Справа № 420/3595/19
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2019-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3595/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами загального позовного провадження (в порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування в частині наказу ГУНП в Одеській області №537 від 15.05.2019 року та поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - ОСОБА_2 , в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області №537 від 15.05.2019 року в частині призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області;

поновити ОСОБА_1 , майора поліції, на посаді заступника начальника відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області з 15.05.2019 року;

допустити негайне виконання судового рішення про поновлення ОСОБА_1 , майора поліції на посаді заступника начальника відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області з 15.05.2019 року;

стягнути з ГУНП в Одеський області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1 (однієї) гривні.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

Наказ Начальника ГУНП в Одеській області № 537 від 15.05.2019 р. виданий без відповідної підстави, що прямо суперечить ст. 59 Закону України «Про Національну поліції України» та Наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції» № 1235 від 23.11.2016 р., та є таким, що не має Законом передбаченої підстави для видання такого наказу, що робить такий наказ не законним та безпідставним, адже ані рапорту (заяви), ані подання щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, та звільнення його з посади заступника начальника відділу кримінальної Приморського відділу поліції в місті Одеса з 15травня 2019 року, Позивач власноручно не писав, та не подавав своєму керівництву.

Підставою для підготовки та видання наказів по особовому складу, згідно п.2 Розділу ІІІ Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції», затвердженого Наказом МВС України № 1235 від 23.11.2016 року, є документи з питань проходження служби, подані до підрозділу кадрового забезпечення поліцейським, його керівником, або працівником, який здійснює кадрове забезпечення підрозділу.

Однак, вказаний наказ не містить в собі посилання на які не будь документи чи матеріали, які б свідчили про доцільність такого переміщення з точки зору інтересів служби, і тому не є обґрунтованим.

Відповідно до «Порядку погодження та візування документів у ГУНП в Одеській області», затвердженого наказом №2717 від 04.11.2016 року, відділом правового забезпечення здійснюється перевірка проектів наказів ГУНП на відповідність чинному законодавству, про що складається відповідна доповідна записка.

Так, згідно доповідної записки Відділу правового забезпечення ГУНП в Одеській області №20/991 від 28.05.2019 року, остання містить негативну оцінку наказів ГУНП в Одеській області про переміщення по службі особового складу з підстав передбачених п.2 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про національну поліцію», з причин саме відсутності матеріалів (документів), які з`явилися підставою для прийняття цього наказу.

Виходячи зі змісту доповідної записки Відділу правового забезпечення ГУНП в Одеській області №20/991 від 28.05.2019 року, останній вважає накази ГУНП в Одеській області про переміщення по службі особового складу з підстав передбачених п.2 ч. 1 ст.65 Закону України «Про національну поліцію» не законними і доповідає про це Головному управлінню.

Як зазначено у доповідній записці, Відділом правового забезпечення ГУНП в Одеській області на зворотному аркуші проектів зазначених наказів, викладалися заперечення щодо їх видання у зв`язку з відсутністю посилань на підстави.

Згідно ч. 1 ст.59 Закону України "Про національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

В силу приписів статті 2 Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Пункт 7 частини першої статті 4 Закону України «Про державну службу» гарантує забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

Крім того, займана позивачем посада заступника начальника відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, є керівною посадою і не є рівнозначною посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області.

Крім різниці функціональних обов`язків, дані посади є нерівнозначними також в частині розміру грошового забезпечення, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №988 від 11 листопада 2015 року, де оклад старшого оперуповноваженого дорівнює 2500 гривень, і заступника начальника відділу дорівнює 2700 гривень.

Згідно з положеннями ст. 65 Закону України «Про національну поліцію», переміщення поліцейських в органах, закладах та установах, для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, передбачено тільки на рівнозначні посади (п.2 ч.1 ст.65).

Переміщення поліцейських на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський, передбачено п. 3 ст. 65 Закону України «Про національну поліцію», виключно у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; через службову - невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей; за ініціативою самого поліцейського; як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції країни; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до ст. 87 цього ж Закону.

Видаючи наказ №537 від 15.05.2019 року, яким майора поліції ОСОБА_1 призначено старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, встановивши оклад 2500 грн., звільнивши з посади заступника начальника кримінальної поліції Приморського відділу поліції в місті Одеса, пряме керівництво жодним чином не подбало, про те, де взагалі при проходженні служби у м.Кілія жити.

