Справа № 420/6339/18
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2019-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 вересня 2019 року

Київ

справа №420/6339/18

адміністративне провадження №К/9901/17605/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2019 (суддя Катаєва Е.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2019 (колегія суддів у складі: Стас Л.В., Турецької І.О., Шеметенко Л.П.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У грудні 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - відповідач, ГУ ДМС України в Одеській області), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 27.11.2018 № 227 про відмову йому в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов`язати відповідача у відповідності з процедурою, передбаченою статтею 8 Закону України від 08.07.2011 № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон № 3671-VI) прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту щодо нього.

Позов мотивовано тим, що 30.11.2018 ним отримано повідомлення від 27.11.2018 № 5/1-775 про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу від 27.11.2018 № 227, у відповідності з яким на підставі частини шостої статті Закону № 3671-VI йому відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Також позивач вказує, що його заява не належить до жодного визначення, переліченого в частині шостій статті 8 Закону № 3671-VI, оскільки не носить характеру зловживання в розумінні частини шостої статті 8 Закону № 3671-VI, не є очевидно необґрунтованою. Крім того, на території Афганістану продовжується внутрішній збройний конфлікт, а тому з урахуванням обставин щодо погроз на його адресу, викладених у заяві, він має об`єктивні побоювання за своє життя та здоров`я. На думку позивача, без прийняття його заяви до розгляду та перевірки за повною процедурою відповідач не мав можливості прийняти обґрунтоване та правомірне рішення щодо його заяви.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 29.01.2019 адміністративний позов задовольнив повністю.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 30.05.2019 рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Судові рішення мотивовано тим, що висновок відповідача про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача, не містить достатніх та переконливих підстав для відмови позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При цьому, суд зазначив, що на виконання наданих Законом повноважень, відповідачу під час прийняття рішення необхідно здійснити повне та об`єктивне дослідження всіх обставин заяви позивача, у тому числі щодо твердження позивача про можливість загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує на те, що співробітниками міграційної служби було проведено достатньо заходів для з`ясування всіх обставин по справі, які свідчать про те, що позивач не має умов, зазначених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.

Скаржник зазначає, що в період з 28.08.2018 по 01.11.2018 року позивач перебував на території Російської Федерації, тобто згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI він знаходився в третій безпечній країні, мав можливість звернутись за міжнародним захистом, водночас не скористався даною можливістю, що свідчить про відсутність потреби у міжнародному захисті.

Наголошує, що позивач державний кордон України перетнув 01.11.2018, нелегально, поза пунктом пропуску. Із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області позивач звернувся із зволіканням, а саме 12.11.2018. Скаржник вважає, що факт досить тривалого зволікання із зверненням за міжнародним захистом ставить під сумнів реальність загрози життю позивача та вказує на те, що дане звернення обумовлене лише потребою у легалізації на території України.

Крім того, скаржник зазначає, що аналізом наданої позивачем інформації, враховуючи інформацію про країні походження позивача, можливо встановити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до позивача нелюдського поводження або катування у разі повернення до Афганістану.

Також відповідач вказує на те, що суд не може приймати рішення про накладення обов`язку на міграційну службу діяти всупереч законодавству України, а саме: прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позиція інших учасників справи

Позивач відзиву на касаційну скаргу не надав.

Рух касаційної скарги

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 01.07.2019 відкрив касаційне провадження за скаргою ГУ ДМС України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2019.

Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06.09.2019 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні о 10 год 00 хв 17.09.2019.

17.09.2019 учасники справи у судове засідання не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

16.09.2019 на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від представника ГУ ДМС України в Одеській області надійшло клопотання про здійснення розгляду касаційної скарги в режимі відеоконференції на базі Одеського окружного адміністративного суду.

Клопотання обґрунтовано відсутністю коштів для оплати витрат на відрядження представника відповідача в судове засідання.

Відповідно до частин другої та сьомої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи. У клопотанні про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду в обов`язковому порядку зазначається суд, в якому необхідно забезпечити її проведення. Таке клопотання може бути подано не пізніш як за п`ять днів до відповідного судового засідання.

Відповідачем клопотання заявлено з порушенням строків, передбачених частинами другою та сьомою статті 195 КАС України, оскільки вказане клопотання надійшло до суду лише 16.09.2019, в той час, як судове засідання касаційної інстанції призначене на 17.09.2019.

Колегія суддів доходить висновку, щодо відмови у задоволенні зазначеного клопотання.

З урахуванням неприбуття у судове засідання жодного з учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце його проведення, касаційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження у відповідності до пункту 2 частини першої статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Афганістану, за національністю пуштун, віросповідання мусульманин (суніт), неодружений, рідна мова пушту, володіє мовами дарі та урду, невійськовозобов`язаний, має повну середню освіту, рентгенолог.

Країну постійного проживання покинув 28.08.2018 легально, на підставі оригіналу паспортного документу та візи, до Російської Федерації через м. Камбул (Афганістан) - м. Москва (РФ), у транзитних пунктах не затримувався. В інших країнах за наданням притулку або за наданням статусу біженця не звертався.

01.11.2018 перетнув нелегально Державний кордон з Україною на легковому автомобілі та в Україні перебував нелегально.

12.11.2018 позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У заяві позивач вказав, що країну громадянської належності покинув через військові дії, вбивства, численні вибухи, теракти, та погрози угрупування «Талібан» у зв`язку з професійною діяльністю.

Згідно з Анкетою особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 15.11.2018 причиною виїзду з країни постійного проживання стало те, що позивач працював рентгенологом та за посадовими обов`язками виїжджав до в`язниць з метою терапевтичних, лабораторних та рентгенологічних обстежень ув`язнених, більшість яких були політичними. Неодноразово ув`язнені просили передавати листи. Коли він відмовився найти людину на ім`я ОСОБА_2 , який перебував у в`язниці, почались погрози з боку невідомих осіб. Він звернувся за допомогою до головного лікаря та правоохоронних органів, але жодної допомоги та захисту йому надано не було.

З позивачем було проведено дві співбесіди, які відображені в протоколі співбесіди від 21.11.2018 та у додатковому протоколі співбесіди від 27.11.2018.

27.11.2018 головним спеціалістом відділу соціальної інтеграції управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області Лємєшовою М .Ю . складений висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом заступника начальника ГУ ДМС України в Одеській області від 27.11.2018 № 227 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

30.11.2018 позивач отримав повідомлення № 5/1-775 від 27.11.2018 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

В аспекті предмету доказування в цій справі суди також установили, що висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.11.2018 відносно позивача містить інформацію про країну походження позивача, але в основному позитивну. Між тим, наявна інша загальновідома інформація про країну походження позивача та м. Кабул.

Інформація ІКП від:

- 06.09.2018 в результаті вибуху під час змагань в одному зі спортивних клубів Кабула загинули 20 осіб, ще 70 осіб отримали поранення. Вибуховий пристрій привів у дію терорист-смертник (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4);

- 20.11.2018 під час релігійного заходу в Кабулі стався вибух, влаштований смертником. Унаслідок надзвичайної події загинуло щонайменше 50 людей, ще 80 осіб отримали поранення (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4);

- 12.12.2018 у результаті вибуху замінованого авто, яке мало намір протаранити конвой сил безпеки в західному передмісті афганської столиці Кабула, загинули 12 осіб. Про це повідомив місцевий ресурс Tolo News. Серед загиблих - чотири правоохоронці і вісім цивільних осіб, в тому числі дві жінки і двоє дітей. Також повідомляється про 12 поранених. Відповідальність за теракт взяли на себе терористи з Талібану . Раніше в ході сутичок в провінції на північному заході Афганістану Фар`яб загинули 23 людини. До цього бойовики руху Талібан напали на два сторожові пости афганської армії в провінції Герат - загинули 14 військових, ще 21 було захоплено в полон (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4);

- 14.01.2019 в столиці Афганістану Кабулі пролунав потужний вибух, в результаті якого загинули 4 людини, постраждали близько 44, включаючи 10 дітей. Згідно з повідомленням вибух стався в районі, де розташовані офіси зарубіжних громадських організацій, а також проживають іноземці. За попередніми даними, вибуховий пристрій був встановлений на вантажівці, в результаті вибуху пошкоджено декілька житлових будинків (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4

- 20.01.2019 в Афганістані підклали бомбу в автомобіль губернатора провінції ОСОБА_7 . Через вибух загинуло 8 людей. Відповідальність за напад взяло на себе злочине угрупування « Талібан » (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4).

