Справа № 160/74/19
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2019-08-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

08 серпня 2019 року м. Дніпросправа № 160/74/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Сафронової С.В.,
суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,
за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністерства оборони України та військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року

у адміністративній справі № 160/74/19 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 та військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 , визнано протиправними та скасовано: рішення командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про відмову в укладанні нового контракту зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 , викладене в резолюції від 02 жовтня 2018 року на рапорті старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 , який був 02 жовтня 2018 року зареєстрований у діловодстві військової частини НОМЕР_1 за вхідним № 2026; наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 14 листопада 2018 року № 66-рс в частині звільнення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби в запас за підпунктом а пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (в зв`язку із закінченням строку контракту); і наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 листопада 2018 року № 254 в частині виключення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 зі списків частини та всіх видів забезпечення; та поновлено старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 на військовій службі на посаді лінійного наглядача лінійно-кабельного відділення зв`язку лінійно-кабельного взводу центру обробки інформації польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 з 26 листопада 2018 року.

Вказаним рішенням суду першої інстанції військова частина НОМЕР_1 також зобов`язана розрахувати та виплатити старшині військової служби за контрактом ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26 листопада 2018 року по дату фактичного поновлення на посаді, а Міністерство оборони України зобов`язане розглянути питання щодо укладання зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби за формою, встановленою додатком № 1 до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, строком на 5 (п`ять) років.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачами по справі з підстав недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та неправильного застосування до спірних правовідносин норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення по справі по суті виниклого спору, у зв`язку з чим просять скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні вимог позивачки у повному обсязі.

Військова частина НОМЕР_1 МОУ в апеляційній скарзі посилаючись на положення: ч.1 ст.19, п.1 ч.1 ст.22, ч.2 ст.24, пп.«а» п.2 ч.5 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу; п.3 п.16, абз.4 п.27, п.29 Розділу II "Військова служба за контрактом Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008; п.11.2 розділу XI Інструкції про організацію виконанім Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №17р, акцентує увагу апеляційної інстанції на неврахуванні судом першої інстанції того факту, що за умовами контракту, укладеного 13.06.2014 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , було зрозуміло визначено перебування позивачки на військовій службі до досягнення нею граничного віку перебування на військовій службі до 15.11.2018 р., тобто - 45 років, проти чого сама позивачка не заперечувала і рапорт про бажання продовжити військову службу понад граничний вік у визначений законодавцем строк не подавала. За вказаних обставин, у зв`язку з набуттям позивачкою граничного віку перебування на військовій службі станом на 15.11.2018 р. і відсутністю правових підстав для попередження командуванням військової частини позивачку не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту, про намір не укладати з нею нового контракту про проходження військової служби та для прийняття командиром військової частини НОМЕР_1 рішення про залишення позивачки-військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, апелянт вважає правомірними дії командира військової частини НОМЕР_1 при звільненні позивачки наказом (по особовому складу) від 14 листопада 2018 року №66-рс з військової служби в запас за підпунктом а пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із закінченням строку контракту), а також при прийнятті на виконання вказаного наказу стосовно позивачки, іншого наказу (по стройовій частині) №254 від 26.11.2018 р. про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

На спростування висновків суду першої інстанції про відсутність у командування військової частини можливості відмовити позивачці в укладенні нового контракту про проходження військової служби у зв`язку з невиконанням командуванням військової частини обов`язку не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту попередити позивачку про намір не укладати з нею нового контракту, апелянт військова частина НОМЕР_1 МОУ вказує на відсутність правових підстав поширення на спірний випадок положень п.2.13 розділу II Інструкції, у зв`язку з тим, що позивачка набула граничного віку перебування на військовій службі і укладання нового контракту та подальше проходження нею військової служби понад граничний вік перебування на військовій службі можливе було б тільки за умови прийняття командиром військової частини НОМЕР_1 рішення про залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, але цьому мав би передувати завчасно поданий позивачкою рапорт з висловлюванням прохання продовжити військову службу понад граничний вік.

Окремо апелянт вказує на те, що суд задовольняючи вимоги позивачки у цій справі вийшов за межі завдань адміністративного судочинства, оскільки командування частини не мало іншого варіанту поведінки як прийняти відповідне рішення за Законом, а суд першої інстанції своїм рішенням зобов`язав відповідачів діяти не у спосіб передбачений Законом.

В апеляційній скарзі Міністерства оборони України наводяться ті ж самі обгрунтування незаконності рішення суду першої інстанції що й в апеляційній скарзі військової частини НОМЕР_1 МОУ та вказується ті ж самі (що і військовою частиною) положення Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконанім Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, але додатково акцентується увага на тому, що військовослужбовці, які прийняли рішення продовжувати військову службу понад граничний вік, подають рапорт за підпорядкованістю з висловлюванням прохання продовжити військову службу понад граничний вік, а новий контракт про проходження військової служби військовослужбовцями, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, укладається після прийняття рішення посадовими особами про залишення їх на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі.

Міністерство оборони України також вказує в апеляційній скарзі на безпідставне не врахування судом відсутності у командира військової частини НОМЕР_1 правових підстав укладати нові контракти про проходження військової служби з військовослужбовцями, які досягли граничного віку перебування на військовій службі без прийняття рішення про залишення їх на військовій службі понад граничний вік, а також на не дослідження судом причин не подання позивачкою своєчасно рапорту командуванню частини з висловлюванням прохання продовжити військову службу понад граничний вік, хоча вказане має істотне значення для вирішення справи, оскільки посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби, виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, а після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

У відзиві на апеляційній скарги відповідачів, представником позивачки вказується на безпідставність доводів апелянтів, оскільки з 2014 року у зв`язку із настанням в Україні особливого періоду граничний вік перебування на військовій службі для сержантського і старшинського складу, до якого належала позивачка, збільшений до 60 років, що визначено п.5 ч.1 ст.22 (Спеціальна норма на особливий період) Закону 2232-ХІІ, до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, який за ст. 28 Закону 2232-ХІІ для сержантського і старшинського складу складає 60 років, і відповідно, на думку представника апелянта, п.1-4 ч.1 ст.22 цього Закону у зв`язку із настанням в Україні особливого періоду - не застосовуються.

Наполягаючи на залишенні без змін апеляційних скарг відповідачів по справі, представник позивачки вказує, що позивачка реалізувала своє право на працю (ст. 43 Конституції України) та бажання продовжити проходження військової служби (ст.19 Закону 2232-ХІІ) шляхом подання 02 жовтня 2018 року рапорту про укладання нового контракту, а тому відмова командира військової частини НОМЕР_1 в укладанні нового контракту з позивачкою із зазначених підстав є протиправною, враховуючи, що на час дії особливого періоду позивачка не досягла граничного віку перебування на військовій службі - 60 років, а командування військової частини НОМЕР_1 не виконало обов`язку не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту: попередити позивачку про намір не укладати новий контракт про проходження військової служби; провести періодичне оцінювання позивачки; скласти службову характеристику щодо позивачки за встановленою формою, довести зміст такої характеристики позивачці під підпис, що виходячи з положень ч.5 п.2.13 п.п.7.1., ч.2 п.7.7, ч.3 п.7.10, п.7.26, п.7.28 Інструкції № 170 свідчить про звільнення позивачки без дотримання визначених законодавством вимог.

За наведених обставин та того, що за доводами апеляційних скарг єдиною підставою для звільнення позивачки з військової служби було досягнення нею 45 років, що, за думкою апелянтів, було граничним віком перебування позивачки на військовій службі, і на строк подання позивачкою рапорту про укладання нового контракту як підставу не укладання з нею цього нового контракту та звільнення з військової служби в апеляційних скарг не зазначено, представник позивачка вважає, що позивачка має бути поновлена на військовій службі з дня її закінчення та виключення її зі списків частини наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 254 від 26 листопада 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 , що відповідає положенням ст.24 Закону 2232-ХІІ, тому на думку представника позивачки рішення суду першої інстанції скасуванню не підлягає.

Заслухавши пояснення представників сторін по справі, обговоривши доводи апеляційних скарг відповідачів та відзиву представника позивачки, дослідивши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин у справі з приводи яких виник спір, та правильність застосування до них норм матеріального і процесуального права, судова колегія дійшла висновку про необхідність задоволення вимог апеляційних скарг Міністерства оборони України та військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, і про скасування рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року, виходячи з нижченаведеного.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що предметом дослідження і розгляду у цій справі є питання правомірності рішення командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про відмову в укладанні нового контракту зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 , що було викладено в резолюції від 02 жовтня 2018 року на рапорті старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 , зареєстрованого у діловодстві військової частини НОМЕР_1 за вхідним № 2026 - 02 жовтня 2018 року; а також правомірність винесених командиром військової частини НОМЕР_1 наказів: № 66-рс (по особовому складу) від 14.11.2018 року, яким позивачку, що проходила військову службу до досягнення граничного віку перебування на військовій службі з 01.08.2014 року до 15.11.2018 року за контрактом, укладеним 13.06.2014 року між Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 і ОСОБА_1 - було звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в зв`язку із закінченням строку контракту); та № 254 (по стройовій частині) від 26.11.2018 року в частині виключення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 зі списків частини та всіх видів забезпечення; та поновлено старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 на військовій службі на посаді лінійного наглядача лінійно-кабельного відділення зв`язку лінійно-кабельного взводу центру обробки інформації польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 з 26 листопада 2018 року.

Під час розгляду по суті даної справи за позовом ОСОБА_1 , суд першої інстанції також правильно встановив фактичні обставини, які передували винесенню командиром військової частини НОМЕР_1 оскаржуваних позивачкою рішення у формі резолюції від 02.10.2018 р. на рапорті та наказів № 66-рс (по особовому складу) від 14.11.2018 року і № 254 (по стройовій частині) від 26.11.2018 року.

Оскілки під час апеляційного перегляду судового рішення по цій справі у сторін не виникало заперечень з приводу правильності визначення судом першої інстанції предмету спору та фактичних обставин, які передували виникненню спірних правовідносин, в тому числі і стосовно: наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.11.2018 року №245, яким відповідно до пункту 331 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України позивачці було продовжено термін дії контракту на період стаціонарного лікування з 15.11.2018 року; та наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.11.2018 №251, яким позивачку звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою строком на 5 (п`ять) діб з 21 по 25 листопада (витяг з наказу) та продовжено термін дії контракту на період амбулаторного лікування до 25.11.2018 р., судовою колегією у відповідності до вимог ст.308 КАСУ здійснено апеляційний перегляд рішення у цій справі за наявними та додатково поданими доказами, які стосуються неправильного застосування норм матеріального права та не врахування судом першої інстанції обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення спору.

Так, задовольняючи вимоги позивачки у цій справі стосовно протиправності та скасування наказів командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 14 листопада 2018 року № 66-рс і від 26 листопада 2018 року № 254, суд першої інстанції виходив з того, що контракт між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини НОМЕР_1 було укладено 13.06.2014 року, тобто в момент дії особливого періоду, який продовжується до цього часу, тому на думку суду першої інстанції, вказаний Контракт містить суперечливі положення щодо моменту припинення його дії. А саме, обумовленість в п.3 цього Контракту про те, що «Цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством за погодженням сторін до граничного віку перебування на військовій службі на період з 01.08.2014 року до 15.11.2018 року» - не співпадає з датою досягнення позивачкою граничного строку перебування на військовій службі, тобто 60 років.

При цьому, спираючись на положення п.1 п.5 ч.1 ст.22, ст.23, ст.28 Закону № 2232-ХІІ, за змістом яких граничний строк перебування на службі під час дії особливого періоду продовжується з 45 до 60 років і встановлюється під час дії особливого періоду можливість продовження строків контрактів, суд першої інстанції визнав за необхідне стосовно виявленої розбіжності у строках, на який укладено контракт, надати перевагу строку, який є на користь ОСОБА_1 , оскільки досягнення нею 45 років стало єдиною підставою для звільнення її зі служби, і при цьому ще не закінчився граничний строк контракту, на який його можна було укласти - 5 років.

Під час обговорення питання виникнення і періоду дії особливого періоду, під час якого граничний строк перебування на військовій службі законодавчо продовжено з 45 до 60 років та встановлено можливість продовження строків контрактів, а також процитувавши законодавче визначення «мобілізації», «особливого періоду», «демобілізації», з урахуванням оголошеної Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 часткової мобілізації, з якою відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року№3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду, суд першої інстанції визнав, що сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію, і закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану особливого періоду.

За вказаних вище обставин у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у командира військової частини НОМЕР_1 правових підстав для відмови позивачці в укладанні нового контракту в період дії особливого періоду в Україні, а також про протиправність наказів № 66-рс від 14.11.2018 року та №254 від 26.11.2018 року, що в свою чергу свідчить про наявність підстав для поновлення позивачки на посаді.

Протиправність рішення командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про відмову в укладанні нового контракту зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 , викладеної в резолюції від 02 жовтня 2018 року на рапорті старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 , зареєстрованого 02 жовтня 2018 р. у діловодстві військової частини НОМЕР_1 за вхідним № 2026, за висновками суду першої інстанції полягає не тільки у неправильності застосування відповідачем правил визначення граничного віку перебування на військовій службі в особливий період, а і у недотриманні прописаної Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення 1153/2008) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170 (далі - Інструкція №170) процедури припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем та його звільнення.

Зокрема, суд першої інстанції акцентує увагу на грубе порушення відповідачем п.п.233-243 Положення № 1153/2008 і п.2.13 п.7.1 абз.1 п.7.6 та абз.2 п.7.7 Інструкції №170 внаслідок: не проведення з позивачкою бесіди з питань її звільнення, за визначеною Міністерством оборони України формою; не попередження позивачки про намір не укладати новий контракт про проходження військової служби не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту; не проведення її атестування, тобто, періодичного оцінювання перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення; і не складення службової характеристики за результатами періодичного оцінювання позивачки.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції у повному обсязі, оскільки ці висновки ґрунтуються на не належній оцінці судом фактичних обставин, які стосуються проходження ОСОБА_1 військової служби в період з 08.08.2003 року до 15.11.2018 року і суперечать нормам матеріального права, якими регулюються спірні правовідносини та на які формально посилався суд частково задовольняючи вимоги позивачки у цій справі, що у сукупності підтверджує помилковість визначення судом першої інстанції правових підстав для продовження проходження позивачкою військової служби після закінчення обумовленого Контрактом строку військової служби.

Зокрема, судом першої інстанції не було взято до уваги, що на військову службу ОСОБА_1 (1973 року народження) добровільно вступила у мирний час (серпень 2003) та згідно її послужного списку за період з 08.08.2003 року до 15.11.2018 року отримала військово-спеціальну освіту (2007 р та 2008 р.), мала неодноразове підвищення військового звання з «рядового» до «старшини», і за 15 років військової служби декілька разів укладала контракти на проходження військової служби у Збройних Силах України. Так, 31.08.2009 р. позивачкою укладався Контракт на 5 років, тобто, строком дії до 31.08.2014 р., а останній Контракт позивачкою укладався 13.06.2014 р. до дня досягнення граничного віку перебування на військовій службі (45 років), тобто, строком дії з 01.08.2014 р до 15.11.2018 р.

Тобто, Контракт між Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 був укладений 13.06.2014 року не у зв`язку оголошенням проведення часткової мобілізації на підставі Указу Президента України, а саме до досягнення граничного віку перебування на військовій службі 45 років. Відповідно, за умовами укладеного з позивачкою вдруге 13.06.2014 р. строкового Контракту, було визначально обумовлено граничний термін військової служби позивачки по цій справі - до 15.11.2018 року, тобто, не до закінчення особливого періоду, або до оголошення рішення про демобілізацію, а до досягнення позивачкою 45 років, що на дату укладення контракту (13.06.2014) та початку його дії (01.08.2014) відповідає чинному на той час законодавству, яким регулюються спірні правовідносини.
Відповідно п.1 ч.1 до ст.22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ), принаймні і в редакції чинній на час звільнення позивачки зі служби та на даний час, граничний вік перебування на військовій службі для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом - встановлено до 45 років. На зазначене положення Закону посилався також суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні у цій справі, вказуючи на те, що позивачці 15.11.2018 року виповнилось 45 років.

Разом з тим, спираючись на положення пункту 5 частини 1 статті 22 Закону № 2232-ХІІ, якою передбачено граничний вік перебування на військовій службі для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду: до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, який згідно статті 28 цього Закону становить 60 років - суд першої інстанції дійшов висновку, що Закон продовжує граничний строк перебування на службі під час дії особливого періоду з 45 до 60 років.

Наведені у попередньому абзаці висновки суду першої інстанції - є помилковими, оскільки описані у п.5 ч.1 ст.22 Закону № 2232-ХІІ випадки стосуються безпосередньо певної категорії осіб: військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду - до яких позивачка у цій справі не відноситься, що підтверджується змістом п.2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким чітко визначено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України в добровільному порядку або за призовом.

А саме, згідно вказаної норми Положення, у добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; і військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, а за призовом громадяни проходять: строкову військову службу; та військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Отже, виходячи з того, що ОСОБА_1 проходила військову службу у добровільному порядку, а не за призивом, на неї не розповсюджуються положення п.5 ч.1 ст.22 Закону № 2232-ХІІ стосовно визначення граничного віку перебування на військовій службі як то передбачено ста.28 цього Закону, тобто, до 60 років. Відповідно, граничний вік перебування на військовій службі за контрактом для старшини військової служби ОСОБА_1 , яким було визначально обумовлено граничний термін військової служби позивачки по цій справі не до закінчення особливого періоду чи до оголошення рішення про демобілізацію, а до досягнення позивачкою 45 років - встановлено саме до 45 років. До того ж, позивачка по цій справі під час укладення 13.06.2014 р. строкового контракту не заперечувала ні проти умов контракту ні проти строку його дії з 01.08.2014 до 15.11.2018 року, не оскаржувала окремо в період дії цього контракту термін його дії до досягнення нею 45 років, також як і не зверталася у визначеному Інструкцією про організацію виконанім Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах Україну, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №17р порядку з рапортом про продовження військової служби понад граничний вік, тобто, після 15.11.2018 року

Недоречними та помилковими судова колегія також вважає посилання суду першої інстанції на положення ч.2 ст.23 Закону № 2232-ХІІ та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII, оскільки описаними судом нормами в частині завдань особливого періоду, мобілізація і т.д., не породжує права позивачки та обов`язку відповідачів на укладання зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 нового контракту про проходження військової служби строком на 5 (п`ять) років за формою, встановленою додатком № 1 до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Підсумовуючи вищенаведене, судова колегія визнає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що укладений 13.06.2014 року між Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 . Контракт містить суперечливі положення щодо моменту припинення його дії внаслідок того, що на думку суду першої інстанції, в ньому міститься положення про дію контракту до досягнення ОСОБА_1 граничного строку перебування на військовій службі, тобто до досягнення нею 60 років та дати 15.11.2018 року, яка не співпадає з датою досягнення позивачем граничного строку перебування на військовій службі.

Відповідно, і висновки суду першої інстанції про наявність у згаданому вище Контракті розбіжностей по строкам його укладення та про відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з досягненням 45 років є такими, що не відповідають фактичних обставинам та чинному законодавству, яким регулюються спірні правовідносини, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з підстав його незаконності та необґрунтованості.

Заявлені у цій справі позивачкою вимоги не підлягають задоволенню, оскільки Контракт перш за все є двостороннім актом, який підписується обома сторонами контракту, а підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Відповідно, в разі закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби, для укладення з військовослужбовцями, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, нового контракту про проходження військової служби може відбуватися тільки після прийняття рішення про залишення їх на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі посадовими особами, яким надано таке право, що чітко прописано у п.29 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008

У даному спірному випадку у відповідачів по справі не було правових підстав для укладення з позивачкою по цій справі нового контракту про проходження військової служби військовослужбовцями, а прийняті командиром військової частини НОМЕР_1 оскаржувані позивачкою у цій справі накази повністю відповідають вимогам ст.26 Закону № 2232-ХІІ та п.34 і п.35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, відповідно, підстави для скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 14 листопада 2018 року № 66-рс в частині звільнення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 з військової служби в запас за підпунктом а пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (в зв`язку із закінченням строку контракту) і наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26 листопада 2018 року № 254 в частині виключення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 зі списків частини та всіх видів забезпечення, також як і для поновлення старшини військової служби за контрактом ОСОБА_1 на військовій службі на посаді лінійного наглядача лінійно-кабельного відділення зв`язку лінійно-кабельного взводу центру обробки інформації польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 з 26 листопада 2018 року відсутні.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Міністерства оборони України та військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2019 року скасувати .

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 та військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України відмовити у повному обсязі.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов