Справа № 400/1537/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2019-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/1537/19

Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т.О. Дата і місце ухвалення: 19.07.2019р., м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування пункту 18 наказу від 15.05.2019р. №131, -

В С Т А Н О В И Л А :

В травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування пункту 18 наказу від 15.05.2019р. №131, яким підполковника ОСОБА_1 увільнено з посади начальника зв`язку і радіотехнічного забезпечення відділення зв`язку та радіотехнічного забезпечення штабу військової частини НОМЕР_2 та призначено його старшим офіцером відділу зв`язку, РТЗ, АСУ та інформаційних систем штабу військової частини НОМЕР_1 , ВОС 1212002.

Позов обґрунтовував тим, що спірний наказ про призначення його на вищу посаду передбачає переміщення його для подальшого проходження військової служби до іншої місцевості, на що, у відповідності до п.112 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, у позивача необхідно було отримати згоду у зв`язку з неможливістю проживання членів його сім`ї за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, про що було відомо командуванню військової частини. Поданий позивачем в квітні 2019 року рапорт на ім`я начальника Кадрового центру Збройних Сил України про відмову від призначення на запропоновану вищу посаду не був врахований. Крім того, позивач зазначав, що майбутня посада передбачає наявність оперативно-тактичного рівня освіти, якого ОСОБА_1 не має, так як не проходив навчання в Національній академії оборони України. Рішення Міністра оборони України або начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України перед призначенням ОСОБА_1 на посаду старшого офіцера відділу зв`язку, РТЗ, АСУ та інформаційних систем штабу військової частини НОМЕР_1 , ВОС 1212002 не приймалися. Посилався позивач і на недотримання порядку складення Резерву кандидатів для просування по службі.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 19.07.2019р. з прийняттям нового судового рішення про задоволення його позову.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість переведення військовослужбовця в іншу місцевість без його згоди. При цьому, суд безпідставно посилається в оскаржуваному рішенні на п.4.14 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009р., оскільки вказаним пунктом регулюється питання щодо переміщення військовослужбовців в іншу місцевість за їх особистим клопотанням. Проте, потреби змінити місце служби ОСОБА_1 не мав та відповідного рапорту з приводу цього не подавав.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки його посиланням на те, що ОСОБА_1 скористався своїм правом відмови від запропонованої вищої посади, про що звернувся з рапортом, а тому, в силу положень п.4.7 Інструкції, він мав бути виключений з Резерву для просування по службі. Чинне законодавство не передбачає наявності обов`язкового обґрунтування причин та підстав відмови військовослужбовця у випадках запропонування вищої посади в порядку просування по службі.

Посилається апелянт і на те, що суд першої інстанції не врахував його доводи щодо допущених відповідачами системних порушень законодавства під час формування Резерву для просування по службі та Плану переміщення на посади, а також щодо відсутності у ОСОБА_1 необхідного рівня освіти для зайняття вищої посади.

Начальник Головного управління персоналу заступник начальника Генерального штабу Збройних Сил України та Генеральний штаб Збройних Сил України подали письмові відзиви на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в яких просять скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 18.02.2016р. підполковник ОСОБА_1 перебуває на посаді начальника зв`язку і радіотехнічного забезпечення відділення зв`язку та радіотехнічного забезпечення штабу 299 бригади тактичної авіації Повітряних Сил Збройних Сил України.

19.03.2019р. начальником Головного управління персоналу заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-лейтенантом Артеменком А. затверджено Резерв кандидатів на просування по службі у 2019 році Повітряних Сил Збройних Сил України, в якому ОСОБА_1 зайняв перше місце в рейтинговому списку. (а.с.50-51)

З наявного в матеріалах справи витягу із Плану переміщення офіцерського складу Повітряних Сил Збройних Сил України, затвердженого 19.03.2019р. начальником Головного управління персоналу заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-лейтенантом Артеменком А., вбачається, що ОСОБА_1 запропоновано до переміщення на посаду старшого офіцера відділу зв`язку, РТЗ, АСУ та інформаційних систем штабу повітряного командування «Центр» (підполковник, ВОС-1212002, 27 т.р.) (а.с.52)

Листом від 26.03.2019р. №321/КЦ/367дск Кадровий центр Збройних Сил України довів, серед інших, до відома командирів військових частин, Резерв кандидатів для просування по службі у 2019 році Повітряних Сил Збройних Сил України. Вказаним листом запропоновано довести до військовослужбовців та їх безпосередніх командирів (начальників) інформацію про зарахування до Резерву та в термін до 01.04.2019р. надіслати на адресу Кадрового центру Збройних Сил України рапорти військовослужбовців, які відмовляються від призначення на посади, визначені Резервом через сімейні обставини та інші поважні причини, визначені пунктом 4.14 розділу ІV Інструкції, та окремо рапорти військовослужбовців, які відмовляються від призначення на посади для виключення їх з Резерву, а також надати списків військовослужбовців, до яких до були доведені Резерви з об`єктивних причин (хвороба, відпустка тощо). Відповідні файли дозволено подати в електронному вигляді. (а.с.49)

Листом від 01.04.2019р. №350/104/758 Управління персоналу штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України вимагалося від командирів (начальників) з`єднань, військових частин (установ), серед іншого, в термін до 05.04.2019р. надіслати до Кадрового центру Збройних Сил України за номенклатурами призначення начальника Генерального штабу - головнокомандувача Збройних Сил України та начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України, та до Кадрового центру Збройних Сил України за всі номенклатури призначення:

- скановані копії рапортів військовослужбовців, які відмовляються від призначення на посади, визначені п.112 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, та пунктом 4.14 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009р.;

- окремо рапорти військовослужбовців, які відмовляються від призначення на визначені посади для виключення їх з Резерву;

- надати списки військовослужбовців до яких не було доведено витяг із Резерву із об`єктивних причин (хвороба, відпустка, виконання бойових завдань). (а.с.17)

В матеріалах справи міститься рапорт ОСОБА_1 на ім`я начальника Кадрового центру Збройних Сил України від 04.04.2019р. про відмову від запропонованої посади та виключення його з Резерву кандидатів на просування по службі у 2019 році. (а.с.16)

На виконання листа від 01.04.2019р. №350/104/758 командир військової частини НОМЕР_2 листом від 05.04.2019р. №350/306/2/16/94 повідомив начальника Кадрового центру Збройних Сил України та командира військової частини НОМЕР_3 про осіб, до яких не доведено Резерв кандидатів для просування по службі у 2019 році, а також надіслав скановані копії рапортів 8 військовослужбовців, які відмовилися від призначення на визначені посади. (а.с.21)

Пунктом 18 наказу начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 15.05.2019р. №131 (по особовому складу) підполковника ОСОБА_1 увільнено з посади начальника зв`язку і радіотехнічного забезпечення відділення зв`язку та радіотехнічного забезпечення штабу військової частини НОМЕР_2 та призначено його старшим офіцером відділу зв`язку, РТЗ, АСУ та інформаційних систем штабу військової частини НОМЕР_1 , ВОС 1212002.

Про прийняття вказаного наказу Кадровий центр Повітряних Сил Збройних Сил України повідомив командира військової частини НОМЕР_2 листом від 20.05.2019р. №350/160/1185. (а.с.18)

Не погоджуючись з правомірністю п.18 наказу начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 15.05.2019р. №131 (по особовому складу) ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, визнав обґрунтованими твердження позивача про подання ним рапорту від 04.04.2019р. про відмову від запропонованої посади, однак зазначив, що рапорт позивача не містить посилань на підстави неможливості його переміщення на вищу посаду в іншу місцевість. Згідно висновків суду першої інстанції, позивачу необхідно було надати разом з рапортом документи, що підтверджують, що його діти за станом здоров`я не можуть проживати в місцевості, до якої його переміщують. Оскільки таких документів не було надано, тому відповідачем обґрунтовано прийнято спірний наказ.

Також, суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання ОСОБА_1 на відсутність у нього необхідних знань та досвіду, зазначивши, що чинним законодавством та укладеним з позивачем контрактом не передбачено право військовослужбовця відмовлятись від запропонованої посади, в зв`язку з відсутністю знань.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 виходячи з наступного.

