Справа № 826/9486/17
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2019-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/9486/17 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Ключковича В. Ю., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Хіміча С. М., представника відповідача Влащенка О. А., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2019 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: не зазначена) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказу від 02.06.2017 р. № 712 АГ «Про результати службового розслідування» (про оголошення догани); визнання незаконним та скасування наказу від 11.06.2017 р. № 740 АГ «Про результати службового розслідування» (про оголошення суворої догани); визнання незаконним та скасування наказу від 22.06.2017 р. № 808-АГ «Про результати перевірки на професійну придатність за І півріччя 2017 року» (про оголошення догани); визнання незаконним та скасування наказу від 30.06.2017 р. № 843-АГ «Про результати службового розслідування» (про звільнення); визнання незаконним та скасування наказу від 30.06.2017 р. № 147-ОС «По особовому складу» (про звільнення); визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас з посади дільничного інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н. п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» ІІІ категорії (тип В), ВОС 108958Р-308; поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді дільничного інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н.п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» ІІІ категорії (тип В), ВОС 108958Р-308; стягнення на користь позивача матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що жодної вимоги п. 2.6 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 жовтня 2007 року №790 (далі Інструкція № 790), позивачем порушено не було.

Також апелянт зауважує, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що рішення про звільнення прийнято в період тимчасової непрацездатності.

Крім того, апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на ту обставину, що позивач написав рапорт про допуск до виконання обов`язків дільничого інспектора з 30 червня 2017 року під тиском з боку начальника Житомирського прикордонного загону.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив, зареєстрований 24.07.2019 р. за вх. № 27215, у якому відповідач ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) просить суд апеляційної інстанціцї врахувати той факт, що під час проведення службового розслідування дільничний інспектор прикордонної служби 1 категорії - начальник групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (м. д. н. п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» старший прапорщик ОСОБА_1 , за яким у відповідності до наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 05.02.2016 р. № 104-ОД «Про закріплення секторів відповідальності» (зі змінами, внесеними наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 02.06.2017 р. № 82-ОД) було закріплено сектор відповідальності № 4/9, користуючись правом, наданим йому статтею 63 Конституції України, від надання пояснень відмовився.

Відповідач зазначає, що за час проходження служби на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника групи дільничних інспекторів прикордонної служби (м.д.н.п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» прапорщик ОСОБА_1 зарекомендував себе посередньо, на момент проведення службового розслідування мав ряд дисциплінарних стягнень, зокрема: «догана», накладеного наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 02.06.2017 р. № 712-АГ; «сувора догана», накладеного наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 11.06.2017 р. № 740-АГ; «догана», накладеного наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 22.06.2017 р. № 808-АГ; «сувора догана», накладеного наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 23.06.2017 р. № 817-АГ; «сувора догана», накладеного наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 29.06.2017 р. № 833-АГ.

Натомість, відповідач зазначає, що заяв, заперечень та клопотань від старшого прапорщика ОСОБА_1 в ході службового розслідування не надходило.

Відповідач зазначає, що за результатами даного службового розслідування до дисциплінарної відповідальності було притягнуто також керівний склад відділу прикордонної служби «Лучанки».

Відповідач також наголошує на пропуску позивачем місячного строку звернення з відповідним позовом в частині оскарження наказів від 02.06.2017 р. № 712-АГ «Про результати службового розслідування», від 11.06.2017 № 740-АГ «Про результати службового розслідування», мотивуючи такий пропуск ознайомленням позивача з оскаржуваними наказами 19.06.2017 р.

До Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив, зареєстрований 01.08.2019 р. за вх. 28386, у якому відповідач (Адміністрація Державної прикордонної служби України) з посиланням на практику ВС, висловлену у постанові від 10.04.2019 р. (справа № 813/3020/16), зазначає, що у розумінні ст. 45 Дисциплінарного Статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Статут) у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир не тільки повинен нагадати йому про обов`язки служби, але й не обмежений у накладенні дисциплінарного стягнення за необхідності.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 13 квітня 2017 року № 80-ОС старший прапорщик ОСОБА_1 призначений на посаду дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Пунктом 1 наказу начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 02 червня 2017 року № 712-АГ про результати службового розслідування затверджено висновок службового розслідування, проведеного на підставі наказу від 25 травня 2017 року № 668-АГ, по факту порушення 23.05.2017 р. порядку організації та несення служби в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» начальником групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшим прапорщиком ОСОБА_1 та дільничним інспектором прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів відділу прикордонної служби «Лучанки» сержантом ОСОБА_2 .

