини, в тому числі, задокументовано протоколом про адміністративне затримання від 17.07.2019; протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 17.07.2019. 19 липня 2019 року прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни відповідача, яке він встановленим порядком виконати не має бажання.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Питання, пов`язані з біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, регулюються Конституцією України, Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08.07.2011, (далі - Закон України № 3671-VI), іншими нормативно-правовими актами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 1 Закону України № 3671-VI, довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України;

Відповідно до ч. 13 ст. 10 Закону України № 3671-VI, у разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення.

Процедура розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту регулюється відповідними Правилами, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649 (далі Правила).

Згідно з п. 6.9. пп. а, в Правил, при отриманні рішення ДМС про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: а) протягом семи робочих днів з дня отримання рішення надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято, зазначене рішення, письмове повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 27), з викладенням причин відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення, про що заносяться відповідні відомості до журналу реєстрації видачі повідомлень; [...]; в) у разі невикористання особою права на оскарження протягом п`яти робочих днів з дня її письмового повідомлення про прийняття рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вилучає у такої особи довідку про звернення за захистом в Україні та повертає особі її документи, що посвідчують особу, та інші документи, що надавались такою особою під час звернення до територіального органу ДМС та перебувають на його зберіганні, про що робиться відмітка в розписці про зберігання документів. Про вилучення у заявника довідки про звернення за захистом в Україні зазначається в журналі реєстрації видачі довідки про звернення за захистом в Україні.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України № 3671-VI, рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.

Рішення, що приймаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, щодо визнання іноземця або особи без громадянства біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту про скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть бути оскаржені в установленому законом порядку та в установлені цим Законом строки до суду.

Отже, перебіг строку на оскарження рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту починається з моменту, коли шукач притулку отримав письмове повідомлення про відмову.

Суд апеляційної інстанції констатує про відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів того, що відповідачу було направлено або видано письмове повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і що він отримав це повідомлення, а також те, що у нього вилучено довідку про звернення за захистом в Україні і про це занесені відомості до журналу реєстрації видачі довідки про звернення за захистом в Україні.

Вищезазначені встановлені обставини дають підстави суду апеляційної інстанції для висновку, що відповідач не мав змоги оскаржити рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Крім цього, згідно довідки про звернення за захистом в Україні №009087, виданої ГУ ДМС України у Львівській області громадянину Китаю, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (з ним у супроводі малолітній син ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , термін її дії до 22.07.2019, а отже відповідач перебував на території України на момент подання позову про примусове видворення законно і був документований довідкою про звернення за захистом в Україні.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що 05.06.2019 року ГУДМС України у Львівській області надіслано повідомлення про відмову у визнання біженцем на адресу проживання заявника АДРЕСА_1 (Єзуїтська служба біженців), однак згідно протоколу про адміністративне затримання (а.с.4) місце проживання відповідача: АДРЕСА_2 , а тому відповідачу не було відомо про таку відмову.

Лише 19.08.2019 представником апелянта отримано копію повідомлення ГУ ДМСУ У Львівській області № 25 від 5 червня 2019 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і цього ж дня подано до Львівського окружного адміністративного суду позовну заяву про оскарження цього рішення ДМС України.

23.08.2019 року Львівський окружний адміністративний суд відкрив провадження в даній адміністративній справі.

Так, згідно з ч.8 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», положення цієї статті не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Слід також зазначити, що відповідно до інформації по країні походження Китай, що є у вільному доступі, в Китаї здійснюються порушення прав людини стосовно етнічних уйгурів на основі етнічної та релігійної приналежності. Громадянин ОСОБА_5 , мусульманин-уйгур за етнічно-релігійною приналежністю, як це зазначає представник відповідача. Дані обставини підлягають перевірці в межах адміністративної справи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту згідно повідомлення ГУ ДМСУ У Львівській області № 25 від 5 червня 2019 року, провадження в якій відкрито 23.08.2019.

