Справа № 400/3054/18
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2019-09-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/3054/18

Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Дата і місце ухвалення: 17.04.2019р., м.Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги фізичної особи-підприємця Зазімко Катерини Сергіївни та Управління Держпраці у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу щодо проведення інспекційного відвідування, визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління Держпраці у Миколаївській області від 17.10.2018 року №351 щодо проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 09.11.2018 року №МК1968/435/АВ/П/ПТ/ІП-ФС, якою на позивача накладено штраф в сумі 446 760 грн. за порушення ст.21, ч.1, 3 ст.24 КЗпП України.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу №МК1968/435/АВ/П/ТД-ФС від 09.11.2018 року на суму 223 380 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині вимог, в задоволенні яких відмовлено, 23.05.2019 року ФОП ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення від 17.04.2019 року у відповідній частині з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки доводам позивача, що проведене інспекційне відвідування на підставі Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», не може бути визнано законним, оскільки вказаний Порядок не зареєстрований в Міністерстві юстиції України. Більше того, проект постанови КМУ не міг бути розглянутий та схвалений Урядом за відсутності погодження Державної регуляторної служби.

Також, апелянт посилається на те, що лист Головного управління ДФС у Миколаївській області від 01.10.2018 року, який став підставою для проведення інспекційного відвідування, не містить конкретних фактів порушень ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства України про працю.

Не погоджується апелянт і з висновком суду першої інстанції про допущення нею до роботи працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без оформлення з ними трудових правовідносин шляхом видання власником або уповноваженим ним органом наказу чи розпорядження про прийняття на роботу. Апелянт зазначає, що з вказаними особами укладено цивільно-правові угоди, в яких сторони дійшли згоди щодо всіх істотних умов. Доказів наявності у наданих суду позивачем цивільно-правових договорів ознак нікчемного правочину Управління Держпраці у Миколаївській області не надало як і не надало доказів визнання судом даних договорів недійсними.

27.05.2019 року Управління Держпраці у Миколаївській області також подало апеляційну скаргу на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 року в частині задоволених позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що під час інспекційного відвідування ОСОБА_4 власноручно надав пояснення про те, що у вересні 2018 року він проходив стажування на посаді продавця у ФОП ОСОБА_1 , в його обов`язки входило продаж пива, стажування не оплачувалося. Лише 16.10.2018 року ОСОБА_4 був працевлаштований у позивача офіційно.

Крім того, ОСОБА_5 також надала пояснення, що на момент інспекційного відвідування трудовий договір між нею та ФОП ОСОБА_1 укладений не був, працює без обідньої перерви з 10 год. по 22 год., заробітну плату отримує один раз на місяць, з початку роботи у позивача з грудня 2017 року у відпустці не була.

Апелянт вважає, що та обставина, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінили свої показання після прийняття постанови про накладення штрафу, може свідчити про те, що на вказаних осіб з боку ФОП ОСОБА_1 , як роботодавця, чинився тиск, в тому числі шляхом залякування з приводу не виплати заробітної плати.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі Управління Держпраці у Миколаївській області ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції від 17.04.2019 року в частині задоволених позовних вимог ФОП ОСОБА_1 та прийняття у відповідній частині нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову.

ФОП Зазімко К.С. подала письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області, в якому зазначає, що факти безоплатного стажування ОСОБА_4 та те, з якого часу у позивача фактично працює ОСОБА_5 , надумані інспекторами праці. Вказані особи підтвердили, що надані ними в ході інспекційного відвідування пояснення є недійсними, так як вони перебували в стані хвилювання та не розуміли значення того, що їм сказали писати інспектори праці.

Заслухавши суддю - доповідача та представників сторін, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу Управління Держпраці у Миколаївській області №351 від 17.10.2018 року «Про проведення інспекційних відвідувань» та направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання №714, відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295, у період з 18.10.2018 року по 19.10.2018 року інспекторами праці відповідача проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , адреса здійснення підприємницької діяльності: АДРЕСА_1 АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 .

За результатами проведеного інспекційного відвідування відповідачем складено акт №МК1968/435/АВ від 19.10.2018 року, яким зафіксовано, що в порушення ст.21, ч.1, 3 ст.24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», ФОП ОСОБА_1 допустила до роботи працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_4 без укладання трудового договору та повідомлення територіального органу ДФС про прийняття працівників на роботу.

Зокрема, в акті зазначено, що в жовтні 2018 року між ФОП ОСОБА_1 , як Замовником, та фізичними особами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , як Виконавцями, укладено цивільно-правові договори щодо надання Виконавцями послуг з реалізації продовольчих товарів. На момент проведення інспекційного відвідування 18.10.2018 року ОСОБА_2 виконувала обов`язки продавця продовольчих товарів в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» у АДРЕСА_10, а ОСОБА_3 - обов`язки продавця продовольчих товарів в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» у АДРЕСА_11. Згідно з штатним розписом ФОП ОСОБА_1 , який введено в дію з 01.03.2018 року, кількість штатних працівників підприємства становить 5 продавців продовольчих товарів.

У зв`язку з цим, інспектори праці Управління Держпраці у Миколаївській області дійшли висновку, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 виконують роботу штатних працівників ФОП ОСОБА_1 , тобто продавців продовольчих товарів.

Також, актом інспекційного відвідування зафіксовано, що 18.10.2018 року під час контрольного заходу ОСОБА_5 надані письмові пояснення, в яких зазначено, що з грудня 2017 року вона працює у ФОП ОСОБА_1 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» у АДРЕСА_12 , режим роботи: з 10.00 год. по 22.00 год. щоденно, 7 днів на тиждень, без вихідних. Водночас, трудовий договір з ОСОБА_5 позивачем укладено 10.07.2018 року. Отже, з грудня 2017 року по час укладання трудового договору ОСОБА_5 фактично допущена до роботи ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин.

В ході інспекційного відвідування 18.10.2018 року ОСОБА_4 надані письмові пояснення, в яких зазначено, що з вересня 2018 року він проходив безоплатне стажування з ФОП ОСОБА_1 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» у АДРЕСА_13; режим роботи: з 10.00 год. по 22.00 год. щоденно, вихідні дні не визначено. Трудовий договір з ним укладений позивачем 17.10.2018 року. Отже, з вересня 2018 року по час укладання трудового договору ОСОБА_4 фактично допущений до роботи ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин.

24.10.2018 року ФОП ОСОБА_1 подала до Управління Держпраці у Миколаївській області заперечення до акту інспекційного відвідування №МК1968/435/АВ від 19.10.2018 року, в яких висловила незгоду із законністю проведеного заходу контролю. Також, позивач зазначила, що укладені між нею та фізичними особами ОСОБА_2 і ОСОБА_3 договори цивільно-правового характеру щодо надання останніми послуг продавця продовольчих товарів витлумачено інспекторами праці на власний розсуд. Пояснення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не відповідають дійсності, так як вказані особи жодного дня до укладення з ними трудових договорів у позивача не працювали.

25.10.2018 року позивачем надано до Управління клопотання про залучення до поданих нею напередодні заперечень на акт інспекційного відвідування додаткових письмових пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 24.10.2018 року, в яких останні зазначили про надання ними інспекторам праці помилкових пояснень у зв`язку з їх юридичною необізнаністю. ОСОБА_4 та ОСОБА_5 заперечили факт виконання ними будь-яких трудових обов`язків в належних ФОП ОСОБА_1 магазинах «ІНФОРМАЦІЯ_1» до офіційного оформлення з ними трудових відносин та укладення трудових договорів.

Листом від 26.10.2018 року Управління Держпраці у Миколаївській області повідомило ФОП ОСОБА_1 , що подані нею зауваження не враховуватимуться під час винесення припису про усунення виявлених порушень.

09.11.2018 року Управління Держпраці у Миколаївській області винесло постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №МК1968/435/АВ/П/ПТ/ІП-ФС, якою на позивача накладено штраф в сумі 446 760 грн. за порушення ст.21, ч.1, 3 ст.24 КЗпП України.

Не погоджуючись з правомірністю наказу начальника Управління Держпраці у Миколаївській області від 17.10.2018 року №351 щодо проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 та постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 09.11.2018 року №МК1968/435/АВ/П/ПТ/ІП-ФС, ФОП ОСОБА_1 оскаржила їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, визнав необґрунтованими доводи позивача про незаконність наказу начальника Управління Держпраці у Миколаївській області від 17.10.2018 року №351 про проведення інспекційного відвідування, зазначивши, що керівник відповідача прийняв вказаний наказ відповідно до Порядку №295 та наділений повноваженнями визначати суб`єкта перевірки за наявності отриманої інформації. При проведенні перевірки позивач своїм правом не допуску до перевірки посадових осіб відповідача не скористалася, тому належним захистом її прав у спірних правовідносинах, за висновками суду першої інстанції, є визнання протиправною постанови про накладання штрафу, а не наказу на проведення перевірки.

Щодо законності постанови про накладення штрафу, то суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для її скасування на суму 223 380 грн., оскільки підставою для притягнення до відповідальності ФОП ОСОБА_1 за допущення до роботи ОСОБА_5 та ОСОБА_4 без укладання трудового договору, ґрунтувались тільки на письмових поясненнях цих осіб, які їх в подальшому 24.10.2018 року змінили.

Поряд з цим, суд першої інстанції визнав обґрунтованими висновки акту інспекційного відвідування №МК1968/435/АВ від 19.10.2018 року про допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без укладання трудового договору та повідомлення територіального органу ДФС про прийняття працівників на роботу. За висновками суду першої інстанції, укладені позивачем з вказаними особами цивільно-правові договори містять ознаки трудового договору і укладені для замаскування дійсних відносин між сторонами, оскільки за умовами цивільно-правового договору Виконавець зобов`язаний надати послуги з реалізації продовольчих товарів, а за умовами трудового договору наданого суду, укладеного з ФОП Зазімко та працівником до обов`язків працівника відноситься продаж продовольчих товарів.

Оскільки рішення суду від 17.04.2019 року оскаржено в апеляційному порядку обома сторонами у справі, тому колегія суддів переглядає його правильність у повному обсязі та доходить наступних висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) визначено статтею 4 Закону №877-V, відповідно до частин 1, 4 якої державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96 (далі Положення №96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Пунктом 7 Положення №96 визначено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Згідно з п.1 Положення №96 про територіальні органи Державної служби України, затверджене наказом Мінсоцполитіки від 27.03.2015 року №340 Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

Відповідно до п.4 Положення №96 ГУ Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю (пп.5).

Частиною 4 статті 2 Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються, серед іншого, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, пунктом 2 якого передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Як вбачається зі змісту наказу від 17.10.2018 року №351 про проведення інспекційного відвідування підставою для видання вказаного наказу зазначено п.п.3, 6 п.5 Порядку №295.

Пунктом 5 Порядку №295, серед іншого, передбачено, що інспекційні відвідування проводяться:

- за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту. (п.п.3);

- за інформацією ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника (п.п.6).

При зверненні до суду першої інстанції та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 посилається на те, що лист Головного управління ДФС у Миколаївській області від 01.10.2018 року №10108/9/14-29-13-04-14, надходження якого стало підставою для видання наказу від 17.10.2018 року №351 про проведення інспекційного відвідування, не містить конкретних фактів порушення ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства України про працю.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки дослідивши наявний в матеріалах справи лист Головного управління ДФС у Миколаївській області від 01.10.2018 року №10108/9/14-29-13-04-14 з додатком, колегією суддів встановлено, що з його змісту слідує, що при наявності у ФОП ОСОБА_1 шести магазинів «ІНФОРМАЦІЯ_1» кількість найманих працівників у суб`єкта господарювання за останнім звітом по ЄСВ становить чотири особи.

Зазначене, на думку колегії суддів, дає обґрунтовані підстави для призначення інспекційного відвідування у відповідності до п.п.3, 6 п.5 Порядку №295.

Щодо посилань апелянта на те, що Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295, не набув чинності у встановленому законодавством порядку, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки вказаний Порядок офіційно опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» та Офіційному віснику України, а тому, на підставі ст.52 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», станом на дату призначення інспекційного відвідування позивача Управління Держпраці у Миколаївській області зобов`язане було діяти у відповідності до його вимог.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання ФОП ОСОБА_1 на те, що проект постанови КМУ не міг бути розглянутий та схвалений Урядом за відсутності погодження Державної регуляторної служби, оскільки надання правової оцінки дотриманню порядку прийняття постанови КМУ від 26.04.2017 року №295 виходить за межі предмету даного спору.