Пунктом 4 даного наказу дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н. п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-031840) притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за особисту недисциплінованість та порушення вимог пункту 38 Інструкції про порядок експлуатації транспортних засобів у відділах Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 22 жовтня 2007 року № 841, що виразилося у використанні 23 травня 2017 року особистого транспорту під час несення служби з охорони державного кордону.

З висновком службового розслідування, затвердженого наказом від 02 червня 2017 р. № 712-АГ, прапорщик ОСОБА_1 ознайомлений 19 червня 2017 року (а. с. 159 Т. 1, зворот).

Згідно з висновком службового розслідування, затвердженого наказом від 11 червня 2017 року № 740-АГ, 30 травня 2017 року на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Лучанки» на східній околиці населеного пункту Мацьки виявлено місця незаконного видобутку бурштину за допомогою мотопомпи давністю до 2 місяців, а саме 40 лунок на відстані близько 9 км. від лінії державного кордону та 3 лунок на відстані близько 9,5 км. від лінії державного кордону.

Пунктом 4 вказаного наказу позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності з накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення суворої догани.

З висновком службового розслідування, затвердженого наказом від 09 червня 2017 року № 740-АГ, старший прапорщик ОСОБА_1 ознайомлений 19 червня 2017 року (а. с. 177 Т. 1, зворот).

Перевіряючи доводи відзиву, колегією суддів було встановлено, що позивачем передано до відділення поштового зв`язку конверт з адміністративним позовом 26.07.2017 р., що підтверджується відповідним штампом (а. с. 59 Т 1).

У відповідності до ст. 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України (в редакції, що була чинною на момент притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності) для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Таким чином, колегією суддів з матеріалів справи вбачається пропуск позивачем місячного строку для оскарження наказів від 02 червня 2017 року № 712-АГ та від 11 червня 2017 року № 740-АГ.

У відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вказаних позовних вимог та постановлення в цій частині рішення про залишення їх без розгляду.

Також, як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 13 грудня 2016 року № 188 «Про підготовку особового складу Державної прикордонної служби України у 2017 році», наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 16 грудня 2016 року № 1466-АГ «Про підготовку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 » в період з 11 квітня 2017 року по 25 травня 2017 року проведено перевірку рівня професійної підготовки особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 у відповідності до вимог Методичних рекомендацій щодо порядку проведення підсумкової перевірки в органах охорони державного кордону Державної прикордонної служби України від 01 березня 2013 року № 1829.

За результатами контрольно-перевірочних занять за І півріччя 2017 року дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії старший прапорщик ОСОБА_1 одержав наступні оцінки:

- спеціальна підготовка: теоретична підготовка 3, практичне виконання обов`язків за посадою 3, оцінка зі спеціальної підготовки - 3;

- загальна підготовка: теоретична підготовка 2, практична підготовка: фізична підготовка 3, вогнева підготовка 4, екобезпека 4, загальна оцінка 3, оцінка з загальної підготовки 2, індивідуальна загальна оцінка з професійної підготовки 2.

Результати контрольно-перевірочних занять затверджені наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 22 червня 2017 року № 808-АГ про результати перевірки на професійну придатність за І півріччя 2017 року, абзацом тринадцятим пункту 2 якого дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н. п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-031840) притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана» за систематичні особисті незадовільні показники в професійній підготовці.

З наказом від 22 червня 2017 року № 808-АГ ОСОБА_1 ознайомлений 30 червня 2017 року.

Пунктом 1 наказу начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 30 червня 2017 року № 843-АГ про результати службового розслідування затверджено висновок службового розслідування, проведеного на підставі наказу від 29 червня 2017 року № 831-АГ по факту виявлення на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Лучанки» 9 місць незаконного видобутку бурштину давністю приблизно 2-3 тижні на напрямку н. п. Лохніца (Республіка Білорусь) н. п. Делета (Україна) в районі інформаційно-попереджувального покажчика № 878 в 500 метрах від лінії державного кордону України.

Пунктом 4 даного наказу дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н. п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» старшого прапорщика ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» за неналежне виконання своїх службових обов`язків, визначених пунктом 2.6 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 жовтня 2007 року № 790, невиконання на практиці вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у неволодінні обстановкою в закріпленому за ним секторі відповідальності, неналежній організації роботи з місцевим населенням, в результаті чого в секторі його відповідальності 27 червня 2017 року виявлено 9 місць незаконного видобутку бурштину.

Згідно з висновком службового розслідування, затвердженого наказом від 30 червня 2017 року № 843-АГ, 27 червня 2017 року в секторі відповідальності 4/9 на напрямку н. п. Лохніца (Республіка Білорусь) н. п. Делета (Україна) в районі інформаційно-попереджувального покажчика № 878 (до державного кордону 500 метрів, до населеного пункту Делета 2 кілометри, до відділу прикордонної служби «Лучанки» 82 кілометри) виявлено 9 місць незаконного видобутку бурштину шляхом гідророзмиву ґрунту за допомогою мотопомпи (давність 2-3 тижні).

У відповідності до підпункту 2.4 пункту 2 наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 05 лютого 2016 року № 104-ОД «Про закріплення секторів відповідальності» зі змінами, внесеними наказом від 02 червня 2017 року № 82-ОД, сектор відповідальності № 4/9 закріплено за дільничним інспектором прикордонної служби 1 категорії начальником групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (м. д. н. п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» старшим прапорщиком ОСОБА_1 .

Будь-якої доповіді чи інформації про виявлення даних місць незаконного видобутку бурштину від старшого прапорщика ОСОБА_1 не надходило.

При цьому, старший прапорщик ОСОБА_1 володів інформацією про спроби незаконного видобутку бурштину в секторі відповідальності № 4/9 на відстані до 1000 метрів від державного кордону, але заходів щодо посилення охорони цієї ділянки вжито не було.

Виявлені в ході службового розслідування обставини підтверджуються доданими до висновку службового розслідування матеріалами: рапорт майора ОСОБА_3 за вх. № 5140 від 29 червня 2017 року, рапорт майора ОСОБА_4 за вх. № 5148 від 29 червня 2018 року, фототаблиця та схема місць незаконного видобутку бурштину, рапорти старшого прапорщика ОСОБА_1 від 09 червня 2017 року, від 13 червня 2017 року, від 15 червня 2017 року, від 22 червня 2017 року, від 23 червня 2017 року, довідка про виявлення мотопомпи для незаконного видобутку бурштину від 22 червня 2017 року.

З висновком службового розслідування, затвердженого наказом від 30 червня 2017 року № 843-АГ, старший прапорщик ОСОБА_1 ознайомлений 30 червня 2017 року.

Дільничний інспектор прикордонної служби 1 категорії начальник групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (м. д. н. п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» старший прапорщик ОСОБА_1 із висновком службового розслідування не погодився, користуючись правом, наданим йому статтею 63 Конституції України, відмовився від надання пояснень за результатами службового розслідування.

Наказом від 30.06.2017 р. № 147-ОС «По особовому складу» позивача в порядку реалізації дисциплінарного стягнення, на підставі наказу від 30 червня 2017 року № 843-АГ звільнено в запас без права носіння військової форми одягу (а. с. 210 Т. 1).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до преамбули Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут), він визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.

Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно зі статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на військовослужбовців покладено обов`язки: чесно виконувати військовий обов`язок; бути ініціативним і дисциплінованим; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; бути пильним.

Відповідно до статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби на підставах: у мирний час: через службову невідповідність.

У відповідності до преамбули Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут), дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 жовтня 2007 року № 790 (далі Інструкція № 790) до основних обов`язків дільничних інспекторів прикордонної служби віднесено: безпосереднє виконання завдань з охорони державного кордону шляхом повсякденного збирання даних обстановки та інформації про правопорушення й підготовку до них; виявлення, припинення та запобігання умовам, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України; участь у роботі з громадськими формуваннями з охорони громадського порядку і державного кордону відповідно до Закону України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону», проведення заходів з патріотичного виховання та профілактики правопорушень серед місцевого населення.

Вони несуть персональну відповідальність за повноту, достовірність та своєчасність передачі отриманої інформації про порушення і підготовку до порушення законодавства про державний кордон, а також за ефективність заходів з контролю за додержанням прикордонного режиму на ділянці (секторі) відповідальності.

Відповідно до пункту 2.6 Інструкції дільничний інспектор прикордонної служби зобов`язаний:

- щодня на напрямках здійснення активної протиправної діяльності в межах закріплених секторів відповідальності здійснювати огляд і перевірку державного кордону, берегової смуги, територіального моря прикордонних рік, озер, інших водойм, наявності прикордонних знаків, позначок та інших інженерних споруд, про що доповідати начальнику підрозділу охорони державного кордону; у разі виявлення на державному кордоні ознак протиправної діяльності, пошкодження (знищення) прикордонних знаків позначок та інженерних споруд негайно доповідати про виявлений факт начальнику підрозділу охорони державного кордону усно, а з прибуттям до підрозділу складати рапорт;

- вести роботу з місцевими жителями, які проживають на ділянці (секторі) відповідальності та членами громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону;

- твердо знати ділянку (сектор) відповідальності та її (його) основи показники (протяжність вздовж державного кордону та/або тилової меж прикордонної смуги, глибину, площу, щільність заселення, кількість населенні пунктів та місцевих жителів, причалів та плавзасобів, які за ними закріплені), систему доріг та маршрутів; розташування та режим роботи підприємств усіх форм власності, баз, складів, інших місць збереження товарно-матеріальні цінностей, а також місця збереження вогнепальної зброї та вибухових матеріалів, аптеки, інші місця збереження наркотичних засобів, психотропних речовин, порядок їх охорони; фермерські господарства, лісові масиви, заготівельні та переробні організації;

- обстановку, тенденції її розвитку та місцевість у межах ділянки відповідальності підрозділу охорони державного кордону; населення та характер його виробничої діяльності, етнічний склад, місцеві звичаї, традиції та культуру; керівників місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і громадських організацій, землекористувачів та власників господарських об`єктів, що знаходяться поблизу державного кордону. розвитку та місцевість у межах ділянки відповідальності підрозділу охорони державного кордону; населення та характер його виробничої діяльності, етнічний склад, місцеві звичаї, традиції та культуру; керівників місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і громадських організацій, землекористувачів та власників господарських об`єктів, що знаходяться поблизу державного кордону.

В частині оскарження наказу від 22 червня 2017 року № 808-АГ в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 12.09.2019 р. позивач пояснив, що на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (м. д. н. п. Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» перебував з 13.04.2017 р.

У відповідності до п. 4.1. Інструкції № 790 підготовка (перепідготовка) дільничних інспекторів прикордонної служби («ДІПС») здійснюється у Центрі підготовки та перепідготовки спеціалістів Державної прикордонної служби України і навчальних центрах Державної прикордонної служби України.

Згідно пункту 3.11. Інструкції № 790 із прибуттям новопризначеного ДІПС у підрозділ охорони державного кордону начальник підрозділу складає план введення на посаду, який затверджується начальником штабу прикордонного загону. У плані обов`язково передбачаються: відрекомендування ДІПС особовому складу підрозділу, керівникам органів місцевого самоврядування, теоретичні та практичні заняття з питань організації охорони державного кордону та службової діяльності ДІПС, вивчення документів, які регламентують охорону державного кордону на ділянці відповідальності органів влади з питань прикордонного режиму та з питань користування водними об`єктами для плавання на маломірних суднах та плавзасобах; ознайомлення з ділянкою підрозділу та секторами відповідальності; складання заліків.

Як свідчать матеріали справи, перевірку рівня професійної підготовки особового складу Житомирського прикордонного загону здійснено з 11 квітня 2017 року по 25 травня 2017 року, тобто починаючи з періоду коли позивач ще не працював на зазначеній посаді за закінчуючи періодом роботи позивача на посаді менше двох місяців.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 12.09.2019 р. позивач зазначив, що на вказаній посаді перебуває вперше; вивченням документів, які регламентують охорону державного кордону, займався самостійно; жодних теоретичних та практичних занять з питань організаціїохорони державного кордону йому проведено не було.

Представники відповідачів в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 12.09.2019 р. вказані доводи не заперечили, окремих пояснень щодо факту виконання позивачем службових обов`язків без попереднього проведення теоретичних та практичних занять в порушення Інструкції № 790 не надали.

Матеріалами справи проведення відповідного навчання не підтверджується. Факт незадовільної підготовки визнано позивачем в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Зважаючи на те, що позивач приступив до виконання своїх посадових обов`язків вперше у період, коли відповідна перевірка рівня професійної підготовки вже тривала, і виконував їх без попередньої підготовки та досвіду, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 2 оскаржуваного наказу позивача за результатами перевірки притягнуто до відповідальності за «систематичні особисті незадовільні показники в професійній підготовці».

Чинне законодавство не містить поняття систематичності відносно незадовільних показників, однак, на думку колегії суддів, для того щоб оцінити сталість величини професійного розвитку працівника необхідно здійснити порівняльний аналіз професійної підготовки такого працівника принаймні в розрізі двох різних проміжків часу.

Натомість, з матеріалів справи оцінка такої систематичності не вбачається, оскільки відповідачами встановлений єдиний факт низького рівня професійної підготовки позивача за результатами підсумкової перевірки, що мала місце один раз.

З огляду на викладене, вказана підстава для притягнення позивача до відповідальності не є обґрунтованою, як через невстановлення колегією суддів ознак систематичності, так і через проведення такої перевірки в момент вступу позивача на посаду без попереднього проведення відповідних занять.

Також колегія суддів звертає увагу на положення ст. 62 Дисциплінарного статуту, у відповідності до якого на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

У відповідності до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Як вбачається з вказаних норм, відповідач мав змогу притягнути позивача до відповідальності з меншим ступенем наслідків у вигляді зауваження, враховуючи вищевстановлені судом апеляційної інстанції обставини, або обмежитись нагадуванням про обов`язки служби, як це передбачено статтею 45 Дисциплінарного статуту.

Натомість, застосоване до позивача стягнення за ступенем тяжкості не є пропорційним умовам, в яких перебував позивач.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про протиправність наказу від 22 червня 2017 року № 808-АГ «Про результати перевірки на професійну придатність за І півріччя 2017 року» в частині, що стосується ОСОБА_1 , що тягне за собою необхідність його скасування.

В частині оскарження наказу від 30.06.2017 р. № 843-АГ «Про результати службового розслідування» (про звільнення) колегією суддів встановлено таке.

З оскаржуваного наказу вбачається, що в секторі відповідальності позивача виявлено 9 місць незаконного видобутку бурштину давністю 2 3 тижні.

Також згідно тексту наказу 22.06.2017 р. позивачем було подано рапорт начальнику відділу прикордонної служби «Лучанки» про виявлені місця незаконного видобутку бурштину, натомість, заходів щодо посилення охорони цієї ділянки позивачем вжито не було (а. с. 127 134 Т. 1).

Перевіряючи вказані доводи оскаржуваного наказу, колегією суддів була встановлена їх невідповідність обставинам справи.

Так в матеріалах справи наявні копії двох рапортів позивача, адресованих начальнику відділу прикордонної служби «Лучанки» капітану ОСОБА_5 та датованих 22.06.2017 р. і 23.06.2017 р. (а. с. 151, 152 Т. 1).

Натомість, опису обставин подання рапорту позивачем 23.06.2017 р. оскаржуваний наказ не містить.

Як вбачається з рапорту, датованого 22.06.2017 р., позивачем 22.06.2017 р. виявлено замасковано мотопомпу, дамбу та декілька місць можливого незаконного видобутку бурштину.

Про вказаний факт позивач зробив запис в робочий зошит та доповів черговому ВПС «Лучанки», начальнику ВПС «Лучанки» капітану ОСОБА_5 , ДОНП старшому лейтенанту

ОСОБА_6 11 годині на місце прибули слідчий СВ Овруцького ВП лейтенант поліції Кондратенко Ю. М., старший уповноважений СКП капітан поліції ОСОБА_7 , капітан ОСОБА_5 , майори Яворський та Дибенко.

Слідчо - оперативна група провела фотодокументування. Спільними зусиллями дамбу частково розібрали, майно перенесли на суху ділянку місцевості для подальшого транспортування.

Додатково у рапорті, датованому 23.06.2017 р., позивач доповів, що місць можливого укриття порушників поблизу державного кордону не виявлено.

Крім того, позивачем надано довідку Овруцької центральної районної лікарні № 43 від 29.06.2017 р., з якої вбачається, що позивач перебував на лікуванні у стаціонарі з 26.06.2017 р. по 29.06.2017 р. і продовжував хворіти.

Натомість, вказані обставини при прийнятті наказу відповідачем досліджені та взяті до уваги не були, в тому числі і щодо можливості позивача у спірний період виконувати службові обов`язки з посилення охорони ділянки.

При цьому, доводи позивача про написання рапорту про допуск до виконання обов`язків дільничого інспектора з 30 червня 2017 року під тиском з боку начальника Житомирського прикордонного загону колегія суддів відхиляє як такі, що не підтверджуються належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

У відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Додатково колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В порушення вимог вказаної норми відповідачі не надали жодних доказів строку давності виявлених позивачем місць незаконного видобутку бурштину. В той же час, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 12.09.2019 р. та в апеляційній скарзі позивач окремо акцентував увагу колегії суддів на відсутності висновків експертизи та відсутності у осіб, які встановили цей строк, спеціальних знань.

За результатами оцінених доказів, колегія суддів приходить до висновку, що у оскаржуваному наказі не надано опису рапорту позивача, датованого 23.06.2017 р.; не досліджено обставини вчинення позивачем активних дій щодо усунення виявлених порушень шляхом розбирання дамби, сповіщення уповноважених осіб; не встановлено дійсного строку існування місць незаконного видобутку бурштину; не враховано перебування позивача на стаціонарному лікуванні та неможливість у зв`язку з цим вжиття додаткових заходів, крім тих, що вже були ним вжиті 22.06.2017 р., та оцінка яким у спірному наказі надана не була.

З огляду на це, колегія суддів констатує прийняття наказу від 30.06.2017 р. № 843-АГ «Про результати службового розслідування» з порушенням п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, що є безумовною підставою для визнання його протиправним і скасування.

За цих обставин, наказ від 30.06.2017 р. № 147-ОС «По особовому складу» про звільнення позивача через службову невідповідність є протиправним та підлягає скасуванню як похідний, оскільки підставою для його прийняття слугував наказ від 30.06.2017 р. № 843-АГ, про що прямо зазначено у наказі від 30.06.2017 р. № 147-ОС (а. с. 210 Т. 1).

Таким чином, доводи апеляційної скарги в зазначених частинах спростовують позицію суду першої інстанції та приймаються колегією суддів в якості обґрунтованих.

В той же час, позовна вимога про визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 з військової служби за своєю суттю є тотожною позовній вимозі про визнання незаконним та скасування наказу від 30.06.2017 р. № 147-ОС, а тому окремому задоволенню не підлягає. Належним способом захисту порушених прав позивача на працю та способом їх відновлення є скасування рішення про звільнення та поновлення його на посаді.

Відтак рішення суду першої інстанції в цій частині скасуванню не підлягає.

У відповідності до ч. 3 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Зважаючи на те, що позов ОСОБА_1 розглядався більше одного року, при цьому недобросовісних дій з боку позивача з метою затягування розгляду справи судом апеляційної інстанції не встановлено, колегія суддів приходить до висновку, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до ч. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 р. № 100 (далі Порядок № 100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Колегія суддів враховує, що відпрацьовані дні дільничним інспектором повинні відповідати графіку несення служби.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що позивачем не оскаржується правомірність надання відповідачем довідки про середньоденне грошове забезпечення від 06.04.2018 р. № 153, якою визначено середньоденний показник, виходячи не з кількості робочих днів, а з кількості календарних.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що на виконання Постанови № 100 визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача повинно відбуватися шляхом множення середньоденного грошового забезпечення, визначеного відповідачем, у розмірі 185, 02 грн. на кількість робочих днів за період з 13.07.2017 р. по 18.09.2019 р. (119 днів за період з 13.07.2017 р. по 31.12.2017 р., 250 днів за 2018 рік, 178 днів за період з 01.01.2019 р. по 18.09.2019 р.).

Таким чином, розмір середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу складає 185, 02 грн./день*547=101205, 94 грн.

У відповідності до п. 6 ч. 1 ст. 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує чи є підстави допустити негайне виконання рішення.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на наведені норми, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для звернення вказаної постанови до негайного виконання у зазначаних частинах.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

У відповідності до ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення не у повній відповідності до норм матеріального права та процесуального права, а тому наявні пісдтави для його часткового скасування.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби, Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними і скасування наказів від 02 червня 2017 року № 712-АГ та від 11 червня 2017 року № 740-АГ скасувати.

Позовні вимоги в цій частині залишити без розгляду.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними і скасування наказів від 22 червня 2017 року № 808-АГ, від 30 червня 2017 року № 843-АГ, від 30 червня 2017 року № 147-ОС, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Позовні вимоги в цій частині задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ від 22 червня 2017 року № 808-АГ «Про результати перевірки на професійну придатність за І півріччя 2017 року» в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Визнати протиправним і скасувати наказ від 30 червня 2017 року № 843-АГ «Про результати службового розслідування» в частині, що стосується ОСОБА_1 .

Визнати протиправним і скасувати наказ від 30 червня 2017 року № 147-ОС «По особовому складу».

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації населений пункт Ясенець) відділу прикордонної служби «Лучанки» ІІІ категорії (тип В), ВОС 108958Р-308 з 13 липня 2017 року.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2019 року залишити без змін.

Стягнути з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , місцезнаходження 10025, місто Житомир, вулиця Параджанова, 125) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 101205, 94 гривень (сто одна тисяча двісті п`ять гривень 94 копійки).

Звернути вказану постанову до негайного виконання в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та в частині поновлення на посаді.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 19.09.2019 р.)