Справа № 824/602/19-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2019-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/602/19-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Анісімова О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кривохижої Н.В.,

представника позивача - Волоса С.І.,

представника відповідача - Сплавника І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач або ОСОБА_1 ) звернувся з позовною заявою до Військової часини НОМЕР_1 (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 03.05.2019 року № 275, а також стягнення на його користь грошового забезпечення згідно вимог пункту 2 розділу XXIX Порядку № 260 за період відсторонення з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року.

1.2. Ухвалою суду від 03.06.2019 року позовну заява залишена без руху.

1.3. Ухвалою суду від 07.06.2019 року по справі відкрите загального позовного провадження.

1.4. 05.08.2019 року по справі закрите підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті .

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. Оскаржуваним наказом №275 від 03.05.2019 року «Про результати проведення службового розслідування» наказано підготувати клопотання (подання) до військової частини НОМЕР_2 для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та за відсутність на службі без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року на підставі пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року, №260 позбавити його грошової премії в повному обсязі за лютий, березень, квітень 2019 року.

Позивач вважає оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відсутність його у військовій частині в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року обумовлена кримінальним розслідуванням відносно нього та обранням відповідного запобіжного заходу. Окрім цього, наказ прийнятий з процедурними порушеннями, зокрема він підписаний командиром частини, який, на момент підписання, перебував у відрядженні на сході України.

ІІІ АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

3.1. У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, суду пояснив, що позивач проходить службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 м. Чернівці на посаді командира 1 десантно-штурмового взводу 1 десантно-штурмової роти.

3.2. Ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року до нього застосовано запобіжних захід у вигляді тримання під вартою, який 27.02.2019 року замінено на альтернативний запобіжний захід застава.

3.3. Після виходу з під варти під заставу ОСОБА_1 відбув до свого місця проживання у м. Сторожинець де перебував до 18.04.2019 року, після чого прибув для проходження військової служби у військову частину НОМЕР_1 м. Чернівці.

3.4. Відсутність його по місцю проходження військової служби була обумовлена роз`ясненням слідчого, який заборонив ОСОБА_1 перебувати на території та поруч із військовою частиною НОМЕР_1 м. Чернівці, на період розслідування кримінальної справи. При цьому будь-яких вказівок від командування військової частини НОМЕР_1 він не отримував.

3.5. Разом з цим, по факту його відсутності на військовій службі в період з 23.02.2019 року по 18.04.2019 року, проведено службове розслідування, на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ.

3.6. Вважає такий наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки його відсутність у військовій частині НОМЕР_1 пов`язана з розслідуванням відносно нього кримінальної справи та відповідно обранням щодо нього запобіжного заходу. Крім цього, вважає, що протиправність оскаржуваного наказу слідує також з того, що командуванням військовій частині НОМЕР_1 ведеться не належний облік військовослужбовців (зокрема його не оголошували в розшук та не встановлювали чи вийшов він з під варти) та наказ, а разом з ним і акт службового розслідування, підписав командир військової частини ОСОБА_2 , перебуваючи у відрядженні на сході країни, що є технічно не можливим.

3.7. Окрім цього, наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2019 року, №42, на виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року, ОСОБА_1 відсторонено від посади з 23.02.2019 року по 21.04.2019 року та відповідно до пункту 15 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року, №260, призупинено виплату грошового забезпечення з 23.02.2019 року.

3.8. Однак, відсторонення його від посади відповідно до пункту 2 розділу XXIX Порядку № 260 не позбавляє ОСОБА_1 у повному обсязі грошового забезпечення, оскільки відстороненим від посад військовослужбовцям, грошове забезпечення виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з дня, наступного після відсторонення від посади.

Позиція відповідача

3.9. Представник відповідача щодо задоволення позову заперечив, вважає оскаржуваний наказ законним, оскільки ОСОБА_1 в період часу з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року був відсутній по місцю проходження служби без поважних причин.

Наказ дійсно підписаний командиром військової частини ОСОБА_2 , який перебував у відрядженні на сході країни

3.10. Щодо виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення то суду пояснив, що за період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року грошове забезпечення не виплачувалось.

IV. ЗАЯВИ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Судом прийнято рішення про виклик для допиту як свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_2 .

4.2. Окрім цього, судом витребувано з військової частини НОМЕР_1 інформацію щодо грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 23.02.2019 року по 05.05.2019 року, а також докази перебування ОСОБА_2 у період підписання оскаржуваного наказу у відрядженні на сході України.

V. ПОКАЗАННЯ СВІДКІВ

5.1. Допитаний в якості свідка ОСОБА_3 суду пояснив, що працює на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах ГУ Національної поліції в Чернівецькій області та у нього у провадженні перебували матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000129 від 06.12.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 та частини 1 статті 263 Кримінального кодексу України.

В рамках розслідування кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23.02.2019 року, ОСОБА_1 було взято під варту та визначено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. ОСОБА_1 внесено заставу та 27.02.2019 року він вийшов з під варти, при цьому йому роз`яснено наступні обов`язки, які на нього накладені судом: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися із свідком ОСОБА_7 .

Будь-яких інших обов`язків, в тому числі щодо заборони відвідувати військову частину НОМЕР_1 , на ОСОБА_1 не покладалось. Особисто ним процесуальних рішень такого характеру не приймалось, а також не роз`яснювалось.

Під час затримання ОСОБА_1 у нього було вилучено мобільний телефон. Про його затримання було повідомленні близькі родичі, а про взяття під варту та відсторонення від посади військовим прокурором, який здійснював процесуальне керівництво, повідомлено командування військової частини НОМЕР_1 .

Чи повідомлялось командуванню військової частини НОМЕР_1 про те, що ОСОБА_1 вийшов з під варти йому не відомо. Він інколи контактував з командуванням військової частини НОМЕР_1 , однак це не було безпосередньо пов`язано з ОСОБА_1 .

5.2. Допитаний в якості свідка ОСОБА_4 суду пояснив, що проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді заступника командира військової частини. Окрім цього, будучи тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини ним призначено службове розслідування по факту відсутності на службі ОСОБА_1 .

Про факт взяття під варту та відсторонення від проходження військової служби ОСОБА_1 йому було відомо, однак про те, що останній вийшов з під варти і до нього застосований альтернативний запобіжний захід застава, йому стало відомо лише у квітні 2019 року після чого призначено службове розслідування.

Командування військової частини НОМЕР_1 вважало, що ОСОБА_1 перебуває під вартою, а тому не оголошувало його в розшук. За цей період він з ОСОБА_1 не спілкувався. Після того як йому стало відомо, що після виходу з під варти ОСОБА_1 перебував по місцю своєї реєстрації, він подзвонив на мобільний телефон дружині ОСОБА_1 внаслідок чого останній прибув у військову частину.

Акт службового розслідування та оскаржуваний наказ підписував командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , перебуваючи у відрядженні на сході України. Документи передавались йому нарочно військовослужбовцями, оскільки проводилась ротація.

5.3. Допитана в якості свідка ОСОБА_5 суду пояснила, що є матір`ю ОСОБА_1 і після виходу його під заставу слідчий ОСОБА_3 та оперативний працівник роз`яснили їй, що ОСОБА_1 заборонено відвідувати або наближатись до військової частини НОМЕР_1 . Будь-яких документів, які встановлювали б такі заборони для ознайомлення надано не було. Вона особисто контролювала те, щоб ОСОБА_1 не відвідував військову частину.

Окрім цього, про вихід ОСОБА_1 з під варти знали військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 та військовий комісар, оскільки проживали вони разом в одному будинку м. Сторожинець.

Також, вважає, що саме на командуванню військової частини НОМЕР_1 лежить провина щодо не прибуття ОСОБА_1 на службу, оскільки ним не забезпечено належний контроль за військовослужбовцями.

5.4. Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 суду пояснив, що є адвокатом та здійснював представництво інтересів ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження. Зокрема він був присутній під час взяття під варту ОСОБА_1 .

Йому та ОСОБА_5 слідчим Кормишем Е.Х. та оперативним працівником Служби безпеки, усно роз`яснювалось про не бажаність перебування ОСОБА_1 на території військової частини НОМЕР_1 . Чи повідомлялось командування військової частини НОМЕР_1 про те, що ОСОБА_1 вийшов з під варти йому не відомо, хоча припускає, що можливо.

