Справа № 560/1544/19
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2019-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/1544/19

Головуючий у 1-й інстанції: Гнап Д.Д.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

19 вересня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Мацького Є.М. Франовської К.С.

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,

представника позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Лічман Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 06.08.2018 №.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивачка зазначає про те, що під час фактичної перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_2 не здійснювала реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, дана продукція відсутня. Водночас, порушення, зазначені в акті перевірки, встановлені на підставі протоколів про адміністративне правопорушення, які не є недопустимими доказами. При цьому відповідач не надав доказів на підтвердження факту реалізації ФОП ОСОБА_2 05.05.2018 року алкогольних напоїв без ліцензії та марок акцизного податку встановленого зразка.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник позивачки в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позов повністю, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Головного управління ДФС у Хмельницькій області №2150 від 18.07.2018 року, направлень на перевірку від 18.07.2018 року №2154 та №2153, головний державний ревізор-інспектор відділу ліцензування роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Хмельницькій області та заступник начальника управління - начальник відділу ліцензування роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Хмельницькій області провели фактичну перевірку магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та належить суб`єкту господарювання - фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 з питань додержання останньою вимог законодавства України щодо здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.

За результатами перевірки складено акт від 23.07.2018 року №0140/22-01-40-01/ НОМЕР_1 , згідно з яким фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не здійснювала реалізацію алкогольних напої та тютюнових виробів, дана продукція відсутня. Водночас, згідно з отриманими матеріалами адміністративної справи від оперативного управління Головного управління ДФС у Хмельницькій області встановлено:

1) згідно з протоколом №21/21-05 від 05.05.2018 про адміністративне правопорушення встановлено факт реалізації 05.05.2018 о 11 год. 50 хв. в магазині за адресою: АДРЕСА_1 алкогольних напоїв без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено положення частини 14 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів";

2) згідно з протоколом №22/21-05 від 05.05.2018 про адміністративне правопорушення встановлено факт реалізації 05.05.2018 о 11 год. 50 хв алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

На підставі висновків акту перевірки від 23.07.2018 року №0140/22-01-40-01/ НОМЕР_1 , відповідач виніс податкове повідомлення-рішення № від 06.08.2018, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції (штраф) у сумі 34000,00 грн, у тому числі:

- 17000,00 грн за порушення частини 13 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів";

- 17000,00 грн за порушення абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і торгівлі спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Не погодившись з вказаним податковим повідомленням-рішенням, позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при винесенні оскаржуваного податкового повідомлення-рішення відповідач діяв на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України регулюються Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).

Згідно з ч.14 ст.15 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до п.2 Положення про марки акцизного збору, затвердженого Указом Президента України від 18.09.1995 року №849/95 (далі - Положення №849/95), марка акцизного збору - спеціальний знак, яким маркуються алкогольні напої та тютюнові вироби і наявність якого підтверджує сплату акцизного збору або належне оформлення векселя в порядку, визначеному цим Положенням, у разі здійснення операцій із зазначеними товарами на території України. Марки акцизного збору для алкогольних напоїв та тютюнових виробів українського походження (внутрішня акцизна марка) і для імпортованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів (імпортна акцизна марка) різняться між собою дизайном і кольором.

Згідно з абз.3 п.3 Положення №849/95 наявність марки акцизного збору на пляшці (упаковці) або на одиниці іншої тари, в яку розлиті алкогольні напої, та на пачці (упаковці) тютюнових виробів є однією з підстав для ввезення на митну територію України, реалізації їх споживачам, перевезення територією України (крім міжнародного транзиту) і зберігання на території України.

Відповідно до абз. 4 п. 3 Положення №849/95 алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог цього Положення, Правил виготовлення, зберігання і продажу марок акцизного збору й маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, розглядаються як немарковані.

