Справа № 400/749/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2019-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/749/19
Головуючий в 1 інстанції: Фульга А. П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Димерлія О.О.,

- Єщенка О.В.,

за участю: секретар судового засідання - Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2019 року у складі суду судді: Фульги А.П. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів, постанов,-

В С Т А Н О В И В:

15 березня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до правління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис №57 від 01.10.2018року; визнати протиправною та скасувати постанову №47 від 10.10.2018 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього штрафу в сумі 5100 гривень; визнати протиправним та скасувати припис №60 від 12.11.2018; визнати протиправною та скасувати постанову №48 від 22.11.2018 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього штрафу в сумі 5100 гривень.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 був задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано припис №60 від 12.11.2018 року. Визнано протиправною та скасовано постанову №48 від 22.11.2018 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього штрафу в сумі 5100 гривень. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування припису №57 від 01.10.2018 р. та постанови №47 від 10.10.2018 р. про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст. 188-42 КУпАП та ухвалити нове рішення про задоволення заявлених вимог повністю. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

На думку апелянта суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо відмови в задоволені позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування припису №57 від 01.10.2018 р. та постанови №47 від 10.10.2018 р. про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст. 188-42 КУпАП та накладення на штрафу в сумі 5100 грн., оскільки відповідач не надав доказів відправлення та вручення повідомлень про проведення перевірки, приписів, актів, протоколів про адміністративне правопорушення, постанов про притягнення до адміністративної відповідальності.

Відзив (заперечення) на апеляційну скаргу відповідачем не надано.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 11 вересня 2018 на адресу відповідача надійшов лист (№ 2777/22.01-20) фізичної особи ОСОБА_2 з вимогою щодо перевірки законності будівництва капітального паркану та сараю в дворі загального користування за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі вищезазначеного звернення фізичної особи, начальником Управління ДАБК ММР видано наказ від 13.09.2018 року №263 «Про проведення позапланової перевірки».

Про заходи перевірки 14 вересня 2018 року було повідомлено та ознайомлено довірену особу позивача - ОСОБА_1 .

Відповідачем 21.09.2018 року здійснено вихід на об`єкт перевірки, де позивачем не було допущено посадових осіб відповідача на об`єкт: «Будівництво капітальної споруди (забору) та сараю по АДРЕСА_1 та її експлуатація», про що складено Акт №114/2018 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Того ж дня, в зв`язку з недопущенням посадових осіб Управління ДАБК ММР на об`єкт будівництва та ненаданням необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, відповідачем винесено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №57 (надалі - Припис №57).

Позивачем вказаний Припис №57 виконано не було.

Після чого, Управлінням ДАБК ММР складено Протокол від 01.10.2018 року про адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Про дату і час розгляду справи позивача зазначено в Протоколі від 01.10.2018.

10.10.2018 року начальником Управління ДАБК ММР розглянуто справу про адміністративне правопорушення та винесено Постанову у справі про адміністративне правопорушення №47 (надалі - Постанова №47), якою до позивача застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.

З метою перевірки виконання припису № 57 від 01.10.2018 на підставі наказу №330 від 23.10.2018 року, Управлінням ДАБК ММР було винесено направлення про проведення позапланового заходу від 23.10.2018 №167.

Судом встановлено, що 07.11.2018 року копія направлення в присутності представника поліції була вручена ОСОБА_1 , від підпису він відмовився.

За результатами позапланового заходу було складено акт №127/2018 від 12.11.2018 року та встановлено, що вимоги припису №57 від 01.10.2018 року позивачем не виконано.

Крім того, позивачем посадовим особам управління не надано доступ на об`єкт для проведення позапланової перевірки, не надано документів для здійснення перевірки. Копія акту позивачу була направлена поштою.

На підставі вищезазначеного акту, відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення від 12.11.2018 року за порушення п. 14 Порядку, а саме не виконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Про дату і час розгляду справи позивача зазначено в Протоколі від 12.11.2018 року.

Крім того, за результатами позапланової перевірки винесено припис №60 від 12.11.2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил шляхом надання доступу посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю для проведення позапланової перевірки та надання документів. Копії припису №60 від 12.11.2018 та протоколу направлена позивачу поштою.

Постановою від 22.11.2018 року №48 визнано Позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу у сумі 5100,00 грн.

