Справа № 490/11004/17
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 490/11004/17
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Запорожана Д.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

01.12.2017 року ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до 79-го Херсонського Прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ ДПС України, в якому, з урахуванням уточнень, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача щодо відмови в наданні їй відпустки, передбаченої п.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки» та абз.2 ч.8 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»;

- зобов`язати відповідача повторно розглянути її рапорт про надання відпустки, передбаченої п.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки» та абз.2 ч.8 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Свої позовні вимоги позивачка обгрунтовувала тим, що така відпустка без збереження заробітної плати по догляду за її дитиною-інвалідом - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), хворою на цукровий діабет І типу до досягнення нею 16-річного віку, має бути надана їй в обов`язковому порядку, оскільки вона передбачена п.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки», однак відповідач, посилаючись на Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та наявність в країні «особливого» періоду, протиправно відмовив їй у наданні даної відпустки.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, ОСОБА_1 10.01.2019 року подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просила скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 26.12.2018 року та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Згідно із п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - прапорщик ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 . н. ) проходить військову службу в Державній прикордонній службі України за контрактом, а саме у відділі ПС «Миколаїв» 79-го Херсонського Прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ ДПС України, на посаді «інспектора прикордонної служби 2 категорії».

В період з 01.11.2016р. по 31.10.2017р. позивачка, на підставі наказу начальника 79-го Прикордонного загону (м. Херсон) №857-ос від 01.11.2016р., перебувала відпусці по догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, без збереження грошового забезпечення.

В жовтні 2017 року позивачка звернулася до начальника Херсонського прикордонного загону із рапортом про продовження зазначеної вище відпустки, однак їй було усно відмовлено, в зв`язку із чим, 31.10.2017р. їй довелося вийти на службу.

07.11.2017 року позивачка повторно звернулася до начальника Херсонського прикордонного загону із рапортом (вх.№15478), в якому просила письмово повідомити підстави відмови у наданні (продовженні) їй зазначеної вище відпустки.

Однак, начальник Херсонського прикордонного своїм листом №30/12180 від 21.11.2017р., посилаючись на приписи ч.ч.17,19 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», знову, але вже письмово, відмовив їй у надані такої відпустки у зв`язку із дією в країні «особливого» періоду.

Не погоджуюсь з зазначеними вище діями та спірним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог та, відповідно, з правомірності дій та спірної відмови відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, як передбачено ч.ч.2-4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок же проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними Положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Спірні ж правовідносини, в свою чергу, фактично безпосередньо регулюються Законами України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011-ХІІ від 20.12.1991р., «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про оборону України» від 06.12.1991р. №1932-ХІІ, «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003р. №661-ІУ, «Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» (затв. Указом Президента України від №1 115/2009 від 29.12.2009р.) та Дисциплінарним статутом ЗС України №551 від 24.03.1999р.

Так, як слідує зі змісту приписів ст.ст.1,2 Дисциплінарного статуту, «військова дисципліна» - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту також передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Як встановлено по справі а вже зазначалося вище, позивач - прапорщик ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у відділі ПС «Миколаїв» 79-го Херсонського Прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ ДПС України, на посаді «інспектора прикордонної служби 2 категорії».

З приписів ст.6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» вбачається, що Державна прикордонна служба України - є правоохоронним органом спеціального призначення.

А згідно із ст.1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.

Як слідує зі змісту положень ст.14 цього ж Закону №661-ІУ, до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В статті 25 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що Держава забезпечує соціальний захист особового складу Державної прикордонної служби України відповідно до Конституції України, цього Закону та інших актів законодавства. «Військовослужбовці» Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», цього Закону, інших актів законодавства. Соціальний же захист «працівників» Державної прикордонної служби України забезпечується на загальних підставах відповідно до законодавства про працю, якщо інше не передбачено трудовим договором.

Так, відповідно до змісту ст.ст.1,1-1,1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011-ХІІ, соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів. Військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Так, право військовослужбовців на відпустки, порядок надання відпусток та відкликання з них безпосередньо визначається ст.10-1 вказаного вище Закону №2011-ХІІ.

Відповідно до приписів ч.17 ст. 10-1 цього Закону №2011-ХІІ, в «особливий період» з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами 1,6,12 цієї статті.

А як передбачено п.19 ст.10-1 даного Закону, надання військовослужбовцям у період, передбачений пунктом 17 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею 6 (шестирічного) віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

При цьому, слід зазначити, що аналогічні положення містяться і в пп.3 п.306 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» від 29.12.2009р., з яких, в свою чергу, теж вбачається, що в «особливий період» з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану, під час дії воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки у порядку, визначеному Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Так, поняття «особливий період» дано в ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та ст.1 Закону України «Про оборону України», а саме - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація ж, в свою чергу, згідно із Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Так, загально відомо, що протягом 2014-2015р.р. Президентом України неодноразово приймались рішення про часткову мобілізацію, а згідно рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014р., введеного в дію Указом Президента України від 14.04.2014р. №405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводиться «антитерористична операція», в якій, в свою чергу, в силу положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом», приймають участь Збройні Сили України та інші військові формування.

Таким чином, виходячи із системного аналізу вказаних вище норм діючого законодавства, судова колегія, приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що в «особливий період» військовослужбовцям надаються лише такі види відпусток: 1) щорічна основна відпустка, передбачена ч.1 ст. 10-1 Закону; 2) канікулярна відпустка курсантам (слухачам) вищих військових навчальних закладів, передбачена ч.6 ст.10-1 Закону; 3) відпустка військовослужбовцям строкової військової служби, передбачена ч.12 ст.10-1 Закону; 4) відпустка за сімейними обставинами та з інших поважних причин тривалістю до 10 календарних днів; 5) відпустка військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами; 6) відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку; 7) відпустка у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії; 7) відпустка для догляду за догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею 6-ти річного віку.

Так, як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи, а також наявних в них медичного висновку №106 від 19.10.2011р. (дійсний до 31.10.2026р.) і довідки Миколаївської міської дитячої поліклініки №4 від 17.10.2017р. вих.№166/17 (дійсна до 31.10.2018р.), син позивачки - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) дійсно є дитиною-інвалідом та потребує домашнього догляду (а.с.8,9).

Разом з тим, як видно з наявного в матеріалах справи свідоцтва про народження НОМЕР_1 від 11.11.2008р., син позивачки - ОСОБА_2 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 та йому, відповідно, на момент звернення позивача із спірним рапортом виповнилося 9 років (а.с.7).

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини та приймаючи до уваги перелічені вище норми діючого у цій сфері законодавства, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач, посилаючись на ст.10-1 Закону №2011-ХІІ та на те, що на даний час в Україні фактично продовжує діяти особливий період, правомірно відмовив позивачці (яка є військовослужбовцем за контрактом) в наданні (продовженні) відпустки по догляду за 9-річною дитиною-інвалідом, хворою на цукровий діабет 1 типу без збереження грошового забезпечення до досягнення нею 16 річного віку.

Також при цьому, слід зазначити, що аналогічну правову позицію з цього спірного питання висловив і ВАС України у постанові від 16.02.2015р. (по справі №800/582/14).

До того ж, ще суд вказує і на те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 23.09.2019р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

Д.В. Запорожан