Справа № 803/1180/17
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2019-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

13 вересня 2019 року
Київ
справа №803/1180/17
адміністративне провадження №К/9901/30423/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Губської О. А.,
суддів: Білак М. В., Калашнікової О. В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Прикордонної служби України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року, прийняту в складі судді Костюкевича С.Ф. та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: Бруновської Н.В. (головуючий), Костіва М.В., Шавеля Р.М.

І. Суть спору:
1. ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів № 460-КП від 15.09.2016 «Про результати службового розслідування» та № 1300-аг від 22.08.2017 «Про підсумки додаткових групових занять» в частині накладення дисциплінарних стягнень.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що притягнення його до дисциплінарної відповідальності відбулось незаконно з порушенням вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки військову дисципліну чи громадський порядок він не порушував та будь-якого дисциплінарного правопорушення не скоював.
3. Відповідач позов не визнав. У запереченні проти позову наполягав на безпідставності останнього та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у органах Державної прикордонної служби України на різних посадах у військовому званні капітан.
5. Відповідно до наказу Чернігівського прикордонного загону від 03.08.16 року №971-АГ та від 15.08.16 №1029-АГ проведено службове розслідування за фактом порушення порядку звернення за медичною допомогою першого заступника начальника впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » капітаном ОСОБА_1
6. Т.в.о. начальника Чернігівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 затверджено висновок службового розслідування за фактом порушення 28.07.2016 порядку звернення за медичною допомогою першим заступником начальника впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » капітаном ОСОБА_1 .
7. Наказом Чернігівського прикордонного загону від 15.09.2016 №460-КП, за порушення вимог ст. 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 2.1. Порядку звільнення військовослужбовців Північного регіонального управління від виконання службових обов`язків у разі тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Північного регіонального управління від 02.07.2016 №382-АГ, p. І Алгоритму порядку звернення військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_2 по медичну допомогу, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 24.12.13 №1228-АГ, першому заступнику начальника впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » капітану ОСОБА_1 оголошено догану.
8. На виконання вимог наказу Північного регіонального управління ДПС України від 14.12.2016 №800-АГ «Про організацію роботи з персоналом Північного регіонального управління у 2017 році», з метою профілактики порушень дисципліни, підвищення рівня професійної підготовки персоналу прикордонного загону, який схильний до негативних проявів та має відповідні дисциплінарні стягнення, наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 №1235-АГ від 14.08.2017 року призначено в період з 16 по 18 серпня 2017 року на базі управління прикордонного загону провести додаткові групові заняття з військовослужбовцями прикордонного загону, які допускають порушення дисципліни.
9. Додатком 3 до наказу Чернігівського прикордонного загону №1235-АГ від 14.08.2017 у список персоналу прикордонного загону, який допускає порушення дисципліни, та має незадовільні результати у виконанні обов`язків за посадою, був включений капітан ОСОБА_1 .
10. За особисті незадовільні показники з професійної підготовки, порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, щодо підвищення рівня військових професійних знань, наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 №1300-Аг від 22.08.2017 року начальнику відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Гірськ» капітану ОСОБА_1 оголошено догану.
11. Не погодившись з наказами №460-КП від 15.09.2016 та №1300-аг від 22.08.2017 ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Волинський окружний адміністративний суд постановою від 19 жовтня 2017 року, яку залишено без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2018 року, позовні вимоги задовольнив частково.
12.1. Визнав протиправним та скасував наказ Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2017 №1300-АГ «Про підсумки додаткових групових занять» в частині оголошення «догани» першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Гірськ» капітану ОСОБА_1 .
12.2. В задоволенні решти позовних вимог відмовив.
13. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що отримання незадовільної оцінки військовослужбовцем за наслідками його перевірки на професійну придатність виконувати обов`язки за призначенням не є дисциплінарним правопорушенням в розумінні ст. 45 ст. 68 ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани у зв`язку з не підтвердженням професійної придатності виконувати обов`язки за посадою можливе лише за результатами атестування.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
14. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог, відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.
15. У скарзі позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2017 №1300-АГ «Про підсумки додаткових групових занять» в частині оголошення «догани» першому заступнику начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » капітану ОСОБА_1 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
16. Касаційна скарга обґрунтована тим, що відповідно до пункту 313 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться. Особливий період в Україні розпочався з 17.03.2014 (з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 №303/2014 «Про часткову мобілізацію») і триває дотепер, а тому, на думку відповідача процедура притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності дотримана в повному обсязі.
17. Відзиву на касаційну скаргу не надходило/, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
18. Оскільки з матеріалів касаційної скарги вбачається, що відповідачем оскаржуються рішення судів першої та апеляційної інстанцій лише в частині позовних вимог які були задоволені, тому оскаржувані рішення судом касаційної інстанції перевіряються лише в цій частині в межах доводів та вимог касаційної скарги.
V. Джерела права й акти їх застосування
19. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях є державною службою особливого характеру, пов`язаною з професійним здійсненням за дорученням держави особливої суспільно-корисної діяльності, що полягає в захисті і обороні Вітчизни її громадян у складі Збройних Сил України та інших військах, утворених відповідно до чинного законодавства.
21. Проходження військової служби врегульоване спеціальними законами - Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548 (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ) та Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551 (далі - Дисциплінарний статут).
22. За приписами статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів ( начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частина; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватись вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, бути пильними, суворо зберігати державну таємницю, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів ( начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни,додержуватись правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарні стягнень, порядок накладення та оскарження таких стягнень регламентовано Дисциплінарним статутом.
23. Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватись Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильними та зберігати державну та військову таємницю; додержуватись визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, змінювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватись етикету; поводитись з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби ( крім медичного призначення ) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
24. Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
25. Як вбачається зі статті 68 Дисциплінарного статуту, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
26. Статтею 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
27. Відповідно до пункту 1.1. Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 № 771 (далі Інструкція), атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.
28. Згідно з пунктом 1.2 Інструкції установлюються такі види атестування: планове первинне, планове періодичне та позапланове.
29. Відповідно до пункту 1.4 Інструкції плановому тестуванню підлягають військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення; особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, - один раз на 5 років, а також при досягненні граничного віку перебування на військовій службі у разі порушення клопотання про залишення на військовій службі; особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, - перед звільненням з військової служби чи прийняттям на військову службу за контрактом, але не пізніше ніж за три місяці до дня підписання наказу про звільнення в запас чи укладення контракту; військовослужбовці-жінки, які підлягали атестації, але в цей час перебували у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, а також військовослужбовці, які перебували у відпустці по догляду за дитиною, - через рік після закінчення відпустки; військовослужбовці, до яких застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, - перед розглядом питання щодо зняття стягнення або переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби; особи офіцерського складу, які проходять військову службу в розвідувальному органі Адміністрації Держприкордонслужби, крім зазначених вище підстав, - перед призначенням на посаду офіцера діючого резерву розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби.
30. Позапланове атестування окремих категорій військовослужбовців проводиться за рішенням Голови Державної прикордонної служби України на виконання рішень вищестоящих органів та з метою організації виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань. Позаплановому атестуванню не підлягають військовослужбовці, після попереднього атестування яких минуло менше одного року (пункт 1.5 Інструкції).
31. Відповідно до пункту 2.1 Інструкції, для проведення атестування військовослужбовців наказами начальників відповідних органів Держприкордонслужби утворюються атестаційні комісії, на які, згідно з пунктом 2.5 Інструкції покладаються завдання щодо, зокрема, забезпечення оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей військовослужбовців, їх добору та розстановки.
VI. Висновок Верховного Суду
32. З аналізу викладених правових норм суди попередніх інстанцій дійшли до висновку, що рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності через службову невідповідність, в разі наявності у військовослужбовця незадовільних показників в професійній підготовці, приймається лише атестаційною комісією за результатами аналізу стану виконання ним своїх службових обов`язків при проведенні періодичного атестування.
33. Разом з тим, відповідно до пункту 312 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.
34. Закон України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон №3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
35. Згідно з статтею 1 Закону №3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
36. Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено часткову мобілізацію, Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.
Саме з цим моментом, відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.
37. Судами першої та апеляційної інстанцій не з`ясовані обставини щодо того чи припинявся стан особливого періоду на момент прийняття оскаржуваного наказу Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2017 №1300-АГ «Про підсумки додаткових групових занять» та чи могла у вказаний період, в залежності від встановлення вказаних обставин, бути проведена атестація військовослужбовців, зокрема, позивача.
38. Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій не повно встановлені обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору.
39. Відповідно до частини другої статті 353 КАС підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
Відповідно до частини четвертої наведеної статті, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
40. З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, зокрема, судами не було встановлено обставин, які можуть мати значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим справа підлягає направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Прикордонної служби України - задовольнити частково.
2. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2017 №1300-АГ «Про підсумки додаткових групових занять» та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2018 року у справі №803/1180/17 - скасувати.
3. Справу №803/1180/17 в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
4. В іншій частині Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року у справі №803/1180/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М. В. Білак

О. В. Калашнікова