Згідно абз. 6, 16 ч.2 ст. 17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема, у разі:

- оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень;

- виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Відповідно до п.5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 р. №790 (далі - Порядок №790), підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є:

- акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства;

- результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;

- матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

З матеріалів справи встановлено, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 06.08.2018 року № прийнято на підставі акта фактичної перевірки від 23.07.2018 року №0140/22-01-40-01/НОМЕР_1.

П. 75.1 ст. 75 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до пп.75.1.3 п. 75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно з пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України підставою для проведення фактичної перевірки є, зокрема, наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Відповідно до п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Згідно зі ст.83 ПК України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є:

- документи, визначені цим Кодексом;

- податкова інформація;

- експертні висновки;

- судові рішення;

- податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що висновок контролюючого органу про роздрібну торгівлю ФОП ОСОБА_2 05.05.2018 року алкогольними напоями без ліцензії та марок акцизного збору не підтверджується жодними доказами, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено з матеріалів справи, висновки про порушення позивачкою вимог законодавства України щодо здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами зафіксовані в акті перевірки на підставі протоколів про адміністративне правопорушення №21/21-05 від 05.05.2019 року та №22/21-05 від 05.05.2019 року.

Згідно з ч.1 ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення. Оцінка обставинам, зафіксованим в протоколі про адміністративне правопорушення, надається уповноваженим органом при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.221 КУпАП судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, ст.164 та ст.164-5 цього Кодексу, а також справи про адміністративні правопорушення, вчинені особами віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Ч.6 ст.78 КАС України передбачено, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для суду та підтверджує наявність в діях особи складу правопорушення.

З матеріалів справи встановлено, що постановами Волочиського районного суду Хмельницької області від 05.11.2018 у справі №671/1131/18 провадження у справі стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 ст.164-5 КУпАП та за ч. 1 ст.164 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Отже, при розгляді справ про адміністративні правопорушення суд не надавав оцінку протоколам №21/21-05 від 05.05.2019 року та №22/21-05 від 05.05.2019 року та не встановлював наявність або відсутність складу правопорушення в діях ФОП ОСОБА_2 .

Водночас, протоколи про адміністративне правопорушення можуть вважатися матеріалами податкових органів щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів в розумінні п.5 Порядку №790 та ст.83 ПК України лише після їх оцінки судом та встановлення наявності в діях суб`єкта господарювання складу правопорушення.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що протоколи про адміністративне правопорушення №21/21-05 від 05.05.2019 року та №22/21-05 від 05.05.2019 року за відсутності їх оцінки судом при розгляді справи про адміністративне правопорушення не можуть бути підставою для застосування до ФОП ОСОБА_2 фінансових санкцій відповідно до Закону №481/95-ВР.

Відповідно до п.86.1 ст.86 ПК України у разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Отже, акт перевірки може бути підставою для застосування фінансових санкцій у разі встановлення порушень вимог чинного законодавства безпосередньо під час проведення такої перевірки.

Водночас, як встановлено з акта перевірки від 23.07.2018 року №0140/22-01-40-01/НОМЕР_1 станом на момент проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 не здійснювала реалізацію алкогольних напої та тютюнових виробів, дана продукція відсутня.

Таким чином, безпосередньо під час проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2 23.07.2018 року податковий орган не встановив порушень. Зазначені в акті перевірки порушення були встановлені посадовими особами податкової міліції 05.05.2019 року під час складання вказаних вище протоколів про адміністративне правопорушення.

Оскільки висновки податкового органу про порушення ФОП ОСОБА_2 вимог чинного законодавства щодо здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями ґрунтуються винятково на протоколах про адміністративне правопорушення, а безпосередньо під час проведення фактичної перевірки податковий орган не встановив порушень, колегія суддів дійшла висновку про протиправність податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 06.08.2018 №.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю підтверджуються встановленими у справі обставинами.

Висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення скасувати.

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 06.08.2018 №.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ( АДРЕСА_4 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області (вул. Пилипчука 17, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000, код ЄДРПОУ - 39492190) судовий збір в розмірі 1921 грн (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 25 вересня 2019 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Мацький Є.М. Франовська К.С.