Справа № 376/1106/19
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2019-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 376/1106/19 Головуючий у І інстанції - Клочко В.М.
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Суркової Д.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Кравченко О.П. ,

представника відповідача Мельникової Т.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Азербайджану ОСОБА_1 на рішення Сквирського районного суду Київської області від 31 травня 2019 року у справі за адміністративним позовом громадянина Азербайджану ОСОБА_1 до Сквирського районного відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання незаконним та скасування рішення про примусове повернення з України іноземця,-

В С Т А Н О В И В:

Громадянин Азербайджану ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення № 4 від 17 квітня 2019 року Сквирського районного відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про примусове повернення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17 квітня 2019 року відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення та постанову про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП та того ж дня прийнято рішення про примусове повернення в країну походження. При цьому, під час прийняття спірного рішення співробітниками відповідача не дотримано вимог щодо ідентифікації особи, що має наслідком скасування такого рішення.

Рішенням Сквирського районного суду Київської області від 31 травня 2019 року у задоволенні позову відмовлено, при цьому, суд першої інстанції виходив з того, що позивач у ході розгляду справи не надав доказів того, що він звертався до відповідних органів виконавчої влади із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до дня винесення рішення про примусове повернення з України, що спростовує факт порушення відповідачем вимог законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення щодо примусового повернення з України.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та постановити нове про задоволення позовних вимог. Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не надано оцінку тому, що посадовими особами відповідача всупереч вимог чинного законодавства не ідентифіковано належним чином особу позивача та не встановлено приналежність до громадянства тієї чи іншої країни.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін як законне та обґрунтоване. Разом з відзивом долучено ряд документів в підтвердження обґрунтованості прийнятого рішення № 4 від 17 квітня 2019 року про примусове повернення.

Представником позивача надані додаткові пояснення щодо апеляційної скарги відповідача, в яких заперечує щодо її задоволення та вказує на додаткові обставини щодо наявності намірів позивача легалізувати своє перебування в Україні.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні позивач та його представник вимоги апеляційної скарги підтримали, наполягали на їх задоволенні, в той час, як представник відповідача проти цього заперечувала, просила судове рішення залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що постановою ЦМУ ДМС в м. Києві та Київської області серії ПН ЦМУ № 000018 від 17.04.2019 за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , його було визнано винним за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100, 00 грн (а.с. 8).

Головним спеціалістом Сквирського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області Локайчук Н.В. 17.04.2019 було прийнято рішення № 4 про примусове повернення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затверджене начальником Сквирського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області Мельниковою Т.Є. , згідно якого вирішено примусово повернути позивача із забороною в`їзду на три роки та зобов`язано його покинути територію України у термін до 28 квітня 2019 року (а.с. 9).

Позивач, вважаючи таке рішення протиправним, звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та довів перед судом, що позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування на вказане порушення.

Проте, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись повною мірою з огляду на наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з п. 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

У преамбулі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI) вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 2 статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону № 3773-VI є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 цього Закону, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ст. 8 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення позивача до міграційних органів за легалізацією свого перебування. Надані позивачем докази, разом із додатковими поясненнями, на переконання судової колегії, свідчать про намір ОСОБА_1 легалізувати свою присутність в Україні, проте не мають доказового значення в межах даної справи через відсутність їх на час прийняття спірного рішення відповідача про примусове повернення. З аналогічних підстав неприйнятним є і клопотання про зупинення провадження у справі.

Як вказує сам позивач, у нього відсутні документи, які посвідчують особу та відомості про законний в`їзд і подальше законне перебування на території України. Наведене не спростовано відповідачем, а навпаки підтверджується складеною 17.04.2019 посадовою особою відповідача довідкою про особу відповідно до додатка 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України.

Відповідно до висновку про видворення з України 28.04.2001 позивач звертався до Сквирського РВ з клопотанням про реєстрацію до 28.05.2001, яку в подальшому йому було продовжено ще на один місяць, а саме, з 20.09.2001 до 20.10.2001. Після спливу зазначеного терміну він з країни не виїхав та проживає без законних на те підстав.

Разом з відзивом на апеляційну скаргу, відповідачем надано копію паспорта ОСОБА_1 , НОМЕР_2 зразка СРСР, виданого відділом внутрішніх справ Шаумянівського райвиконкому міста Баку 22 січня 1979 року.

Аналізуючи зміст цього документу судом встановлено, що він містить печатку Міністерства внутрішніх справ СРСР та ним підтверджується лише національність позивача (азербайджанець), проте не громадянство.

Достеменно відомо, що такої країни як СРСР не існує, а Азербайджанська Республіка 30.08.1991 оголосила себе незалежною державою.

Тобто, приналежність ОСОБА_1 до громадянства Азербайджану працівниками Сквирського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області було встановлено зі слів самого позивача, жодні документи на підтвердження цієї обставини відсутні.

Наявний в матеріалах адміністративної справи військовий квиток серії НОМЕР_1 також не дає можливості ідентифікувати його особу. Будь-які інші документи, що підтверджують законність перебування на території України, у позивача відсутні. Відсутній також і документ, що дає право на виїзд з України.

Крім того, визнається обома сторонами і та обставина, що позивач тривалий час (з 1997 року) проживає на території України та має місце проживання.

Розділом VI Інструкції врегульовано порядок дій з ідентифікації та документування іноземців. Зокрема, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Тобто, визначено чітку процедуру та послідовність дій, які уповноважені посадові особи державних органів, в тому числі і територіальних органів ДМС України, повинні вчинити і які, разом з тим, відповідачем вчинені не були, при цьому, не наведено підстав, за яких неможливо вчинити відповідні дії з метою ідентифікації особи та документування зазначеної особи.

Так, стаття 1 Закону № 3773-VI визначає, що особа без громадянства - особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином. Відтак, за умови відсутності у особи паспорту чи будь-якого іншого документу, який підтверджує її приналежність до громадянства будь-якої держави, то, на переконання колегії суддів, така особа у правовідносинах із державою повинна виступати як особа без громадянства.

Додатково колегія суддів зазначає, що відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених в рішенні від 20.10.2011 в справі «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04), принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовній спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ практику Суду як джерело права.

Таким чином, колегія суддів знаходить слушними доводи заявника апеляційної скарги, що обов`язковою передумовою для застосування такого засобу реагування для іноземців або осіб без громадянства як примусове повернення в країну походження або третю країну є ідентифікація особи.

Враховуючи вище викладене, наявні безумовні підстави для визнання протиправним рішення Сквирського районного відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області № 4 від 17 квітня 2019 року про примусове повернення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , що має наслідком його скасування.

Відповідно до ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Зазначений принцип стосовно законності перебування коли відбувається гарантування свободи пересування, вільного вибору місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, також закріплений в ст. 33 Конституції України, де встановлена конституційна гарантія таким особам, які на законних підставах перебувають на території України.

Зі змісту наведених конституційних норм вбачається, що відповідна особа є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.

В даному випадку судом апеляційної інстанції не досліджується питання законності перебування позивача на території України, а лише розглядається правомірність прийнятого рішення про примусове повернення особи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при розгляді справи суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, що є підставою для його скасування з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами пунктів 1, 4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Азербайджану ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Сквирського районного суду Київської області від 31 травня 2019 року - скасувати та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати рішення № 4 від 17 квітня 2019 року Сквирського районного відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про примусове повернення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Карпушова

А.Г. Степанюк