Справа № 540/743/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2019-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/743/19

Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А. Дата і місце ухвалення: 11.07.2019р., м. Херсон Дата виготовлення повного тексту: 21.07.2019р.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді державної служби та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, в якому просив суд:

- визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 19.03.2019р. №63-ОС про звільнення ОСОБА_1 , заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування з 22 березня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з 23 березня 2019 року;

- стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 березня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- допустити негайне виконання рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення з Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області на його користь заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Позов обґрунтовував тим, що наказом №63-ос від 19.03.2019р. позивача незаконно звільнено із займаної посади заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з посиланням на невідповідність державного службовця займаній посаді протягом строку випробовування. ОСОБА_1 вважає себе таким, що пройшов випробування, оскільки продовжив працювати після його завершення за першою посадою, а призначення строку випробування вдруге є незаконним. Позивач стверджував, що строк випробування є обов`язковим та встановлюється для осіб, прийнятих на державну службу вперше; щодо інших категорій державних службовців, то встановлення строку випробування чинним законодавством не передбачено. ОСОБА_1 вважає, що невідповідність його займаній посаді не підтверджена будь-яким актом або висновком, а оцінка щодо проходження позивачем випробування була надана службовою особою, яка була у підпорядкуванні позивача.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 19.03.2019р. №63-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з 23 березня 2019 року. Стягнуто з Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2019р. по 11.07.2019р. включно в сумі 46 624,37 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 11.07.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність відповідачем при звільненні позивача невідповідності останнього займаній ним посаді, оскільки відповідність або невідповідність займаній посаді особи, яка прийнята на державну службу, є оціночним і застосовується суб`єктом призначення в межах наданих йому дискреційних повноважень, тобто повноважень, які залишають державному органу свободу розсуду після з`ясування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Також, апелянт посилається на те, що діюче законодавство не містить вимог щодо змісту попередження державного службовця про звільнення. Лист №90-2 від 12.03.2019р. є тим самим попередженням про звільнення, в розумінні ч.6 ст.35 Закону України «Про державну службу», в якому зазначено підставу невідповідності займаній посаді - негативне виконання завдань для виконання протягом строку випробовування. ОСОБА_1 з дев`яти завдань Переліку завдань для виконання протягом строку випробовування повністю не виконано 8 завдань, що залишено поза увагою судом першої інстанції при вирішенні спору.

В обґрунтування порушення судом першої інстанції норм процесуального права апелянт зазначає, що вирішення питання про виклик до суду та допит у якості свідка ОСОБА_2 відбулося після закриття підготовчого провадження. При цьому, заява позивача про виклик свідка не містить обґрунтування неможливості подання даного клопотання у встановлений законом строк, що є порушенням ч.2, ч.8 ст.79 та ч.3 ст.92 КАС України.

ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач зазначає, що чинним законодавством роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято, проте висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим та документально підтвердженим. В матеріалах справи відсутні достатні та обґрунтовані докази неналежного виконання заступником начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області № 74-ОС від 22.08.2018р. ОСОБА_1 з 27 серпня 2018 року призначено на посаду заступника начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області як такого, що обраний за конкурсом, з посадовим окладом згідно зі штатним розписом, з випробувальним строком три місяці.

Наказом в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області № 213-ОС від 21.12.2018р. присвоєно ОСОБА_1 , заступнику начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, шостий ранг державного службовця з 21 грудня 2018 року, як такому, що пройшов випробувальний термін.

21.12.2018р. в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області видано наказ № 215-ОС «Про призначення ОСОБА_1 », яким призначено ОСОБА_1 на посаду заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області за переведенням з посади заступника начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з 21 грудня 2018 року, з посадовим окладом згідно зі штатним розписом, зі збереженням 6 рангу державного службовця, з випробувальним строком три місяці.

03.01.2019р. ОСОБА_1 отримав Перелік завдань для самостійного виконання протягом строку випробування на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, який містив наступні завдання: 1) організація ефективного виконання покладених на відділ охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» завдань, з урахуванням наявного інспекторського складу відділу та визначених меж району діяльності Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області (термін виконання - не пізніше двох днів з моменту визначення району діяльності Управління); 2) організація роботи громадських інспекторів Херсонського рибоохоронного патруля (термін виконання - протягом січня 2019 року); 3) організація роботи, пов`язаної з оперативним реагуванням на факти браконьєрського вилову водних біоресурсів в районі діяльності Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області (термін виконання - не пізніше тижня з моменту визначення району діяльності Управління); 4) організація необхідних заходів, спрямованих на забезпечення охорони водних біоресурсів та середовища їх існування у весняно-літній нерестовий період (термін виконання - до 20.03.2019 року); 5) організація взаємодії з представниками правоохоронних, природоохоронних та інших контролюючих органів, підприємств, громадських об єднань тощо з питань збереження водних біоресурсів та контролю за їх використанням (термін виконання - до 15.02.2019 року); 6) забезпечення дотримання вимог діловодства в справах про адміністративні правопорушення. Організація розгляду справ про адміністративні правопорушення в Управлінні. Формування адміністративних справ та направлення їх на розгляд до органів суду (термін виконання - до моменту визначення району діяльності, протягом двох тижнів з моменту визначення району діяльності Управління); 7) забезпечення порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним (термін виконання - січень - лютий 2019 року); 8) отримання дозволу на об`єкт дозвільної системи. Забезпечення порядку обліку, зберігання, носіння і використання вогнепальної зброї, боєприпасів, спеціальних засобів в Управлінні (термін виконання - січень - березень 2019 року); 9) опрацювати нормативно-правові акти, що регламентують діяльність у сфері охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства. За результатами опрацювання підготувати та надати у встановленому порядку на розгляд Держрибагентства відповідні пропозиціє щодо їх вдосконалення (термін виконання - до 15.03.2019 року).

Звіт про виконання переліку завдань для самостійного виконання протягом строку випробування позивачем подано на ім`я в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Базенко Г.А . 11 березня 2019 року.

Про результат випробувального терміну позивача повідомлено листом №90-2 від 12.03.2019р. за підписом в.о. заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Куртіна Л.К.

Зокрема, у вказаному листі зазначено, що за результатами опрацювання звіту виконання завдань, наданих ОСОБА_1 протягом строку випробування на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області встановлено, що завдання виконано негативно та свідчить про невідповідність займаній посаді. Одночасно позивача повідомлено про те, що його буде звільнено з посади заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області на підставі п.2 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» (встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування) з 22.03.2019р.

Відповідно до частини 6 статті 35, пункту 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» наказом в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Базенко Г .А. від 19.03.2019р. №63-ОС «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування, з 22.03.2019р.

Вважаючи вказаний наказ про звільнення незаконним ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду про його скасування та поновлення на раніше займаній посаді з виплатою середньо заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача від 19.03.2019р. № 63-ОС слідує, що підставою для його видачі є лист Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 12.03.2019р. № 90-2, яким ОСОБА_1 повідомлено про те, що за результатами опрацювання звіту виконання завдань, наданих йому протягом строку випробування на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області встановлено, що завдання виконано негативно та свідчить про невідповідність займаній посаді. При цьому, суд встановив, що жодних обставин, з якими роботодавець пов`язує факт невідповідності позивача займаній ним посаді, з посиланням на відповідні докази, а також у чому саме полягає негативне виконання позивачем доручених йому завдань, вказане повідомлення не містить.

Суд першої інстанції визнав необґрунтованими посилання відповідача, що факт негативного виконання позивачем переліку наданих йому завдань встановлено керівником державної служби на підставі доповідної записки головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_3, поданої на ім`я в.о. заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Куртіної Л.К., зазначивши, що в матеріалах справи відсутні докази щодо дати та номеру її реєстрації. На виконання протокольної ухвали суду від 05.07.2019р. представник відповідача не надав належні докази на підтвердження факту реєстрації доповідної записки від 12.03.2019р. у відповідному журналі.

Також, при вирішенні спору суд першої інстанції врахував показання свідка ОСОБА_2 , яка на момент звільнення ОСОБА_1 вона працювала головним спеціалістом сектору юридичної роботи Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області і особисто візувала наказ від 19.03.2019р. №63-ОС про його звільнення. Свідок зазначила, що за результатами випробувального терміну позивача ніякої доповідної записки щодо якості його роботи складено не було.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та наявність підстав для їх задоволення виходячи з наступного.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби та правовий статус державного службовця визначається Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII (далі - Закон №889)

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 1 Закону №889 державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина друга статті 1 Закону №889).

Частиною першою статті 21 Закону №889 визначено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Глава 3 Закону №889 визначає порядок призначення на посаду державної служби. Так, рішення про призначення на посаду державної служби приймається керівником державної служби на посади державної служби категорій Б і В (пункт 2 частини другої статті 31 Закону №889).

Згідно із частиною першою статті 35 Закону №889 в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим (частина друга статті 35 Закону №889).

Відповідно до частини третьої статті 35 Закону №889 випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

Частиною шостою статті 35 Закону №889 визначено, що суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Відповідно до статті 83 Закону №889 державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно із пунктом 2 частини першої статті 87 Закону №889 встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Отже, з системного аналізу норм статей 31, 35, 87 Закону №889 слідує, що суб`єкту призначення надано право на звільнення державного службовця при проходженні таким державним службовцем строку випробування у разі встановлення його невідповідності займаній посаді.

Разом з тим, ані в Кодексі законів про працю України, ані в Законі №889 не визначені обставини, за наявності яких може йти мова про невідповідність працівника займаній посаді, тобто передбачається право роботодавця на власний розсуд визначати певні обставини такими, що свідчать про невідповідність працівника займаній посаді.

Оскільки діючим законодавством не регламентовано, які саме документи мають підтверджувати невідповідність працівника займаній посаді питання відповідності або невідповідності займаній посаді особи, яка прийнята на державну службу, є оціночним і застосовується суб`єктом призначення у межах наданих йому дискреційних повноважень, тобто таких повноважень, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з`ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що одного рішення суб`єкта призначення про звільнення працівника як такого, що не пройшов випробування, недостатньо. Воно має бути обґрунтованим і мати належне документальне підтвердження того, що працівник дійсно не відповідає займаній посаді та не пройшов випробування.

Суд, в свою чергу, надає оцінку встановленим роботодавцем обставинам та наданим останнім доказам невідповідності працівника займаній посаді, які існували на момент прийняття наказу про звільнення такого працівника і бралися в основу при вирішенні цього питання.

Пунктом 18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

В постанові від 25 квітня 2018 року у справі №826/27339/15 Верховний Суд України зазначив, що роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято. Висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Як вбачається зі змісту спірного наказу Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 19.03.2019р. №63-ОС про звільнення ОСОБА_1 підставою для його прийняття є виключно лист Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 12.03.2019р. №90-2.

Дослідивши наявну в матеріалах справи копію вказаного листа колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що лист від 12.03.2019р. №90-2 не містить будь-яких обґрунтувань щодо висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та щодо завдань, які ним було виконано негативно.

Щодо посилань відповідача на те, що відповідні обґрунтування містяться в доповідній записці головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_3 , поданої на ім`я в.о. заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Куртіної Л.К. , то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не надано жодного доказу в підтвердження того, що відповідна доповідна записка існувала станом на 19.03.2019р. та її було враховано при прийнятті наказу про звільнення позивача із займаної ним посади.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідачем не надано доказів щодо дати та номеру реєстрації доповідної записки головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_3 в Управлінні Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, а також, що існування вказаної доповідної записки станом на дату прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 та станом на дату підготовки відзиву на його позовну заяву заперечила допитана судом першої інстанції в якості свідка головний спеціаліст сектору юридичної роботи Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області ОСОБА_2 .

А відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність Управлінням Державного агентства рибного господарства у Херсонській області законності звільнення позивача та, як наслідок, про наявність підстав для скасування наказу про звільнення від 19.03.2019р. №63-ОС, поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Варто зазначити, що апелянт не заперечує правильність розрахунку судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача.

Щодо посилань апелянта на те, що судом першої інстанції, в порушення вимог ч.2, ч.8 ст.79 та ч.3 ст.92 КАС України, допитано свідка після закриття підготовчого провадження, то колегія суддів не приймає до їх уваги, оскільки зазначена обставина не є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення у відповідності до ч.3 ст.317 КАС України.

Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області та скасування рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 25 вересня 2019 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук