Справа № 9901/644/18
Суддя: Золотніков Олександр Сергійович
Дата ухвалення: 2019-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

суддів Великої Палати Верховного Суду Золотнікова О. С., Анцупової Т. О., Гриціва М. І., Князєва В. С., Прокопенка О. Б.
у справі № 9901/644/18 (провадження № 11-1407заі18) за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним і часткове скасування рішення.
Короткий виклад історії справи
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП, Комісія), у якому просив визнати протиправним і скасувати рішення відповідача від 30 травня 2018 року № 222дп-18 у частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді догани.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду рішенням від 08 листопада 2018 року позов задовольнив: визнав протиправним і скасував рішення КДКП від 30 травня 2018 року № 222дп-18 у частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді догани.
Суд першої інстанції установив, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 1993 року. З 07 листопада 2016 року позивач був призначений на посаду начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Запорізької області.
09 лютого 2018 року до КДКП надійшла колективна дисциплінарна скарга прокурорів органів Прокуратури Запорізької області ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_15 про вчинення прокурором Запорізької області ОСОБА_2 та начальником відділу роботи з кадрами вказаної прокуратури ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.
Зі змісту вказаної колективної дисциплінарної скарги прокурорів КДКП убачається, що 02 лютого 2018 року ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 про необхідність написання заяви про звільнення з посади начальника відділу організації представництва за власним бажанням без жодних пояснень.
У подальшому, після отримання від ОСОБА_4 чергової відмови від написання вказаної заяви, між нею та начальником відділу роботи з кадрами Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 відбулась розмова, в якій останній повідомив, що за такої умови буде застосовано дієвий та перевірений спосіб її вивільнення.
Під час такої розмови, за висновком КДКП, позивач допустив порушення правил прокурорської етики, що виявилось у висловленні погрози звільнення ОСОБА_4 із займаної посади шляхом зміни структури та штатного розпису управління представництва громадян або держави в суді Прокуратури Запорізької області, а також у допущенні неетичних висловлювань щодо відсутності справедливості в органах прокуратури.
Вказану розмову ОСОБА_4 записала за допомогою мобільного телефону та виклала в мережі Інтернет за гіперпосиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1.
Автоматизованою системою розподілу дисциплінарну скаргу розподілено члену Комісії ОСОБА_5 , який рішенням від 16 лютого 2018 року відкрив дисциплінарне провадження щодо прокурора Запорізької області ОСОБА_2 та начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1
20 квітня 2018 року за результатами розгляду матеріалів дисциплінарного провадження № 11/2/4-205дс-46дп-18 член КДКП ОСОБА_5 склав висновок про відсутність дисциплінарного проступку в діях вказаних прокурорів.
30 травня 2018 року Комісія прийняла рішення № 222дп-18 «Про закриття дисциплінарного провадження щодо прокурора Запорізької області ОСОБА_2 та накладення дисциплінарного стягнення на начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 », яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді догани.
Підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності стало одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, що виявилось у допущенні позивачем під час розмови з ОСОБА_4 на початку лютого 2018 року висловлювань, які створюють у громадян хибне враження про нехтування органами прокуратури принципами законності, справедливості та неупередженості у своїй діяльності, шкодять репутації та авторитету прокуратури, чим було порушено вимоги частини 4 статті 19 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) та статей 5, 10, 11 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс професійної етики).
