Справа № 360/2251/19
Суддя: Т.В. Смішлива
Дата ухвалення: 2019-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

12 вересня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2251/19

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Смішливої Т.В.,

за участю

секретаря судового засідання Бутенко К.В.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача Гребенара О.В., ордер серії ЗП № 048604 від 04.07.2019

представника відповідачів Шепіль В.В., дов. № 99-99-11-12/1 від 25.05.2019,

дов. № 111-2222/14/12-32-10-29 від 25.06.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом адвоката Гребенара Олексія Володимировича в інтересах ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби, Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправними наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

31 травня 2019 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов адвоката Гребенара Олексія Володимировича в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до Державної фіскальної служби України (далі І-ий відповідач), Головного управління ДФС у Луганській області (далі ІІ-ий відповідач), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними та скасувати наказ ДФС України від 06.05.2019 № 809-о Про звільнення ОСОБА_1 та наказ Головного управління ДФС у Луганській області від 06.05.2019 № 155-о Про звільнення ОСОБА_1 та виплату компенсації за невикористані відпустки;

- поновити позивача на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області;

- стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.05.2019 і до моменту фактичного поновлення на посаді першого заступника Головного управління ДФС у Луганській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 01.02.2018 в адміністративній справі № 812/1303/17, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25.06.2018, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області з 29.08.2017.

Наказом Державної фіскальної служби України № 2125-0 від 02.11.2018 «Про виконання рішення суду та поновлення на посаді ОСОБА_1 » скасовано накази Державної фіскальної служби України № 1821-0 від 02.08.2017 «Про звільнення ОСОБА_1 » та № 1984-0 від 28.08.2017 «Про внесення змін до наказу ДФС України від 02.08.2017 № 1821-0» та поновлено на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області з 29.08.2017. Наказом Головного управління ДФС у Луганській області № 552-0 від 02.11.2018 «Про виконання рішення суду та поновлення на посаді ОСОБА_1 » скасовано пункт 1 наказу Головного управління ДФС у Луганській області № 424-о від 02.08.2017 «Про звільнення ОСОБА_1 та виплату компенсації за невикористані відпустки» та пункт 1 наказу Головного управління ДФС у Луганській області № 445-о від 28.08.2017 «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС у Луганській області від 02.08.2017 № 424-о» та визначено рахувати ОСОБА_1 таким, що поновлений на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області з 29.08.2017. Наказом Головного управління ДФС у Луганській області № 558-о від 06.11.2018 «Про вихід на роботу ОСОБА_1 » визначено, що ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області з 06.11.2018.

Згідно з наказом ДФС України № 809-о від 06.05.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області у зв`язку із реорганізацією територіальних органів ДФС у Луганській області, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставами для прийняття цього наказу було подання Головного управління ДФС у Луганській області від 02.05.2019 № 2322/8/12-32-04-09, попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 06.11.2018, пропозиції вакантних посад, які запропоновані ОСОБА_1 . Крім того, наказом Головного управління ДФС України у Луганській області № 155-о від 06.05.2019 продубльовано зміст наказу ДФС України № 809-о від 06.05.2019. Також вказано, що вважати ОСОБА_1 таким, якому припинено державну службу та якого звільнено 06 травня 2019 року з посади.

Позивач вважає, що накази ДФС України № 809-о від 06.05.2019 та Головного управління ДФС у Луганській області № 155-о від 06.05.2019 прийняті з порушенням вимог діючого законодавства, а саме позивача звільнено з посади відповідно до п. 1 ч. 1 ст 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Звільнення із зазначених підстав допускається у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Звільнення допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Позивач не відмовлявся від переведення його на іншу посаду та 02.05.2019 подав заяву з проханням надати йому переліку вакантних посад в Головному управлінні ДФС у Луганській області для можливості продовження роботи в системі ДФС України, однак, відповіді не отримав.

Крім того, 02.05.2019 Позивачем подано заяву від 02.05.2019 про звільнення у зв`язку з переведенням до Луганської обласної державної адміністрації - обласної військовоцивільної адміністрації. До заяви додано лист в.о. голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника Луганської обласної військово-цивільної адміністрації № 3/10-2268 від 02.05.2019 з проханням звільнення ОСОБА_1 в порядку переведення. Однак і ця заява була залишена поза увагою.

В наказі Головного управління ДФС у Луганській області № 155-о від 06.05.2019 днем звільнення вказано 06.05.2019. Однак 06.05.2019 ОСОБА_1 відпрацював увесь день, будь-яких наказів про звільнення для ознайомлення йому не надавалося, трудова книжка не видавалася, розрахнок при звільненні не був проведений. Тобто фактично звільнення позивача 06.05.2019 проведено без належних на то підстав. Цей факт підтверджується копією наказу ДФС України № 809-0 від 06.05.2019, на якому в нижньому правому куті листа біля електронної реєстрації стоїть підпис та час реєстрації - 18 годин 04 хвилини. Тобто, вказаний наказ до ГУ ДФС у Луганській області надійшов після закінчення робочого часу, а тому наказ ГУ ДФС у Луганській області про звільнення позивача міг бути виданий лише наступного дня.

Оскільки позивач вважає своє звільнення незаконним він також просить суд стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 07.05.2019.

Ухвалою суду від 04.06.2019 позовну заяву залишено без руху та надано час для усунення недоліків (том 1 арк. спр. 40).

Ухвалою суду від 14.06.2019 відкрито провадження у справі та визначено розгляд справи в порядку загального позовного провадження (том 1 арк. спр. 1-2).

Ухвалою суду від 13.08.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті (том 2 арк. спр. 2-3).

Під час підготовчого провадження представником відповідача подано до суду відзиви на позовну заяву (арк. спр. 51-58, 181-188), у яких зазначив, що наказом ДФС України від 02.11.2018 №2125-о «Про виконання рішення суду та поновлення на посаді ОСОБА_1 » позивача поновлено на посаді з 29.08.2017, а наказом ГУ ДФС від 06.11.2018 №558-о визначено вважати ОСОБА_1 таким, що приступив до роботи на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області з 06.11.2018. В цей же день позивача під особистий підпис попереджено про наступне вивільнення із займаної посади першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області відповідно до пп.1 п.1. ст.87 Закону України «Про державну службу».

Зазначив, що питання правомірності реорганізації і скорочення штату працівників в ГУ ДФС вже неодноразово досліджувалось судом при розгляді справ № 812/1303/17, №812/1015/17 та визнано законним.

Одночасно з попередженням позивачу надано Перелік вакантних посад станом на 06.11.2018 (лист ГУ ДФС від 06.11.2018 №161/12-32-04-26), який позивач отримав особисто 06.11.2018.

У подальшому, позивачу надавався Перелік вакантних посад станом на 07.12.2018 (лист ГУ ДФС від 07.12.2018 №190/12-32-04-26) який отримано ОСОБА_1 07.12.2018 особисто, станом на 29.12.2018 (лист ГУ ДФС від 29.12.2018 №203/12-32-04- 26) який отримано позивачем 29.12.2018. Починаючи з 06.11.2018 по 04.01.2019, жодних заяв від позивача не надходило в частині відмови від запропонованих вакантних посад чи зайняття певної з них. У зв`язку зі спливом дії попередження 06.01.2019 та новорічними святами ГУ ДФС 03.01.2019 підготовано перелік вакантних посад станом на 03.01.2019, який 04.01.2019 направлено на адресу позивача поштою та отримано останнім 14.01.2019 особисто. В період часу з 04.01.2019 по 27.04.2019 позивач перебував на лікарняному. Під час перебування на лікарняному неодноразово відвідував управління по роботі з персоналом ГУ ДФС (здавав листки тимчасової непрацездатності для оплати), разом з тим жодних заяв про погодження з пропозиціями щодо зайняття запропонованих вакантних посад не надавав.

02.05.2019 позивач вийшов з лікарняного та приступив до роботи.

Станом на 02.05.2019 двомісячний термін попередження про наступне вивільнення, передбачений ст.49-2 Кодексу законів про працю, сплинув, а тому не було підстав надавати йому для ознайомлення оновлений перелік вакантних посад.

Посада заступника керівника територіальних органів ДФС належить до посад призначення та переведення на які та звільнення з яких проводиться Головою ДФС України, тому наказ про звільнення позивача від 06.05.2019 №809-о видано ДФС України. Відповідно до системи електронного документообігу ДФС України наказ №809-о зареєстровано в системі ДФС України о 16 годині 33 хвилини, направлено до ГУ ДФС у Луганській області о 17 годині 32 хвили, отримано ГУ ДФС у Луганській області о 17 годині 50 хвилин та став підставою для видачі наказу ГУ ДФС у Луганській області від 06.05.2019 №155-о «Про звільнення ОСОБА_1 та виплату компенсації за невикористані відпустки». Позивач ознайомився із відповідним наказом 07.05.2019 про що особисто написав: «Ознайомлений, 07.05.2019», які в подальшому були перекреслені позивачем, про що ГУ ДФС складений відповідний акт про відмову від підпису від 07.05.2019. Отримувати накази та трудову книжку позивач відмовився, у зв`язку з чим, позивачу 07.05.2019 направлено лист ГУ ДФС від 07.05.2019 № А1750/14/12-32-04-09 з проханням прибути для отримання трудової книжки та одночасно направлено копії наказів ДФС України від 06.05.2019 №809-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та ГУ ДФС у Луганській області від 06.05.2019 №155-о «Про звільнення ОСОБА_1 та виплату компенсації за невикористані відпустки».

Щодо заяви позивача від 02.05.2019 про звільнення в порядку переведення вказав, що вказана заява подана позивачем до ГУ ДФС з копією листа Луганської обласної державної адміністрації ЛОВЦА від 02.05.2019 №3/10- 2268 за підписом В.о.голови Філя С. адресований В.о. Голови ДФС України ОСОБА_2 (належному суб`єкту переведення за відповідною посадою позивача). Підстави для розгляду даного листа В.о. начальника ГУ ДФС у Луганській області відсутні, про що позивача було повідомлено листом ГУ ДФС від 07.05.2019 №165/12-32-04-26.

До ДФС України зазначений лист ЛОДА до дати звільнення позивача не направлявся та надійшов лише після звільнення позивача.

У судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеним у позові.

Представник відповідачів заперечував проти позовних вимог з підстав, зазначених у відзивах на позов.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-74 КАС України, суд виходить з такого.

Судом установлено, що наказом ДФС України від 02.11.2018 № 2125-о «Про виконання рішення суду та поновлення на посаді ОСОБА_1 » скасовано наказ ДФС України від 02.08.2017 № 1821-о «Про звільнення ОСОБА_1 », скасовано наказ ДФС України від 28.08.2017 № 1984-о «Про внесення змін до наказу ДФС від 02.08.2017 № 1821-о», поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Луганській області з 29.08.2017 (т.1 арк.спр. 18).

Наказом ГУ ДФС у Луганській області від 02.11.2018 № 552-о «Про виконання рішення суду та поновлення ОСОБА_1 » скасовано п.1 наказу ГУ ДФС у Луганській області від 02.08.2017 № 424-0 «Про звільнення ОСОБА_1 та виплату компенсації за невикористані відпустки», скасовано п. 1 наказу ГУ ДФС у Луганській області від 28.08.2017 № 445-о «Про внесення змін до наказу ГУ ДФС у Луганській області від 02.08.2017 № 424-о», визначено рахувати ОСОБА_1 таким, що поновлений на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Луганській області з 29.08.2017 (т. 1 арк. спр. 19).

Наказом ГУ ДФС у Луганській області від 06.11.2018 № 558-о «Про вихід на роботу ОСОБА_1 » визначено вважати ОСОБА_1 таким, що приступив до роботи на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Луганській області з 06.11.2018; встановлено ОСОБА_1 посадовий оклад згідно з штатним розписом у розмірі 10088 грн на місяць та підтверджено спеціальне звання радника податкової та митної справи І рангу (т.1 арк.спр. 20).

ОСОБА_1 06.11.2018 вручено попередження про наступне вивільнення відповідно до п. 1 частини першої статті 87 Закону України Про державну службу, з яким позивач ознайомився під особистий підпис (т. 1 арк. спр. 81).

Одночасно з попередженням про наступне звільнення 06.11.2018 позивачу вручено перелік вакантних посад ГУ ДФС у Луганській області станом на 06.11.2018 з попередженням про те, що в разі відмови від запропонованих посад його буде звільнено у порядку, передбаченому ст.87 Закону України Про державну службу. Факт отримання вказаних документів підтверджено особистим підписом ОСОБА_1 на супровідному листі (т. 1 арк. спр. 82-86).

Перелік вакантних посад ГУ ДФС у Луганській області вручався позивачу особисто також станом на 07.12.2018 (т. 1 арк. спр. 87-90) та станом 29.12.2018 (т. 1 арк. спр. 91-94).

Крім того, 04.11.2019 на адресу позивача рекомендованим листом направлено перелік вакантних посад ГУ ДФС у Луганській області станом на 04.01.2019, який отримано ОСОБА_1 особисто 14.01.2019 (т. 1 арк. спр. 95-99).

У період з 04.01.2019 по 26.04.2019 ОСОБА_1 перебував на лікуванні, що підтверджено листками непрацездатності, копії яких долучено до матеріалів справи (т. 1 арк. спр. 100-103).

Першим робочим днем після закінчення лікування у ОСОБА_1 було 02.05.2019, що підтверджено даними табелів обліку робочого часу за період з листопада 2018 року по травень 2019 року (т. 1 арк. спр. 104-110).

Після закінчення лікування в перший робочий день 02.05.2019 ОСОБА_1 подано на ім`я в.о. начальника ГУ ДФС у Луганській області заяву про надання йому переліку вакантних посад в ГУ ДФС у Луганській області для можливості переведення у зв`язку зі скороченням його посади згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу, яку зареєстровано в ГУ ДФС у Луганській області 02.05.2019 за № А/2523/ДЗН (т. 1 арк. спр. 147).

У подальшому, 02.05.2019 ОСОБА_1 на ім`я в.о. начальника ГУ ДФС у Луганській області подано заяву про звільнення з займаної посади в порядку переведення до Луганської обласної адміністрації -обласної військово-цивільної адміністрації, до якої додано копію листа в.о. голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації С.Філя виконуючому обов`язки голови ДФС України Власову О.С. з проханням звільнити в порядку переведення до Луганської обласної державної адміністрації - обласної військово-цивільної адміністрації Альошкіна ОСОБА_3 .С., першого заступника ГУ ДФС у Луганській області (т. 1 арк. спр. 129-130).

Вказана заява ОСОБА_1 зареєстрована в ГУ ДФС у Луганській області 02.05.2019 за № А/2553/ДЗН.

Листом від 02.05.2019 за № 2322/8/12-32-04-09 ГУ ДФС у Луганській області повідомило ДФС України про те, що ОСОБА_1 , перший заступник начальника ГУ ДФС у Луганській області приступив до роботи після закінчення перебування на лікарняному з 04.01.2019 по 26.04.2019. З посиланням на те, що ОСОБА_1 попереджений про наступне вивільнення у зв`язку з скороченням та термін попередження сплинув 06.01.2019, ГУ ДФС у Луганській області просило розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу (т. 1 арк. спр. 121).

Наказом ДФС України № 809-о від 06.05.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області у зв`язку із реорганізацією територіальних органів ДФС у Луганській області, п. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 арк. спр. 122).

Підставами для прийняття наказу зазначено подання Головного управління ДФС у Луганській області від 02.05.2019 № 2322/8/12-32-04-09, попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 06.11.2018, пропозиції вакантних посад, які запропоновані ОСОБА_1 .

Згідно з наданою Департаментом обслуговування платників податків інформацією з ІТС «Управління документами» наказ ДФС України № 809-о від 06.05.2019 зареєстровано в інформаційній системі ДФС України 06.05.2019 о 16 годині 30 хвилин та 06.05.2019 о 17 годині 33 хвилини отримано ГУ ДФС у Луганській області (т. 1 арк. спр. 239-240).

Наказом Головного управління ДФС України у Луганській області № 155-о від 06.05.2019 Про звільнення ОСОБА_1 та виплату компенсації за невикористані відпустки припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області у зв`язку із реорганізацією територіальних органів ДФС у Луганській області, п. 1 ст. 40 КЗпП України з 06.05.2019 (т. 1 арк. спр. 123).

Вказаний наказ зареєстровано в журналі реєстрації наказів ГУ ДФС з особового складу 06.05.2019 (т. 1 арк. спр. 220-221).

Про прийняття вищевказаних наказів ОСОБА_1 повідомлено 07.05.2019, однак, ознайомлення з їх змістом позивач відмовився, про що свідчить акт про відмову від підпису від 07.05.2019 (т. 1 арк. спр. 124).