Проте, до набрання рішення у цій справі законної сили відповідач в будь-якому разі не підлягає видворенню, оскільки може підпадати під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Відповідно до правової позиції ВАС України, вираженій у п. 26 Постанови № 3 Пленуму Вищого Адміністративного Суду України від 16.03.2012 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», (далі Постанова Пленуму ВАСУ № 3): рішення про примусове видворення повинно прийматися після того, як органи влади розглянули всю належну інформацію, яка їм доступна, та переконалися, що виконання рішення про примусове видворення не буде означати для іноземця реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, бути вбитим або підданим нелюдському чи принизливому поводженню з боку недержавних суб`єктів, якщо влада країни, куди вони видворяються, партії чи організації, які контролюють цю державу або значну територію цієї держави, включаючи міжнародні організації, не можуть чи не бажають забезпечувати належний та ефективний захист, або наражатиметься на небезпеку внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

Поряд з цим слід зазначити, що судом першої інстанції було проігноровано те, що відповідач був затриманий та поміщений у ПТТ Чопського прикордонного загону разом із малолітнім сином ОСОБА_4 (ISMAIL ABULIZI), ІНФОРМАЦІЯ_3 і позов про його видворення був поданий і щодо малолітньої дитини.

Слід зауважити, що процедура видворення передбачає, також, позбавлення волі, через затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців.

Згідно з ст. 3 Конвенції ООН про права дитини (ратифікована Постановою ВР України від 27.02.1991), в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Статтею 22 зазначеної Конвенції передбачено, що держави-учасниці вживають необхідних заходів, щоб забезпечити дитині, яка бажає одержати статус біженця або яка вважається біженцем, відповідно до застосовуваних міжнародним або внутрішнім правом і процедурами, як тій, що супроводжується, так і тій, що не супроводжується її батьками або будь-якою іншою особою, належний захист і гуманітарну допомогу в користуванні застосовуваними правами, викладеними в цій Конвенції та інших міжнародних документах з прав людини або гуманітарних документах, учасницями яких є зазначені держави.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що до матеріалів справи представником відповідача долучені письмові документи: реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 22.12.2018 на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; медична документація, згідно яких місце народження останнього зазначено не Китай, а Туреччина.

Дані обставини щодо країни походження стороною позивача не були спростовані, а тому в силу загальновизнаних міжнародних норм не дають підстави для задоволення адміністративного позову про видворення з України ОСОБА_2 громадянина Китаю та його неповнолітнього сина ОСОБА_3 народженого в Туреччині до Китаю.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував, що повернення особи до країни, де їй загрожує катування або нелюдське чи таке, що принижує людську гідність поводження чи покарання, буде порушенням ст. 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Зокрема це зазначено у рішенні по справі «Салах Шіх проти Нідерландів» від 11.01.2007 року (заява № 1948/04, §135), у рішенні в справі «Солдатенко проти України» від 23.10.2008 року (заява N 2440/07, § 66), у рішенні в справі «Мумінов проти Росії» від 11.12.2008 року (№ 42502/06, §101), у справі «Байсаков та інші проти України» від 18.02.2010 року (заява № 54131/08) Суд наголосив у п.71, ураховуючи незворотиий характер шкоди, якої може завдати втілення стверджуваного ризику катування і поганого поводження, а також значущість, яку суд надає статті 3, поняття ефективного засобу юридичного захисту за статтею 13 вимагає: і)незалежного і ретельного вивчення заяви про існування суттєвих підстав вважати реальним ризик поводження, несумісного з гарантіями статті 3 у випадку вислання заявника до країни призначення, та іі) наявності засобу юридичного захисту, який автоматично зупиняє дію оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищезазначені обставини справи та норми чинного законодавства суд апеляційної інстанції прийшов до неспростовного переконання, що суд першої інстанції вирішуючи даний спір, не вірно встановив фактичні обставини справи та надав невірну оцінку вищевказаним доказам, що призвело до неправильного вирішення справи про задоволення даного позову.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення ст.317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Керуючись статтями 230, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 представника громадянина Китаю ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23 липня 2019 року у справі №308/8370/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Китаю, ОСОБА_2 , (з ним у супроводі неповнолітній син) ОСОБА_3 про примусове видворення іноземця з України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді М. А. Пліш
Н. М. Судова-Хомюк
Повне судове рішення складено 24.09.2019