Справа № 461/2608/19
Суддя: Юрків О. Р.
Дата ухвалення: 2019-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа №461/2608/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2019 року. м.Львів

Галицький районний суд м. Львова

у складі:

головуючого-судді Юрківа О.Р.,

з участю:

секретаря судового засідання Чорненької К.М.,

представника позивача Жерухи Р.С. ,

представника відповідача Галузи М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом адвоката Жерухи Романа Степановича в інтересах ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання дій протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення та рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України,-

ВСТАНОВИВ:

адвокат Жеруха Р.С. в інтересах ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до ГУ ДМС України у Львівській області про визнання дій протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення та рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України, мотивуючи свої позовні вимоги наступним.

Постановою першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області Іваночко І.Р. серія ПН МЛВ №073993 від 20.03.2019 року на ОСОБА_2 накладено стягнення відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. Крім того, рішенням головного спеціаліста відділу міграційного контролю та адміністративного провадження з питань імміграції, тимчасового перебування та протидії нелегальній міграції ГУ ДМСУ у Львівській області Дудяк В.Л. вирішено примусово повернути за межі України громадянина Японії ОСОБА_2 , заборонити в`їзд на територію України терміном на 3 роки до 19 березня 2022 року та зобов`язати його покинути територію України у термін до 14 квітня 2019 року.

На його думку, вказані вище постанова та рішення є незаконними, оскільки не були перекладені на Японську мову, якою володіє ОСОБА_2 . Крім того, не зважаючи на те, що ОСОБА_2 не володіє українською мовою, працівниками міграційної служби не було забезпечено останнього перекладачам, що позбавило його права на захист. Також, стверджує, що під час винесення оспорюваних рішень, відповідачем не було залучено адвоката і не роз`яснено права ОСОБА_2 , а оскаржувані рішення оголошені останньому українською мовою. Також, стверджує, що в оскаржуваному рішенні щодо заборони в`їзду в Україну відсутнє будь-яке обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну на строк 3 роки.

У зв`язку із вищенаведеним просить суд, визнати протиправною та скасувати постанову серія ПН МЛВ №073993 від 20.03.2019 року першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області Іваночко І.Р. про накладення адміністративного стягнення відповідно до ч.І ст.203 КУпАП на ОСОБА_2 в розмірі 1700 грн.; визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України громадянину Японії ОСОБА_2 від 20 березня 2019 року, винесене головним спеціалістом відділу міграційного контролю та адміністративного провадження з питань імміграції, тимчасового перебування та протидії нелегальній міграції ГУ ДМСУ у Львівській області Дудяк В.Л.

Крім того, позивач просить суд поновити йому строк звернення до суду із вказаним позову, оскільки такий був пропущений ним із поважних причин, адже оскаржувані рішення не було перекладено на Японську мову якою володіє ОСОБА_2 , відтак про їх зміст він дізнався лише 02.04.19 року при зверненні за правовою допомогою.

Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 12.04.2019 року відкрито провадження у справі.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів наведених у позовній заяві.

Представник відповідача заперечила проти задоволення позову, надавши пояснення про те, що за час перебування на території України громадянин Японії ОСОБА_2 перевищив дозволений строк, чим порушив вимоги п.68 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ №322 від 25.04.2018 року. Вважає, що оскаржувані постанова та рішення є законними, а позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, аналізуючи надані суду докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що згідно постанови першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області Іваночко І.Р. про накладення адміністративного стягнення серія ПН МЛВ №073993 від 20.03.2019 року на ОСОБА_2 накладено стягнення відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. (а.с. 39-40).

Зміст вказаної постанови свідчить про те, що громадянину Японії ОСОБА_2 скасовано посвідку на тимчасове проживання, після чого даний іноземець ухиляється від виїзду з України, що є порушенням п.68 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ №322 від 25.04.2018 року.

Згідно рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України громадянина Японії ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від 20 березня 2019 року головного спеціаліста відділу міграційного контролю та адміністративного провадження з питань імміграції, тимчасового перебування та протидії нелегальній міграції ГУ ДМСУ у Львівській області Дудяк В .Л . вирішено примусово повернути за межі України громадянина Японії ОСОБА_2 , заборонити в`їзд на територію України терміном на 3 роки до 19 березня 2022 року та зобов`язати його покинути територію України у термін до 14 квітня 2019 року (а.с.35-36).

Положеннями ч.1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 2 ст. 26 Закону встановлено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Суд зазначає, що статтею 26 Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Тому, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно п.18 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25.06.2009 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: 1) в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; 2) якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; 3) якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; 4) Якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; 5) Якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; 6) Якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; 7) Якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Зміст вказаних вище правових норм свідчить про те, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону) приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена ч.2 ст. 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч.2 ст.26 Закону рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є необов`язковою, а факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження за наявності передбачених Законом підстав.

Статтею 26 Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Тому, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Крім того, в порушення вимог п.2.6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС України від 28.08.2013 № 825 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 р. за № 1654/24186, відповідно до якої у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача, відповідачем не забезпечено ОСОБА_2 переклад протоколу.

Також, відповідачем під час винесення постанови в справі про адміністративне правопорушення від 20.03.2019 року,- як і при складанні протоколу про адміністративне правопорушення,- всупереч п.п.2.6, 3.6 Інструкції №825, - для ОСОБА_2 не було запрошено перекладача чи адвоката і не роз`яснено зрозумілою для ОСОБА_2 мовою його прав і суті обвинувачення і відповідно не надано реальної можливості реалізувати свої права по захисту. Рішення про скасування посвідки ОСОБА_2 теж не вручалось.

Таким чином, суд вважає, що в оскаржуваному рішенні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну позивачу на строк 3 роки, а встановлені в ході судового розгляду справи обставини свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у ч.1 ст.26 вищевказаного Закону, з підставами для заборони його в`їзду в Україну.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За встановлених обставин суд приходить до переконання, що міграційний орган не довів правомірність прийнятого рішення від 20.03.2019 року про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України громадянина Японії ОСОБА_2 строком до 19.03.2022 року, та постанови серія ПН МЛВ № 073993 від 20.03.2019 року, які не відповідають встановленим у частині другій статті 2 КАС України критеріям правомірності, обґрунтованості, що свідчить про їх протиправність та як наслідок, підлягає скасуванню.

Поряд з тим, за загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з ч.1 ст.121 КАС України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Як вбачається з матеріалів справи, про суть оскаржуваних рішень ОСОБА_2 дізнався 02.04.2019 року при зверненні за правовою допомогою, оскільки такі рішення не були перекладені йому на зрозумілу мову, зокрема Японську.

Відтак, починаючи з 02 квітня 2019 року йому потрібно було мінімальний період часу, аби звернутись до фахівця в галузі права, сформувати правову позицію у справі, підготувати даний адміністративний позов.

На думку суду, вказана вище обставина є поважною.

Таким чином, суд вважає, що позивачем пропущено строк звернення до суду з поважних причин, який слід поновити.

Керуючись ст.ст. 6, 7, 9, 72-77, 241-246, 288-289, 371 КАС України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд -

ВИРІШИВ:

позов задовольнити.

Поновити позивачу строк звернення до суду із вказаним позовом.

Скасувати постанову серія ПН МЛВ №073993 від 20.03.2019 року першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області Іваночко І.Р. про накладення адміністративного стягнення відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП на ОСОБА_2 в розмірі 1700 грн.

Скасувати рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України громадянину Японії ОСОБА_2 від 20 березня 2019 року, винесене головним спеціалістом відділу міграційного контролю та адміністративного провадження з питань імміграції, тимчасового перебування та протидії нелегальній міграції ГУ ДМСУ у Львівській області Дудяк В.Л.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня проголошення.

Повний текст судового рішення складено 16 вересня 2019 року.

Суддя О.Р. Юрків