Справа № 420/2193/19
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-09-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/2193/19
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Запорожана Д.В., Танасогло Т.М.,

при секретарі Чугунові С.О.,

за участю представника позивача-адвоката Сабурової Ю.С. та представників відповідача Лузан Е.В., Новоселової Н.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення 01.08.2019р.) по справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

15.04.2019 року ДП «Морський торговельний порт «Южний»» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому, з урахуванням уточнень, просило суд визнати протиправним та скасувати Висновок від 26.03.2019 року №144 про результати моніторингу закупівлі (ідентифікатор №UA-2018-12-27-000683-b).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок відповідача є незаконним і формальним та підлягає скасуванню, оскільки ДП «МТП «Южний»» розробило свою тендерну документацію у повній відповідності до Закону, і жодних порушень при проведенні тендеру щодо закупівлі у переможця торгів ТОВ «Євростандарт» нафтопродуктів (Нафта і дистиляти) допущено не було.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року адміністративний позов ДП «Морський торговельний порт «Южний»» - задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 26.03.2019 року №144, яка проведена ДП «МТП «Южний»» (індикатор закупівлі: №UA-2018-12-27-000683-b).

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, начальник Південного офісу Держаудитслужби 19.08.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30.07.2019 року та прийняти нове, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представників відповідача підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні.

Представник позивача у судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу не визнав та мотивовано наполягав на залишенні її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність будь-яких належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

28.12.2018 року позивачем - ДП «Морський торговельний порт «Южний»» () на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/ було оголошено закупівлю за назвою «Нафта в дистиляти» (Нафта і дистиляти) - ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-27-000683-b.

При цьому, позивачем було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю товарів 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Нафта і дистиляти) з наступними додатками:

- перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника;

- перелік документів, які вимагаються від переможця закупівлі на виконання вимог ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та інші вимоги замовника;

- критерії та методика оцінки тендерних пропозицій;

- проект договору про закупівлю товарів;

- технічні вимоги до предмета закупівлі 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Нафта і дистиляти);

- пропозиція;

- зразок довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для постачання товару (виконання робіт, надання послуг);

- зразок довідки про наявність досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів);

- зразок інформації про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі яка надається разом із ціновою пропозицією учасника.

11.02.2019 року проведено засідання тендерного комітету ДП «МТП «Южний»» щодо визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір, за результатами якого було складено протокол, згідно якого тендерний комітет вирішив за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції на закупівлю 09130000-9 «Нафта і дистиляти» визначити переможцем вищезазначеної закупівлі ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ», а також прийняв рішення про намір укласти з вказаним товариством договір про закупівлю на загальну суму 105 488 094 грн. з ПДВ.

28.02.2019 року між ДП «Морський торговельний порт «Южний»» (покупець) та ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ» (постачальник) укладено договір №Т/СН-16/19 про закупівлю товарів, за умовами якого постачальник зобов`язується протягом 2019 року поставляти покупцю товар (нафтопродукти), зазначений у специфікації, що є додатком №1 до цього договору, а покупець, в свою чергу, прийняти і оплатити товар. Ціна договору становить 105488094 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 17581349 грн.

12.03.2019 року Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №79 про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, що додається, у якому під номером 2 вказано закупівлю UA-2018-12-27-000683-b та зазначено підставу для здійснення моніторингу повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

26.03.2019 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2018-12-27-000683-b складено висновок №144, згідно якого встановлено, що замовником (т.б. ДП «МТП «Южний»»), в порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагалося від переможця документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених п.8 ч.1 ст.17 Закону, що міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, а саме: довідка складена учасником в довільній формі про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом і стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

Крім того, вказаним висновком замовника було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

28.03.2019 року позивачем оприлюднено протокол щодо надання заперечень на вказаний вище висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу (UA-М-2019-03-12-000035) закупівлі 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Нафта і дистиляти) (UA-2018-12-27-000683-b), в якому також затверджено рішення щодо оскарження даного висновку у судовому порядку.

Не погоджуючись з такими діями та висновком відповідача, позивач звернув до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позову, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності спірного висновку відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-УІІІ.

Як слідує зі змісту положень п.11 ч.1 ст.1 вказаного Закону №922-УІІІ, «моніторинг закупівлі» - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як визначено ч.1 ст.7-1 цього ж Закону, «моніторинг закупівлі» здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 статті 22 цього Закону.

Пунктами 1, 4 «Положення про Південний офіс Держаудитслужби» (затв. Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23) встановлено, що Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Офіс відповідно до покладених на нього завдань: 2) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: моніторингу закупівель.

Відповідно до приписів ч.2 ст.7-1 Закону №922-УІІІ, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Так, як встановлено з матеріалів справи судами обох інстанцій, 12.03.2019 року Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №79 про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, що додається, у якому під №2 вказано спірну закупівлю UA-2018-12-27-000683-b та зазначено підставу для здійснення моніторингу повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

По справі встановлено, що в подальшому, т.б. 26.03.2019 року Південним офісом Держаудитслужби, за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2018-12-27-000683-b було складено Висновок №144, в якому встановлено, що замовником (ДП «МТП Южний»), в порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 та ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» неправомірно вимагалося від переможця документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених п.8 ч.1 ст.17 Закону, що міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, а саме: довідка складена учасником в довільній формі про те, що учасник торгів не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Також, у вказаному висновку Південним офісом Держаудитслужби було зобов`язано змовника (т.б. позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення цього висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, як вбачається з матеріалів справи, у додатку 1.1 до спірної тендерної документації ДП «МТП Южний» «Перелік документів, які вимагаються від переможця закупівлі на виконання вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та інші вимоги замовника» у пункті 18 дійсно зазначено «довідка, складена учасником в довільній формі про те, що учасник визнаний/не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита/не відкрита ліквідаційна процедура».

Як вставлено матеріалами справи та вже зазначалося вище, переможцем даного тендеру (торгів) №UA-2018-12-27-000683-b було визначено - ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ», яке, в свою чергу, цілком добровільно виконало зазначений вище п.18 додатку 1.1 до спірної тендерної документації та надало до тендерного комітету довідку №05 від 11.02.2019р. довільної форми про те, що підприємство (постачальник) не знаходиться у стані припинення, не визнано банкрутом у встановленому законом порядку та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

Також судовою колегією встановлено, що 28.03.2019 року позивачем було складено та оприлюднено протокол щодо надання заперечень на вказаний вище Висновок Південного офісу Держаудитслужби, прийнятий 26.03.2019 року за результатами проведеного моніторингу (UA-М-2019-03-12-000035) закупівлі 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (UA-2018-12-27-000683-b).

Відповідно до вимог ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Так, як вбачається зі змісту положень п.2 ч.2 ст.22 цього ж Закону, тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як передбачено п.8 ч.1 статті 17 даного Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

Згідно з ч.3 ст.17 Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених п.п.2,3,5,6,8 частини 1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2,3,5,6,8 частини 1 цієї статті.

Але, при цьому, одночасно слід зазначити, що частина 1 статті 1 Закону дає визначення наступним термінам:

9) «замовники» - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 % або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

15) «переможець процедури закупівлі» - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

35) «учасник процедури закупівлі» - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, уважно проаналізувавши положення ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», на які посилається відповідач у спірному висновку, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, приходить до висновку про певну двоякість можливого трактування даної норми: так, з однієї сторони, перше та друге речення абзацу 1 та абзац 2 фактично визначають обов`язок надати «замовнику» інформацію на підтвердження того, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура (у довільній формі для учасника закупівлі та у визначеній замовником формі для переможця закупівлі).

У той же час, третє речення абзацу 1 ч.3 ст.17 та друге речення п.2 ч.2 ст.22 Закону фактично визначають відсутність у «замовника» права вимагати документальне підтвердження інформації, що міститься у відритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Разом з тим, в даному випадку слід звернути увагу на те, що абз.2 ч.3 ст.17 Закону чітко визначає, які саме документи повинен надати «замовнику» «переможець» торгів.

Таким чином, стосовно посилань відповідача на додаток №1.1 до тендерної документації, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що вказаний у цьому додатку перелік документів фактично вимагався лише у «переможця» закупівлі та жодним чином не стосувався інших учасників закупівлі, що, в свою чергу, відповідає вимогам абз.2 ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, дійсно, доступ до Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство є відкритим і безкоштовним, що підтверджується листом Міністерства юстиції України №5068/1261-26-18/8.4.4 від 12.02.2018 року.

Отже, враховуючи вищевикладені обставини та наявну у ч.3 ст.17 та у п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» колізію між правом «замовника» вимагати інформацію, визначену п.8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та обов`язком «переможця» торгів її надати замовнику, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції приходить до висновку про необхідність трактування усіх сумнівів на користь позивача, а відтак, в даному випадку, вимога позивача щодо надання переможцем торгів довідки про те, що останній не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура, не може вважатись грубим порушенням ним норм Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, судова колегія, при прийнятті остаточного рішення по дані справі, також одночасно вважає за необхідне прийняти до уваги ще й той факт, що ні «переможець» проведеного тендеру - ТОВ «ЄВРОСТАНДАРТ» (з яким ще до ухвалення спірного висновку був укладений договір постачання від 28.02.2019р.), ні будь-який інший учасник процедури цієї закупівлі, жодних скарг на нібито невідповідність п.18 тендерної документації ДП «МТП «Южний» вимогам ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» ні до відповідача, ні до інших контролюючих органів, не подавав, а «переможець» цих торгів, в свою чергу, як вже зазначалося вище, фактично не скористався своїм правом (яке до речі закріплено у законі та продубльовано у примітці додатку 1 тендерної документації) не надавати документальне підтвердження інформації, що міститься у відритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним та добровільно виконав вказану вимогу позивача, самостійно надавши до тендерного комітету спірну довідку від 11.02.2019р., яка повністю відповідала дійсності та інформації, що міститься у відритих єдиних державних реєстрах.

До того ж, при цьому, слід зазначити й про те, що рішення тендерного комітету ДП «МТП «Южний» за результатами проведеного 11.02.2019р. тендеру (закупівлі) до цього часу ні ким з учасників торгів у будь-який спосіб не оскаржено, т.б. цей тендер не визнано незаконним і жодних негативних наслідків за результатами його проведення не наступило.

Таким чином, приймаючи до уваги вищезазначені обставини, суд апеляційної інстанції, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає що суд 1-ї інстанції, в даному випадку, дійшов цілком обґрунтованого висновку про протиправність оскаржуваного Висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 26.03.2019 року №144, який, в свою чергу, не відповідає вимогам п.п.3,7,8 ч.2 ст.2 КАС України, в зв`язку із чим, адміністративний позов дійсно підлягає задоволенню, а права позивач - захисту.

Решта доводів та заперечень відповідача даних висновків суду не спростовують.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 12.09.2019р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: Д.В. Запорожан

Т.М. Танасогло