Справа № 826/16842/17
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2019-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.

За участю секретаря: Гайворонського В.М.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року, суддя Амельохін В.В., у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до Антимонопольного комітету України, третя особа: фізична особа - підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення,-

У С Т А Н О В И Л А:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , в якому просило: скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 року №7951-р/пк- пз; судові витрати присудити на користь позивача.

Позовні вимоги позивач мотивує тим, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 року №7951-р/пк-пз зобов`язано інший підрозділ юридичної особи - ПАТ "Українська залізниця" - ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр сервісного забезпечення" скасувати рішення про визначення переможцем фізичної особи - підприємця ОСОБА_1., однак зазначений суб`єкт не має жодного відношення до процедури закупівлі, що в свою чергу, на думку позивача, свідчить про протиправність останнього.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року адміністративним позовом задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У прохальній частині апеляційної скарги відповідач просить здійснювати розгляд справи за участі його представника.

Щодо заявленого клопотання колегія суддів зазначає, що відповідно до п. З ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для задоволення клопотання про вихід із письмового провадження та проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що 30.08.2017 року в електронній системі закупівель замовником - регіональною філією "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднене оголошення № UA-2017-08-30-000806-b про проведення з відкритих торгів щодо закупівлі робіт з технічного нагляду по об`єкту: Реконструкція колії з укладанням подовжених рейок безстикової колії на ділянках Південної залізниці. Ділянка Потоки-Кременчук 252(0,735), 253-256, 157(0,533), 258(0,630)-259(0,167) км непарна колія".

18.10.2017 року відбулось засідання тендерного комітету позивача оформлене протоколом № 3, згідно якого пропозиції TOB "БУДЯЛЬЯНС ІНЖИНІРІНГ", ПП ГМЗ-СТРОИСЕРВИС" були відхилені на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, переможцем закупівлі визначено ФОП ОСОБА_1 .

В подальшому, 24.10.2017 року TOB "БУДЯЛЬЯНС ІНЖИНІРІНГ" не погоджуючись з рішенням ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" подало скаргу № UA-2017-08-30-000806-b.b2 до Антимонопольного комітету України, в якій просив зобов`язати регіональну філію "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати рішення про відхилення його тендерної пропозиції, а також скасувати рішення про визнання ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 року №7951-р/пк-пз зобов`язано Публічне акціонерне товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр сервісного забезпечення" скасувати рішення про визначенням переможцем фізичної особи - підприємця Семенюка Руслана Павловича за процедурою закупівлі - "роботи з технічного нагляду по об`єкту: Реконструкція колії з укладанням подовжених рейок безстикової колії на ділянках Південної залізниці. Ділянка Потоки-Кременчук 252(0,735), 253-256, 157(0,533), 258(0,630)-259(0,167) км непарна колія" ДК 021:2015: 71240000-2 - "Архітектурні, інженерні та планувальні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-08-30-000806-b (далі - оскаржуване та/або спірне рішення) (т. 1, а.с. 13-22).

Вважаючи, рішення відповідача протиправним та таким, що прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а свої права порушеними позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (надалі - Закон № 922-VІІІ) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Вищевказаним Законом визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922-VІІІ. Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст. 28 Закону).

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В контексті приписів частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація повинна містити:!) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніпіе зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. З ст. 22 Закону №922-VІІІ).

Згідно частини 1 статті 24 Закону №922-VІІІ замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та З відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

В свою чергу, забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII). Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо;!) учасник; не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею !6 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець; відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Зі змісту оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 року №7951-р/пк-пз слідує, що відповідач дійшов до наступних висновків:

"Відповідно до пункту 1 розділу з Документації тендерна пропозиція подається до кінцевого строку подання тендерної пропозиції, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі, якщо це передбачено Документацією ), та завантаження файлів в електронну систему закупівель кольорових сканкопій, зокрема, документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення Процедури закупівлі).

Відповідно до пункту 2 розділу З Документації тендерна пропозиція обов`язково супроводжується забезпеченням тендерної пропозиції, яке має бути подане у вигляді електронної банківської гарантії на суму - 3958, 00 грн.

У складі Пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься банківська гарантія від 19.09.2017 року № 4132-0917/FSRP3t, видана ПАТ "Айбокс банк", відповідно до умов якої банк приймає на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання здійснити бенефіціару платіж у сумі, що є не більшою за UAH 3 958,00 грн; гарант зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що не перевищує вказану в цій гарантії протягом 5 банківських днів після отримання письмової вимоги, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену вище. Пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала наведеним вище вимогам Документації та мала бути відхилена Замовником відповідно до статті 30 Закону.

Не відхиливши Пропозицію ФОП ОСОБА_1 , Замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників Процедури закупівлі, а саме - відхиливши Пропозицію Скаржника, але не відхиливши Пропозицію ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідала умовам Документації, та прийнявши рішення про визначення його переможцем Процедури закупівлі, Замовник порушив право Скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його Пропозиції.

Зазначені дії Замовника є порушенням принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 3 Закону, зокрема, недискримінація учасників.

Враховуючи наведене вище, права та законні Інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання Замовника скасувати рішення про визначення переможцем Процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 ".

В той же час. Законом № 922-VІІІ також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Частиною З ст. 7 Закону № 922-VІІІ визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. З ст. 8 вказаного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Так, ст. 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року N 3659-ХП (надалі - Закон N 3659-ХІІ) визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Разом з тим, порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом N 922- VIII. зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини першої ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, іцо суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 року Конституційний Суд "України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді рdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону N 922-VІІІ скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону N 922-VІІІ за результатами розгляду скарги орган оскарження має право; прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

З матеріалів справи вбачається, що 24.10.2017 року ТОВ "БУДЯЛЬЯНС у ІНЖИНІРІНГ" не погоджуючись з рішенням ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" подало скаргу ІЧЬ UA-2017-08-30-000806-b.b2 до Антимонопольного комітету України, в якій просило зобов`язати регіональну філію "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати рішення про відхилення його тендерної пропозиції, а також скасувати рішення про визнання ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі.

Приймаючи рішення про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідач дійшов висновку, що у складі Пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься банківська гарантія від 19.09.2017 року № 4t32-0917/FSRP3t, видана ПАТ "Айбокс банк", відповідно до умов якої банк приймає на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання здійснити бенефіціару платіж у сумі, що є не більшою за UAH З 958,00 грн; гарант зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що не перевищує вказану в цій гарантії протягом 5 банківських днів після отримання письмової вимоги, що в свою чергу, не відповідає пункту 1-2 розділу З Документації.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 розділу З Документації тендерна пропозиція подається до кінцевого строку подання тендерної пропозиції, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі, якщо це передбачено Документацією ), та завантаження файлів в електронну систему закупівель кольорових сканкопій, зокрема, документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення Процедури закупівлі).

Пунктом 2 розділу З Документації встановлено, що тендерна пропозиція обов`язково супроводжується забезпеченням тендерної пропозиції, яке має бути подане у вигляді електронної банківської гарантії на суму - 3958, 00 грн.

Судом першої інстанції встановлено та в ході розгляду апеляційної скарги підтверджено, що третьою особою подано банківську гарантію від 19.09.2017 року № 4132-0917/FSRP3t, яка видана ПАТ "Айбокс банк".

Згідно вказаної гарантії банк приймає на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання здійснити бенефіціару платіж у сумі, що є не більшою за UAH 3 958,00 грн; гарант зобов`язується виплатити бенефіціару суму, що не перевищує вказану в цій гарантії протягом 5 банківських днів після отримання письмової вимоги.

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 року за № 41/10321 затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, яке регулює порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання (далі - Положення №639).

Пунктом 2 розділу 1 вказаного положення передбачено, зокрема, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть- бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром, а безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо (п. 5 розділу 1 Положення №639).

Відповідно до пункту 2 глави 2 розділу 2 Положення №639 гарантія має містити такі реквізити; назву документа - "Гарантія"; номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала, що збігається з назвою, яка зазначена ним у картці із зразками підписів і відбитка печатки (для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)), його місцезнаходження; назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії; назву бенефіціара (для бенефіціара фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові), його місцезнаходження або місце проживання (за наявності такої інформації); назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою); назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим; умови, за яких надається право вимагати платіж; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом; підпис і відбиток печатки банку-гаранта (у разі оформлення та надання гарантії на паперовому носії) або електронні цифрові підписи (у разі надання гарантії за допомогою систем "клієнт - банк", "клієнт - Інтернет - банк", "телефонний банкінг"; інші умови.

Крім того, згідно банківської гарантії від 19.09.2017 року № 4132-0917/FSRP3t Публічне акціонерне товариство "Айбокс Банк" приймає на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання здійснити Бенефіціару платіж в сумі, що є не більшою за UAH 3 958, 00 (три тисячі дев`ятсот п`ятдесят вісім гривень 00 коп.) (980), у випадку настання обставин, які передбачені цією Гарантією. Сума Гарантії залишається незмінною.

Аналізуючи її зміст суд вважає, що останньою чітко встановлено суму гарантії - 3 958, 00 грн. та не надає банку права сплачувати меншу суму гарантії, а вказує лише на ті обставини, що гарантія не може бути більшою за 3 958, 00 грн. Також, відповідна гарантія містить застереження, що її сума залишається незмінною.

Таким чином, як вірно встановлено судом першої інстанції, банківська гарантія від 19.09.2017 року № 4132-0917/FSRP3t, яка видана ПАТ "Айбокс банк" відповідає вимогам пункту 2 глави 2 розділу 2 Положення №639 та вимогам пункту 2 розділу З Документації, тому висновок Антимонопольного комітету України в цій частині є помилковим.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстануції про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.11.2017 року №7951-р/пк-пз.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 червня 2019 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Судя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Пилипенко О.Є.

Постанову виготовлено: 19 вересня 2019 року.