5.5. Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 , суду пояснив, що є командиром військової частини НОМЕР_1 і в період проведення службового розслідування по факту відсутності на службі ОСОБА_1 та відповідно прийняття за його наслідками рішення, він перебував у відрядженні на Сході України. Тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 на період його відсутності ОСОБА_4 .

Про ситуацію з ОСОБА_1 йому доповідали. Під час проходження військової служби ОСОБА_1 зарекомендував себе виключно з позитивної сторони.

Ним особисто затверджувався акт службового розслідування та підписувався оскаржуваний наказ (підписи на них подібні до його). При цьому він перебував у відрядженні. Доставка зазначених документів здійснювалась нарочно військовослужбовцями.

На запитання суду чому саме він підписував зазначені документи, а не ОСОБА_4 , ОСОБА_2 відповів, що у них така традиція, оскільки саме він є відповідальною особою за військову частину НОМЕР_1 . Щодо деталей доставки документів та їх змісту він пояснити нічого не може, оскільки не пам`ятає в силу великого обсягу роботи.

VІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

6.1. Відповідно до наказу Міністерства оборони України №744 від 12.08.2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду командира взводу військової частини польова пошта НОМЕР_3 (а.с.14) та проходить службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 м. Чернівці на посаді командира 1 десантно-штурмового взводу 1 десантно-штурмової роти.

6.2. Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.02.2019 року, №27 позивач вибув у Чернівецьку область, Сторожинецький район, м. Сторожинець на 15 діб ( плюс дві доби на дорогу) щорічної основної відпустки за 2019 рік з 06 по 22 лютого 2019 року (а.с.28, зворотний бік).

6.3. Ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року у справа №727/2135/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року) до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання від вартою в Державній установі «Чернівецький слідчий ізолятор» терміном до 21.04.2019 року та визначено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Окрім цього, у разі внесення застави покладено на ОСОБА_1 наступні обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися із свідком ОСОБА_7 (а.с.31-32).

6.4. Також, ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року у справа №727/2136/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року) ОСОБА_1 відсторонено від посади командира 1 десантно-штурмового зводу 1 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 строком до 21.04.2019 року (а.с.29-30).

6.5. Листом заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону від 25.02.2019 року, №30.38-490вих-19 ухвалу Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року у справі №727/2136/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року) про відсторонення ОСОБА_1 направлено для організації виконання командиру військової частини НОМЕР_1 (а.с.18).

6.6. Наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2019 року, №42 ОСОБА_1 відсторонено від посади з 23.02.2019 року по 21.04.2019 року та відповідно до пункту 15 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року, №260, призупинено виплату грошового забезпечення з 23.02.2019 року (а.с.19, зворотний бік).

6.7. 27.02.2019 року, у зв`язку із внесенням, відповідно до довідки Територіального управління Державної судової адміністрації України в Чернівецькій області від 25.02.2019 року, №01.01.-332, застави у розмірі 48025,00 грн. позивачу замінено запобіжний захід тримання від вартою та запобіжний захід у вигляді застави, при цьому на нього покладено обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися із свідком ОСОБА_7 , про що відібрана відповідна розписка (а.с.20).

6.8. 18.04.2019 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 від військового прокурора Чернівецького гарнізону надійшов лист від 18.04.2019 року, №30.38-1045 вих.-19, в якому, в тому числі, йшлося про те, що ОСОБА_1 випущено 23.03.2019 року із державної установи «Чернівецький слідчий ізолятор» у зв`язку із внесенням застави (а.с.30).

На зазначеному листі проставлена резолюція щодо проведення службового розслідування по даному факту.

6.9. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (у адміністративно-господарські діяльності) від 18.04.2019 року, №232 призначено службове розслідування по факту відсутності на військовій службі в період з 23.02.2019 року по 18.04.2019 року ОСОБА_1 .

6.10. Рапортом від 19.04.2019 року на ім`я командира зведеного підрозділу, ОСОБА_1 доповів про прибуття на військову службу (а.с.28) та наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.04.2019 року, №86 він вважався таким, що прибув з 19.04.2019 року (а.с.27).

6.11. 19.04.2019 року, старшим оперативної групи військової частини НОМЕР_4 підполковником ОСОБА_4 сформовано доповідь по факту прибуття на військову службу лейтенанта ОСОБА_1 щодо відсутності останнього на військового службі (а.с.21).

6.12. Ухвалами Шевченківського районного суду міста Чернівці від 19.04.2019 року у справах №727/4549/19 та №727/4547/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року) продовжено строк дії обов`язків, покладених ухвалою слідчого судді від 23.02.2009 року на ОСОБА_1 , у зв`язку з обранням йому запобіжного заходу у вигляді застави, до 19.05.2019 року та продовжено строк відсторонення його від посади до 19.05.2019 року (а.с.15-18).

6.13. 03.05.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 затверджено акт службового розслідування по факту відсутності на військовій службі в період з 23.02.2019 року по 18.04.2019 року ОСОБА_1 з пропозицією притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності, позбавлення грошової премії в повному обсязі за лютий, березень, квітень 2019 року, клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_2 щодо розгляду ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_2 на предмет подальшого проходження військової служби (а.с.40-44).

6.14. 03.05.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №275 «Про результати проведення службового розслідування», яким наказано підготувати клопотання (подання) до військової частини НОМЕР_2 для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та за відсутність на службі без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року на підставі пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року, №260 позбавити його грошової премії в повному обсязі за лютий, березень квітень 2019 року (а.с. 34-39).

При цьому варто зазначити, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.04.2019 року, №73, ОСОБА_2 з 03.04.2019 року вибув до складу сил та засобів, що здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оброни, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганських областях, тимчасове виконання обов`язків командира покладено на ОСОБА_4 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.06.2019 року, №120, ОСОБА_2 з 08.06.2019 року прибув з складу сил та засобів, що здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оброни, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганських областях, а ОСОБА_4 повернувся до виконання обов`язків заступника командира військової частини.

Отже, в період з 03.04.2019 року по 08.06.2019 року ОСОБА_2 перебував у відрядженні, а тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 .

6.15. Окрім цього, судом встановлено, що відповідно до довідки про доходи від 27.08.2019 року, №721 ОСОБА_1 в період часу з 23.02.2019 року по 05.05.2019 року будь-якого грошового забезпечення не отримував, у зв`язку із дією наказу командира військової частини НОМЕР_1 №42 від 26.02.2019 року щодо призупинення виплати.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

7.1 Предметом цього позову є наказ командира військової частини НОМЕР_1 №275 від 03.05.2019 року «Про результати проведення службового розслідування», який прийнятий за наслідками службового розслідування по факту відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин в умовах особливого періоду в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року, а також бездіяльність відповідача щодо не виплати позивачеві грошового забезпечення згідно вимог пункту 2 розділу XXIX Порядку № 260 за період відсторонення його від посади з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року.

Щодо правомірності наказу

7.2. Позивач вважає, що в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року він був відсутній у військовій частини НОМЕР_1 у зв`язку з наявністю поважних причин, зокрема відсторонення його від посади за ухвалою суду в рамках кримінального провадження та забороною перебувати на території військової частини НОМЕР_1 .

Отже, при розгляді цієї справи, суд має перевірити правомірність перебування ОСОБА_1 в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року поза межами військової частини.

7.3. Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року, № 2232-XII (далі Закон №2232) здійснюється правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначаються загальні засади проходження в Україні військової служби.

7.4. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, а згідно із частиною 4 цієї ж статті Закону №2232 порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

7.5. Указом Президента України від 10.12.2008 року, №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення про проходження військової служби), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Окрім цього, наведене Положення про проходження військової служби застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

7.6. Відповідно до абзаців 4,5 пункту 122 Положення про проходження військової служби відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України".

Військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

7.7. Отже, підсумовуючи викладене слід прийти до висновку, що чинне законодавство дозволяє відсторонити військовослужбовця від військової служби, при цьому такі військовослужбовці зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Виключенням з цього правила є застосування до військовослужбовця запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою.

7.8. Окрім цього, окрему увагу необхідно приділити другому реченню абзацу 5 пункту 122 Положення про проходження військової служби, згідно якого військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

7.9. Так, відповідно до підпунктів 12-1,13 пункту 116 Положення про проходження військової служби зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

- відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а якщо повідомлено про підозру у вчиненні військовослужбовцем злочину у сфері службової діяльності, - до набрання вироком суду законної сили (підпункт 12-1 пункту 116);

- якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання (підпункт 13 пункту 116).

7.10. Аналізуючи викладене, слід прийти до висновку, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, допускається у разі:

- відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження;

- якщо стосовно військовослужбовця застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою;

- якщо військовослужбовцю призначено покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні.

7.11. При цьому суд вважає за необхідним зазначити, що по своїй правовій природі заходи забезпечення кримінального провадження є відмінними від запобіжних заходів (дивись статтю 131 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року, №4651-VI) та співвідносяться як загальне та окреме.

Відсторонення особи від посади та запобіжні заходи є окремим видами заходів забезпечення кримінального провадження.

7.12. Отже, надаючи оцінку приписам другого речення абзацу 5 пункту 122 Положення про проходження військової служби, через призму системного аналізу з положеннями підпунктів 12-1,13 пункту 116 цього ж Положення, слід прийти до висновку, що у разі застосування до військовослужбовця запобіжних заходів, таких як домашній арешт або тримання під вартою або покарання у вигляді арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні, такий військовослужбовець не продовжує проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, оскільки він не може фізично перебувати по місцю проходження військової служби.

Натомість, він зараховується наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

7.13. У цій справі до ОСОБА_1 було застосовано такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, а також в період з 23.02.2019 року по 27.02.2019 року до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який 27.02.2019 року замінений на альтернативний запобіжний захід застава.

7.14. Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що в період з 23.02.2019 року по 27.02.2019 року позивач не міг продовжувати проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, у зв`язку з перебування його під вартою.

Однак, починаючи з 27.02.2019 року (день заміни запобіжного заходу із взяття під варту на заставу) позивач мав продовжувати проходження військової служби, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої він перебував.

7.15. Окрім цього, наказом Міністра оборони України від 10.04.2019 року, №170 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.05.2009 року, №438/16454) затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, якою визначено механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.

7.16. Відповідно до пункту 4.32 цієї Інструкції військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

У разі якщо відповідно до Кримінального процесуального кодексу України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.

7.17. За таких обставин, враховуючи викладене, ОСОБА_1 після заміни йому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на заставу, яка в силу положень статті 176 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012, №4651-VI є більш м`яким запобіжним заходом, мав продовжувати проходження військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.

7.18. За таких обставин в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року ОСОБА_1 перебував поза межами військової частини безпідставно.

7.19. Щодо позиції позивача, згідно якої його відсутність у військовій частині НОМЕР_1 в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року обумовлена вказівками слідчого ОСОБА_3 щодо не відвідування на час здійснення розслідування військової частини, які він надав його матері, суд зазначає наступне.

7.20. Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року, №4651-VI, слідчим, серед іншого, є службова особа органу Національної поліції уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

7.21. Згідно положень статті 40 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року, №4651-VI слідчий у своїй діяльності керується цим Кодексом.

7.22. Частиною 5 статті 194 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року, №4651-VI, визначено, що якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором.

Отже, у разі застосування відносно особи запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, виключно слідчий суддя або суд покладає на таку особу необхідні обов`язки. Слідчий такими повноваженнями не наділений.

7.23. Дослідженням матеріалів справи встановлено (див. пункт 6.3 рішення), що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівці від 23.02.2019 року у справі №727/2135/19 (номер в Єдиному реєстрі досудового розслідування №0000129 від 06.12.2018 року), у зв`язку із застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу застави, на нього покладені наступні обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; не залишати межі Чернівецької області без дозволу слідчого, прокурора чи суду; при наявності здати слідчому паспорт для виїзду/в`їзду за кордон; заборонити спілкуватися із свідком ОСОБА_7 .

Серед наведеного обов`язку не з`являтись у військову частину НОМЕР_1 на період досудового розслідування немає, а отже ОСОБА_1 мав з`явитись, після виходу з під варти, для проходження служби у військову частину.

7.24. Необізнаність позивача з вимогами чинного законодавства України щодо проходження військової служби не може звільняти його від відповідальності за відсутність на службі без поважних причин, оскільки згідно статті 11 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року, №548-XIV, одним із обов`язків для військовослужбовців є постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Окрім цього, відповідно до статті 12 цього ж Закону про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, що ОСОБА_1 не було виконано.

7.25. Також варто зазначити, що згідно позиції позивача, ні слідчий, ні оперативний працівник особисто йому вказівок або роз`яснень щодо заборони відвідувати військову частину НОМЕР_1 не надавали.

Позивач є особою, яка наділена повною право - та дієздатністю, а тому особисто має приймати усвідомленні рішення, незалежно від вказівок та рекомендацій його родичів, зокрема матері.

7.26. Крім цього, позивач використовував правову допомогу під час взяття його під варту та звільнення з під варти, а отже мав можливість отримати кваліфіковану пораду щодо своїх подальших дій після виходи з під варти під заставу.

7.27. Таким чином, узагальнюючи викладене, суд вважає, що в період з 27.02.2019 року по 18.04.2019 року ОСОБА_1 був відсутній у військовій частини НОМЕР_1 без поважних причин, а тому призначення по цьому факту командуванням військової частини службового розслідування є правильним та необхідним.

7.28. Разом з цим, факт порушення ОСОБА_1 вимог чинного законодавства України, що регулює порядок проходження військової служби, не є безумовною підставою для визнання оскаржуваного наказу правовим.

7.29. Зокрема, у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) визначенні критерії правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, якою є військова частина НОМЕР_1 , і одним із таких критеріїв є те, що оскаржуване рішення має прийматись на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України (пункт 1) та з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (пункт 2).

7.30. Тобто, особа яка приймає рішення має бути наділена такими повноваженнями, прийняття рішення поза межами своїх повноважень, свідчить про його протиправність.

Зазначений підхід застосовується до всіх суб`єктів владних повноважень, в тому числі і для суду.

7.31. Як встановлено судом раніше (див. пункт 6.14. цього рішення), в період з 03.04.2019 року по 08.06.2019 року командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , який підписував оскаржуваний наказ, перебував у відрядженні, а тимчасово виконував обов`язки командира військової частини ОСОБА_4 .

7.32. Відповідно до статті 60 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999, №548-XIV у разі неможливості виконання службових обов`язків у зв`язку з відбуттям за межі гарнізону, через хворобу та з інших поважних причин командир (начальник) для виконання цих службових обов`язків призначає одного із заступників. Якщо штатний заступник відсутній і ніхто не був призначений командиром (начальником), командування бере на себе старший за посадою, а у разі відсутності старшого за посадою - старший за військовим званням, про що доповідає старшому командирові (начальникові).

Оскільки, командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 вибув за межі гарнізону, до складу сил та засобів, що здійснює заходи із забезпечення національної безпеки і оброни, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганських областях, то ним правомірно призначено свого заступника тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини.

Тобто, в період часу з 03.04.2019 року по 08.06.2019 року єдиним легітимним командиром військової частини НОМЕР_1 , який уповноважений був приймати рішення у тому числі і по стройовій частини, був ОСОБА_4 .

7.33. Згідно із статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року, №551-XIV службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

7.34. Як встановлено судом раніше (див. пункт 6.9 рішення) наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 від 18.04.2019 року, №232 призначено службове розслідування по факту відсутності на військовій службі в період з 23.02.2019 року по 18.04.2019 року ОСОБА_1 .

Отже, рішення про ініціювання притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності прийнято тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 , що відповідає положенням статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року, №551-XIV.

7.35. Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року, №551-XIV якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а згідно статті 92 цього ж Статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

7.36. Аналізуючи зазначене, слід прийти до висновку, що саме тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 мав приймати рішення про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 або порушувати клопотання про накладення стягнення перед старшим командиром.

ОСОБА_2 у той час перебував у відрядженні, де виконував інші обов`язки, не пов`язані з діяльністю військової частини НОМЕР_1 , а тому приймати рішення про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 або порушувати клопотання про накладення стягнення перед старшим командиром, до 08.06.2019 року не міг.

7.37. Законодавство України не передбачає права особи виконувати одночасно дві владні управлінські функції, перебуваючи в різних місцях та виконуючи різні повноваження (як приклад можна навести відрядження судді до Вищої ради правосуддя для виконання функцій члена цієї ради, під час якого суддя не може здійснювати правосуддя).

7.38. Таким чином, узагальнюючи викладене, ОСОБА_2 , перебуваючи у відрядженні, не міг приймати оскаржуваний наказ №275 від 03.05.2019 року «Про результати проведення службового розслідування», а тому в даному разі він діяв поза межами своїх повноважень, внаслідок чого такий наказ визнається судом протиправним та скасовуються.

Уповноваженим на прийняття такого рішення був тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 .

Щодо стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення згідно вимог пункту 2 розділу XXIX Порядку № 260 за період відсторонення з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року.

7.39. Як встановлено судом раніше, наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2019 року, №42 ОСОБА_1 відсторонено від посади з 23.02.2019 року по 21.04.2019 року та відповідно до пункту 15 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року, №260, призупинено виплату грошового забезпечення з 23.02.2019 року.

7.40. Відповідно до довідки про доходи від 27.08.2019 року, №721 ОСОБА_1 в період часу з 23.02.2019 року по 05.05.2019 року будь-якого грошового забезпечення не отримував, у зв`язку із дією наказу командира військової частини НОМЕР_1 №42 від 26.02.2019 року щодо призупинення виплати.

7.41. Факт не отримання за зазначений період ОСОБА_1 грошового забезпечення підтвердив у судовому засіданні і представник відповідача.

7.42. Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року, №260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 року, №745/32197) затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі Порядок), яким визначено механізм та умови виплати грошового забезпечення.

7.43. Розділом XXIX цього Порядку врегульовано питання виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, усуненим або відстороненим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання повноважень на посаді або відстороненим від посад, а також тим, яких взято під варту чи які перебувають під домашнім арештом, а також за час відбування покарання на гауптвахті та в дисциплінарних частинах.

7.44. Зокрема відповідно до пункту 2 розділу XXIX Порядку грошове забезпечення військовослужбовцям, які відповідно до Кримінального процесуального кодексу України відсторонені від посад, виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з дня, наступного після відсторонення від посади, до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

7.45. Оскільки позивачу в період з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року грошове забезпечення, у зв`язку із відстороненням його від посади, в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років не виплачувалось, слідує, що військовою частиною НОМЕР_1 порушено його право на грошове забезпечення в обсягах визначених пунктом 2 розділу XXIX Порядку.

7.46. У зв`язку з викладеним, право ОСОБА_1 на грошове забезпечення в обсягах визначених пунктом 2 розділу XXIX Порядку підлягає судовому захисту, шляхом стягнення з військової частини НОМЕР_1 на його користь грошового забезпечення за період відсторонення з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року.

VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

8.1 Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

8.2. У цій справі встановлено, що оскаржуваний ОСОБА_1 наказ №275 від 03.05.2019 року «Про результати проведення службового розслідування» прийнятий не уповноваженою на те особою, внаслідок чого він визнається судом протиправним та скасовується.

8.3. Окрім цього, судом встановлено факт порушення військовою часиною НОМЕР_1 право позивача на грошове забезпечення в обсягах визначених пунктом 2 розділу XXIX Порядку, внаслідок чого, з метою захисту порушеного права, суд стягує з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період відсторонення з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року.

IX. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

9.1. У цій справі представник позивача відповідно до положень частини 5 статті 139 КАС України зробив заяву щодо визначення ним розміру витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, а тому на цій стадії питання щодо розподілу витрат не вирішувалось.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 03.05.2019 року №275 "Про результати проведення службового розслідування".

3. Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 належне йому грошове забезпечення згідно вимог пункту 2 розділу XXIX Порядку № 260 за період відсторонення з 23.02.2019 року по 19.04.2019 року.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 15 вересня 2019 р.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).

Суддя Анісімов О.В.