Разом з тим, ст. 96 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що поліцейські забезпечуються житлом на підставах і в порядку, визначених житловим законодавством. Службові жилі приміщення призначаються для заселення громадянами, які у зв`язку з характером їх трудових відносин повинні проживати за місцем роботи або поблизу від нього (ст. 118. Житлового кодексу Української PCP).

Відсутність місця проживання в м. Кілія та необхідність постійного повернення до м. Одеси з сімейних обставин принаймні не сприяє покращенню морального стану позивача.

Натомість, відповідно до п. 11 Розділу 2 «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1994 р., прямі начальники зобов`язані дбати про безпечні умови служби підлеглих, надавати їм реальні можливості для службового культурного й морального зростання, створювати належні умови для побуту і відпочинку. При цьому, має враховуватися думка колективу органу внутрішніх справ, забезпечуватися гласність і соціальна справедливість.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 19.06.2019 р. провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання на 31.07.2019 р.

В судовому засіданні 31.07.2019 року в якості третьої, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, залучено ОСОБА_2 та оголошено перерву до 12.08.2019 року для його повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, а також можливості подати пояснення щодо предмету спору.

12.08.2019 року задоволено клопотання представника відповідача та ухвалено рішення про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

29.08.2019 року закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

04.07.2019 р. за вхід. № 23944/19 надійшли додаткові пояснення до позову за підписом представника позивача за довіреністю ОСОБА_3 .

10.07.2019 р. за вхід. №24642/19 надійшов відзив за підписом представника ГУНП в Одеській області Р.І. Біла, який обгрунтований наступним.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України № 580-?ІІІ, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до ч. 3 ст. 59 Закону України № 580-?ІІІ, рішення з питань доходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Ч. 4 ст. 59 Закону України № 580-?ІІІ визначено, видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Підстави для переміщення поліцейських на інші посади визначені ст. 65 Закону країни № 580-?ІІІ.

Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону України № 580-?ІІІ, переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади:

для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби;

за ініціативою поліцейського;

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби);

за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації;

у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до статті 87 цього Закону.

За приписами ч. 1 ст. 13 Закону України № 580-?ІІІ, систему поліції складають центральний орган управління поліцією та територіальні органи поліції.

П. 7 «Положення про Національну поліцію», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 р. №877 встановлено, Національна поліція здійснює свої повноваження через центральний орган управління та утворені в установленому порядку територіальні (у тому числі міжрегіональні) органи в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, районах, містах, районах у містах.

Умову визнання посади поліцейського нерівнозначною визначено ч. 2 ст. 65 Закону України № 580-?ІІІ відповідно до якої посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачене вище спеціальне звання поліції.

Це означає, що переміщення поліцейського на рівнозначну посаду в поліції можливе лише за умови, якщо спеціальне звання за займаною ним посадою відповідає спеціальному званню посади, на яку він переміщається.

Позивач обіймав посаду заступника начальника відділу кримінальної поліції граничне спеціальне звання за якою - «капітан поліції».

Згідно наказу ГУНП в Одеській області №537 о/с від 15.05.2019, майора поліції ОСОБА_1 було призначено старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області шляхом звільнення з посади заступника начальника відділу кримінальної поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі цього ж управління.

Тобто, позивача не позбавлено спеціального звання та не понижено у спеціальному званні, а лише переміщено на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходи з інтересів служби.

Відповідно до ч. 8 ст. 65 Закону України «Про Національну поліції», переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Згідно ч. 9 ст. 65 Закону України № 580-УІІІ, переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та -направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, станови) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Закон України № 580-VIII є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, відтак у даному спорі застосуванню мають підлягати норми спеціального законодавства.

Таким чином, як вже зазначалося, підстави для переміщення поліцейських на інші посади та рівнозначність посад детально роз`яснені та визначені Законом України № 580-?ІІІ та штатним розписом, затвердженим наказом Національної поліції України, тому посилання позивача на норми Закону України «Про державну службу» в частині рівнозначної посади є недоцільними у даному випадку.

Крім того, щодо рівнозначності посади, повідомляємо, що відповідно до Наказу Національної поліції України №142 від 04.12.2015 року «Про затвердження Переліку посад молодшого та середнього складу поліції і відповідних граничних спеціальних звань», посади заступник начальника відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області та старший оперуповноважений Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області є рівнозначними та мають граничне спеціальне звання «капітан поліції», що спростовує відповідну тезу представника позивача.

Як вже зазначалося, переміщення поліцейського на рівнозначну посаду в поліції можливе лише за умови, якщо спеціальне звання за займаною ним посадою відповідає спеціальному званню посади, на яку він переміщається.

Посади заступник начальника відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області та старший оперуповноважений Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області є рівнозначними та мають граничне спеціальне звання «капітан поліції», а отже ОСОБА_1 було призначено на рівнозначну посаду тій, яку він обіймав.

Щодо посилання як обґрунтування позову позивача на доповідну записку відділу правового забезпечення ГУНП в Одеській області № 20/991 від 28.05.2019 зазначаємо наступне.

Відповідно до п. 5.13 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 10 «Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації» за змістом пункту 1 частини першої статті 9 Закону № 2939-VI до службової може бути віднесена інформація, що міститься в документах суб`єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, зокрема, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішення.

Під внутрівідомчою службовою кореспонденцією слід розуміти будь-який документ незалежно від його назви та реквізитів, який підготовлений будь-якою особою (службовцем) всередині суб`єкта владних повноважень та адресатом якого є інша особа чи структурний підрозділ цього суб`єкта владних повноважень.

Тобто, доповідна записка ВПЗ ГУНП в Одеській області, на яку посилається позивач є внутрівідомчим документом із службовою інформацією, тому не може враховуватися як доказ по справі.

Крім того, зазначаємо, що своєю доповідною запискою відділ правового забезпечення лише вказав на те, що в тексті наказу ГУНП в Одеській області № 537 від 15.05.2019 року не має посилання на підставу видання наказу, однак вказане не означає, що такої підстави взагалі не має.

Така підстава є, однак у зв`язку із технічною помилкою, особою, яка друкувала з вказаний наказ, не внесла в текст наказу підставу його видання.

Тобто, своєю доповідною запискою відділ правового забезпечення вказав на недоліки при виданні наказу, але аж ніяк не визнавав їх протиправними.

Такий орган виконавчої влади - поліція - має спеціальний статус, а тому регулюється виключно нормами спеціального законодавства в частині прийняття, переміщення та звільнення осіб зі служби.

Закон України «Про Національну поліцію» є спеціальним нормативно -правовим актом, який регулює правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, а відтак у даному спорі застосуванню мають підлягати норми спеціального законодавства.

Окремо зазначаємо, що суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не повинен втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, без порушень принципу розподілу влади.

За таких обставин, зазначаємо, що суб`єкт владних повноважень наділений дискреційними повноваженнями з питань переміщення поліцейських на рівнозначні посади для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, а тому суд не вправі перебирати на себе функції вказаного суб`єкта владних повноважень. При ньому, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

19.07.2019 р. за вхід.№ 26189/19 надійшла відповідь на відзив, у якій зазначається:

Посилаючись на те, що ч.2 ст.65 Закону України№ 580-?ІІІ, посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачене вище спеціальне звання поліції, відповідач робить власний умовивід, що переміщення поліцейського на рівнозначну посаду в поліції можливе лише за умови, якщо спеціальне звання за займаною посадою відповідає спеціальному званню посади, на яку він переміщується.

Але ж при цьому Закон не виключає можливості існування нерівнозначних посад в рамках одного спеціального звання поліції, а також не виключає можливості призначення особи на посаду з невідповідним спеціальним званням поліції.

Іншими словами, відповідач стверджує, що рівнозначність посад в поліції залежить від штатного розпису, встановленого не Законом Держави, а внутрішнім наказом відомства №142 від 04.12.2015 року.

Дійсно, як вказано у відзиві відповідача на позов, згідно з ч.1 ст.59 Закону України Закон № 580-?ІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Таким чином, служба в поліції, є перш за все державною службою і підпадає під дію Закону України «Про державну службу», який по відношенню до неї є загальним. Закон №580-?ІІІ, який є спеціальним, у спірних правовідносинах, не містить визначення поняття «рівнозначна посада», натомість таке визначення містить інший «загальний» закон, а саме Закон України «Про державну службу».