Комісією встановлено одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, що є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за пунктом 6 частини 1 статті 43 Закону № 1697-VII
Вважаючи протиправним оскаржуване рішення КДКП в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді догани, ОСОБА_1 звернувся до суду із цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду мотивував своє рішення тим, що:
- відповідачем в основу оскаржуваного рішення не покладено принцип обґрунтованості, передбачений пунктом 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно з яким рішення КДКП повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його прийняття;
- висновок Комісії про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується фактично лише на копії аудіозапису розмови, розміщеної ОСОБА_4 в мережі Інтернет за гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_1;
- під час прийняття оскаржуваного рішення Комісія не врахувала спеціального порядку дослідження звуко- і відеозаписів. Оскільки інформація з мережі Інтернет може бути, зокрема, змінена або видалена, то вона підлягає обов`язковому дослідженню безпосередньо під час вирішення уповноваженим органом відповідного питання з долученням її до матеріалів справи на електронних носіях;
- перевірка доказів на їх достовірність та допустимість у дисциплінарній справі не містить чітко визначених законодавством України умов та вимог на відміну від перевірки доказів у адміністративному провадженні. Однак незалежно від виду провадження ознаки допустимості виключають суперечливість поєднання змісту та форми доказу; останній критерій є обов`язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що у свою чергу визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність і відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування;
- в оскаржуваному рішенні КДКП не надала належної правової оцінки письмовим поясненням ОСОБА_1 , зокрема щодо виявлених фактів монтажу аудіозапису, розміщеного в мережі Інтернет за гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 , та не усунула суперечливість між поясненнями ОСОБА_4 та позивача в ході вирішення питання про накладення дисциплінарного стягнення;
- Комісія не отримала згоди осіб на дослідження такого запису в порядку глави 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), не провела ідентифікації голосів на плівці, так само як не спростувала доводів позивача про «фрагментарність» такого запису шляхом проведення експертизи;
- оскаржуване рішення також не містить посилань на інші обставини або інші фактичні дані (докази), які б беззаперечно свідчили про порушення позивачем правил прокурорської етики під час розмови з ОСОБА_4 ;
- висновком службового розслідування, проведеного Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України з метою перевірки інформації, викладеної у публікації «Факти порушень у прокуратурі Запорізької області», було встановлено лише необґрунтованість внесення подання Генеральному прокурору України про реорганізацію підрозділу з представництва, а не факт порушення позивачем Кодексу професійної етики.
Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду
Велика Палата Верховного Суду не погодилася з указаними вище висновками суду першої інстанції та на обґрунтування висновку про скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову зазначила таке.
Згідно з положеннями частин першої, другої статті 308 КАС Українисуд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Під час розгляду цієї справи Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду витребовував оригінал аудіозапису розмови між ОСОБА_1 і ОСОБА_4 та запрошував свідків для дачі показань з приводу обставин, які стали підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини третьої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Тобто Велика Палата Верховного Суду, будучи судом апеляційної інстанції у цій справі, уповноважена на дослідження відповідних доказів, що стосуються обставин справи.
Згідно із частиною четвертою статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
14 травня 2019 року в судовому засіданні Великої Палати Верховного Суду представник КДКП заявив клопотання про долучення до матеріалів справи повного аудіозапису розмови між ОСОБА_1 і ОСОБА_4 тривалістю 39 хв 31 сек, який було надано ОСОБА_4 , обґрунтувавши неможливість його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а саме відсутністю цього запису в КДКП, а також створенням штучних перешкод прокуратурою для прибуття ОСОБА_4 для надання цього доказу з посиланням на письмові пояснення, які остання надавала суду.
Велика Палата Верховного Суду, реалізуючи своє повноваження як суд апеляційної інстанції, прийняла рішення про долучення до матеріалів справи цього доказу в силу положень статті 308 КАС України.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові зазначила, що дослідила зміст зафіксованої на цьому аудіозаписі повної розмови та співвіднесла його зі змістом «фрагментарного» запису, який КДКП використала в доказовій базі свого рішення про наявність ознак дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1 Велика Палата Верховного Суду не вбачала підстав для констатації висновку про те, що зміст висловлювань ОСОБА_1 в тій частині, яка стала підставою його притягнення до дисциплінарної відповідальності, було вирвано з контексту, суттєво перекручено або викривлено порівняно зі змістом повної розмови. Таким чином, на думку Великої Палати Верховного Суду, цілісний контекст зафіксованої розмови не змінює значення та наслідки таких висловлювань у вигляді підриву авторитету прокуратури в суспільстві.
При прослуховуванні цього диску Велика Палата Верховного Суду встановила, що на 3-й хвилині 10-й секунді ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 про необхідність її звільнення із займаної посади шляхом переведення на іншу посаду на вимогу прокурора Запорізької області ОСОБА_2 , на 4-й хвилині 10-й секунді позивач висловив погрозу її вивільнення із займаної посади внаслідок проведення перевірки Генеральною прокуратурою України, а на5-й хвилині 30-й секунді позивач допустив неетичні висловлювання щодо відсутності справедливості в органах прокуратури.
Відповідно до статті 1 Закону № 1697-VII прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. А тому такі висловлювання начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 про прокуратуру, як: «Вы еще в этой, этой организации видите справедливость? … та ее нет уже давно, никогда и никогда, никогда, никогда в этой организации справедливости не было и не будет», на думку Великої Палати Верховного Суду,не є «фрагментарними» або ж «склеєними» з різних розмов ОСОБА_1 , вони є цілісними і відповідають тому звукозапису, який КДКП вважала одним із достатніх доказів для констатації факту того, що такі висловлювання, які дискредитували його як представника прокуратури та могли зашкодити авторитету прокуратури, дійсно мали місце.
Відповідно до пункту 1 розділу III «Організація роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури» Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 13 квітня 2017 року № 111, керівники самостійних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та прокуратур усіх рівнів у межах компетенції забезпечують дотримання порядку пропускного режиму до службових приміщень, запобігання витоку і розголошенню мовної та видової інформації на об`єктах інформаційної діяльності органів прокуратури, втраті службових документів і матеріалів, компрометації чи втраті електронних ключів доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Велика Палата Верховного Суду взяла до уваги позицію скаржника з приводу обґрунтування ОСОБА_4 «склеювання» фрагментів аудіозапису тим, що інші частини розмови стосувалися конкретних кримінальних проваджень, та її прагненням запобігти розголошенню таємниці досудового розслідування у цих провадженнях, де вона не була процесуальним керівником, що і врахувала Комісія під час ухвалення нею рішення на підставі «фрагментарного», а не повного аудіозапису розмови.
Велика Палата Верховного Суду врахувала також аргументи представника КДКП про те, що сам ОСОБА_1 не заперечував факту проведення бесід із ОСОБА_4 , а також те, що аудіозапис містить саме його голос, хоч і в іншому контексті, як ці розмови в дійсності відбувалися.
Велика Палата Верховного Суду при прослуховуванні запису судового засідання Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, яке відбувалося 17 липня 2018 року, встановила, що судді неодноразово ставили уточнюючі запитання ОСОБА_1 про те, чи належить голос на цьому («фрагментарному») записі йому. Факт звучання на цьому записі власного голосу останній не заперечував, при цьому він дійсно не погоджувався лише з контекстом та місцем проведення розмови, що дослідила Велика Палата Верховного Суду з підстав, зазначених вище.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що відповідно до частини першої статті 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.
Оскільки факт належності голосу на записі, який був опублікований у ЗМІ та який співпадає зі змістом повного аудіозапису, наданого ОСОБА_4 та долученого за клопотанням КДКП до матеріалів справи, позивачем не заперечувався, Велика Палата Верховного Суду відхилила доводи стосовно необхідності проведення експертизи з цього приводу.
Велика Палата Верховного Суду взяла до уваги доводи Комісії та погодилася з тим, що Законом № 1697-VII, яким регулюються питання притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, не передбачено обов`язку саме для Комісії дотримуватися спеціального порядку дослідження звуко- та відеозаписів. Закон № 1697-VII, на відміну від КАС України, не містить вимог щодо належної допустимості та достатності доказів, а також аналогу параграфу 5 глави 5 «Докази та доказування» цього Кодексу щодо порядку подання електронних доказів.
Велика Палата Верховного Суду погодилася з доводом скаржника про те, що оскільки зазначені записи членами Комісії було прослухано до та безпосередньо під час засідання Комісії, після чого їм було надано відповідну оцінку, КДКП як орган, який здійснює дисциплінарне провадження, реалізував таким чином власні дискреційні повноваження щодо прийняття відповідного рішення.
Отже, Велика Палата Верховного Суду не вбачає у цій справі суперечливості поєднання змісту та форми доказу, як це зазначено у рішенні суду першої інстанції.
Щодо посилання на те, що саме ОСОБА_4 підірвала авторитет прокуратури, а не ОСОБА_1 , варто звернути увагу на те, що суд враховує обстановку, яка склалася в прокуратурі, тобто враховує конкретні обставини ситуації та суспільний контекст, у якому вони відбувались (близький за змістом висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі № 11-1010).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду зазначила, що вважає правильним і обґрунтованим рішення КДКП в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді догани, оскільки це рішення у відповідній частині прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття цього рішення, та в межах компетенції КДКП.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Не погоджуємося з висновком Великої Палати Верховного Суду про скасування постановленого у справі рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з таких міркувань.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок дисциплінарного провадження щодо прокурора врегульовано Законом № 1697-VII.
На підставі частини першої статті 44 вказаного Закону дисциплінарне провадження здійснюється КДКП.
Відповідно до частин першої та другої статті 45 Закону № 1697-VII дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Комісією дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку. Право на звернення до Комісії з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти.
Ця процедура передбачає: 1) відкриття дисциплінарного провадження; 2) проведення перевірки дисциплінарної скарги; 3) розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора; 4) прийняття рішення у дисциплінарному провадженні стосовно прокурора; 5) оскарження рішення, прийнятого за результатами дисциплінарного провадження; 6) застосування до прокурора дисциплінарного стягнення.
Частинами четвертою та десятою статті 46 Закону № 1697-VII визначено, що після відкриття дисциплінарного провадження член Комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Комісії за результатами перевірки.
Член Комісії за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується.
Згідно із частиною п`ятою статті 47 Закону № 1697-VII розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів заслуховуються пояснення члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб.
Як убачається з матеріалів дисциплінарного провадження № 11/2/4-205дс-46дп-18, 20 квітня 2018 року за результатами розгляду дисциплінарних скарг прокурорів органів Прокуратури Запорізької області про вчинення прокурором Запорізької області ОСОБА_2 та начальником відділу роботи з кадрами Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, член КДКП ОСОБА_5 склав висновок, у якому зазначив, що відомості, зазначені в дисциплінарних скаргах про вчинення вказаними вище прокурорами дисциплінарного проступку не підтверджуються зібраними у ході дисциплінарного провадження матеріалами. У висновку також указано, що наказом Генерального прокурора України від 19 лютого 2018 року № 22 призначено службове розслідування з метою перевірки інформації, викладеної у публікації «Факти порушень у Прокуратурі Запорізької області» щодо події, яка сталася за участі прокурора та викликала негативний суспільний резонанс, в ході якого перевірено дії прокурорів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 Відповідно до висновку службового розслідування про перевірку інформації у відкритому листі окремих працівників Прокуратури Запорізької області про тиск на ОСОБА_6 та у зв`язку з цим безпідставність змін структури та штату підрозділу, затвердженого Генеральним прокурором України ОСОБА_7. 26 березня 2018 року, визнано, що інформація, зазначена у відкритому зверненні ОСОБА_6 та інших працівників органів Прокуратури Запорізької області, знайшла своє підтвердження лише в частині необґрунтованого внесення Генеральному прокурору України подання про реорганізацію підрозділу з представництва, а отже, у діях прокурорів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відсутній дисциплінарний проступок, передбачений пунктами 1, 5, 6, 8 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, а відповідно підстав для притягнення їх до дисциплінарної відповідальності не вбачається.
Водночас КДКП дійшла висновку про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, а саме одноразового грубого порушення правил прокурорської етики, яке дискредитує його як працівника прокуратури, шкодить авторитету органів прокуратури, у зв`язку із чим позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді догани.
Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню відповідача, звертаємо увагу на те, що визначальним у вирішенні цього спору є встановлення обставин щодо наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку.
Згідно з пунктом 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
Частиною першою статті 49 Закону № 1697-VII передбачено, що на прокурора можуть бути накладені такі види дисциплінарних стягнень: догана; заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); звільнення з посади в органах прокуратури.
Відповідно до частин третьої та п`ятої статті 48 указаного Закону при прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.
У разі відсутності підстав для накладення на прокурора дисциплінарного стягнення Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів своїм рішенням закриває дисциплінарне провадження.
Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, підставою для прийняття КДКП оскаржуваного рішення стали висловлення позивачем погрози звільнення ОСОБА_4 із займаної посади шляхом зміни структури та штатного розпису управління представництва громадянина або держави в суді Прокуратури Запорізької області, а також допущення неетичних висловлювань щодо відсутності справедливості в органах прокуратури.
Суд першої інстанції встановив, що висновки Комісії про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтуються фактично лише на копії аудіозапису розмови, розміщеної ОСОБА_4 в мережі Інтернет за гіперпосиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 . Оригінал аудіозапису відповідної розмови на неодноразові вимоги суду першої інстанції наданий не був.
Вважаємо правильним і обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання протиправним і скасування рішення КДКП в частині притягнення ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді догани, оскільки це рішення у відповідній частині прийняте без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
14 травня 2019 року в судовому засіданні Великої Палати Верховного Суду представник КДКП заявив клопотання про долучення до матеріалів справи повного аудіозапису розмови між ОСОБА_1 і ОСОБА_4 тривалістю 39 хвилин 31 секунду, який було надано ОСОБА_4 , обґрунтувавши неможливість його надання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а саме відсутністю цього запису в КДКП, а також створенням штучних перешкод прокуратурою для прибуття ОСОБА_4 для надання цього доказу з посиланням на письмові пояснення, які остання надавала суду.
Відповідно до частини четвертої статті 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
На нашу думку, наведені КДКП доводи щодо неможливості подання до суду першої інстанції повного аудіозапису між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 не є доказами, що свідчать про наявність причин, що об`єктивно не залежали від відповідача.
Так, 14 травня 2019 року ОСОБА_4 надіслала поштою до Великої Палати Верховного Суду диск з повним аудіозаписом розмови, яка відбулася 02 лютого 2018 року між нею та позивачем, а також надала відповідні пояснення про неможливість прибуття до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Проте пояснень про неможливість надіслання поштою до суду першої інстанції повного аудіозапису вказаної розмови як ОСОБА_4 , так і КДКП не надали.
Таким чином, у Великої Палати Верховного Суду не було підстав для прийняття диску з аудіозаписом розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в якості доказу.
Відповідно до частин першої та другої статті 99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами дисциплінарного провадження, що ОСОБА_4 записала розмову з позивачем за допомогою мобільного телефону та виклала її в мережу Інтернет.
Вважаємо, що фактично оригінал аудіозапису розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 міститься на мобільному телефоні ОСОБА_4 , а долучений до справи повний аудіозапис вказаної розмови не є копією в розумінні статті 99 КАС України.
Ураховуючи викладене, вважаємо правильними висновки суду першої інстанцій про те, що КДКП в основу оскаржуваного рішення не покладено принцип обґрунтованості, передбачений пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України, висновки Комісії про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується фактично лише на копії аудіозапису розмови, розміщеної ОСОБА_4 в мережі Інтернет за гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 .
З огляду на викладене вважаємо, що апеляційну скаргу КДКП необхідно було залишити без задоволення, а рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 листопада 2018 року - без змін.
Судді Великої Палати
Верховного Суду О. С. Золотніков