Справа № 440/4317/18
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-09-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 р.Справа № 440/4317/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Мороза М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.04.2019 року, головуючий суддя І інстанції: С.С. Сич, м. Полтава, повний текст складено 16.04.19 року по справі № 440/4317/18

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , в якій, з урахуванням уточнень, просив скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 №883 від 25.09.2018 в частині щодо накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді "догана" та зобов`язати відповідача виплатити ОСОБА_1 незаконно утриману суму грошового забезпечення в розмірі 292 грн. 80 коп.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11.04.2019 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Військової частини НОМЕР_1 від 25 вересня 2018 року №883 "Про результати проведення службового розслідування щодо незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини" в частині оголошення догани за незадовільний рівень особистої фізичної підготовленості старшому лейтенанту ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Військової частини НОМЕР_1 від 05 жовтня 2018 року №226 в частині позбавлення премії за вересень 2018 року у розмірі 10% встановленого розміру премії старшого лейтенанта ОСОБА_1 .

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 (код НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) грошове забезпечення в розмірі 292 грн. 80 коп. (двісті дев`яносто дві гривні вісімдесят копійок).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (код НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 704 грн. 80 коп. (сімсот чотири гривні вісімдесят копійок).

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що командиру військової частини НОМЕР_1 були відомі всі обставини справи, які мали значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Обставини скоєння правопорушення не потребували додаткового встановлення (уточнення), оскільки командир частини був присутній під час перевірки фізичної підготовленості особового складу. До перевірки фізичної підготовленості залучались всі військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 , в тому числі і позивач. ОСОБА_1 безпідставно, привселюдно, без поважних причин відмовився від виконання та здачі фізичних вправ, які виносилися на перевірку фізичної підготовленості особового складу частини, пояснивши свої дії тим, що він звільняється з військової служби і що здавати фізичну підготовку йому вже не потрібно, а також, що у нього погане самопочуття. Твердження суду першої інстанції стосовно того, що керівництвом військової частини НОМЕР_1 не було дотримано вимог в частині щодо доведення належним чином до позивача оскаржуваного ним наказу і в матеріалах справи відсутні докази щодо належного повідомлення командиром позивачу про накладене на нього дисциплінарне стягнення, не відповідає дійсності. Окрім того, відповідач зазначає, що призначення службового розслідування перед прийняттям рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення є правом, а не обов`язком командира. Так як командиру були відомі всі обставини справи, які мали значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення та не потребували додаткового встановлення (уточнення), то командир військової частини міг накласти дисциплінарне стягнення на позивача і без призначення та проведення службового розслідування. Тобто, сам акт службового розслідування не створює будь-яких правових наслідків у вигляді виникнення, зміни чи припинення прав позивача, оскільки правовим наслідком такого має бути рішення суб`єкта владних повноважень щодо встановлених службовим розслідуванням обставин. Позивач взагалі не оскаржує факт проведення службового розслідування відносно нього, або його результати, що викладені в акті, хоча суд першої інстанції бере за основу саме службове розслідування та постійно акцентує всю свою увагу на порядку проведення службового розслідування. Окрім того, в рішенні суду першої інстанції взагалі відсутнє будь-яке посилання на Тимчасову настанову з фізичної підготовки у Збройних Силах України, затверджену наказом Генерального штабу Збройних Сил України № 35 від 12.02.2014 року, та Книгу обліку хворих амбулаторії військової частини НОМЕР_1 , як на докази, на які посилається відповідач, обґрунтовуючи свою позицію, та які знаходяться в матеріалах справи. Саме лише посилання в мотивувальній частині рішення на положення законодавства, без належного наведення мотивів застосування певних норм або не застосування інших норм, на які посилається сторона при обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, не може вважатися належною юридичною кваліфікацією. Просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.04.2019 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Сторони по справі повідомлені належним чином про день, час та місце судового розгляду апеляційної скарги.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив дійсну військову службу у Збройних Силах України з 01.08.1992 до 05.10.2018, у тому числі, у період з 19.11.2007 по 05.10.2018 ОСОБА_1 проходив дійсну військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується витягом із послужного списку ОСОБА_1 .

Наказом командира Повітряного командування "Центр" - заступника Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19.09.2018 № 112 "По особовому складу", відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнено з військової служби у запас за підпунктом "к" (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , старшого техніка групи регламенту та ремонту авіаційного озброєння технічно-експлуатаційної частини авіаційної техніки 831 бригади тактичної авіації.

Наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 17.09.2018 №143д "Про підсумки проведення перевірки фізичної підготовленості особового складу військових частин повітряного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " наказано, зокрема, командиру військової частини НОМЕР_1 провести службове розслідування по факту незадовільного рівня фізичної підготовленості особового складу, що не дозволяє виконувати завдання за призначенням. Результати службового розслідування надати до відділу бойової підготовки військової частини НОМЕР_4 до 28 вересня 2018 року (пункт 5).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19.09.2018 №856 "Про призначення службового розслідування щодо незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини" призначено службове розслідування для уточнення причин та умов незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини. Термін службового розслідування встановлено до 24 вересня 2018 року. Проведення службового розслідування доручено комісії, склад якої визначено цим наказом.

За результатами службового розслідування щодо незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини та встановлення ступеня вини посадових осіб складено акт, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2018.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2018 №883 "Про результати проведення службового розслідування щодо незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини" за незадовільний рівень особистої фізичної підготовленості оголошено догану старшому лейтенанту ОСОБА_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.10.2018 №226 позбавлено премії за вересень 2018 року у розмірі 10% встановленого розміру премії, зокрема, старшого лейтенанта ОСОБА_1 - догана від командира частини від 25.09.2018 року (підпункт 73.1 пункту 73).

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.10.2018 №226 з грошового забезпечення ОСОБА_1 за вересень 2018 року утримано премію у розмірі 10%, а саме 292 грн. 80 коп., що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_1 від 17.10.2018 №789.

Позивач не погодився з наказом Військової частини НОМЕР_1 від 25 вересня 2018 року №883 "Про результати проведення службового розслідування щодо незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини" в частині оголошення догани за незадовільний рівень особистої фізичної підготовленості старшому лейтенанту ОСОБА_1 , у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом, у якому також просить зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 незаконно утриману суму грошового забезпечення в розмірі 292 грн. 80 коп.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції застосував положення ч. 2 ст. 9 КАС України та зауважив, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани здійснено без повного встановлення обставин скоєння правопорушення та, як наслідок, ступеня вини позивача, без жодної оцінки попередньої поведінки ОСОБА_1 та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Відповідачем не обґрунтовано необхідності застосування до позивача більш суворого покарання - оголошення догани за можливості застосування більш м`якого покарання, передбаченого пунктом 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (зауваження). Отже, відповідач, у порушення вимог частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, не довів правомірності прийнятих ним рішень.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Визначення публічної служби міститься у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України та означає діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних сил України № 551-ХІV від 24 березня 1999 року (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту встановлено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 21 листопада 2017 року N608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за N1503/31371 (далі - Порядок №608), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, службове розслідування призначається у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 встановлено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

Згідно з п. 12 розділу ІІІ Порядку №608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Відповідно до пунктів 1-4 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Пунктами 1, 2 розділу VІ Порядку №608 передбачено, що командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 17.09.2018 №143д "Про підсумки проведення перевірки фізичної підготовленості особового складу військових частин повітряного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " наказано, зокрема, командиру військової частини НОМЕР_1 провести службове розслідування по факту незадовільного рівня фізичної підготовленості особового складу, що не дозволяє виконувати завдання за призначенням. Результати службового розслідування надати до відділу бойової підготовки військової частини НОМЕР_4 до 28 вересня 2018 року (пункт 5).

На підставі зазначеного наказу, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19.09.2018 №856 "Про призначення службового розслідування щодо незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини" призначено службове розслідування для уточнення причин та умов незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини. Термін службового розслідування встановлено до 24 вересня 2018 року. Проведення службового розслідування доручено комісії, склад якої визначено цим наказом.

За результатами службового розслідування щодо незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини та встановлення ступеня вини посадових осіб складено акт, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2018.

Як вбачається зі змісту вказаного акту, до осіб, стосовно яких проведено службове розслідування, віднесено і старшого техніка групи регламенту та ремонту авіаційного озброєння ТЕЧ авіаційної техніки військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_1 .

За змістом висновків вказаного акту, військовослужбовці проявили слабку тренованість та низьку загартованість, безвідповідальне відношення до свого рівня фізичної підготовленості, що призвело до того, що під час проведення перевірки фізичної підготовленості в період з 11.09 по 12.09.2018 отримали незадовільну оцінку, чим показали незадовільний рівень фізичної підготовленості та не виконали вимоги ст. 13 Статуту внутрішньої служби повсякденно підвищувати фізичну загартованість і натренованість.

Так, відповідно до п. 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

В позовній заяві позивач зазначає, що низкі показники з фізичної підготовки є наслідком хронічних захворювань, пов`язаних з проходженням служби, отже, позивач сам підтвердив факт незадовільного рівня фізичної підготовленості.

Відповідно до Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12 жовтня 2018 року у справі №807/754/17, від 07 грудня 2018 року у справі № 807/1325/16, від 10 квітня 2019 року у справі № 813/3020/16, від 08 травня 2019 року у справі № 803/143/16.

Згідно із ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до приписів Дисциплінарного Статуту вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Таким чином, колегія суддів наголошує на тому, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Догана є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами ст. 68 Дисциплінарного статуту.

Колегією суддів не заперечує висновки суду першої інстанції про те, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, в даному випадку, аналізуючи доводи позивача та суду першої інстанції щодо необґрунтованості застосування до нього дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, колегія суддів виходить з того, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Зазначені висновки Верховного Суду узгоджуються з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 щодо визначення дискреційних повноважень та ступенем свободи адміністративного органу.

В позовній заяві позивач посилається на той факт, що низкі показники з фізичної підготовки є наслідком хронічних захворювань, пов`язаних з проходженням служби, та не є порушенням військової дисципліни. Також в ході розгляду справи позивач пояснював, що напередодні дня здачі заліку з фізичної підготовки він виконував роботи по ремонту даху одного з приміщень військової частини, у зв`язку з чим мав незадовільне самопочуття та розраховував здати залік 12.09.2018, проте 12.09.2018 залік не приймали.

Зазначені доводи прийняті судом першої інстанції при ухваленні рішення про задоволення позовних вимог.

Однак, колегія суддів не приймає до уваги вказані доводи позивача, оскільки вони не спростовують порушення останнім війської дисципліни, виходячи з наступного.

Відповідно до абзаца 2 пункту 1.2. Тимчасової настанови з фізичної підготовки у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України № 35 від 12.02.2014 року (далі - Тимчасова настанова), фізична підготовка є складовою частиною загальної системи навчання та виховання особового складу Збройних Сил України.

Згідно абзаца 2 пункту 1.4. Тимчасової настанови, фізична готовність є обов`язком для військовослужбовців.

Абзац 3 пункту 3.2.3. Тимчасової настанови передбачає, що військовослужбовці несуть персональну відповідальність за особистий рівень фізичної підготовленості.

Відповідно до пункту 7.3.4. Тимчасової настанови, військовослужбовець, що не виконав одну з призначених вправ або усунувся від перевірки без поважної причини, з фізичної підготовленості оцінюється «незадовільно».

Також, згідно пункту 7.11.14. Тимчасової настанови, усі планові перевірки фізичної підготовленості військовослужбовців здійснюються за умови їх медичного забезпечення.

На виконання цієї вимоги, під час проведення перевірки фізичної підготовленості військовослужбовців, був присутній штатний медичний працівник медичного пункту військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до Книги обліку хворих амбулаторії військової частини НОМЕР_1 позивач в період проведення перевірки фізичної підготовленості зі скаргами на здоров`я чи самопочуття до медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , чи медичного працівника, який був присутній при виконанні особовим складом фізичних вправ під час перевірки фізичної підготовленості військовослужбовців, не звертався. Доказів того, що до проведення перевірки позивач звертався за довідкою про звільнення від виконання фізичних вправ або службових обов`язків в зв`язку із скаргами на здоров`я чи самопочуття, хронічними захворюваннями до медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , матеріали справи не містять.

Таким чином, доказів незадовільного самопочуття позивача та наявності у нього хронічних захворювань напередодні дня здачі заліку з фізичної підготовки також немає.

Посилання позивача на те, що проведення службового розслідування та накладення на нього стягнення у вигляді догани здійснено після звільнення з лав Збройних Сил України, що суперечить вимогам статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, також не приймаються до уваги, оскільки матеріалами справи підтверджено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.10.2018 №226, старшого лейтенанта ОСОБА_1 , старшого техніка групи регламенту та ремонту авіаційного озброєння технічно-експлуатаційної частини авіаційної техніки, звільненого наказом командира Повітряного командування "Центр" - заступника Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 19.09.2018 №112 у запас відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнено з військової служби у запас за підпунктом "к" (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), вирішено вважати таким, що справи та посаду здав 05 жовтня 2018 року. З 05 жовтня 2018 року виключений зі списків особового складу частини, всіх видів утримання, в тому числі з котлового утримання по інженерно-технічній нормі харчування, та направлений для зарахування на військовий облік до Миргородського ОМВК Полтавської області (пункт 34).

Отже, саме з 05.10.2018 року позивач звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу частини, всіх видів утримання, тоді як службове розслідування призначено 19.09.2018 року, а догана оголошена наказом від 25.09.2018 року, тобто до звільнення позивача.

Поряд з вказаним вище також слід зазначити, що відповідно до ст. 1 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Таким чином, невиконання військовослужбовцем законодавства України, вимог статутів та наказів командирів є дисциплінарним проступком (правопорушенням).

Фактично вчинені дисциплінарні проступки за своєю правовою природою можуть бути проступками як з матеріальним, так і з формальним складом. Вони можуть вчинятися як умисно, так і неумисно.

Однак, це не означає, що командир реалізує свій обов`язок по застосуванню стягнень в залежності від того настали чи не настали наслідки від вчиненого.

В залежності від настання наслідків від вчиненого, наступає той чи інший вид відповідальності - адміністративна, кримінальна чи матеріальна.

Так, при наявності наслідків, настає відповідальність, що встановлена в Главі 13-Б Військові адміністративні правопорушення Кодексу України про адміністративні правопорушення чи в Главі XIX Кримінального кодексу України Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (Військові злочини), чи Положенні про матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну державі, яке затверджене Постановою Верховної Ради України від 13.06.95 №243/95- ВР.

При цьому, колегія суддів наголошує, що згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Правова позиція Верховного Суду в аналогічних справах (постанови Верховного Суду від 12 жовтня 2018 року у справі № 807/754/17, від 07 грудня 2018 року у справі № 807/1325/16, від 10 квітня 2019 року у справі № 813/3020/16, від 08 травня 2019 року у справі № 803/143/16) склалась така, що достатньо, щоб було зафіксовано сам факт вчинення порушення, обрання виду стягнення віднесено до повноважень відповідного командування, який прийняв рішення про притягнення військовослужбовця до відповідальності.

Дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень у межах такої перевірки.

При цьому, з огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Вищезазначене спростовує висновки суду першої інстанції про наявність у відповідача обов`язку обґрунтувати необхідність застосування до позивача більш суворого покарання - оголошення догани за можливості застосування більш м`якого покарання, передбаченого пунктом 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (зауваження).

Виходячи із законодавчих приписів та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді догани було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції про безпідставність застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани не відповідають обставинам справи та не узгоджуються із положеннями Конституції та законодавства України.

Таким чином, спірний наказ від 25 вересня 2018 року №883 "Про результати проведення службового розслідування щодо незадовільного рівня фізичної підготовленості військовослужбовців частини" в частині оголошення догани за незадовільний рівень особистої фізичної підготовленості старшому лейтенанту ОСОБА_1 є правомірними з огляду на те, що він прийнятий у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені наведеними законодавчими приписами, а в діях позивача є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог про його скасування.

Позовні вимоги про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 незаконно утриману суму грошового забезпечення в розмірі 292 грн. 80 коп. також задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від позовних вимог про скасування наказу від 25 вересня 2018 року №883, так як наказом наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.10.2018 №226 старшого лейтенанта ОСОБА_1 позбавлено премії за вересень 2018 року у розмірі 10% встановленого розміру премії (підпункт 73.1 пункту 73), у зв`язку з оголошенням останньому догани наказом від 25 вересня 2018 року №883, який визнаний правомірним.

Пунктом 4 розділу ХVІ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, при порушенні військової дисципліни, незадовільному виконанні службових обов`язків виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється в таких розмірах, зокрема, у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення "догана", оголошеного наказом командира військової частини, - 90 відсотків встановленого розміру щомісячної премії.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про пропуск позивачем місячного строку на звернення до суду з позовом за захистом своїх прав, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки відповідно до ч. 1, 5 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Пунктом 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до пунктів 97, 98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Пунктом 3 розділу VІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 21 листопада 2017 року N608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за N1503/31371 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), встановлено, що наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Аналізуючи вказане, колегія суддів зазначає, що керівництвом Військової частини НОМЕР_1 не доведено дотримання вищевказаних вимог в частині щодо доведення належним чином до позивача оскаржуваного ним наказу. В матеріалах справи відсутні докази щодо належного повідомлення командиром позивачу про накладене на нього дисциплінарне стягнення.

Витяг з оскаржуваного наказу №883 від 25.09.2018 надіслано ОСОБА_1 на його інформаційний запит листом Військової частини НОМЕР_1 від 19.12.2018 №2391 (а.с. 88) та після його отримання надано позивачем до суду (а.с. 42).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позивачу фактично наказ про накладення дисциплінарного стягнення було доведено 19.12.2018, тобто з моменту отримання витягу з наказу. Отже, саме з цього часу у позивача почався відлік строку звернення до суду з позовом.

Окрім того, 19.12.2018 позивач звернувся із заявою про оскарження дій командира щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності до Полтавського зонального відділу військової служби правопорядку (а.с. 55-57), за результатами розгляду якої ОСОБА_1 надано відповідь листом від 27.12.2018 №2699 (а.с. 58-59).

Згідно з ч. 1 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. 2 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України).

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення були допущені порушення норм матеріального та процесуального права, а тому рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.04.2019 року по справі № 440/4317/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволені позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош А.М. Григоров
Повний текст постанови складено 16.09.2019 року