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 2 Закону України «Про державну службу», рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі, то підлягає застосуванню загальне законодавство.

До того ж в самому визначенні посад є нерівнозначність. Начальник, або заступник начальника за визначенням не може дорівнюватись за посадою своїм підлеглим.

Про вказане свідчить також і істотна різниця в колі функціональних обов`язків, згідно з посадовими інструкціями.

У відзиві позивача також міститься ствердження про технічну помилку, завдяки якої в наказі ГУНП в Одеській області № 537 від 15.05.2019 року про переміщення ОСОБА_1 , згідно п.2 ч.1 ст.65 Закону України «Про національну поліцію» для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, не зазначені підстави, як того вимагає ч.3 ст.59 Закону України «Про Національну поліції України» та Наказ Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції» № 1235 від 23.11.2016 р.

Якщо така підстава дійсно існує, як вказує відповідач, то вона має бути у документальній формі, мати сліди свого переміщення і міститись у певному підрозділі ГУНП.

Предметом дослідження і доказу мають бути фактичні дані, які свідчать про наявність або відсутність обставин.

Твердження про існування будь якого доказу, не встановлюють факту його наявності.

Отже, незрозумілим є, які саме підстави зумовили дотримання інтереси служби і збільшення її ефективності шляхом переміщення заступника начальника відділу кримінальної поліції одного з центральних районів міста Одеси на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції в районне відділення Одеської області.

За фізичною відсутністю матеріалів, пояснюючих таке рішення, очевидним є протилежність наслідків такого переміщення для інтересів служби, враховуючи специфіку оперативної праці, різність психології в регіонах, наявність напрацьованої агентури, знання місцевості і т.п.

Вказуючи на п. 8, 9 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», де ідеться про переведення поліцейських за ініціативою його самого або керівників, та порядок такого переміщення шляхом звільнення, направлення до іншого органу та призначення на посаду поліцейських, відповідач не відрізняє термінів переміщення та переведення.

Адже переведенням є за змістом п. 7 ст.65 зазначеного Закону, звільнення або призначення поліцейських на інші посади, належні до іншої номенклатури призначення різних керівників і до переміщення для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби, врегульовує інші правовідносини і до даного випадку відношення не має.

Відповідно до тексту спірного наказу, ОСОБА_1 було не переміщено для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби на рівнозначну посаду, як вказано в тексті Закону, а безпідставно звільнено з однієї посади і також безпідставно призначено на іншу не рівнозначну, з формулюванням для більш ефективної служби, в інтересах служби, що законом взагалі не передбачено.

Так, призначення на будь яку посаду потребує згоди самої особи, яку призначають. В даному випадку ОСОБА_1 , призначено на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, без його згоди.

Звільнено його з посади заступника начальника відділу кримінальної поліції, також без відповідних підстав, передбачених законом.

Також на час видання Наказу Начальника ГУНП в Одеській області № 537 від 15.05.2019 р., стосовно переміщення ОСОБА_1 , останній перебував на лікуванні в лікарні з поліклінікою ДУ «ТМО МВСУ по Одеській області», тобто, не мав фізичної та юридичної змоги належним чином ознайомитись з вказаним наказом. Станом на теперішні час продовжує лікування.

Таким чином, виданням Наказу Начальника ГУНП в Одеській області № 537 від 15.05.2019 р. було істотно змінено умови проходження служби ОСОБА_1 в період його тимчасової непрацездатності, у зв`язку з перебуванням на лікуванні, чим порушено його основні права. Законодавством категорично заборонено прийняття будь- яких кадрових рішень (переведення, переміщення, звільнення тощо) відносно особи під час її тимчасової непрацездатності.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

15 листопада 2016 року наказом начальника ГУНП в Одеській області №1368 о/с майора поліції ОСОБА_1 . відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 №788 дск «Про організаційно - штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 №2244 дск «Про організаційно - штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» призначено заступником начальника відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Наказом ГУНП в Одеській області №537 о/с від 15.05.2019 року, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» призначити для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби:

майора поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_3) старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, установивши посадовий оклад 2500 гривень, звільнивши з посади заступника начальника відділу кримінальної поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі цього Головного управління.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - України).

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII.

Відповідно до вимог статті 1 цього Закону Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Стаття 3 Закону №580-VIII передбачає, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Закон №580-VIII є спеціальним законодавчим актом, який регулює правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 580-VIII систему поліції складають: 1) центральний орган управління поліцією; 2) територіальні органи поліції.

Пунктом 8 частини десятої статті 62 Закону № 580-VIII визначено, що поліцейський може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов`язків та своїх професійних, особистих якостей.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VIII, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський зобов`язаний професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Частина 3 цієї статті передбачає, що рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

На підставі частин 4, 5 статті 59 Закону №580-VIII, видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до частини 1 статті 65 Закону №580-VIII, переміщення поліцейських здійснюється: 1) на вищу посаду - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади: для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби; за ініціативою поліцейського; у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби); за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до статті 87 цього Закону; 3) на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський: у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей; за ініціативою поліцейського; як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого навчального закладу із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, на денну форму навчання, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання.

Частинами 8, 9 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Закон України «Про Національну поліцію» не містить визначення «рівнозначна посада».

Таке визначення закріплено у пункті 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII, а саме: рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Закон України «Про державну службу» не містить визначень термінів «вища посада» та «нижча посада». Їх можна сформулювати, спираючись на тлумачення терміна «рівнозначна посада». Таким чином, із двох посад вищою є посада, яка належить до вищої групи оплати праці або до тієї самої групи оплати праці, але наявна в державному органі з широкою юрисдикцією. Відповідно нижчою посадою є посада державної служби, яка належить до нижчої групи оплати праці без урахування юрисдикції державного органу, а також посада державної служби у державному органі з нижчим рівнем юрисдикції в межах однієї групи оплати праці.

Закон не допускає переведення в іншу місцевість державного службовця - у разі виникнення у державного службовця особливо важливих особистих або сімейних обставин.

Відповідно до частин 1-3 ст. 2 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII (набрав чинності з 17.11.2018 р., далі Дисциплінарний статут), за своїм службовим становищем поліцейські можуть бути керівниками або підлеглими стосовно інших поліцейських.

Керівник - це службова особа поліції, наділена правами та обов`язками з організації службової діяльності підлеглих їй поліцейських та інших працівників поліції і контролю за їхньою службовою діяльністю.

Керівник, якому поліцейський підпорядкований за службою, у тому числі тимчасово, є прямим керівником для нього. Найближчий до підлеглого прямий керівник є безпосереднім керівником.

ВИСНОВКИ СУДУ.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, 28.11.2018 року Верховний Суд, розглядаючи справу №820/6677/16, сформував наступні висновки:

«29. Зі змісту позовних вимог вбачається, що спірні правовідносини виникли з приводу застосування відносно позивача підпункту 2 пункту 1 частини першої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію».

30. Так, аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що її застосування можливе виключно в разі переміщення особи на рівнозначну посаду.

31. В свою чергу визначення рівнозначної посади міститься в Законі України "Про державну службу" та відповідно до статті 2 цього Закону означає посаду державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

32. Так, за змістом статті 51 Закону України "Про державну службу", посади державної служби з метою встановлення розмірів посадових окладів поділяються на такі групи оплати праці: до групи 1 належать посади керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 2 належать посади перших заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 3 належать посади заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 4 належать посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 5 належать посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 6 належать посади керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів державних органів, їх заступників і прирівняні до них посади; до групи 7 належать посади головних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 8 належать посади провідних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 9 належать посади спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади. Прирівняння посад державної служби проводиться Кабінетом Міністрів України під час затвердження схеми посадових окладів на посадах державної служби за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері трудових відносин, погодженим із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

33. Крім того зі змісту наведеної статті вбачається, що державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: на всю територію України, на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя, або на територію одного або кількох районів, міст обласного значення, в залежності від чого встановлюється відповідний розмір посадових окладів працівників».

Отже, правовий висновок Верховного Суду у вказаній справі свідчить про застосування Закону України "Про державну службу" при визначені рівнозначності посад поліцейських.

Відтак, твердження відповідача щодо неможливості застосування до спірних правовідносин ЗУ «Про державну службу» спростовано висновком Верховного Суду.

Крім того, зі змісту статті 51 ЗУ «Про державну службу» вбачається, що державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: на всю територію України, на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя, або на територію одного або кількох районів, міст обласного значення, в залежності від чого встановлюється відповідний розмір посадових окладів працівників.

Згідно з наказом №1368 о/с від 15ю11.2016 року про призначення на посаду ОСОБА_1 заступником начальника відділу кримінальної поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області його посадовий оклад - 2950 грн., а посадовий оклад позивача на новій посаді становить 2 400 грн. Різниця в посадових окладах в 550 грн. свідчить про нерівнозначність посад.

Також, пунктом 8 частини десятої статті 62 Закону № 580-VIII визначено, що поліцейський може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов`язків та своїх професійних, особистих якостей.

В матеріалах справи відсутні матеріали, які б вказували на дослідження вказаного питання під час прийняття оскаржуваного наказу.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значені цього терміну (рішення у справі «Срамек проти Австрії», п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі «Літгоу та інші проти Сполученого Королівства, п.201).

Розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно, дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»).

Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (рішення ЄСПЛ від 19.06.2001 у справі «Звежинський проти Польщі» (заява № 34049/96).

При цьому принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Вказані принципи були порушені відповідачем, оскільки спірний наказ не містить підстав для його прийняття з відповідним обґрунтуванням.

Вказане також підтверджується доповідною запискою Начальника ВПЗ ГУНП в Одеській області підполковника поліції С.М. Ращенко від 28.05.2019 року №20/991, яка містить заперечення щодо видання наказів без посилань на підстави.

Суд критично ставиться до доводів відповідача що суд не повинен втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Зважаючи на пункт 3 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд перевіряє обґрунтованість оскаржених наказів відповідача.

Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (пункт 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії»; п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії»).

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; пункт 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру»; пункт 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства»; пункт 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру»; пункт 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства»; пункт 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії»).

На думку суду, відповідачем в ході судового розгляду справи не надано документального підтвердження наявності підстав для прийняття щодо позивача оскаржуваного наказу.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, провадження №К/9901/4844/18).

Частинами 8, 9 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

З урахуванням зазначеного, наказ ГУНП в Одеській області №537 від 15.05.2019 року в частині призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області прийнято без урахуванням усіх фактичних обставин справи.

Крім викладеного суд також звертає увагу, що наказ №537 о/с від 15.05.2019 року прийнято під час перебування позивача на лікарняному, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність поліцейського №2639 від 15.05.2019 року.

При цьому, Конституційний Суд України ухвалив Рішення № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - Кодекс).

Цим Рішенням Конституційний Суд України визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 Кодексу.

Згідно з положеннями частини третьої статті 40 Кодексу працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці. Тобто законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності та відпустки.

Конституційний Суд України, вирішуючи порушені у конституційній скарзі питання, виходив з того, що всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором, що, зокрема, має відображатись у встановленні вичерпного переліку умов та підстав припинення таких відносин.

«З приписів Конституції України випливає, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника», - зазначається у Рішенні Суду.

Отже, звільнення позивача під час тимчасової непрацездатності порушує Конституцію України.

Суд відмовляє у задоволенні вимоги позивача щодо стягнення з ГУНП в Одеський області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1 (однієї) гривні, з огляду на наступне.

Моральна шкода - втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода полягає:

у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір моральної шкоди визначається судом незалежно від майнової шкоди.

Позивачем не вказано, які саме ознаки вказують на завдану моральну шкоду, та необгрунтовано співмірність заявленої до відшкодування суми моральної шкоди у розмірі 1 (одна) гривня та діями відповідача, що спричинили її виникнення.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 2-9, 14, 241, 242-246, 250, 255, 256, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування в частині наказу ГУНП в Одеській області №537 від 15.05.2019 року та поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області №537 від 15.05.2019 року в частині призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Кілійського відділення поліції Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 майора поліції на посаді заступника начальника відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області з 15.05.2019 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 майора поліції на посаді заступника начальника відділу кримінальної поліції Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області з 15.05.2019 року.

Відмовити в задоволенні вимоги щодо стягнення з ГУНП в Одеський області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 1 (однієї) гривні.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , телефон: НОМЕР_2

Головне управління Національної поліції в Одеській області - адреса: 65014, м. Одеса, вул. Єврейська,12, , телефон: , , E-mail:

ОСОБА_2 - адреса: АДРЕСА_2 .

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.