Вищезазначені припис №57, припис №60 та Постанови №47 та №48 позивач вважає протиправними та оскаржив їх до суду.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування припису №60 від 12.11.2018 року, та скасування постанови №48 від 22.11.2018 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього штрафу в сумі 5100 гривень, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що притягнення у такому випадку позивача до юридичної відповідальності вдруге є протиправним, а відповідний припис та постанова відповідача підлягають скасуванню, оскільки посадовцями при встановлені факту недопущення до перевірки 21.09.2018 р. вже було притягнуто до відповідальності позивача, шляхом складання протоколу та постанови про накладення штрафу.

В частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису №57 від 01.10.2018 року та скасування постанови №47 від 10.10.2018 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього штрафу в сумі 5100 гривень, суд першої інстанції відмовив, оскільки відповідачем правомірно винесено Постанову у справі про адміністративне правопорушення №47, якою до позивача застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (надалі - Закон №3038) передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 №698 (надалі - Порядок №698), нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 Закону № 3038 та п. 4 Порядку №698 з метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень об`єктів нагляду та об`єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ та організацій, контрольних і фінансових органів.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, зокрема, мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду, зокрема, мають право: видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник надається керівнику об`єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який його видав.

Відповідно до п. 30 Порядку №698 у разі відмови в отриманні припису такий припис надсилається об`єкту нагляду рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення за його місцезнаходженням. Належним підтвердженням цього факту є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг поштового зв`язку.

Пунктом 31 Порядку №698 передбачено, що головний інспектор будівельного нагляду перевіряє виконання об`єктом нагляду припису шляхом проведення позапланової перевірки.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №3038 підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Судом першої інстанції також встановлено, що 11.09.2018 року на адресу відповідача надійшов лист (№2777/22.01-20) фізичної особи ОСОБА_2 з вимогою щодо перевірки законності будівництва капітального паркану та сараю в дворі загального користування за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 49).

На підставі вищезазначеного звернення фізичної особи, начальником Управління ДАБК ММР видано наказ від 13.09.2018 року №263 «Про проведення позапланової перевірки» та направлення для проведення планового (позапланового) заходу №148 (а.с. 50-51).

Як вбачається з матеріалів справи, про заходи перевірки 14 вересня 2018 року було повідомлено та ознайомлено довірену особу позивача - ОСОБА_1 , який діяв на підставі нотаріальної довіреності від 25.01.2018 року (а.с. 51-52).

Відповідачем 21.09.2018 року здійснено вихід на об`єкт перевірки, де позивачем не допущено посадових осіб відповідача на об`єкт: «Будівництво капітальної споруди (забору) та сараю по АДРЕСА_1 та її експлуатація», про що складено Акт №114/2018 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Того ж дня, в зв`язку з недопущенням посадових осіб Управління ДАБК ММР на об`єкт будівництва та ненаданням необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, відповідачем винесено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №57 з вимогою про усунення встановленого порушення шляхом надання доступу посадовим особам органу держархбудконтролю для проведення позапланової перевірки та надання документів.

Після чого, Управлінням ДАБК ММР складено Протокол від 01.10.2018 року про адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Про дату і час розгляду справи позивача зазначено в Протоколі від 01.10.2018 р. (а.с. 58).

Як вбачається з матеріалів справи, 02.10.2018 року відповідачем направлено на адресу позивача: - акт про недопущення посадових осіб №114/2018 від 21.09.2018 р.; припис №57 від 01.09.2018 р.; протокол про адміністративне правопорушення від 01.10.2018, що підтверджується розрахунковим документом відділення поштового зв`язку від 02.10.2018 року (а.с. 61).

10.10.2018 року начальником Управління ДАБК ММР розглянуто справу про адміністративне правопорушення та винесено Постанову у справі про адміністративне правопорушення №47, якою до позивача застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн. (а.с. 62).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування припису №57 від 01.10.2018 року та скасування постанови №47 від 10.10.2018 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього штрафу в сумі 5100 гривень необхідно відмовити з огляду на наступне.

Підставою для проведення перевірки було звернення фізичної особи ОСОБА_2 Тобто, підстава для призначення проведення позапланової перевірки позивача була законною.

Крім того, колегія суддів зауважує, що позивача про проведення позапланової перевірки було повідомлено належним чином, а саме листом №470/22.01-20 від 13.09.2018 року, який було направлено на адресу позивача, що підтверджується фіскальним чеком поштового зв`язку від 13.09.2018 року (а.с. 28-29, 53-54). Також, 14 вересня 2018 року про заходи перевірки було повідомлено та ознайомлено довірену особу позивача - ОСОБА_1 , який діяв на підставі нотаріальної довіреності від 25.01.2018 року (а.с. 51).

В день проведення перевірки позивачем не допущено посадових осіб відповідача на об`єкт: «Будівництво капітальної споруди (забору) та сараю по АДРЕСА_1 та її експлуатація», що підтверджується актом про недопущення посадових осіб №114/2018 від 21.09.2018 р., приписом №57 від 01.09.2018 р. та протоколом про адміністративне правопорушення від 01.10.2018 р. (а.с. 55-59).

Відповідно до ч. 1 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративне правопорушення (надалі - КУпАП) невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 2 ст. 188-42 КУпАП).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем правомірно винесено Постанову у справі про адміністративне правопорушення №47, якою до позивача застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.

Що стосується посилань апелянта про неналежне повідомлення його щодо винесення всіх процесуальних документів відповідачем колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки в справі наявні всі докази направлення документів на адресу позивача.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису №60 від 12.11.2018 року та скасування постанови №48 від 22.11.2018 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладення на нього штрафу в сумі 5100 грн., суд першої інстанції виходив з наступного, з чим погоджується апеляційний суд.

У відповідності до пункту 31 Порядку №698, з метою перевірки виконання припису №57 від 01.10.2018 на підставі наказу №330 від 23.10.2018 року, Управлінням ДАБК ММР було винесено направлення про проведення позапланового заходу від 23.10.2018 №167.

Матеріалами справи підтверджено, що 07.11.2018 року копія направлення в присутності представника поліції була вручена ОСОБА_1 , але від підпису та його отримання він відмовився (а.с. 64).

За результатами позапланового заходу було складено акт №127/2018 від 12.11.2018 року та встановлено, що вимоги припису №57 від 01.10.2018 року позивачем не виконано (а.с. 70).

Крім того, позивачем посадовим особам управління не надано доступ на об`єкт для проведення позапланової перевірки, не надано документів для здійснення перевірки. Копія акту позивачу була направлена поштою.

12.11.2019 року відповідачем винесено припис № 60 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил з вимогою усунути встановлене порушення шляхом надання доступу посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю для проведення позапланової перевірки та надання документів (а.с. 78).

Другим пунктом припису №60 відповідач вимагав від позивача не експлуатувати побудовану капітальну споруду (забор) та сарай до оформлення відповідних документів, які дають право їх експлуатувати.

На підставі вищезазначеного акту, відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення від 12.11.2018 року за порушення п. 14 Порядку, а саме не виконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (а.с. 79).

Пізніше, постановою від 22.11.2018 року №48 визнано Позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу у сумі 5100,00 грн. (а.с. 84).

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що фактично перший і другий епізод притягнення відповідача до відповідальності дублюється не дивлячись на те, що в приписі №60 від 12.11.2018 р. крім вимоги про забезпечення допуску, вказано другу вимогу: - не експлуатувати побудовану капітальну споруду (забор) та сарай до оформлення відповідних документів, які дають право їх експлуатувати. Суд зазначає, що дана вимога сформульована безпідставно, оскільки відповідач не встановив таких порушень в акті перевірки. Відтак, він і не міг їх встановити, бо не був на об`єкті перевірки, не аналізував наявні у позивача документи на споруду, не встановив їх наявність та наявність незаконних споруд, бо фактично повно провести перевірку не мав можливості.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що при притягненні відповідача до відповідальності за повторне недопущення посадових осіб до перевірки відповідачем невірно застосовано ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, так як дане положення статті може застосовуватись при становленні порушень законодавства під час здійснення державного архітектурно - будівельного контролю які можливо усунути, посадовими особами визначено в приписі час на їх усунення, і притягнення до відповідальності у вигляді складення протоколу та постанови, якою накладено штраф ще не відбулось. У випадку позивача посадовцями при встановленні факту недопущення до перевірки 21.09.2018р. вже було притягнуто до відповідальності позивача, шляхом складання протоколу та постанови про накладення штрафу.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що притягнення у такому випадку позивача до юридичної відповідальності вдруге, є протиправним, а відповідний припис та постанова відповідача підлягають скасуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_1 ..

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів, постанов - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко