Справа № 212/1750/18 (2-а/335/12/2019)
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 вересня 2019 року м. Дніпросправа № 212/1750/18 (2-а/335/12/2019)

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Баранник Н.П.,

секретар судового засідання: Новошицька О.О.

за участю:

представників відповідача: Єгяна Арсена Павліковича , Маменко Катерини Сергіївни ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Запорізькій області

на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.07.2019 (головуючий суддя Макаров В.О.,)

у справі за позовом ОСОБА_3 до Управління Державної міграційної служби України у Запорізькій області про скасування рішення про примусове повернення за межі України,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_3 , звернулась до суду з адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Запорізькій області про скасування рішення про примусове повернення за межі України.

Позов обґрунтовано тим, що 14.03.2018 року відповідачем прийнято рішення № 13 про примусове повернення за межі України громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_3 , та зобов`язано покинути територію України у термін до 25.03.2018 року, заборонено ОСОБА_3 в`їзд на територію України терміном на три роки до 14.03.2021 року. Підставою для прийняття відповідачем рішення № 13 стало те, що 14.03.2018 року за порушення встановленого порядку працевлаштування іноземців та осіб без громадянства у відношенні позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення МЗП 137323 від 14.03.2018 року, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 КУпАП. 14.03.2018 року винесено постанову про накладення адміністративного стягнення на громадянку ОСОБА_3 у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. Проте, станом на 14.03.2018 року (на момент винесення рішення № 13), постанова про накладення адміністративного стягнення у вигляді 850 грн. не набрала сили. Водночас, 20.03.2018 року позивачем до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу подано адміністративний позов про скасування постанови заступника начальника УДМС України в Запорізькій області Тихоновського М.В., серії МЗП 137323 від 14.03.2018 року про притягнення громадянки Республіки Узбекистану ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. У зв`язку з викладеним позивач вважає, що рішення № 13 про примусове повернення її за межі України є неправомірним, оскільки прийнято без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, при цьому факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, на момент прийняття рішення № 13 є недоведеним, а тому висновки відповідача є передчасними. Позивач також зазначає в позові, що, приймаючи рішення № 13 про заборону в`їзду в Україну терміном на 3 роки, відповідачем не враховано всі обставини вчиненого правопорушення і особу порушника, зокрема, не враховано те, що у позивача на території України знаходиться родина, в тому числі неповнолітня дитина, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням, щодо якої 13.10.2017 року позивачем була подана відповідна заява про набуття громадянства в Україні до Покровського РВ у м. Кривий Ріг ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, а чоловік позивача ОСОБА_7, зареєстрований на території України разом з позивачем. Таким чином, примусове повернення позивача за межі України та заборона її в`їзду до України на її думку призведе до розлучення сім`ї, що суперечитиме проголошеній Конституції України охороні сім`ї державою та праву дітей на проживання разом з обома батьками. Також, відповідачем не наведено в оскаржуваному рішенні, що заборона в`їзду позивача до України терміном на 3 роки є пропорційним обмеженням прав позивача, з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для його прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення № 13. Просить позов задовольнити: скасувати рішення відповідача №13 від 14.03.2018 року та зобов`язати відповідача анулювати в паспорті позивача відповідні штампи та записи про примусове повернення та заборону в`їзду в Україну, а також надіслати до відповідного Департаменту інформацію про скасування заборони її в`їзду на територію України.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду від 24.07.2019 позов задоволено частково. Скасовано рішення Управління державної міграційної служби в Запорізькій області № 13 від 14.03.2018 року про примусове повернення за межі України та зобов`язання покинути територію України в термін до 25.03.2018 року громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_3. Скасовано заборону в`їзду на територію України терміном на три роки до 14.03.2021 року громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_3 .

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, визнана протиправною в судовому порядку та скасована, тому відсутній доказ порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; відповідачем прийнято рішення №13 без наявності доказів з приводу працевлаштування ОСОБА_3 , без аналізу усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення (зокрема без врахування інтересів дітей позивача, які є громадянами України), без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), тому суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а рішення відповідача підлягає скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представником відповідача подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Зазначає, що суд не надав належної оцінки доказам, долученим відповідачем до матеріалів справи, що підтверджують факт вчинення позивачем правопорушення. Вказує на непослідовність та суперечливість висновків суду першої інстанції, який критично оцінивши пояснення ОСОБА_3 , оскільки вона є громадянином іншої країни, зазначив, що відповідачем не надана жодна оцінка її пояснень в частині знаходження на її утриманні малолітньої дитини та створення сім`ї. Посилається також на помилковість висновків суду, що в рішенні №13 від 14.03.2018 р. відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування щодо позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та на відсутність посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони позивачу в`їзду в Україну терміном на 3 роки. Вказує на практику Верховного Суду у справі № 750/8187/16-а від 08.11.2018.

Представником позивача (адвокатом Ямковим В.І) подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. Посилається на те, що докази, на які посилається відповідач, а саме: рапорт капітана поліції УКР ГУНВП в Запорізькій області Залесського, доповідна записка головного спеціаліста ВЗНМРВ УДМС України в Запорізькій області Деркача, інформаційний носій з відеофіксацією виявлення громадянки Узбекистану ОСОБА_3 в момент, коли остання працювала на ринку, обґрунтовано не досліджувався судом першої інстанції, оскільки жодні докази до спірного рішення №13 долучено не було. Вказує на те, що факт знаходження на утриманні позивача малолітньої дитини - громадянки України та створення сім`ї було встановлено судом та вбачається не лише з пояснень ОСОБА_3 , а з матеріалів справи, що було відомо також відповідачу з документів, зібраних при оформленні в`їзду ОСОБА_3 в Україну та перебування її на території України, що мало бути досліджено та належним чином оцінено відповідачем при прийнятті оскаржуваного Рішення №13, але не було зроблено належним чином. Також зазначає, що при винесенні рішення про примусове повернення за межі України іноземця на відповідача не покладено обов`язку винесення постанови про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Зазначає про правові позиції викладені в постановах Вищого адміністративного суду України від 05 квітня 2017 року у справі № К/800/10116/14 та від 22 травня 2014 року у справі №К/800/43633/13.

Представники відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просять апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Надано пояснення аналогічні, викладеним в апеляційній скарзі.

Позивач, представник позивача у судове засідання не з`явилися, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.03.2018 року відповідачем прийнято рішення № 13 про примусове повернення за межі України громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_3 , яким також заборонено подальший в`їзд позивача на територію України на три роки до 14.03.2021 року.

В рішенні №13 від 14.03.2018 року зазначено, що 14.03.2018 року працівниками УДМС України в Запорізькій області, спільно з працівниками ГУНП в Запорізькій області була виявлена гр. ОСОБА_3 на центральному ринку міста Запоріжжя «Анголенко», яка з 01.03.2018 року працювала без відповідного дозволу на працевлаштування продавцем, чим порушила п. 4 ст. 4 Закону України про «Правовий статус іноземців та осіб без громадянства», згідно якого, громадянка Республіки Узбекистан ОСОБА_3 не має жодної з обставин, на підставі яких, відповідно до ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» він не може бути повернутий за межі України.

14.03.2018 року за порушення встановленого порядку працевлаштування іноземців та осіб без громадянства, відносно гр. ОСОБА_3 був складений протокол про адміністративне правопорушення МЗП 137323, за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Конституції України, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773 від 22.09.2011 року (зі змінами та доповненнями), норми Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року № 150.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач прибула на територію України 04.10.2017 року по паспорту НОМЕР_1 від 14.07.2017 року з Республіки Узбекистан з метою оформлення громадянства України своїй донці, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась на території України та має право на набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 року, про що нею було надано заяву про оформлення набуття дитиною громадянства України» за територіальним походженням, та додані до неї документи, а саме: копію свідоцтва про народження дитини; дві фотокартки дитини, копії паспортів батьків дитини; зобов`язання припинити іноземне громадянство.

При цьому, 13.10.2017 року позивач звернувся до Покровського РВ у м. Кривому Розі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області із заявою про оформлення набуття дитиною громадянства України за територіальним походженням відповідно до вимог ч. 3 ст. 8 Закону України «Про громадянство України».

Матеріалами справи підтверджується, що 27.12.2017 року позивач звернувся до Покровського РВ у м. Кривий Ріг ГУДМС України в Дніпропетровській області із заявою про продовження строку перебування на території України в зв`язку з подачею заяви про оформлення набуття громадянства України своїй донці, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася на території України, за результатом розгляду якої, позивачу було продовжено строк перебування на території України до 20.03.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 15 т. 1).

Таким чином станом на 14.03.2018 позивач правомірно перебувала на території України, тобто на час прийняття відповідачем рішення №13 від 14.03.2018 позивача не було встановлено фактів неправомірного знаходження на території України.

Водночас, підставою для прийняття рішення №13 від 14.03.2018 року стало те, що 14.03.2018 року працівниками УДМС України в Запорізькій області, спільно з працівниками ГУНП в Запорізькій області була виявлена на центральному ринку міста Запоріжжя «Анголенко», гр. ОСОБА_3 яка з 01.03.2018 року працювала без відповідного дозволу на працевлаштування продавцем, чим порушила п. 4 ст. 4 Закону України про «Правовий статус іноземців та осіб без громадянства», згідно якого, громадянка Республіки Узбекистан ОСОБА_3 не має жодної з обставин, на підставі яких, відповідно до ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» він не може бути повернутий за межі України, на підставі чого був складений протокол про адміністративне правопорушення МЗП 137323, за ч. 1 ст. 203 КУпАП

За результатом розгляду вказаного протоколу, у цей же день 14.03.2018 року заступником начальника УДМСМ України в Запорізькій області було прийнято постанову серії ПН МЗП № 137323 від 14.03.2018 року про накладення адміністративного стягнення на громадянку ОСОБА_3 штрафу у розмірі 850 грн.

Вказана постанова про накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення у вигляді штрафу у сумі 850 грн. за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП оскаржено в судовому порядку.

21.06.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області (Справа №212/1748/18) прийняте рішення яким постанову про адміністративне правопорушення серії ПН МЗП № 137323 від 14.03.2018 року - скасовано, провадження у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 203 КУпАП - закрито.

Отже обставини, які були підставою для повернення позивача до країни походження, усунуті.

Щодо посилань відповідача на недослідженість доказів, поданих ними до суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами.

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Також згідно ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Крім цього, згідно практики Європейського суду з прав людини стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 року у справі "Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки"; п. 157 рішення від 21.07.2011 року у справі "Сігма радіо телевіжнлтд. проти Кіпру" та інші).

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Також колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" № 3773 від 22.09.2011 року (зі змінами та доповненнями), іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що згідно з пунктом 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в`їзду з держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули з держав з безвізовим порядком в`їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну (п. 6 Порядку).

Законодавство України зобов`язує іноземців та осіб без громадянства неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави (частина 3 статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та громадянство» зазначено, що Іноземець або особа без громадянства не бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками віросповідання, національності, громадянства (підданства), належні певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Водночас, відповідно до частин 1, 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду-виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду-виїзду.

Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

При цьому, відповідно до частини 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Отже, у разі прийняття повноважним органом, за наявності законодавчо визначених підстав, рішення про примусове повернення іноземця в країну походження або третю країну, можлива строкова заборона щодо подальшого в`їзду в Україну регламентується саме нормами статті 26 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки безпосередньо пов`язана з цим рішенням.

Разом з цим, заборона в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства на визначений законом строк є не обов`язком, а правом відповідача. Тобто, є нормою яка може бути застосована до особи з урахуванням обставин її перебування на території України, дотримання вимог законодавства України, соціальну небезпеку, тощо.

Натомість, в рішенні №13 від 14.03.2018 року не зазначено жодного обґрунтування для застосування такого заходу як заборона для ОСОБА_3 в`їзду на територію України на три роки; не врахована наявність сім`ї на території України та неповнолітньої дитини, яка народилася на території України.

При цьому при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону.

Частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Однак, у даній справі не виявлено обставин, які б стали підставою для примусового повернення з України в країну походження, оскільки за наслідками розгляду в судовому порядку справи щодо скасування постанови про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, така постанова скасована.

Аналогічний правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 18.07.2019 у справі 229/176/17.

Також колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до статті 3 Сімейного кодексу України, сім`я є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Згідно з вимогами статті 4 Сімейного кодексу України, держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини. Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України.

Статтею 141 Сімейного кодексу України, передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Процедура заборони в`їзду на територію України не є прямим наслідком примусового повернення в країну походження (на батьківщину) або третю країну іноземця чи особи без громадянства з України з підстав, наведених у Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», тому у разі застосування такого заходу відповідне рішення повинно мати вичерпне обґрунтування такого обмеження, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

17.07.1997 року Законом України № 475/97-ВР ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року.

Відповідно до положень статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Натомість, в рішенні № 13 від 14.03.2018 не надано будь-якої оцінки обставинам щодо знаходження на утриманні позивача малолітньої дитини та створенню сім`ї на території України.

Колегія суддів апеляційної інстанції також враховує пункти 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.

У цьому контексті також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неправомірність рішення № 13 від 14.03.2018 про примусове повернення за межі України громадянки Республіки Узбекистан ОСОБА_3 .

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи та характер спірних правовідносин, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Запорізькій області на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.07.2019 - залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.07.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 12.09.2019 та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

В повному обсязі постанова виготовлена 12.09.2019.

Головуючий суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя Н.П. Баранник