Справа № 200/13730/18-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2019-09-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року справа №200/13730/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченка І.В., секретар судового засідання Макаренко А.С., за участю позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача - Голуб П.А., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року (повний текст складено 12 квітня 2019 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/13730/18-а (суддя І інстанції Буряк І.В.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправним та скасування припису та постанов про накладення штрафу,-

В С Т А Н О В И В:

05 грудня 2018 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до суду із позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (надалі відповідач, ГУ Держпраці у Донецькій області), яким просить визнати протиправним та скасувати припис від 09.11.2018 № ДЦ1706/558/АВ/П, визнати протиправною та скасувати постанови про накладення штрафу від 22.11.2018 № ДЦ1706/558/АВ/П/ІП-ФС та від 22.11.2018 №ДЦ1706/558/П/МР-ФС.

Позовна заява мотивована незгодою з висновками, що викладені в акті інспекційного відвідування, а саме:

Щодо виявлення факту виплати заробітної плати один раз на місяць, то така періодичність виплати встановлена за заявами кожного працівника.

Щодо порушень ч. 5 ст. 31 Закону Про оплату праці, то відповідачем не враховано, що відрахування із заробітної плати здійснено за їх власними заявами, в оплату придбаної у позивача продукції.

Щодо встановлених порушень ч.1, 2 ст. 107 КЗпП України, то позивач посилається на ч. 3 ст. 107 КЗпП України та зазначає про наявність заяви працівника ОСОБА_2 та відповідного наказу про надання інших днів відпочинку.

Також позивач зазначає, що відповідач, приймаючи спірні припис та постанови, діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством.

Так, штрафи, що накладені на позивача прийняті за результатами акта інспекційного відвідування, в той час як законодавством можливість накладення штрафу передбачена виключно на підставі акта перевірки.

Позивач звертає увагу суду, що зверталась до відповідача із запитом про отримання матеріалів відвідування, зафіксованих засобами аудіо-, фото- та відеотехніки, проте такі їх надані не були. Таким чином, констатує позивач, мало місце порушення її прав під час складання спірного акта.

Щодо припису про усунення порушень, то такий не містить визначення способу усунення порушень. Фактично виконати його неможливо, зважаючи на чинні обставини.

Зазначає, що ГУ Держпраці у Донецькій області, приймаючи постанову про накладення штрафу у розмірі 111 690,00 грн. порушено принцип пропорційності, адже його розмір є завеликим у порівнянні з доходами позивача та легітимної мети Держави.

Посилається при цьому на практику Європейського суду з прав людини.

Крім того, позивач зазначає, про відсутність підстав для інспекційного відвідування. На її думку, перевіряючи не володіли інформацією відносно ФОП перевірку якого вони здійснюють. Про зазначене свідчить акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 30.10.2018. Позивач стверджує, що не здійснює жодної господарської діяльності у кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресом АДРЕСА_1 та у кіоску за адресом 85327 АДРЕСА_2 -н АДРЕСА_3 .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року у справі № 200/13730/18-а позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано припис Головного управління Держпраці у Донецькій області про усунення виявлених порушень №ДЦ1706/558/АВ/П від 09 листопада 2018 року. Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 22 листопада 2018 року №ДЦ1706/558/АВ/П/МГ-ФС. Визнано протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 22 листопада 2018року №ДЦ1706/558/АВ/П/ІП-ФС.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.

Крім того, відповідачем зазначено, що суд не вправі самостійно змінювати підставу позову. Позивач не посилався на обставини того, що Управління Держпраці вийшло за межі підстав інспекційного відвідування. Суд першої інстанції неправильно витлумачив застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У відзиві позивач просив суд оскаржувану постанову суду залишити без змін.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував позивач наголошуючи на законності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем, РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_4 .

Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний). (згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань)

Відповідно до наказу від 29.10.2018 № 1317 Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на підставі інформації ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом діяльності та за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятих за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел доступ до яких необмежений законодавством та джерел зазначених у підпунктах 1,2, 4-7 цього пункту вирішено провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за місце фактичного здійснення діяльності: кафе Манго, за адресою: АДРЕСА_3 за адресою: АДРЕСА_3 , кіоск АДРЕСА_5 адресою Донецька АДРЕСА_2 м-н Східний, дата початку 30 жовтня 2018 року, тривалістю 2 робочих дні.