Відповідні до ст.1 Закону України «Про Збройні Сили України» Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. Збройні Сили України забезпечують стримування збройної агресії проти України та відсіч їй, охорону повітряного простору держави та підводного простору у межах територіального моря України у випадках, визначених законом, беруть участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі здійснюється Положенням про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 (далі - Положення). Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення визначається Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009р. (далі - Інструкція).

Відповідно до п.82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється, серед іншого, на вищі посади - у порядку просування по службі.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.

Згідно п.4.1 Інструкції (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі ОСОБА_2 для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

Відповідно до п.4.7 Інструкції ОСОБА_2 для просування по службі складається для комплектування посад військовослужбовців, а також для просування їх по службі. До ОСОБА_2 для просування по службі зараховуються військовослужбовці, які за результатами оцінювання рекомендовані до просування по службі, а також у разі службової необхідності чи відсутності кандидатів і військовослужбовці, які за результатами діяльності оцінені з загальною оцінкою «добре». До ОСОБА_2 для просування по службі також повинні зараховуватися особи сержантського і старшинського складу, які плануються до призначення на посади молодшого офіцерського складу, а також особи рядового складу, які плануються до призначення на посади сержантського і старшинського складу. Посадові особи, які мають право призначення військовослужбовців на посади, можуть прийняти рішення щодо включення до ОСОБА_2 для просування по службі або виключення з нього окремих військовослужбовців, яких вони можуть оцінити за результатами попереднього проходження військової служби. За результатами службової діяльності до ОСОБА_2 для просування по службі зараховуються також військовослужбовці, які безпосередньо підпорядковані посадовим особам, які затверджують цей Резерв.

Пунктом 4.8 Інструкції передбачено, що План переміщення на посади (додаток 15) складається для комплектування вакантних посад, а також посад, які планується вивільнити внаслідок звільнення і вибуття військовослужбовців із виключенням зі списків військової частини протягом календарного року.

Комплектування посад, включених до Плану переміщення на посади, здійснюється, серед іншого, військовослужбовцями, які зараховані до Резерву для просування по службі та відповідають вимогам до призначення на вищі посади.

План переміщення на посади офіцерського складу затверджується у: Міністерстві оборони України - до 01 березня; Генеральному штабі Збройних Сил України - до 10 березня; командуванні виду Збройних Сил України - до 20 березня; командуванні військ оперативного командування до 30 березня.

Витяги із затвердженого Плану переміщення на посади в семиденний строк надсилаються до відповідних посадових осіб. Посадові особи після отримання витягів: забезпечують включення до розробленого проекту Плану переміщення на посади посад військовослужбовців, які сплановані до призначення на посади за вищою номенклатурою призначення, та своєчасне його затвердження; доводять інформацію до військовослужбовців, включених до Плану переміщення на посади, їх прямих командирів (начальників).

Згідно пункту 4.9 Інструкції підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на вищі посади - витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників.

При цьому, пунктом 4.7 Інструкції також передбачено, що підлягають виключенню з Резерву для просування по службі військовослужбовці які відмовилися від призначення на запропоновані вищі посади у формі рапорту, за винятком сімейних обставин та інших поважних причин, визначених пунктом 4.14 цього розділу.

Таким чином положеннями Інструкції військовослужбовцям надано право відмовитися від призначення на запропоновані вищі посади та на виключення їх з Резерву для просування по службі. Таке волевиявлення має бути виражене у формі подання відповідного рапорту.

При зверненні з позовом до суду ОСОБА_1 зазначав про подання ним 04.04.2019р. відповідного рапорту на ім`я начальника Кадрового центру Збройних Сил України про відмову від запропонованої посади та виключення його з Резерву кандидатів на просування по службі у 2019 році. Суд першої інстанції визнав обґрунтованими такі посилання позивача.

