Справа № 823/1056/16
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2019-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 вересня 2019 року

Київ

справа №823/1056/16

адміністративне провадження №К/9901/10943/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Кашпур О.В., Уханенка С.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 823/1056/16

за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Черкаської області про поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

за касаційною скаргою прокуратури Черкаської області

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді: Троян Н.М., суддів: Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до прокуратури Черкаської області (далі - прокуратура Черкаської області, відповідач) в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив:

1.1 поновити на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 05 липня 2016 року шляхом скасування наказу прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 липня 2016 року №205к;

1.2 стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 липня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

1.3 стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача моральну шкоду у розмірі 28 627 грн 85 коп.

2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що спірним наказом прокурора Черкаської області від 05 липня 2016 року його притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі висновку службового розслідування за фактом скоєння ним кримінального правопорушення передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, оскільки фактичні обставини вказаного правопорушення збігаються з обставинами вчинення ним дисциплінарного проступку, що відображено у вищезазначеному висновку, та в оспорюваному наказі. Проте, доказами, що зазначені у висновку, не доводиться вчинення ним дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.

3. Відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог та зазначив, що за результатами проведеного службового розслідування встановлено обставини, які засвідчують, що ОСОБА_1 вчинено дисциплінарний проступок, який порочить звання працівника прокуратури, а саме: встановлено, що ОСОБА_1 , діючи усупереч інтересам служби, вимагав у ОСОБА_2 надати йому неправомірну вигоду у розмірі 500 долларів США, за вирішення питання про повернення автомобіля. Цей проступок належним чином зафіксовано, йому надано вичерпну оцінку в ході проведення службового розслідування, за результатами якого до ОСОБА_1 застосовано один з видів дисциплінарної відповідальності - звільнення.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 згідно записів в його трудовій книжці з 15 грудня 2015 року призначений на посаду першого заступника прокурора Золотоніської місцевої прокуратури.

5. На підставі рапорту прес-секретаря прокурора області Андрійченко С.Л. про публікацію в засобах масової інформації відомостей щодо скоєння ганебного вчинку першим заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури молодшим радником юстиції Потокі А.А., наказом прокуратури Черкаської області від 21 березня 2016 року №77 створено комісію для проведення службового розслідування з цього факту.

6. Одночасно, на виконання вимог пункту 9 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затверджено наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року №104 (далі - Інструкція №104), наказом прокурора Черкаської області від 21 березня 2016 року №81к на час проведення службового розслідування першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури Потокі А . А. відсторонено від виконання службових обов`язків.

7. За результатами службового розслідування складено «Висновок службового розслідування за фактом скоєння першим заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури молодшим радником юстиції Потокі А.А. кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України» (далі по тексту - Висновок службового розслідування), який 11 квітня 2016 року затверджено прокурором Черкаської області.

8. На підставі пояснень наданих комісії керівником Золотоніської місцевої прокуратури Танцюрою В. Ю. , заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури Кириченком О. М. , начальником Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області Охріменком О.В . , заступником начальника відділу кримінальної поліції Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області Іващенком Ю .В. , старшим інспектором чергового Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області Скориком Ю.О., заступником начальника Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області Федоровим С.І., та на підставі інших матеріалів з кримінального провадження №0000527 відносно позивача, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 лютого 2016 року за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, у Висновку службового розслідування зроблено висновок, згідно з яким: «Відомості про вчинення першим заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури молодшим радником юстиції ОСОБА_1 проступку, який порочить його як працівника прокуратури та завдало шкоди авторитету органам прокуратури, знайшли свої об`єктивні підтвердження» і що «за вчинення проступку, який порочить позивача як працівника прокуратури ОСОБА_1 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності».

9. У подальшому, наказом прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 30 травня 2016 року № 205к, на підставі пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», частини першої статті 8, пункту 5 статті 9, статей 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України ОСОБА_1 за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, правил прокурорської етики, вчинення дій що порочать звання прокурора звільнено з посади першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури Черкаської області та з органів прокуратури з 05 липня 2016 року.

10. Не погоджуючись з вказаним наказом позивач звернувся з позовом про поновлення його на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 05 липня 2016 року шляхом скасування наказу прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 липня 2016 року № 205к та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

11. Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року відмовлено у задоволенні позову.

12. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені службовим розслідуванням обставини засвідчують, що позивачем вчинено проступок, який порочить працівника прокуратури, оскільки цей проступок належним чином зафіксовано, йому надано вичерпну оцінку в ході проведення службового розслідування, за результатами якого до ОСОБА_1 застосовано один з видів дисциплінарної відповідальності - звільнення. Також суд першої інстанції вважав безпідставними посилання позивача на ті обставини, що порушення кримінальної справи не є підставою для звільнення, а звільнення можливе лише за наявності обвинувального вироку, що набрав законної сили, оскільки відсутність кримінальної відповідальності за вчинення нових дій не є тотожними із застосуванням до позивача дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.

13. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року скасовано постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Черкаської області про поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди задоволено частково.

13.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 липня 2016 року №205к.

13.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 05 липня 2016 року.

13.3. Стягнуто з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 липня 2016 року по 22 листопада 2016 року в сумі 68 293 грн 17 коп. (без урахування обов`язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись).

12.4. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

14. Задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що підставою для видання наказу про звільнення позивача із органів прокуратури слугував висновок службового розслідування який ґрунтувався виключно на матеріалах кримінального провадження відносно позивача за фактом вчинення позивачем правопорушення передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, вказані факти правопорушення позивачем підлягають оцінці і перевірці під час розгляду кримінального провадження та не можуть бути підставою для звільнення позивача із займаної посади за вчинення дисциплінарного проступку. Інших доказів, які б свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який порочить працівника прокуратури відповідачем не надано та матеріалами адміністративної справи не підтверджено.

ІV. Касаційне оскарження

15. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, відповідач подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, яку зареєстровано 09 грудня 2016 року.

16. У касаційній скарзі відповідач посилається на помилкову оцінку, надану судом встановленим обставинам справи, порушення норм матеріального права та зазначив, що судом не звернуто увагу що службовим розслідуванням перевірялися лише достовірність факту публікації з засобах масової інформації відомостей щодо скоєння позивачем ганебного вчинку, який знайшов своє підтвердження на набув суспільного резонансу серед громадскості, чим підірвав авторитет органів прокуратури. Також відповідач звертає увагу, що судом апеляційної інстанції невірно зазначено дату поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, а саме всупереч нормам статті 241-1 Кодексу законів про працю України.

15.1. Таким чином, відповідач просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року у частині задоволення позовних вимог та залишити у силі постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року. Стягнути з позивача судовий збір за подання касаційної скарги.

17. Позивачем подано заперечення на касаційну скаргу, яке зареєстровано у суді 04 січня 2017 року, в якому посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.

18. 12 грудня 2016 року ухвалою Вищого адміністративного суду України у складі судді Кобилянського М.Г. відкрито касаційне провадження та витребувано з Черкаського окружного адміністративного суду справу № 823/1056/16.

19. 19 квітня 2017 року справа № 823/1056/16 надійшла до Вищого адміністративного суду України.

20. На виконання вимог підпункту 4 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (набрав чинності 15 грудня 2017 року) касаційну скаргу передано до Верховного Суду.

21. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: Білоус О.В. - головуючий суддя, судді - Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.

22. 30 травня 2019 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 30 травня 2019 року № 523/0/78-19 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: Шевцова Н.В. - головуючий суддя, судді: Кашпур О.В., Уханенко С. А.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

23. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

24. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

25. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. За правилами частини третьої статті 3 статті 2 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

28. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

29. Відповідно до частини першої КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

30. Відповідно до вимог частини другої статті 6, частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. За змістом частини другої статті 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

32. Відповідно до статей 3 та 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 листопада 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII, тут і надалі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначається Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.

33. Пунктом 5 частини першої статті 43 Закону №1697-VII визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;

34. Відповідно до частини третьої та пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII, прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Також, прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

35. Правила прокурорської етики визначені Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленим всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженим наказом Генерального прокурора України 28 листопада 2012 року № 123 (далі - Кодекс професійної етики).

36. Розділом III зазначеного Кодексу встановлено основні вимоги до позаслужбової поведінки працівника прокуратури.

37. Відповідно до частин першої та третьої статті 18 цього Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб, працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

38. Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104 (далі - Інструкція № 104)

39. Відповідно до пункту 1.2 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, передбачених цією Інструкцією.

40. Метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причини і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу (пункт 1.3. Інструкції № 104).

41. Відповідно до пункту 1.4 Інструкції № 104 службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

42. За змістом підпунктів 2.1.11, 2.1.12, 2.1.13 пункту 2 Інструкції № 104 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) є:

- невиконання або неналежне виконання працівниками прокуратури своїх службових обов`язків що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави;

- інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури шкодять авторитету органів прокуратури;

- доручення Генерального прокурора України, його заступників про проведення службового розслідування (перевірки).

43. Частиною першою статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 листопада 1991 року № 1796-XII (Дисциплінарний статут) визначено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

44. Відповідно до статті 9 Дисциплінарного статуту, дисциплінарними стягненнями, є 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

45. Згідно статті 10 Дисциплінарного статуту Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

46. У відповідності до статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

47. Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

48. Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

49. Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

50. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

51. За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

52. В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

53. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

VІ. Позиція Верховного Суду

54. Вчинення позивачем дій, за які передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного.

55. Понад те, притягнення до різних видів юридичної відповідальності передбачає виконання/дотримання відмінних і самостійних (окремих) процедур, які передують ухваленню рішення що накладення певного виду стягнення.

56. Зокрема, питання про наявність підстав для накладення на працівника прокуратури дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях працівника прокуратури є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.

57. В аспекті спірних правовідносин треба зауважити, що з`ясування обставин, які слугували приводом для службового розслідування (скоєння кримінального правопорушення), не може обмежуватися лише проміжними офіційними результатами досудового розслідування.

58. Відповідач у своєму висновку за результатами службового розслідування відтворив виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, який міститься у письмовому повідомленні про підозру, і які у своїй сукупності дали органам досудового розслідування підстави допускати, що позивач вчинив кримінальне правопорушення та надати йому правову кваліфікацію.

59. Повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена. З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину ще потрібно довести, принаймні на цій стадії кримінального провадження твердити про її винуватість як доконаний факт не можна.

60. Дисциплінарна відповідальність є окремим/самостійним видом юридичної відповідальності і вирішення питання про правомірність притягнення особи до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того яку кримінально-правову кваліфікацію ті самі дії працівника прокуратури отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали чи можуть настати для такої особи.

61. Судом апеляційної інстанції вірно встановлено, що висновок службового розслідування містить лише ті порушення, які інкримінувалися позивачу у кримінальному провадженні № 0000527. Жодних інших діянь порушення позивачем дисциплінарного проступку, визначених Дисциплінарним статутом у висновку службового розслідування не зазначено.

62. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції у частині визнання неправомірним наказу прокурори Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 липня 2016 року №205к, його скасуванні та поновленні позивача на посаді в органах прокуратури є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення у цій частині відсутні.

63. Проте, при ухваленні рішення судом апеляційної інстанції було неправильно визначено дату з якої позивача потрібно поновити на посаді в органах прокуратури.

64. Так, наказом прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 липня 2016 року № 205к позивача звільнено із займаної посади 05 липня 2016 року.

65. Статтею 2411 Кодексу законів про працю України визначено, що строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

66. Працівник вважатиметься звільненим з наступного дня після того дня, з якого починається строк звільнення. Оскільки строк звільнення позивача починається з 05 липня 2016 року, наступний за ним день - 06 липня 2016 року. Тобто, 05 липня 2016 року є останнім робочим днем працівника. А отже, суд апеляційної інстанції при постановленні рішення про поновлення позивача на посаді повинен був визначити дату поновлення - з 06 липня 2016 року та розрахувати середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 06 липня 2016 року, а саме: кількість робочих днів за період з 06 липня 2016 року по 22 листопада 2016 року складає: липень - 18 днів; серпень - 22 дня; вересень - 22 дня; жовтень - 20 днів; листопад - 16 днів. Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 98 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 67 603 грн 34 коп (98х689,83).

67. Інші доводи касаційної скарги не спростовують висновку суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

68. За приписами частин першої та другої статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

69. З огляду на викладене, враховуючи, що суд апеляційної інстанцій повно встановив фактичні обставини справи щодо обставин звільнення позивача, але неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення у частині дати поновлення позивача на посаді та розміру середнього заробітку за час вимущеного прогулу, Верховний Суд вважає, що судове рішення у цій частині слід скасувати із прийняттям нової постанови, якою поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 06 липня 2016 року та стягнути з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 липня 2016 року по 22 листопада 2016 року в сумі 67 603 грн 34 коп. (без урахування обов`язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись).

VIІ. Судові витрати

53. З огляду на предмет касаційного оскарження, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу прокуратури Черкаської області задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року у справі № 823/1056/16 скасувати у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 05 липня 2016 року та стягнення з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 липня 2016 року по 22 листопада 2016 року в сумі 68 293 грн 17 коп. (без урахування обов`язкових податків та зборів, які повинні з нього утримуватися) та прийняти в цій частині нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 06 липня 2016 року та стягнути з прокуратури Черкаської області (, адреса: бульвар Шевченка, 286, місто Черкаси, 18000) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 липня 2016 року по 22 листопада 2016 року в сумі 67 603 грн 34 коп. (без урахування обов`язкових податків та зборів, які повинні з нього утримуватися).

3. В іншій частині постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року у справі № 823/1056/16 залишити без змін.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Н.В. Шевцова

Судді О.В. Кашпур

С.А. Уханенко