При вирішенні спору колегія суддів враховує, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 року по справі №826/8917/17 визнано нечинною Постанову Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», однак зазначає, що зазначена обставина не має правового значення при вирішенні даного спору, оскільки визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Також, в поданій апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_1 посилається на те, що на момент проведення перевірки та розгляду справи в суді першої інстанції на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги та перелік питань, що підлягають інспектуванню, як це передбачено пунктом 4 Порядку №295.

Надаючи правову оцінку таким доводам апелянта, колегія суддів зазначає, що відсутність на офіційному веб-сайті Держпраці рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги та перелік питань, що підлягають інспектуванню, у відповідності до п.п.2 п.14 Порядку №295, є підставою для недопущення інспекторів праці на об`єкт відвідування. ФОП ОСОБА_1 таким правом не скористалася.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов ФОП ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправним та скасування наказу начальника Управління Держпраці у Миколаївській області від 17.10.2018 року №351 щодо проведення інспекційного відвідування є необґрунтованим та не підлягає задоволенню. Доводи апеляційної скарги позивача висновків суду першої інстанції у відповідній частині не спростовують.

Щодо суті виявлених та зафіксованих актом інспекційного відвідування №МК1968/435/АВ від 19.10.2018 року порушень ст.21, ч.1, 3 ст.24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 1 статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Нормами ст.24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (ст. 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Згідно ч.3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідальність за порушення законодавства про працю встановлено ст.265 КЗпП України, зі змісту якої слідує, що для накладення на фізичну особу-підприємця, яка використовує найману працю, штрафу необхідним, передусім, є встановлення факту допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Зокрема, ч.2 ст.265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином, підставою для притягнення фізичної особи, яка використовує найману працю, до відповідальності на підставі ч.2 ст.265 КЗпП України, є встановлений факт відсутності трудових відносин між цією особою та працівником при умові фактичного виконання працівником трудових функцій.

При цьому, обов`язок доведення порушення відповідним суб`єктом господарювання вимог ч.3 ст.24 КЗпП України, статтею 77 КАС України покладено на Управління Держпраці у Миколаївській області, як суб`єкта владних повноважень, який заперечує проти позову.

Актом інспекційного відвідування, серед іншого, зафіксовано допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без оформлення з ними трудових правовідносин шляхом видання власником або уповноваженим ним органом наказу чи розпорядження про прийняття на роботу.

Позиція суду першої інстанції у даній справі в цій частині зводиться до того, що між позивачем та фізичними особами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мали місце трудові відносини, разом з тим укладені між ними цивільно-правові договори не є трудовими договорами, а тому позивачем допущено фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору.

Апелянт (ФОП ОСОБА_1 ) вважає безпідставними такі висновки суду першої інстанції та зазначає, що з вказаними особами суб`єктом господарювання укладено цивільно-правові договори (№10 від 16.10.2018 року з ОСОБА_3 та №9 від 01.10.2018 року з ОСОБА_2 ), предметом яких є надання Виконавцями послуг з реалізації продовольчих товарів. Чинним законодавством не встановлено заборони укладення таких договорів; зазначені договори недійсними не визнавалися; доказів наявності у наданих суду позивачем цивільно-правових договорів ознак нікчемного правочину Управління Держпраці у Миколаївській області не надало.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта виходячи з наступного.

На відміну від трудового договору, в розумінні ст.21 КЗпП України, у цивільно-правових відносинах діє принцип свободи договору, тобто сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг, договір виконання робіт тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно із ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У цивільно-правових відносинах діє принцип свободи договору, тобто сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1ст.627 Цивільного кодексу України).

Статтею 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами, тобто нормами КЗпП України та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема нормами Цивільного кодексу України.

Дослідивши наявні в матеріалах справи копії цивільно-правових договорів №10 від 16.10.2018 року та №9 від 01.10.2018 року, укладених між позивачем та ОСОБА_2 і ОСОБА_3 відповідно, колегія суддів встановила, що предметом договорів є реалізація Виконавцями продовольчих товарів з використанням приміщення та обладнання Замовника.

Вказані цивільно-правові договори не містять жодних вимог щодо обсягу робіт (послуг), який має бути виконаний (наданий) Виконавцем, їх якісних та кількісних характеристик, лише обумовлено у вигляді зобов`язання надавати послуги з реалізації продовольчих товарів.

Як вбачається з вищевикладеного, у предметі цивільно-правових договорів відсутні будь - які відомості про те, який саме результат роботи, повинен передати Виконавець Замовнику, Договір не містить жодних даних щодо обсягу виконуваної роботи (наданих послуг) у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, їх якісних, та кількісних характеристик.

Тобто, предметом вказаних договорів є процес праці, що не передбачає будь-якого кінцевого результату.

При цьому, відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК 003:2010», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327, послуги, що становлять предмет вказаних цивільно-правових угод, відповідають професії «продавець продовольчих товарів» код КП 5220, код ЗКППТР 17353). Завдання та обов`язки вказаної професії передбачені в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 65 «Торгівля та громадське харчування»).

Таким чином, предметом цивільно-правових договорів №10 від 16.10.2018 року та №9 від 01.10.2018 року, укладених між позивачем та ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , фактично є виконання останніми трудових функцій за конкретною професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України «Класифікатор професій ДК 003:2010», та яка наявна в штатному розписі ФОП ОСОБА_1 , що є ознакою трудових відносин та суперечить природі договору цивільно-правового характеру. Викладене відповідає природі трудового договору, за яким працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посад відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства.

Позивачем забезпечено ОСОБА_2 і ОСОБА_3 робочими місцями та засобами праці, що відповідає положенням статті 21 КЗпП України, відповідно до якої саме на роботодавця покладається обов`язок забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Характер робіт (послуг), що виконувалися (надавалися) ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та становлять предмет цивільно-правових угод, а саме: реалізація продовольчих товарів, а також виконання цих робіт в конкретному місці вказує на те, що зазначені особи не могли самостійно, на власний розсуд організувати свою роботу, натомість вони підпорядковувалися режимові роботи магазинів «ІНФОРМАЦІЯ_1».

З огляду на вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що позивач фактично здійснила спробу підміни трудових відносин цивільно-правовими, порушивши при цьому норми ст.24 КЗпП України, а також постанови Кабінету Міністрів України №413.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів вважає апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі Управління Держпраці у Миколаївській області не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині скасування постанови про накладення штрафу №МК1968 /435/АВ/П/ТД-ФС від 09.11.2018 року на суму 223380 грн., посилаючись на те, що під час проведення інспекційного відвідування 18.10.2018 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 самостійно надали інспекторам праці письмові пояснення, в яких зазначили, що вони фактично працюють у ФОП ОСОБА_1 значно раніше, аніж відбулося оформлення позивачем з ними трудових відносин. Апелянт вважає безпідставним врахування судом першої інстанції додаткових пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 24.10.2018 року, оскільки існують обґрунтовані підстави вважати, що на вказаних осіб їх роботодавцем чинився тиск.

Такі доводи апеляційної скарги Управління Держпраці у Миколаївській області колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи наказом ФОП ОСОБА_1 . №23-к від 16.10.2018 року прийнято на роботу з 17.10.2018 року ОСОБА_4 , про що того ж дня надіслано до податкового органу повідомлення про прийняття працівника на роботу. Трудовий договір між позивачем та ОСОБА_4 укладено 17.10.2018 року.

Також, в матеріалах справи міститься наказ (розпорядження) №13 від 09.07.2018 року про прийняття на роботу ОСОБА_5 з 10.07.2018 року, повідомлення про прийняття на роботу працівника, яке отримало ДПІ 09.07.2018 року, особова картка працівника, трудовий договір, укладений 10.07.2018 року ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_5 .

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_4 офіційно працевлаштований у ФОП ОСОБА_1 з 16.10.2018 року, а ОСОБА_5 - з 09.07.2018 року.

Однак, як зазначалось вище, при проведенні інспекційного відвідування ОСОБА_4 надав інспекторам праці пояснення, в яких зазначив, що він стажувався у вересні 2018 року у ФОП ОСОБА_1 на посаді продавця, в його обов`язки входило продаж та прийом пива, стажування не оплачувалося. З 16.10.2018 року офіційно працевлаштований у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_9 .

ОСОБА_5 18.10.2018 року надала пояснення, що з грудня 2017 року працює продавцем в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_8 . На цій посаді працює з грудня 2017 року. На момент перевірки знаходилась на робочому місці. Трудовий договір в письмовій формі між нею та власником відсутній. Про розмір заробітної плати відомості надати відмовилася, лише зазначила, що отримує її два рази на місяць.

У зв`язку з цим, інспектори праці при проведенні інспекційного відвідування позивача дійшли цілком обґрунтованого висновку про те, що ФОП ОСОБА_1 фактично допущено працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до роботи без укладення з ними трудового договору.

З матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_4 24.10.2018 року надав додаткові письмові пояснення, в яких просив надані ним пояснення від 18.10.2018 року вважати недійсними, оскільки вони надані в стані хвилювання і він є юридично не обізнаним не розумів, що пише. Зазначив, що згідно наказу №23в від 16.10.2018 рок працює з 17.10.2018 року на посаді продавця продовольчих товарів. До 17.10.2018 року жодних навчань, стажувань у ФОП ОСОБА_1 не проходив.

24.10.2018 року ОСОБА_5 також надала додаткові пояснення, в яких зазначила, що вона попередні пояснення надала в стані хвилювання, є юридично необізнаною та не розуміла, що писала під диктування інспекторів праці. В додаткових пояснення вона зазначила, що згідно наказу працює з 10.07.2018 року у ФОП ОСОБА_1 на посаді продавця продовольчих товарів. До 10.07.2018 року трудових відносин з ФОП ОСОБА_1 не мала.

Аналогічні пояснення ОСОБА_5 надала в судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції.

Суд першої інстанції прийняв для уваги вказані додаткові пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 24.10.2018 року.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази про здійснення інспекторами праці тиску на працівників ФОП ОСОБА_1 під час відібрання ними 18.10.2018 року письмових пояснень у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , в тому числі щодо звернення вказаних осіб з приводу цього до правоохоронних органів.

Щодо посилань представника ФОП ОСОБА_1 на те, що вказані особи є юридично не обізнаними та не розуміли того, що вони пишуть у своїх поясненнях від 18.10.2018 року, то колегія суддів критично ставиться до них, оскільки вважає, що надання відповіді на питання з якого часу особи працюють у ФОП ОСОБА_1 та щодо умов праці не потребує наявності будь-яких юридичних знань.

Необґрунтованими колегія суддів вважає посилання представника ФОП ОСОБА_1 на те, що ОСОБА_4 у вересні 2018 року працював у ФОП ОСОБА_7 , що підтверджується наказом (розпорядженням) №4 від 30.08.2018 року, трудовим договором, укладеним між ФОП ОСОБА_7 та ОСОБА_4 та наказом № 10-к про припинення трудового договору від 16.10.2018 року.

Колегія суддів зазначає, що вказана обставина не є беззаперечним доказом того, що у вересні 2018 року ОСОБА_4 фактично працював у ФОП ОСОБА_7 , оскільки в матеріалах справи, окрім наказу при прийняття на роботу, трудового договору та наказу про припинення трудового договору відсутні відомості щодо кількості фактично відпрацьованих днів вказаною особою та отриманої ним заробітної плати.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, доведено законність та обґрунтованість постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 09.11.2018 року №МК1968/435/АВ/П/ПТ/ІП-ФС, якою на позивача накладено штраф в сумі 446 760 грн. за порушення ст.21, ч.1, 3 ст.24 КЗпП України.

Позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 є не обґрунтованими, повністю спростовуються матеріалами справи, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.

При розгляді справи судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та постановлено судове рішення з не правильним застосуванням норм матеріального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області, скасовує рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення - про відмову в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 . Апеляційна скарга позивача є необґрунтованою, а тому в задоволенні її вимог суд апеляційної інстанції відмовляє.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Миколаївській області задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2019 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу щодо проведення інспекційного відвідування, визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано 23.09.2019 року.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук