Справа № 120/292/19-а
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2019-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/292/19-а

Головуючий у 1-й інстанції: Жданкіна Наталія Володимирівна

Суддя-доповідач: Охрімчук І.Г.

24 вересня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Охрімчук І.Г.

суддів: Капустинського М.М. Моніча Б.С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 травня 2019 року (м. Вінниця ) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі,

В С Т А Н О В И В :
До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач покликався на протиправність прийнятих відповідачам наказу № 201 "Про результати службового розслідування" від 02.04.2018, наказу №11 о/с "Про припинення контракту та звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 у Національній гвардії України через службову невідповідність" від 03.04.2018, наказу №88 "Про виключення старшого солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення" від 03.04.2018, оскільки останні прийняті з порушенням вимог чинного законодавства. Позивача не було ознайомлено під підпис з результатами службового розслідування; застосоване покарання є більш суворим, ніж встановлене по черговості згідно ст. 51 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», без врахування його попередньої поведінки, тривалості військової служби; прийняття оскаржуваних наказів відбулось за відсутності рішення суду про притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачене статтею 130 КУпАП.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 01.02.2019 позовну заяву залишено без руху.

19.02.2019 представником позивача подано заяву про поновлення строку звернення до суду першої інстанції, в якій останній, не заперечуючи щодо пропуску позивачем строку звернення до суду з даним позовом, пояснив, що його довіритель тривалий час намагався ознайомитись з оскаржуваними наказами та отримати трудову книжку, однак зміг реалізувати своє право лише 28.12.2018, після отримання від керівництва військової частини № НОМЕР_1 в телефонному режимі на свій письмовий запит від 16.10.2018 дозволу на ознайомлення та отримання відповідних документів. В зв`язку з чим просив визнати поважними причини пропуску строку для звернення до суду та поновити зазначений строк.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 22.02.2019 клопотання представника позивача від 19.02.2019 задоволено, поновлено строк звернення до суду. Також даною ухвалою за вказаним позовом відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відповідач щодо заявлених позовних вимог заперечив, просив в задоволенні адміністративного позову відмовити з підстав наведених у відзиві на позовну заяву (вх. №14494 від 15.03.2019) та поясненнях наданих в ході розгляду справи судом першої інстанції. Зокрема зазначив, що в ході проведення службового розслідування було встановлено, що 14.03.2018 близько 04 год. 30 хв. позивач був зупинений працівниками поліції та, в зв`язку з наявними ознаками його перебування в стані алкогольного сп`яніння, працівниками патрульної поліції був складений адміністративний протокол серія БД №365292 від 14.03.2018 за ч.1 ст. 130 КУпАП. Також, службовим розслідуванням було встановлено, що позивач за період служби на посаді водія відділення тяги та підвозу протитанкової артилерійської батареї зарекомендував себе посередньо. Також, відповідач вважає, що своїми діями, які мали місце 14.03.2018 старший солдат ОСОБА_1 порушив накази та розпорядження Міністра внутрішніх справ України, командувача Національної гвардії України та командування військової частини НОМЕР_1 , зокрема вимоги статей 11, 13, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вимоги пункту 3.7 наказу Міністра внутрішніх справ України від 26.03.2010 №90. Крім того, знехтував вимогами розпорядження командувача Національної гвардії України від 02.0-1.2018 №27/24/1-20, від 17.07.2017 №27/22/1-4577, які неодноразово доводилися до позивача.

Враховуючи зазначене та керуючись вимогами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, командир військової частини НОМЕР_1 в межах повноважень і у спосіб передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил притягнув до дисциплінарної відповідальності старшого солдата ОСОБА_1 (наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.04.2018 №201). При цьому, представник відповідача наголосив, що службове розслідування було проведено відповідно до вимог законодавства, чинного на час виникнення спірних правовідносин. Вказав, що відповідно до пункту 4 протоколу засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 03.04.2018 №9 старший солдат ОСОБА_1 03 квітня 2018 року був заслуханий на атестаційній комісії військової частини НОМЕР_1 на предмет звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Будь-яких заперечень, заяв і пропозицій щодо звільнення позивач не заявляв. Отже, на переконання сторони відповідача, порядок проведення службового, розслідування та накладення дисциплінарного стягнення командиром військової частини НОМЕР_1 дотриманий, а у такому разі правові підстави для визнання оскаржуваних Наказів протиправними та їх скасування відсутні.

Щодо розгляду та притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП зауважив, що постановою Калинівського районного суду Вінницької області від 31.07.2018 по справі №132/272/18 встановлено, що «позивач своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП». З огляду на положення статті 289 КУпАП в разі незгоди з рішенням Калинівського районного суду Вінницької області від 31.07.2018 по справі №132/272/18 позивач міг оскаржити вищевказану постанову. Таким чином, відповідач вважає, що оскільки позивач в апеляційному порядку не оскаржив вищевказане рішення суду, наявні підстави вважати, що ОСОБА_1 визнав свою вину та погодився з рішенням суду. Крім того вказав, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.04.2018 №201 «Про результати службового розслідування» був доведений позивачеві під особистий підпис ще 02.04.2018. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.04.2018 №88 с/ч позивач був виключений зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 04.04.2018. Однак, 04.04.2018 ОСОБА_1 не прибув на військову службу та не надав письмової згоди на пересилання трудової книжки поштою, що відповідно до п. 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці від 29.07.1993 за №58 (далі Інструкція №58), унеможливило видачу трудової книжки ОСОБА_1 в день його звільнення. Військовою частиною як письмово, так і засобами телефонного зв`язку в період з 02.11 2018 по 21.11.2018, неодноразово доводилось до відома позивача про готовність оскаржуваних наказів і трудової книжки та необхідність їх отримання. Однак позивач звернувся до військової частини щодо отримання зазначених документів лише 21.11.2018. Отже, на думку сторони відповідача, твердження позивача в частині не ознайомлення з оскаржуваними наказами та не виданням трудової книжки є необґрунтованими, оскільки позивач самостійно, свідомо безпідставно затягував час для ознайомлення з вказаними документами та їх отриманням у військовій частині.

Також, разом із відзивом на позовну заяву відповідач подав до суду першої інстанції клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, в якій звернув увагу на недотримання позивачем строку звернення до суду з даним позовом. Разом з тим, суд вказане клопотання оцінив критично, адже питання поважності причин пропуску строку звернення до суду з даним позовом та його поновлення судом було вирішено під час прийняття позовної заяви до розгляду та призначення підготовчого судового засідання.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20.05.2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України №11 о/с від 03.04.2018 про припинення контракту та звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 у Національній гвардії України через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України по стройовій частині №88 від 03.04.2018 про виключення старшого солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 04.04.2018.

Поновлено старшого солдата ОСОБА_1 на посаді водія відділення тяги та підвозу протитанкової артилерійської батареї у військовій частині НОМЕР_3 Національної Гвардії України, або на іншій рівнозначній посаді.

Стягнуто з військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України на користь старшого солдата ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.04.2018 по день ухвалення рішення у справі. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на службі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати на правову допомогу в розмірі 17288,75 грн. (сімнадцять тисяч двісті вісімдесят вісім гривень 75 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції від 20.05.2019 року та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначив, що задоволення судом першої інстанції зазначених вимог не відповідає обставинам даної справи, оскільки наказ командира Військової частини від 02.04.2018 року №201 про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого солдата ОСОБА_1 оголосивши "сувору догану" та зобов`язано начальника відділення кадрів підготувати документи про звільнення з лав НГ України старшого солдата ОСОБА_1 за службовою невідповідністю являється основоположним за наслідками проведеного розслідування та при розгляді справи представником старшого солдата ОСОБА_1 було подано заяву про відмову підтримання позовної вимоги щодо скасування вказаного наказу. Крім того, зауважив, що накази командира Військової частини, а саме №11о/с від 03.04.2018 року про припинення контракту та звільнення з військової служби позивача №88 від 03.04.2018 року по строковій частині про виключення старшого солдата ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 04.04.2018 року є похідними наказами і прийняті на підставі наказу від 02.04.2018 року № 201 та як було вище вказано даний наказ не оскаржено та не скасовано.

Таким чином, на думку відповідача, він діяв тільки на підставі, в обсязі та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2019 року відкрито апеляційне провадження та ухвалою суду від 10.09.2019 року призначено до апеляційного розгляду.

Керуючись приписами ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження.

Позивач, скористався своїм правом та надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу в якому послався на те, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права та обґрунтовано прийшов до висновку, що необхідною передумовою звільнення військовослужбовця через службову невідповідність повинно бути застосування відповідного виду дисциплінарного стягнення, яке в даному випадку передбачене п. ж ст.49 Дисциплінарного статуту. Крім того, зауважив, що жодним законом не передбачено такого виду стягнення як оголошення суворої догани з одночасним звільненням з військової служби.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 04 грудня 2012 року між позивачем та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 управління Західного ТРК внутрішніх військ МВС України укладено Контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки.

03 грудня 2015 року між позивачем та Національною гвардією України в особі командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України укладено Контракт про проходження військової служби в Національній гвардії України (далі - Контракт).

Відповідно до п.3 даного Контракту, останній є строковим та укладений відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки.

Згідно Довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, яка видана старшому солдату ОСОБА_1 про те, що він дійсно в період з 20.05.2014 по 25.06.2014; з 21.07.2014 по 15.09.2014; з 01.10.2014 по 08.11.2014; з 03.01.2015 по 03.03.2015; з 20.09.2016 по 27.11.2016; з 24.10.2017 по 09.12.2017 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України (а.с. 14).

Крім того, встановлено, що в період з 14.03.2018 по 02.04.2018, на підставі наказу командира військової частини від 14.03.2018 за №158, було проведено службове розслідування за фактом порушення транспортної дисципліни та керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння водієм відділення тяги та підвозу протитанкової артилерійської батареї старшим солдатом ОСОБА_1 .

Під час проведення службового розслідування відповідачем встановлено, що близько 04:30 год. 14 березня 2018 року старший солдат ОСОБА_1 в позаслужбовий час (перебуваючи у черговій відпустці за 2018 рік), керував транспортним засобом Opel Vektra д/н НОМЕР_4 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме мав специфічний запах з ротової порожнини та хитку ходу. Згідно результату огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Драгер», працівниками патрульної поліції було встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 перебуває в стані алкогольного сп`яніння зі вмістом алкоголю у крові 1,77 проміле. По факту встановлених обставин на військовослужбовця співробітники поліції склали протоколи про адміністративні правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП.

Між тим, опитаний під час проведення службового розслідування старший солдат ОСОБА_1 пояснив, що з 26 лютого 2018 року він знаходився у черговій відпустці за 2018 рік. 13 березня 2018 року його запросили на день народження під час якого він вживав спиртні напої. Близько 03.00 год. ночі 14 березня позивач із знайомою пішов додому і підійшовши до свого автомобіля, який знаходився по АДРЕСА_1 , разом сіли у автомобіль. Приблизно через 10 хвилин під`їхав автомобіль патрульної поліції, після чого один із поліцейських сів до нього в машину та попросив вийти військовослужбовця із автомобіля. Під час розмови виникла суперечка, в ході якої один із поліцейських надів на старшого солдата ОСОБА_1 наручники та вивів із автомобіля, а інший забрав документи, що лежали в машині, після чого військовослужбовця відвезли до відділення поліції м. Калинівка Вінницької області. Про даний випадок старший солдат ОСОБА_1 доповів командиру підрозділу близько 03.30 год.

За результатами проведеного службового розслідування уповноваженою посадовою особою відповідача складено Висновок службового розслідування, яким рекомендовано, за порушення вимог статей 11, 13, 49, 56, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розпоряджень командувача Національної гвардії України від 02.01.2018 №27/24/1-20, 17.07.2017 №27/22/1-4577, зловживання спиртним напоями, грубе порушення військової дисципліни старшого солдата ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності оголосивши «сувору догану» та начальнику відділення кадрів підготувати необхідні документи про звільнення з лав Національної гвардії України старшого солдата ОСОБА_1 за службову невідповідність (а.с. 17-18). Вказаний висновок 02.04.2018 затверджений Командиром військової частини № НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України №201 від 02.04.2018 «Про результати службового розслідування …», за порушення вимог статей 11, 13, 49, 56, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розпоряджень командувача Національної гвардії України від 02.01.2018 №27/24/1-20, 17.07.2017 №27/22/1-4577, зловживання спиртним напоями, грубе порушення військової дисципліни старшого солдата ОСОБА_1 , окрім іншого, притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «суворої догани». Також, вказаним наказом начальника відділення кадрів зобов`язано підготувати необхідні документи про звільнення з лав Національної гвардії України старшого солдата ОСОБА_1 за службову невідповідність.

Крім того, відповідно до пункту 4 протоколу засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 03.04.2018 №9, старший солдат ОСОБА_1 03 квітня 2018 був заслуханий на атестаційній комісії військової частини НОМЕР_1 на предмет звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Будь-яких заперечень, заяв і пропозицій щодо звільнення позивач не заявляв.

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) №11 о/с від 03.04.2018, на підставі п.п. «е» п. 1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військову службу», з старшим солдатом ОСОБА_1 припинено контракт та звільнено з військової служби у Національній гвардії України через службову невідповідність (а.с. 20). В подальшому, наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) №88 від 03.04.2018 старшого солдата ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 04.04.2018 (а.с. 21).

Постановою Калинівського районного суду Вінницької області від 31.07.2018 закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП в зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 38 КУпАП. (а.с. 25).

Не погоджуючись із звільненням з військової служби, посилаючись на безпідставність оскаржуваних наказів, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставить питання про скасування рішень відповідача та поновлення його на службі.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції керувався тим, що наказ командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України №11 о/с від 03.04.2018 про припинення контракту та звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 у Національній гвардії України через службову невідповідність є протиправним, адже останнім до позивача застосовано заходи дисциплінарного стягнення за порушення, за яке до нього вже було застосовано захід дисциплінарного стягнення. З огляду на викладене, також підлягає скасуванню і наказ командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України №88 від 03.04.2018 в частині виключення старшого солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 04.04.2018, оскільки останній прийнятий з метою реалізації наказу №11 о/с від 03.04.2018 про звільнення позивача з військової служби у Національній гвардії України через службову невідповідність, який судом визнано протиправним.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Положеннями статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Дисциплінарний статут ЗСУ, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється, зокрема на Державну прикордонну службу України,

Статтею 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Слід зазначити, що порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані. Тобто, законодавством надано право командирам військових частин призначати проведення відповідного службового розслідування перед прийняттям рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення,

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до приписів ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтю 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 65 Дисциплінарного статуту ЗСУ командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність; в) понижувати в посаді; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність. Дисциплінарним статутом ЗСУ визначені стягнення, які накладаються на військовослужбовців, що вчинили правопорушення.

Згідно зі ст. 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 49 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено. що на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); ж) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Таким чином, аналіз вищенаведених правових норм дає змогу дійти висновку, що необхідною передумовою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності має бути встановлення вини відповідної службової особи. При цьому, при визначенні виду дисциплінарного стягнення командир повинен врахувати характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Колегія суддів зауважує, що положеннями статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено заборону накладати кілька дисциплінарних стягнень за одне правопорушення або поєднувати одне стягнення з іншим.

Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Вказана норма також кореспондується з пп. "д" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Колегія суддів вважає вірним посилання суду першої інстанції на те, що необхідною передумовою звільнення військовослужбовця через службову невідповідність повинно бути застосування відповідного виду дисциплінарного стягнення, яке в даному випадку передбачене п. ж) ст. 49 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

За наслідками, проведеного на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.03.2018 за №158, службового розслідування відповідачем притягнуто старшого солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «Суворої догани» та зобов`язано начальника відділення кадрів підготувати необхідні документи про звільнення з лав Національної гвардії України старшого солдата ОСОБА_1 за службовою невідповідністю. При цьому суд звертає увагу, що ні Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ні Положенням про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України не передбачено такого виду дисциплінарного стягнення як оголошення суворої догани з одночасним звільненням з військової служби.

Разом з тим 03.04.2018 відповідач прийняв оскаржувані Накази №11 о/с про припинення з позивачем контракту та звільнення з військової служби через службову невідповідність та №88 про виключення позивача з списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 04.04.2018. Відтак, за результатами проведеного службового розслідування за фактом порушення позивачем транспортної дисципліни та керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, до нього фактично було застосовано два види дисциплінарного стягнення передбачені пунктами в) та ж) ст. 49 Дисциплінарного статуту ЗСУ, а саме оголошено сувору догану та звільнено з військової служби за службовою невідповідністю, що згідно ст. 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено.

Враховуючи вищевикладені обставини, слід погодитись з тим, що наказ командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України №11 о/с від 03.04.2018 про припинення контракту та звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 у Національній гвардії України через службову невідповідність є протиправним, адже останнім до позивача застосовано заходи дисциплінарного стягнення за порушення, за яке до нього вже було застосовано захід дисциплінарного стягнення. Окрім того, суд першої інстанції дійшов правильного висновку , що підлягає скасуванню і наказ командира військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії України №88 від 03.04.2018 в частині виключення старшого солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 04.04.2018, оскільки останній прийнятий з метою реалізації наказу №11 о/с від 03.04.2018 про звільнення позивача з військової служби у Національній гвардії України через службову невідповідність, який судом визнано протиправним.

Стосовно поновлення позивача на посаді водія відділення тяги та підвозу протитанкової артилерійської батареї у військовій частині НОМЕР_3 Національної Гвардії України, або на іншій рівнозначній посаді, судова колегія вважає за доцільне звернути увагу на таке.

Згідно з абз.2-3 ч.2 ст.8 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання».

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України».

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу №1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Колегія суддів враховує позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330) та у постанові , відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

З урахування зазначеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що слід зобов`язати відповідача поновити старшого солдата ОСОБА_1 на посаді водія відділення тяги та підвозу протитанкової артилерійської батареї у військовій частині НОМЕР_3 Національної Гвардії України, або на іншій рівнозначній посаді, з дня наступного за днем звільнення.

Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія враховує таке.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України вказано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Таким чином, суд правильно зазначив, що позовна вимога щодо стягнення з відповідача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає задоволенню.

Однак при вирішенні питання про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд першої інстанції у резолютивній частині свого рішення зазначив стягнути грошове забезпечення, але при цьому не зазначив конкретної суми , яка підлягає стягненню та не навів відповідний розрахунок.

Таким чином враховуючи вище наведене суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про необхідність зміни п`ятого абзацу резолютивної частини рішення суду першої інстанції від 20.05.2019 року і зазначити про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.04.2018 року по день постановлення судом першої інстанції рішення, тобто по 20.05.2019 року включно.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України, рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Відтак, на думку колегії суддів, суд дійшов вірного висновку, що рішення у частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку, у межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Розглядаючи питання щодо стягнення на користь позивача витрат на правову допомогу, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Відповідно до частини 1 статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 132 КАС України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Так, відповідно до частин 1 та 2 статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. При цьому даною статтею передбачено цілі розподілу, визначення розміру та розмір судових витрат.

Зокрема, згідно частини 3 статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частин 4 та 5 ст. 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При цьому, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути спів мірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Колегія суддів наголошує, що на підставі п. 2 ч. 3 ст. 134 КАС України розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується, що документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації сторін, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інші витрати, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №815/4300/17, від 11.04.2018 у справі №814/698/16.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "East/West Alliance Limited" проти України", оцінюючи вимоги заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходить з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Відповідно до договору про надання правничої допомоги від 15.10.2018 його предметом є забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів клієнта ( ОСОБА_1 ) від незаконного звільнення з в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України; представництво інтересів Клієнта в Вінницькому окружному адміністративному суді в справі про визнання протиправними та скасування наказів командирі військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, про поновлення Клієнта на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та інше.

Згідно з пунктом п.2 розділу ІІІ цього Договору гонорар складається з суми вартості послуг в розмірі 960,50 грн. за 1 год. Факт наданих послуг підтверджується актами наданих послуг, які є підставою для сплати гонорару. Клієнт сплачує гонорар у день отримання акту наданих послуг (п. 6, 7 Договору про надання правничої допомоги від 15.10.2018).

На підтвердження отримання гонорару в розмірі 17288,75 грн., адвокатом надано до суду, попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат (а.с. 33), акт наданих послуг від 25.01.2019 (а.с. 37), розрахунок судових витрат, розрахункову квитанцію серії АААА №0015 від 25.01.2019 про отримання від позивача 10085,25 грн. (а.с. 38), розрахункову квитанцію серії АААА №0027 від 20.05.2019 про отримання від позивача 7203,50 грн.

При вирішенні питання про відшкодування позивачу витрат на правничу допомогу суд першої інстанції дійшов висновку, що надані суду докази підтверджують факт понесення позивачем витрат на правничу допомогу за договором, роботу здійснену адвокатом в межах даного позову в повному обсязі, обумовлений сторонами (позивачем та адвокатом) розмір гонорару відповідає складності справи та є співмірним наданих послугам.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині і вважає, що витрати мають бути стягнуті за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача у меншому розмірі виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у справі було проведено судом першої інстанції три судових засідання ( 19.03.2019 року з 11 год16 хв до 12 год 15 хв; 10.04.2019 року з 13год 07хв по 13 год 17 хв; 20.05.2019 року з 13 год 19 хв по 14 год 28 хв) загальною тривалістю 2 години 20 хв., що коштує відповідно до договору 2240 грн. ( 960 грн. за одну годину). Представником позивача безпідставно зазначено у акті та в розрахунку витрат про відпрацювання 4 судових засідань, тобто 4 години на суму 3840 грн. Таким чином розмір витрат на правничу допомогу має бути зменшений на 1600 грн. ( 3840 грн - 2240грн).

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що в іншій частині розмір витрат на правничу допомогу позивачу є завищеним і не співмірним із складністю справи, яка відноситься до категорії не складних. Представником позивача визначено витрати по всіх послугах виходячи з одного розміру ( 960 грн. за одну годину) за кожну послугу, без врахування її складності та тривалості виконання, без подання детального опису робіт (наданих послуг). Таким чином судова колегія вважає, що до відшкодування позивачу підлягає в загальному 10500 грн. понесених витрат на правничу допомогу.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем в порушення ч. 2 ст. 77 КАС не доведено правомірність своїх дій стосовно прийняття наказу № 201 "Про результати службового розслідування" від 02.04.2018, наказу №11 о/с "Про припинення контракту та звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_1 у Національній гвардії України через службову невідповідність" від 03.04.2018, наказу №88 "Про виключення старшого солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення" від 03.04.2018, оскільки останні прийняті з порушенням вимог чинного законодавства. Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Крім того відповідно до ст. 317 КАС України слідує, що суд апеляційної інстанції може змінити мотивувальну або резолютивну частину рішення суду першої інстанції, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи але ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права.

В даному випадку, що основних позовних вимог, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду і не впливають на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення, яке ухвалено судом першої інстанції з додержанням вимог матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.

Разом з тим встановлено необхідність зміни рішення суду першої інстанції в частині стягнення грошового забезпечення та в частині витрат на правничу допомогу з підстав, що наведені вище, тому апеляційна скарга задовольняється частково.

Підстави для вирішення питання про розподіл судових витрат, сплаченого судового збору, відповідно до ст. 139 КАС України - відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 травня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та в частині стягнення витрат на правничу допомогу - змінити.

Викласти п`ятий абзац резолютивної частини рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20.05.2019 року в новій редакції: "Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 Національної Гвардії України нарахувати та виплатити старшому солдату ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.04.2018 по день ухвалення рішення у справі, тобто по 20.05.2019 року включно".

В абзаці сьомому резолютивної частини рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20.05.2019 року змінити суму витрат на правову допомогу., яка підлягає стягненню - з 17288.75 грн. на 10500 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 24 вересня 2019 року.

Головуючий Охрімчук І.Г.

Судді Капустинський М.М. Моніч Б.С.