Відповідачі, в свою чергу, заперечують факт їх обізнаності про існування вказаного рапорту ОСОБА_1 та посилаються на те, що військовослужбовцем не доведено реєстрацію рапорту та власне його подання.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів відповідачів, оскільки як вбачається зі змісту телеграми командира військової частини НОМЕР_2 від 05.04.2019р. №350/306/2/16/94, надісланої до Кадрового центру Збройних Сил України та командира військової частини НОМЕР_3 , до військової частини НОМЕР_2 надійшло всього 8 рапортів військовослужбовців, які відмовилися від призначення на визначені посади, та сканкопії вказаних рапортів додано до вказаної телеграми. (а.с.21)

При цьому, ні до суду першої, а ні до суду апеляційної інстанції, відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, на яких ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ними рішень, не надано відомостей від яких саме восьми осіб надійшли рапорти про відмову від призначення на визначені посади, і що серед вказаних рапортів відсутній був рапорт ОСОБА_1 .

В свою чергу, до суду апеляційної інстанції, позивачем надано копію вказаного рапорту ОСОБА_1 від 04.04.2019р. адресованого до Кадрового центру Збройних Сил України, який в той же день отримано працівником військової частини. Вказана копія завірена майором ОСОБА_3 (військова частина НОМЕР_2 ).

Щодо посилань відповідачів на те, що телеграма командира військової частини НОМЕР_2 від 05.04.2019р. №350/306/2/16/94 не надходила до Кадрового центру Збройних Сил України разом із рапортами військовослужбовців про відмову від призначення на визначені посади, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки вказана обставина не залежить від дій чи волевиявлення ОСОБА_1 , дії якого Інструкція обмежує лише написанням та поданням відповідного рапорту.

Більше того, в матеріалах справи міститься витяг із журналу вихідної кореспонденції військової частини, яким підтверджено відправку 05.04.2019р. листа №350/306/2/16/94. (а.с.25)

Колегія суддів вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на п.4.14 Інструкції, оскільки вказаною нормою врегульовано питання щодо переміщення за особистим проханням у вигляді рапорту по службі в іншу місцевість військовослужбовців, які мають потребу за станом свого здоров`я або за станом здоров`я членів сімей змінити місце служби і проживання, а також за сімейними обставинами та з інших поважних причин, або на нижчу на один ступінь посаду за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені військові звання старший лейтенант або молодший сержант (старшина 2 статті).

ОСОБА_1 при зверненні з даним позовом до суду навпаки зазначав про відмову від призначення його на вищу посаду у зв`язку з не бажанням переміщення в іншу місцевість.

При вирішенні спору суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи позивача про відсутність у нього необхідного рівня знань для призначення його на посаду старшого офіцера відділу зв`язку, РТЗ, АСУ та інформаційних систем штабу військової частини НОМЕР_1 , ВОС 1212002. Однак, суд зазначив, що чинним законодавством та укладеним з позивачем контрактом не передбачено право військовослужбовця відмовлятись від запропонованої посади, в зв`язку з відсутністю знань.

Колегія суддів вважає, що при здійсненні такого висновку судом першої інстанції залишено поза увагою положення п.4.5, п.4.10 Інструкції, якими передбачено, що військовослужбовці, включені до Резерву для просування по службі, на дату призначення на вищі посади повинні відповідати вимогам до кандидатів на заміщення посад; особи офіцерського складу призначаються на посаду за умови відповідності їх рівня військової освіти рівню військової освіти за майбутньою посадою з дотриманням вимог пунктів 83, 85 Положення. Особи рядового, сержантського та старшинського складу можуть бути призначені на вищу посаду за умови відповідності рівня їх підготовки та (або) рівня освіти вимогам за майбутньою посадою.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що при наявності поданого ОСОБА_1 рапорту від 04.04.2019р. про відмову від запропонованої посади та виключення його з Резерву кандидатів на просування по службі у 2019 році, а також відсутності у нього необхідного рівня освіти для призначення на вищу посаду, пункт 18 наказу начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 15.05.2019р. №131 не може бути визнаний обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

При вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи, порушено норми матеріального права, що виразилось в неправильному застосуванні закону, у зв`язку з чим, відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову ОСОБА_1 .

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати п.18 наказу начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 15 травня 2019 року №131 (по особовому складу).

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлений 25 вересня 2019 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук