Справа № 580/1381/19
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2019-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/1381/19 Суддя (судді) першої інстанції: Л.В. Трофімова
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Парінова А.Б,

Беспалова О.О.,

за участю

секретаря судового засідання Кузьміної Ю.О.,

представника позивача ОСОБА_4.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року (повне судове рішення складено 01.07.2019, суддя Трофімова Л.В.) у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Черкаській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафів, припису про усунення порушень, -

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Черкаській області, в якому просила:

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Черкаській області про накладення штрафу уповноваженими службовими особами від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-147, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 накладено штраф у сумі 500760,00 грн;

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Черкаській області про накладення штрафу уповноваженими службовими особами від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-146, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 накладено штраф у сумі 4173,00 грн;

- визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці у Черкаській області про усунення виявлених порушень від 01.04.2019 № 233/374/АВ/АВ/П.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач вказує, що факти та обставини щодо наявності в приміщенні магазину інших, окрім ОСОБА_2 , орендарів з найманими працівниками, не знайшли свого відображення у оскаржуваному рішенні суду. Крім того суд вказав, що представник позивача підтвердив свою присутність у день спірного інспекційного відвідування, однак, представник позивача був присутній лише під час інспекційного відвідування 05.03.2019, коли складено акт про неможливість його проведення, в свою чергу 11.03.2019 фактично було проведено невиїзне інспектування у приміщенні управління Держпраці без відеофіксації на підставі наданих представником позивача 07.03.2019 документів, таким чином суд, під час прийняття рішення помилився щодо обставин справи, що привело до прийняття необґрунтованого рішення.

Крім того, апелянт зазначає, стосовно дослідження відеоматеріалів, що відеозаписом зафіксований факт інспекційного відвідування, що мав місце 05.03.2019, однак інспекційне відвідування відбулось 11-12 березня 2019 року, до матеріалів якого долучено відеозапис від 05.03.2019, і таким чином відеозапис, який здійснений інспектором праці - 05.03.2019 долучено до матеріалів справи всупереч нормам передбаченим Порядком №295.

Також, апелянт вказує, що відеоматеріали від 05.03.2019 не містять жодних доказів того, що ОСОБА_2 допустила до роботи 3-х працівників без укладення трудового договору.

19.08.2019 від відповідача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому Управління Держпраці у Черкаській області просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відзиві відповідач вказує, що ті доводи, на які позивач посилається в апеляційній скарзі, не доводять невідповідності висновків, викладених у рішенні Черкаського окружного адміністративного суду від 26.06.2019, фактичним обставинам справи.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку представника позивача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що ФОП ОСОБА_2 зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності 23.07.2018, жителька АДРЕСА_1 , має види діяльності: код КВЕД 46.49 - оптова торгівля іншими товарами господарського призначення (основний); код КВЕД 81.21 - загальне прибирання будинків; код КВЕД 47.19 - інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.71 - роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.72 - роздрібна торгівля взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах; код КВЕД 73.20 - дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_2 здійснює господарську діяльність за адресою АДРЕСА_2 , магазин «Mega sale %».

Наказом Управління Держпраці у Черкаській області від 04.03.2019 № 341-Н «Про проведення інспекційного відвідування», на підставі службової записки головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів Шевченко М.В. від 04.03.2019 про отримання інформації щодо фактів використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин, головним державним інспекторам відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_3 . та ОСОБА_5 . доручено провести інспекційне відвідування з питань оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_2 (а.с.146, т.1).

На підставі наказу від 04.03.2019 № 341-Н оформлено направлення від 04.03.2019 № 333, де зазначено підстави для здійснення перевірки та дату початку та закінчення заходу - з 05.06.2019 до 06.03.2019 (а.с.147, т.1).

05.03.2019 з метою проведення інспекційного відвідування згідно з направленням від 04.03.2019 № 333 посадовими особами Управління Держпраці у Черкаській області здійснено вихід за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОН ОСОБА_2 (магазин «Mega salc%», бул. Шевченка АДРЕСА_2 ), проте у зв`язку з відсутністю ФОП ОСОБА_2 за місцем здійснення господарської діяльності та відсутністю можливості надати інспекторам праці документи, необхідні для здійснення інспекційного відвідування, та їх належним чином засвідчені копії, посадовими особами Управління Держпраці складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 05.03.2019 № ЧК-233/374/НД (а.с.148, т.1) та вимогу про надання документів від 05.03.2019 № ЧК - 233/374/ПД, якою зобов`язано позивача у строк до 16 год 00 хв 05.03.2019 надати: свідоцтво про державну реєстрацію, код ЄДРПОУ; фактичне місце здійснення господарської діяльності, режим роботи; наказ про призначення керівника, повідомлення ДФС (за наявності), паспортні дані та ідентифікаційний номер; правила внутрішнього трудового розпорядку; вступні інструктажі працівників з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони, журнали; трудові договори, накази з прийняття (переведення), повідомлення ДФС про початок роботи, накази про відпустки, накази про звільнення за 2018, 2019; табелі обліку використання робочого часу, відомості нарахування та виплати заробітної плати, штатні розписи 2018, 2019; посадові та/або робочі інструкції працівників 2019; графіки роботи працівників 2018, 2019; договори цивільно-правового характеру та акти виконаних робіт 2018, 2019; договори, накази, стажування, практики 2018, 2019 (а.с.150, т.1). Строк інспекційного відвідування зупинено до 16 год. 00 хв. 05.03.2019.

Листом від 05.03.2019 позивачем подано зауваження на ім`я начальника управління Держпраці у Черкаській області, відповідно до яких ФОП ОСОБА_2 здійснювала закупівлю товару в м. Запоріжжі, до 16-00 в м. Черкаси з витребуваними інспекторами документами вона не мала можливості з`явитись (а.с.14, т.1).

06.03.2019 інспекторами праці складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ЧК-233/374/НД (а.с.16-17, т.1) та вимогу про надання документів від 06.03.2019 № ЧК - 233/374/ПД/1, якою зобов`язано ФОП ОСОБА_2 надати необхідні для проведення інспекційного відвідування документи до 09 год 00 хв 11.03.2019 (а.с.18, т.1).

Листом від 06.03.2019 № 2522/1-10/1515 позивача повідомлено про результати розгляду зауважень від 05.03.2019 (а.с.154, т.1).

11.03.2019 відповідачем прийнято наказ № 375-Н про позаплановий захід (інспекційне відвідування) у період з 11.03.2019 до 12.03.2019 з питань оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_2 (а.с.155, т.1). На підставі зазначеного наказу видано направлення від 11.03.2019 № 365 на проведення інспекційного відвідування позивача у строк з 11.03.2019 до 12.03.2019 (а.с.156, т.1).

При цьому, факт отримання копії направлення на проведення інспекційного відвідування від 04.03.2019 № 333, акта про неможливість проведення інспекційного відвідування від 05.03.2019 № ЧК-233/374/НД, вимоги про надання документів від 05.03.2019 № ЧК-233/374/ПД, акта про неможливість проведення інспекційного відвідування від 06.03.2019 № ЧК-233/374/НД, вимоги про надання документів від 06.03.2019 № ЧК-233/374/1/ПД/1, копії направлення від 11.03.2019 № 365 сторонами не заперечується.

Результати інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 оформлено актом від 12.03.2019 № ЧК-233/374/АВ, де зафіксовано порушення позивачем вимог частин 1, 3 статті 24 КЗпП України та постанови КМУ від 17.06.2015 № 413: виконання функцій продавця - касира однією особою та функцій продавця - консультанта двома особами без укладення трудового договору, зазначені особи відмовились надавати інформацію стосовно їх ідентифікації, у даному випадку наявний факт допуску працівника до роботи без видання відповідного наказу та без повідомлення ДФС; ФОП ОСОБА_2 прийнято на роботу працівника ОСОБА_6 згідно наказу від 04.03.2019 № 1 з 04.03.2019, а повідомлення до ДФС направлено 04.03.2019 (після початку роботи працівника за укладеним трудовим договором); здійснено факт підміни трудових відносин з ОСОБА_7 цивільно-правовими та допуск до роботи без видання відповідного наказу та без повідомлення ДФС (а.с.160, т.1). У акті міститься відмітка, що у заході інспектування брав участь представник ОСОБА_2 за договором про надання правової допомоги від 06.03.2019, адвокат Грушевий Ю.В. та наявний підпис ОСОБА_8 . У акті наявна відмітка, що процес відвідування зафіксовано засобами відеотехніки.

Зважаючи на виявлені за результатами інспекційного відвідування порушення законодавства про працю, та з урахуванням положень вимог пункту 24 Порядку № 295, посадовою особою Управління Держпраці у Черкаській області складено припис від 01.04.2019 № 233/374/АВ/АВ/П, яким зобов`язано позивача усунути порушення у строк до 12.04.2019.

Відповідно до пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а тому, за результатами розгляду справи заступником начальника Управління Держпраці у Черкаській області Жарковою М.В. прийнято постанову від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ/П/ПТ/ТД/ІП-ФС-147 про накладення на позивача штрафу у сумі 500 760 грн на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України та постанову від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ/П/1ТГ/ТД/ІГ1-ФС-146 про накладення на позивача штрафу у сумі 4 173 грн на підставі абзацу 8 частини 2 статті 265 КЗпП України.

Вважаючи протиправними постанову Управління Держпраці у Черкаській області від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-147, постанову Управління Держпраці у Черкаській області від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-146 та припис Управління Держпраці у Черкаській області від 01.04.2019 № 233/374/АВ/АВ/П, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення даного позову, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Згідно вимог частини 1 статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці 1947 року №81 «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», що ратифікована Законом України від 08.09.2004 №1985-IV - інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і у будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке інспектується.

Відповідно до частини 2 статті 12 Конвенції у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

Статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 (далі - Положення № 96) Держпраці є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю, зокрема за додержанням законодавства про працю.

Пунктом 7 Положення № 96 передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. Управління Держпраці у Черкаській області (далі - Управління) є територіальним органом Державної служби України з питань праці та діє на підставі Положення про Управління Держпраці у Черкаській області, затвердженого наказом Держпраці від 03.08.2018 № 84 (далі - Положення № 84).

Повноваження Управління поширюються на територію Черкаської області. Згідно підпункту 5 пункту 4 Положення № 84 Управління відповідно до покладених на нього завдань, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі, їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Згідно з підпунктом 5 пункту 6 Положення № 84, Управління для виконання завдань має право проводити безперешкодно відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення у будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, що використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, нагляд та контроль за дотриманням якого віднесено до повноважень Управління.

Враховуючи зазначене, у відповідача були наявні повноваження на здійснення контролю за додержанням законодавства про працю суб`єктами господарювання, які здійснюють господарську діяльність та використовують найману працю у межах Черкаської області, у тому числі ФОП ОСОБА_2

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295.

Відповідно до пунктів 2, 3 Порядку № 295, право проведення перевірок мають посадові особи Держпраці та її територіальних органів, які відповідно до своїх посадових обов`язків мають повноваження державного інспектора з питань праці.

Підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 295 встановлено, що інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Відповідно абзацу 2 пункту 8 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Згідно з підпунктом 2 пункту 11 Порядку № 295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, що є предметом відвідування, невиїзного інспектування з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги.

Згідно пункту 12 Порядку № 295 вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Згідно пункту 16 Порядку № 295 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (попадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкод в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

Пунктом 17 Порядку № 295 встановлено, що копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності) для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

Згідно пункту 18 Порядку № 295 у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Пунктом 19 Порядку № 295 передбачено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Пунктом 20 Порядку № 295 встановлено, що акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Відповідно до пункту 21 Порядку № 295 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Пунктом 22 Порядку № 295 визначено, що матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Оцінюючи доводи ФОП ОСОБА_2 про протиправність проведення інспектування за відсутності самої ОСОБА_2 колегія суддів зазначає, що позивача було повідомлено про проведення інспектування відповідно до вимог абзацу 2 пункту 8 Порядку № 295 і позивач мала можливість бути присутньою особисто, проте згідно акту у заході інспектування (05.03.2019) брав участь її представник - уповноважена позивачем особа, адвокат Грушевий Ю.В.

Відповідно до частини 5 статті 2 Закону № 877 органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19.20.21, частини третьої статті 22 цього Закону (частина 5 статті 2 Закону України № 877).

Частина 5 статті 2 Закону України № 877 містить вичерпний перелік норм, дотримання яких в обов`язковому порядку зобов`язані забезпечити територіальні органи Держпраці під час здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення. Частина 11 статті 4 Закону № 877, якою передбачено, що плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи, серед вказаного переліку норм відсутня.

Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 справі 818/584/17, від 22.03.2018 у справі № 697/2073/17, від 25.04.2018 у справі №804/2806/17.

При цьому, колегія суддів зазначає, що допуск до проведення контролюючого заходу нівелює правові наслідки процедурних порушень (у випадку їх наявності), допущених контролюючим органом під час призначення та/або проведення контролюючого заходу, у зв`язку з чим за умови такого допуску підставою для скасування рішення може бути лише неправильність його прийняття по суті. Наявність підпису уповноваженої особи позивача у акті інспекційного відвідування ФОП, яка використовує найману працю від 12.03.2019 № ЧК-233/374/АВ свідчить про допуск посадових осіб відповідача до проведення перевірки (а.с.160 зворот, т.1).

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №2а/0570/13351/11.

Оцінюючи твердження позивача щодо протиправності оскаржуваної постанови про накладення штрафу від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-146, колегія суддів зазначає наступне.

Трудове законодавство поширюється на всіх роботодавців, тож підприємець зобов`язаний вести документацію щодо кадрового персоналу (табель обліку робочого часу, правила внутрішнього трудового розпорядку, накази, особові картки працівників), пов`язану з оформленням трудових відносин із найманими працівниками. Працівник може бути допущений до роботи після (стаття 24 КЗпП): укладення трудового договору; оформлення наказу (розпорядження) ФОП про прийняття на роботу; повідомлення фіскальної служби. Відповідно до постанови КМУ № 413 повідомлення про прийняття працівника па роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Відповідно до трудового договору від 04.03.2019 між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_6 працівник зобов`язаний стати до роботи 04.03.2019 (а.с.34, т.1).

Позивачем прийнято на роботу ОСОБА_6 згідно з наказом від 04.03.2019 № 1 з 04.03.2019 (а.с.35, т.1).

Повідомлення до органу Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу направлено після початку роботи працівника за укладеним трудовим договором 04.03.2019 (а.с.36, т.1), що є порушенням вимог постанови КМУ № 413.

Відповідно до абзацу 8 частини 2 статті 265 КЗпПУ юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу у разі порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати. Частиною 1 статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» передбачено, що фізичні особи - підприємці, винні у порушенні законодавства про зайнятість населення, несуть відповідальність згідно із законодавством.

Згідно статті 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23.11.2018 № 2629-VIII у 2019 році мінімальна заробітна плата у місячному розмірі становить: з 1 січня - 4173 гривні.

02.04.2019 Управлінням Держпраці у Черкаській області за результатами розгляду справи про накладення штрафу на підставі акта інспекційного відвідування від 12.03.2019 № ЧК 233/375/АВ за порушення законодавства про працю - повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів ДФС за місцем обліку як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановленою формою після початку роботи працівника за укладеним трудовим договором, чим порушено вимоги частини 3 статті 24 КЗпПУ та постанови № 413, прийнято постанову про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_2. № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-146 у сумі 4173 грн. У розгляд справи брав участь уповноважений ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_8 , один примірник постанови отримав 02.04.2019 (а.с.33, т.1).

Відтак, колегія суддів приходить висновку, що відповідачем під час прийняття оскаржуваної постанови № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-146 правомірно накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф на підставі абзацу 8 частини 2 статті 265 КЗпПУ, за порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України та Постанови №413.

Оцінюючи твердження позивача щодо протиправності оскаржуваної постанови про накладення штрафу від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-147, колегія суддів зазначає наступне.

Так, 01.03.2019 між позивачем та ОСОБА_7 укладено цивільно - правовий договір № б/н (а.с.37, т.1).

Відповідно до пункту 1.1 розділу «Предмет договору» замовник (ФОП ОСОБА_2 ) доручає, а виконавець ( ОСОБА_7 ) бере на себе зобов`язання надати послуги з: проведення сортування та розпаковки/упаковки сезонного товару; викладки товару згідно стандартів торгівлі; прибирання внутрішніх приміщень та зовнішнього прибирання.

Згідно пункту 6.1 договір діє з 01.03.2019 до 07.03.2019.

Відповідно до акта прийому - передачі наданих послуг від 07.03.2019 загальна вартість наданих послуг становить 900 грн (а.с.39, т.1).

Згідно розписки ОСОБА_10 від 07.03.2019, винагороду за надані послуги згідно договору від 01.03.2019 та акта від 07.03.2019 отримано (а.с.38 .т.1).

Згідно статті 626 Цивільного кодексу України цивільно-правовим договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст цивільно-правового договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які с обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (стаття 837 Цивільного кодексу України). За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).

При цьому, основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду. Трудовим договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професії), спеціальностей, посади відповідної кваліфікації. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника у процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно - правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Верховний Суд у постанові 04.07.2018 у справі № 820/1432/17 зазначив, що визначальним для спірних правовідносин є наявність ознак трудових відносин між позивачем та фізичними особами.

Так, у цивільно-правовому договорі від 01.03.2019 № б/п, укладеному між позивачем та ОСОБА_7 , відсутні відомості про те, який саме результат послуг повинен передати виконавець замовнику. Договір не містить відомостей щодо обсягу наданих послуг у вигляді конкретних фізичних величин, що належать вимірюванню, їх якісних та кількісних характеристик. Предметом зазначеного договору є процес праці, що не передбачає кінцевого результату. Функції, що становлять предмет договору, відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК 003:2010», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327, відповідають кваліфікаційній характеристиці професій «продавець непродовольчих товарів» (код КП 5220, код ЗКППТР 17351. Завдання та обов`язки вказаної професії передбачені у Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 65 «Торгівля та громадське харчування»).

Враховуючи зазначене, предметом договору від 01.03.2019 фактично є виконання ОСОБА_7 трудових функцій за конкретною професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України «Класифікатор професій ДК 003:2010», що є ознакою трудових відносин, та суперечить природі договору цивільно-правового характеру, предметом якого є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Акт прийому передачі наданих послуг від 07.03.2019 до цивільно-правового договору, на підставі якого проводилася оплата праці ОСОБА_7 не містить інформації щодо конкретно наданих послуг. За цивільно-правовим договором оплачувався не результат наданих послуг, а процес трудової діяльності, що є характерною ознакою трудових відносин.

Згідно частини 8 статті 4 Закону № 877 органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Так, колегією суддів досліджено наявний в матеріалах справи оптичний диск із відеофіксацією інспекційного відвідування, результати якого оформлено актом від 12.03.2019 № ЧК-233/374/АВ.

Відеозапис, що міститься у файлі KWOK8272.mp4 свідчить, що в момент відеозйомки ОСОБА_7 працювала за касою, що належить ФОП ОСОБА_2 , що спростовує твердження позивача про надання останньою виключно послуг із розпаковки та сортування товару на підставі цивільно-правового договору від 01.03.2019 № б/н.

Факт допуску позивачем до роботи продавцем - касиром однієї особи та продавцями - консультантами двох осіб без належного оформлення трудових відносин підтверджується наступним.

Так під час проведення інспекційного відвідування засобами відеотехніки зафіксовано факт виконання функцій продавця - касира однією особою (файл VNJY1877.mp4), а також функцій продавців - консультантів двома особами (файли AQQL5201,mp4, SDDI0973.mp4, RGTV5466nnp4). Від надання інформації про персональні дані зазначені особи відмовилися.

Під час інспекційного відвідування інспекторами праці зафіксовано використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин 3 (трьох) осіб: одного продавця - касира та двох продавців-консультантів. Продавець - касир (файл VNJY1877.mp4) виконувала трудові функції на робочому місці, де працювала офіційно працевлаштована працівник позивача ОСОБА_6

Відповідно до статті 5 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Згідно частини 1 статті 21 КЗпПУ трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується викопувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з мигань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску па загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина 4 статті 24 КЗпПУ).

Верховний Суд України у пункті 7 постанови Пленуму від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Згідно абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем під час прийняття оскаржуваної постанови № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-147 правомірно накладено на ФОП ОСОБА_2 штраф на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпПУ за порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України та Постанови №413, оскільки позивачем допущено до виконання функцій продавця-касира одну особу та двох осіб до функцій продавця консультанта без укладення трудових договорів та без повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу; допущено ОСОБА_7 з 01.03.2019 до роботи з проведення сортування та розпакування товару, викладки товару, прибирання внутрішніх приміщень та зовнішнього прибирання без укладення трудового договору та без повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу, у сумі 500760 грн (4173 х 30 х 4).

Також, оцінюючи твердження позивача щодо протиправності оскаржуваного припису Управління Держпраці у Черкаській області про усунення виявлених порушень від 01.04.2019 № 233/374/АВ/АВ/П колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до пункту 19 Порядку № 295 у разі виявлення порушень законодавства про працю складається припис про їх усунення.

Згідно пункту 23 Порядку № 295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Відповідно до пункту 24 Порядку № 295 припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень.

У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Відповідно до пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Враховуючи виявлені за результатами інспекційного відвідування порушення законодавства про працю, що зафіксовано у акті від 12.03.2019 № ЧК 233/375/АВ та з урахуванням вимог пункту 24 Порядку № 295, посадовою особою Управління Держпраці у Черкаській області складено припис від 01.04.2019 № 233/374/АВ/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_2 усунути виявлені порушення у строк до 12.04.2019.

Оскільки судом встановлено наявність порушень, зафіксованих у акті від 12.03.2019 № ЧК 233/375/АВ, вимога органу владних повноважень про усунення виявлених порушень є правомірною, а припис таким, що містить підстав і не належить скасуванню.

Отже, перевіряючи дії відповідача на відповідність вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів зазначає, що враховуючи встановлену наявність порушень позивачем частин 1, 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, Постанови № 413, відповідач, приймаючи оскаржувані постанови про застосування штрафу уповноваженими посадовими особами від 02.04.2019 № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-146 у сумі 4173,00 грн, № ЧК 233/374/АВ//П/ПТ/ТД/ІП-ФС-147 у сумі 500760,00 грн та припис від 01.04.2019 № 233/374/АВ/АВ/П діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, у зв`язку позовна заява не підлягає задоволенню.

Щодо доводів ФОП ОСОБА_2 про те, що постанова Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів пре працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 26.04.2017 року №295 скасована на підставі постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17, яка набрала законної сили 14.05.2019, а тому під час проведення перевірки Управління Держпраці у Черкаській області повинно було керуватись нормами Закону, а не підзаконного нормативно - правового акту, колегія суддів зазначає, що на час проведення перевірки та винесення спірних рішень вказана постанова Кабінету Міністрів України була чинною, а тому, такі доводи суд апеляційної інстанції відхиляє.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що інспекційне відвідування позивача тривало з 05.03.2019 по 12.03.2019 (з урахуванням часу зупинення згідно з вимогами від 05.03.2019 № ЧК-233/374/ПД та від 06.03.2019 №ЧК-233/374/1/ПД/1), що підтверджується також відомостями, зазначеними в акті інспекційного відвідування від 12.03.2019 № ЧК-233/374/АВ.

З огляду на викладене, твердження апелянта про те, що з 11.03.2019 по 12.03.2019 здійснювалось невиїзне інспектування позивача, як самостійний захід контролю, а отже до матеріалів інспекційного відвідування неправомірно долучено матеріали відеозйомки, зробленої інспекторами праці 05.03.2019, є помилковими та необґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, фактично повторюють доводи позовної заяви, яким суд першої інстанції надав оцінку та вірно дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, та не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 12 вересня 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді А.Б. Парінов

О.О. Беспалов