Крім того, відповідно до матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач не видає себе за іншу особу, звернувся із заявою про захист в Україні вперше.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Приписами статті 7 Закону № 3671-VI передбачено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; заповнює інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 3671-VI Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Частиною четвертою статті 8 Закону № 3671-VI рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Частиною одинадцятою статті 9 Закону № 3671-VI передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зі змісту статті 10 Закону № 3671-VI спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з пунктом 1.2 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені наказом МВС України від 07.09.2011 № 649 (далі - Правила № 649) інформація про країну походження - інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, УВКБ ООН, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

Відповідно до підпункту е) пункту 2.1 Правил № 649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом, протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється, в тому числі, з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.

Приписами пункту 4.1 Правил № 649 передбачено, що під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: проводить співбесіду із заявником; розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Відповідно до підпункту б) пункту 4.3 Правил № 649 на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень, зокрема, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Управлінням Верховного комісара ООН у справах біженців (далі - УВКБ ООН) видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992 р.), згідно з яким процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року визначено, що поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку.

Також слід зазначити, що заявник не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Разом з тим, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Викладене та встановлені судами обставини свідчить про те, що у випадку, що розглядається, відносно позивача відповідач не встановив об`єктивно та в повному обсязі наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право позивачу на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, що дає підстави для висновку про необґрунтованість і передчасність оскаржуваного рішення та, відповідно, про його протиправність.

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідач повинен прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Афганістану ОСОБА_1 , та провести процедуру перевірки заяви позивача для прийняття рішення на підставі повного, ретельного, об`єктивного дослідження всіх обставин, які стали підставою для звернення позивача за міжнародним захистом.

Доводи скаржника про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань через тривалий проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом (позивач прибув в Україну 01.11.2018 - нелегально, а за міжнародним захистом звернувся 12.11.2018), колегія суддів відхиляє, оскільки зазначена обставина сама по собі не може свідчити про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності. Посилання скаржника на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 16.02.2018 у справі № 825/608/17 та від 11.10.2018 у справі № 815/1892/17, колегія суддів також відхиляє, оскільки у спірних правовідносинах по цих справах проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом дійсно був тривалим - у справі № 825/608/17 з листопада 2016 року по 09.03.2017 року, а у справі № 815/1892/17 з 12.09.2012 по 08.10.2013.

Також колегія суддів вважає безпідставними посилання скаржника як на підставу для висновку про відмову в оформлені документів - факт не звернення позивача за міжнародним захистом під час перебування у третій безпечній країні - Російській Федерації, в якій позивач мав можливість бути трудовим іммігрантом. При цьому, скаржник посилався на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 826/16199/16. Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідачем не було з`ясовано у позивача можливість звернення за міжнародним захистом у третій безпечній країні, а постанова Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 826/16199/16 ухвалена за інших фактичних обставин справи, зокрема, в цій справі позивач надав пояснення щодо офіційного працевлаштування у третій безпечній країні - Російській Федерації.

Доводи скаржника про те, що у резолютивній частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2019 зазначено про визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 17.07.2018 № 134, а зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач оскаржує наказ ГУ ДМС України в Одеській області від 27.11.2018 № 227, не свідчать про порушення судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права та не впливають на правильність вирішення даної справи по суті. Допущені в судовому рішенні описки можуть бути виправлені в порядку, передбаченому КАС України.

З огляду на наведене, висновки судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 27.11.2018 № 227 про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є правильними, а судові рішення в цій частині підлягають залишенню без змін.

Поряд з цим колегія суддів приймає аргументи касаційної скарги, що зобов`язуючи міграційну службу прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача, суд втрутився у дискреційні повноваження відповідного суб`єкта владних повноважень.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Законом № 3671-VI, зокрема частиною першою статті 8, визначено, що рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,

Отже, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання за результатами їх збору, дослідження та аналізу.

Тому, колегія суддів приймає доводи скаржника про те, що суди попередніх інстанцій перебрали на себе повноваження суб`єкта владних повноважень, чим допустили порушення норм матеріального права.

Колегія суддів зазначає, що суд, в даному випадку, під час вирішення справи щодо оскарження відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини третьої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Частиною першою статті 351 КАС України встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини третьої статті 351 КАС України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відтак, Верховний Суд доходить висновку про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2019 та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2019 в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 з прийняттям в цій частині нового рішення про зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 12.11.2018 про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків, викладених в постанові суду. В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2019 в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Афганістану ОСОБА_1 скасувати та прийняти в цій частині нову постанову.

Позов задовольнити частково.

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 12.11.2018 про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків, викладених в постанові суду.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2019 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач: Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

Н.М. Мартинюк