Справа № 120/915/19-а
Суддя: Матохнюк Д.Б.
Дата ухвалення: 2019-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/915/19-а

Головуючий у 1-й інстанції: Мультян М.Б.

Суддя-доповідач: Матохнюк Д.Б.

04 вересня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А.

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

позивача: ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 травня 2019 року (повний текст якого складено в м. Вінниці 27 травня 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :
у березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 01 лютого 2019 року № 40 Про результати службового розслідування в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення попередження про неповну службову відповідність за неналежне виконання службових обов`язків, незабезпечення планового завдання щодо призову на строкову військову службу восени 2018 року, порушення вимог абз. 5 ст. 11, ст.ст. 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, ч. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абз. 11 п. 14 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 № 389.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20 травня 2019 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та постановити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

У судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Відповідач у судове засідання не з`явився. До початку судового засідання подав заяву в якій просив відкласти розгляд справи на іншу дату, у зв`язку з перебуванням у щорічній відпустці відповідача та помічника військового комісару з правової роботи Вінницького ОВК, який представляє інтереси відповідача у даній справі.

Враховуючи вимоги ст. 309 КАС України, а також думку позивача колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вказаної заяви.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з 14 квітня 2015 року по теперішній час виконує обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21 грудня 2018 року № 599 Про підсумки проведення призову громадян України на строкову військову службу восени 2018 року призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин невиконання наряду по призову на строкову військову службу Вінницьким об`єднаним міським військовим комісаріатом. Даним наказом визначено, що розслідування має бути завершено до 28 грудня 2018 року.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28 грудня 2018 року № 619 Про внесення змін до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21 грудня 2018 року № 599 змінено абзац 3 пункту 5 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21 грудня 2018 року № 599 Про підсумки проведення призову громадян України на строкову військову службу восени 2018 року та визначено розслідування завершити до 27 січня 2019 року.

Відповідно наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21 грудня 2018 року № 599 Про підсумки проведення призову громадян України на строкову військову службу восени 2018 року комісією обласного військового комісаріату було проведено службове розслідування по факту невиконання Вінницьким об`єднаним міським військовим комісаріатом наряду по призову на строкову військову службу восени 2018 року.

У ході проведення службового розслідування зроблено висновок, що основними причинами невиконання планового завдання по призову на строкову військову службу є неналежне виконання службових обов`язків військового комісара Вінницького об`єднаного міського військового комісаріату полковника ОСОБА_1 .

Так, з метою недопущення подібних випадків в подальшому, керуючись Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, запропоновано за неналежне виконання службових обов`язків, незабезпечення планового завдання щодо призову на строкову військову службу восени 2018 року, порушення вимог ст. 11, 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України притягнути до дисциплінарної відповідальності військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_1 .

За результатами проведення службового розслідування за неналежне виконання службових обов`язків, незабезпечення планового завдання щодо призову на строкову військову службу восени 2018 року, порушення вимог абз. 5 ст. 11, ст..ст. 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, ч. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абз. 11 п. 14 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 № 389 видано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 01 лютого 2019 року № 40 Про результати службового розслідування та накладено на позивача дисциплінарне стягнення попередження про неповну службову відповідність.

Не погоджуючись з таким наказом позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, регулює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (Закон №2232), який визначає та регулює загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відпвідно до ст. 1 Закону №2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

При цьому, спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (Дисциплінарний статут), та Законом України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV (Статут внутрішньої служби).

Відповідно до вимог ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

При цьому, ст. 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно зі ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Так, порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Статтею 83 Дисциплінарного Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі ст. 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (ст. 98 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Пунктом 86 Дисциплінарного статуту визначено, що командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, якщо вину військовослужбовця повністю доведено. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п. п. 97, 98 Дисциплінарного статуту, про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Системний аналіз вказаних норм, дає підстави для висновків, що за порушення військової дисципліни, до військовослужбовця може бути застосований один із визначених видів дисциплінарного стягнення, в тому числі і попередження про неповну службову відповідність. Втім, застосування стягнення можливе лише в тому разі, коли порушення військової дисципліни сталося внаслідок винної протиправної поведінки особи, яка належним чином доведена та підтверджена відповідними достатніми доказами.

При цьому, обираючи вид дисциплінарного стягнення, який має бути застосований, командир порушника зобов`язаний враховувати, зокрема, характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, наявність та ступінь його вини. Фактично, при обранні виду дисциплінарного стягнення має дотримуватись принцип пропорційності, тобто, справедливий баланс між тяжкістю проступку, вчиненого внаслідок доведеної винної протиправної поведінки порушника, негативними наслідками, до яких призвела чи може призвести така поведінка з одного боку, та суворістю покарання за вчинений проступок, глибиною необхідного втручання у права порушника, необхідних для досягнення мети застосування стягнення, з другого боку.

Так, із акту службового розслідування вбачається, що підставою даного службового розслідування слугував наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21 грудня 2018 року №599 Про підсумки проведення призову громадян України на строкову військову службу восени 2018 року про факт невиконання військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 наряду по призову на строкову військову службу восени 2018 року з чим погодився суд першої інстанції.

Проте, колегія суддів не погоджується із вказаним висновком, оскільки відповідачем не вказано які саме функціональні обов`язки були неналежно виконані позивачем, яких заходів не вжито останнім для виконання плану призову восени 2018 року, а також не доведено у встановленому порядку, що виключно позивач був винним у невиконанні плану призову восени 2018 року.

Так, в матеріалах справи містяться рапорти від 26.10.2018 року, від 09.11.2018 року, пояснювальна від 28.12.2018 року в яких ОСОБА_1 повідомляв про дії, які були вчинені на виконання плану призову та повідомляв про причини неможливості виконання плану на призов, зокрема те, що наряд на призов восени 2018 року є значно більшим в порівняні з попередніми роками: весна 2016 р. наряд 87 призвано 88; осінь 2016 р. наряд 85 призвано - 85; весна 2017 р. наряд 89 призвано 96; осінь 2017 р. наряд 86 призвано 68; весна 2018 р. наряд 98 призвано 99; сінь 2018 р. наряд 185 призвано 104.

Тобто, позивачем вчинялись дії щодо виконання плану призову восени 2018 року, зокрема: начальнику Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області направлявся список осіб, що ухиляються від призову на військову службу з проханням їх розшуку; проводилися оповіщення призовників про явку на призов в пресі, радіо, повістках, СМС-повідомленнях, в громадському транспорті, на сайті міської ради, що не може свідчити про неналежне виконання останнім свої службових обов`язків.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ відповідача про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, як «попередження про неповну службову відповідність», не відповідають критеріям правомірності, є необґрунтованими та протиправними, а тому підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 309, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від , - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 01 лютого 2019 року №40 Про результати службового розслідування в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення попередження про неповну службову відповідність за неналежне виконання службових обов`язків, незабезпечення планового завдання щодо призову на строкову військову службу восени 2018 року, порушення вимог абз. 5 ст. 11, ст.ст. 16, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, ч. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абз. 11 п. 14 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 №389.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 10 вересня 2019 року.

Головуючий Матохнюк Д.Б.

Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.