Листом від 07.05.2019 № А-1750/14/12-32-04-09 ГУ ДФС у Луганській області направило на адресу ОСОБА_1 копії наказів ДФС України № 809-о від 06.05.2019 та ГУ ДФС у Луганській області № 155-о від 06.05.2019 та повідомило про необхідність отримання трудової книжки (т. 1 арк. спр. 204).

Згідно з журналом обліку трудових книжок і вкладишів до них трудову книжку позивач отримав особисто 15.05.2019 (т. 1 арк. спр. 213-215).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

В межах даної адміністративної справи не є спірним питання скорочення штатної чисельності працівників ГУ ДФС у Луганській області, зокрема, скорочення посади першого заступника начальника ГУ ДФС у Луганській області та правомірності вручення ОСОБА_1 06.11.2018 попередження про наступне вивільнення.

Позивачем оскаржуються виключно накази про звільнення через порушення процедури їх прийняття та розгляду заяв позивача від 02.05.2019.

Однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений статтею 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (надалі - Закон № 889-VIII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Згідно з частиною третьою статті 87 Закону № 889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII регулюється нормами КЗпП.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Таким чином, підставами для звільнення працівника за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України можуть бути зміни в організації виробництва і праці шляхом реорганізації підприємства, установи чи організації або зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (ч.3 ст.40 КЗпП України).

Відповідно до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також визначено категорії працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

За приписами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів зазначено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11 вересня 2019 року у справі № 826/8324/18 (реєстраційний номер в ЄДРСР 84196736).

Під час розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 надавався Перелік вакантних посад в ГУ ДФС у Луганській області станом на 06.11.2018, станом на 07.12.2018, станом на 29.12.2018 та станом на 04.01.2019.

Двомісячний строк попередження позивача про наступне звільнення сплинув 06.01.2019, однак, з 04.01.2019 по 26.04.2019 включно ОСОБА_1 перебував на лікуванні та першим робочим днем після тимчасової непрацездатності є 02.05.2019.

Позивача звільнено з посади першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області у зв`язку із реорганізацією територіальних органів ДФС у Луганській області за п. 1 ст. 40 КЗпП України з 06.05.2019, однак, доказів того, що позивачу у період з 02.05.2019 по 06.05.2019 пропонувались наявні вакантні посади відповідачами не надано.

Прибувши на роботу позивач сам звернувся до керівника ГУ ДФС у Луганській області із заявою про надання йому переліку вакантних посад станом на 02.05.2019, однак, отримав відповідь на своє звернення лише 24.05.2019, тобто, після звільнення (т. 1 арк. спр. 148).

З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України відбулось з порушенням положень частини третьої ст. 49-2 КЗпП України та гарантій позивача на працевлаштування в ГУ ДФС у Луганській області.

Оскільки за результатами розгляду даної справи суд прийшов до висновку про незаконність наказів ДФС України № 809-о від 06.05.2019 та ГУ ДФС у Луганській області № 155-о від 06.05.2019, то вказані накази підлягають скасуванню, а ОСОБА_1 , відповідно до положень частини першої статті 235 КЗпП України, повинен бути поновлений на попередній роботі.

Щодо посилань позивача на неналежний розгляд другим відповідачем його заяви від 02.05.2019 про звільнення в порядку переведення суд виходить з такого.

Відповідно до підпункту 1.1.2 п. 1.1 Порядку призначення (переведення) на посади та звільнення з посад працівників Номенклатури Голови Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 15.06.2017 № 421 «Про організацію добору кадрів у Державній фіскальній службі України» (надалі - Порядок № 421) до Номенклатури посад Голови Державної фіскальної служби України, призначення та переведення на які та звільнення з яких проводиться Головою ДФС України налкежать керівники та заступники керівників територіальних органів ДФС.

Позивач на день звільнення займав посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Луганській області, а тому питання щодо його звільнення, у тому числі і в порядку переведення до іншого органу, знаходиться в компетенції голови ДФС України.

Згідно зі статтею 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, переведення працівника за його згодою на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.

Особливістю переведення працівника на інше підприємство є те, що працівник припиняє трудові відносини з одним роботодавцем і укладає трудовий договір з іншим.

Відповідно до частини п`ятої статті 24 КЗпП України особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Виходячи з аналізу вказаних правових норм для припинення трудового договору в порядку переведення та захисту прав працівника власник або уповноважений ним орган підприємства, куди переводиться працівник, повинен подати відповідний лист-запит власнику або уповноваженому ним органу підприємства, на якому працює працівник, з проханням звільнити його з роботи в порядку переведення.

ОСОБА_1 подав заяву про звільнення в порядку переведення до Луганської обласної державної адміністрації - обласної військово-цивільної адміністрації на ім`я в.о. начальника ГУ ДФС у Луганській області, додавши до своєї заяви лише копію листа в.о. голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації С.Філя виконуючому обов`язки голови ДФС України Власову О.С. з проханням звільнити в порядку переведення до Луганської обласної державної адміністрації - обласної військово-цивільної адміністрації Альошкіна ОСОБА_3 .С., першого заступника ГУ ДФС у Луганській області.

Оригінал листа в.о. голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації з проханням звільнити в порядку переведення до Луганської обласної державної адміністрації - обласної військово-цивільної адміністрації Альошкіна В.С., першого заступника ГУ ДФС у Луганській області, надійшов лише 10.05.2019 та зареєстрований за № 25565/5 від 10.05.2019 (т. 1 арк. спр. 189).

Тобто, на час прийняття оскаржуваного наказу ДФС України № 809-о від 06.05.2019 у першого відповідача були відсутні підстави для вирішення питання про звільнення позивача на підставі п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, при розгляді питання правомірності прийняття оскаржуваних позивачем наказів.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Кабінетом Міністрів України.

При визначенні розміру заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати(надалі Порядок).

Відповідно до п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду (абзац шостий п. 2 Порядку № 100).

Крім того, при обчисленні середнього заробітку для «інших» виплат не враховують час, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток (період перебування у відпустці, на лікарняному, час виконання державних і громадських обов`язків, а також час перебування у відрядженні, якщо оплата здійснювалася виходячи із «середньої»). Такий висновок випливає з абзацу другого п. 4 Порядку № 100.

Відповідно до абз. 1 п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, яким відбулося врегулювання публічно-правового спору.

Згідно довідки ГУ ДФС у Луганській області № А-2200/14/12-32-05-02-23 від 24.06.2019 середня заробітна плата позивача розрахована виходячи із заробітку за 2 робочих дні січня 2019 року, оскільки ОСОБА_1 за два останні місяці перед звільненням (березень-квітень 2019 року) перебував на лікарняному, а за порередні два місяці (січень-лютий 2019 року) фактично відпрацював лише 2 дні.

Так, заробітна плата ОСОБА_1 за 2 дні січня 2019 року становить 1507,81 грн (посадовий оклад 960,76 грн, надбавка за ранг 66,67 грн, надбавка за вислугу років 480,38 грн) (т. 1 арк. спр. 150).

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 753,91 грн.

Під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд вважає за необхідне застосовувати лист Міністерства праці та соціальної політики про норми тривалості робочого часу на 2019 рік від 08.08.2018 № 78/0/206-18.

У травні 2019 року (з 07.05.2019) вимушений прогул становить 18 робочих днів, у червні 2019 року 19 робочих днів, у липні 2019 року 23 робочих дні, у серпні 2019 року 21 робочий день та у вересні 2019 року по дату прийняття судового рішення 9 робочих днів, а всього 90 днів підлягають оплаті роботодавцем за вимушений прогул.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 67851,90 грн 753,91 грн х 90 днів вимушеного прогулу).

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, ГУ ДФС у Луганській області як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2019 року по 12 вересня 2019 року в сумі 67851,90 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 15078,20 грн (в середньому за місяць 20 робочих днів х 753,91 грн (середньоденна заробітна плата) = 15078,20 грн) підлягають негайному виконанню.

Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправними наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України № 809-о від 06.05.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Луганській області № 155-о від 06.05.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 та виплату компенсації за невикористані відпустки».

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області з 07 травня 2019 року.

Стягнути з Головного управління ДФС у Луганській області (, місце знаходження 93400, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Енергетиків,72) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса проживання АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня 2019 року у розмірі 67851,90 грн (шістдесят сім тисяч вісімсот п`ятдесят одна гривня 90 коп.) з відповідними відрахуваннями установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 15078,20 грн (п`ятнадцять тисяч сімдесят вісім грн 20 коп.) з відповідними відрахуваннями установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 19 вересня 2019 року.

Суддя Т.В. Смішлива