У резолютивній частині наказано : …. Провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, нарахування та виплати заробітної плати. (а.с. 111)

Згідно Листа ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 № 42873/10/05-99-13-01-26 Про організацію роботи з легалізації найманої праці та заробітної плати, зазначено про проведення комплексу заходів органами ДФС спільно із Держпрацею, Пенсійним фондом України, Нацполіцією, іншими органами виконавчої влади з детінізації зайнятості та доходів населення. Також направлено для затвердження перелік суб`єктів господарювання щодо проведення спільних заходів щодо зокрема руйнування схем тіньової зайнятості та виплати тіньової зарплати. (а.с. 194)

План спільних комплексних заходів, спрямованих на виявлення неоформлених трудових відносин, з якого у графіку на 29.10.2018 30.10.2018 рахуються ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 (а.с. 82)

Доповідна записка начальника відділу контролю західного напряму управління з питань праці на імя начальника ГУ Держпраці у Донецькій області у якій із посиланням на лист ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 № 42873/10/05-99-13-01-26 зазначено, що за наявним об`єктом оподаткування кількість найманих працівників у серпні 2018 року склала 1 особа. (а.с. 85)

У Листі виконавчого комітету Мирноградської міської ради на ім`я начальника ГУ Держпраці у Донецькій області від 16.10.2018 № 02/02-48с/0968, зазначено, що згідно форми 20 ОПП по факту ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність через магазин Візит, розташований за адресою АДРЕСА_2 -н АДРЕСА_3 та через кіоск, розташований АДРЕСА_5 адресою: Донецька АДРЕСА_2 м-н АДРЕСА_3 . В результаті відвідувань цих обєктів встановлено, що 1 особа працює в магазині та 1 особа працює в кіоску, враховуючи викладене Виконавчий комітет Мирноградської міської ради просить ГУ Держпраці провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 (а.с. 118)

29 жовтня 2018 року ГУ Держпраці у Донецькій області складено повідомленням про проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 про проведення інспекційного відвідування з 30 жовтня 2018 року, тривалістю 2 робочих дні. (а.с. 21)

Відповідно до направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 29 жовтня 2018 року № 856/04.3/15-14-12 ГУ Держпраці у Донецькій області направляються на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 таких посадових осіб ГУ Держпраці у Донецькій області: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , за участі інспектора праці Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Жмуренко А.А. (а.с. 22)

31 жовтня ГУ Держпраці у Донецькій області складено вимогу про надання документів від 31 жовтня 2018 року № ДЦ1706/558/ПД, якою зобов`язано ФОП ОСОБА_1 надати документи за визначеним переліком. (а.с. 72)

31 жовтня 2018 року ГУ Держпраці у Донецькій області складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ДЦ1706/558/АВ. (а.с. 10-14)

В описовій частині акта зазначено про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , за місцем фактичного здійснення господарської діяльності: кафе Манго, розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 . АДРЕСА_2 , м-н Східний, 4а; магазин Візит, розташований за адресою: 85327, Донецька область, м. Мирноград, м-н Східний,4.

Початок 30.10.208 о 17-45, завершення 31.10.2018 о 17-00.

У розділі ІІІ вказаного акта зазначені наступні порушення:

ч. 5 ст. 31 Закону України Про оплату праці, заробітну плату за вересень 2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розраховано пропорційно відпрацьованому часу, та виплачено в розмірі меншому мінімальної заробітної плати. Порушення встановлено 31.10.2018.;

ч. 1, 2 ст. 107 Кодексу законів про працю України, відповідно до розрахунково-платіжних відомостей нарахування заробітної плати, заробітна плата нарахована ОСОБА_2 , виходячи з місячного окладу 3 723,00 грн., доплата за роботу у святковий день не проводилась. Порушення встановлено 31.10.2018.;

ч. 1, 2 ст. 115 Кодексу законів про працю України, ч. 1, 2 ст. 24 Закону України Про оплату праці, в ході вивчення відомостей про нарахування та виплати заробітної плати встановлено, що заробітна плата найманим працівникам за січень, лютий, березень, квітень, травень червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2018 один раз на місяць. Порушення встановлено 31.10.2018;

положення постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу (далі постанова № 413) в частині несвоєчасного повідомлення органу ДФС про прийняття працівника ОСОБА_11 на роботу на підставі трудового договору.

В матеріалах справи наявні пояснення ФОП ОСОБА_1 на ім`я начальника ГУ Держпраці у Донецькій області щодо використання найманої праці 2 працівників, заробітна плата сплачується 1-2 рази на місяць. Претензії відсутні (а.с. 104)

09 листопада 2018 року ГУ Держпраці у Донецькій області відповідно до п. 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 26.04.2017 № 295 винесено Припис про усунення виявлених порушень № ДЦ 1706/558/АВ/П, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано усунути такі порушення:

забезпечити виплату заробітної плати за вересень 2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пропорційно відпрацьованому часу;

забезпечити виплату доплати за роботу у святковий день в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу ОСОБА_2 за червень та серпень 2018 року;

забезпечити виплату заробітної плати регулярно в робочі дні не рідше двох разів на місяці через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів, та не пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;

у зв`язку із невиплатою належних звільненому працівникові сум, у строки, зазначені в ст. 116 Кодексу законів про працю України забезпечити виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Строки усунення порушення 30.11.2018. (а.с. 16)

Акт інспекційного відвідування від 31.10.2018 № ДЦ1706/558/АВ направлено позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення 01.11.2018, накладна Укрпошти № 727 та вручено позивачу за довіреністю 02.11.2018 про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення до поштового відправлення №727.(а.с. 145)

Не погоджуючись із висновками Акта інспекційного відвідування від 31.10.2018 ФОП ОСОБА_1 звернулась до ГУ Держпраці у Донецькій області із зауваженнями від 11.07.2018р., де висловила свою незгоду та просила розглянути такі та надати їй відповідь у встановлені законом строки. (а.с. 76-78)

Відповідь на вказані зауваження відповідачем до матеріалів справи не надано. Разом із тим, позивач в цій частині на порушення її прав не вказує.

Також ФОП ОСОБА_1 звернулась до ГУ Держпраці зі скаргою від 14.11.2018 на припис про усунення виявлених порушень від 09.11.2018 №ДЦ1706/558/АВ/П, де просила розглянути скаргу, припис про усунення виявлених порушень скасувати. (а.с. 81)

09 листопада 2018 ГУ Держпраці у Донецькій області складено Акт відмови від підпису № ДЦ1706/558/АВ-ВП (а.с. 147), який разом із Приписом про усунення порушень від 09.11.2018 № ДЦ1706/558/АВ/П рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення направлено позивачу 09.11.2018 та отримано 13.11.2018, про що свідчать письмові докази - а.с. 146.

09 листопада 2018 року ГУ Держпраці у Донецькій області винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ДЦ 1706/558/АВ/П/ІП. У рішенні містить посилання на акт інспекційного відвідування від 26 жовтня 2018 №ДЦ1706/558/АВ. (прим. в рамках справи є спірним акт від 31 жовтня 2018, а.с. 150)

Повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу від 09.11.2018 № 04.3-13-6/10928-18 направлено рекомендованим листом 14.11.2018, вручено 17.11.2018, про що свідчать докази а.с. 151-152.

В матеріалах справи наявний Протокол засідання з розгляду справи про накладення штрафу за результатами інспекційного відвідування від 22.11.2018 № 04-17-17/111, за участі ФОП ОСОБА_1 (а.с. 156)

Також у протоколі зазначено, що прийняті постанови про накладення штрафу ФОП ОСОБА_1 отримати відмовилась. В зв`язку із чим останні направлені суб`єкту господарювання поштовою кореспонденцією з повідомленням про вручення та описом вкладення. (а.с. 162)

22 листопада 2018 ГУ Держпраці у Донецькій області винесено постанову Про накладення штрафу уповноваженими особами № ДЦ1706/558/АВ/П/МГ-ФС, якою відповідно до ст. 259 КЗпП України, п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509, та на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 111 690,00 грн. (а.с. 15)

22 листопада 2018 ГУ Держпраці у Донецькій області винесено постанову Про накладення штрафу уповноваженими особами № ДЦ1706/558/АВ/П/ІП-ФС, якою відповідно до ст. 259 КЗпП України, п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509, та на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 3 723,00 грн. (а.с. 126)

Позивачем до матеріалів справи надано:

Запит від 14.11.2018 ФОП ОСОБА_1 на адресу ГУ Держпраці у Донецькій області про надання наказу ГУ Держпраці у Донецькій області від 29.10.2018 про проведення інспекційного відвідування, надати у разі здійснення, зафіксований засобами фототехніки та /або відеотехніки процес відвідування на відповідних носіях.

Запит направлено цінним листом з повідомленням про вручення 14.11.2018, про що свідчить фіскальний чек Укрпошти від вказаної дати та опис вкладення до цінного листа.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Щодо порядку та процедури проведення ГУ Держпраці у Донецькій області інспекційного відвідування.

Згідно з ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, спеціальною нормою КЗпП України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється центральним орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання ч. 1 ст. 259 КЗпП України, Кабінетом Міністрів України 26 квітня 2017 року прийнято постанову № 295, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок № 295).

Відповідно до п.1 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017р. № 295 (далі Порядок №295), встановлено, що Цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Пунктом 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Пункт 1 Положення про Державну службу України з питань праці /далі - Положення №96/, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, встановлює, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до п. 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Пунктом 5 Порядку № 295 передбачено, що інспекційні відвідування проводяться:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;

6) за інформацією:

Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;

ДФС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;

- роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:

- роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної;

- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;

- роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;

- працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України Про відпустки);

- роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;

- роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів;

- роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

Відповідно до преамбули Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

В цьому випадку слід наголосити, що Закон № 877-V визначає основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а як слідує з тлумачення поняття принцип - це твердження, яке сприймається як головне, важливе, суттєве, неодмінне або, принаймні, бажане.

Статтею 1 Закону № 877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно з частиною п`ятою вказаної вище статті Закону №877 зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Тлумачення цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні враховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в частині п`ятій статті 2 Закону № 877-V та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами звертатись до інших норм Закону № 877

Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення на цей час немає, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон № 877 незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.

Суд зазначає, що положення п. 5 Порядку № 295 покликане запобігти зловживанням державними органами з питань праці у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань, ніж той, що порушувався під час призначення перевірки.

Вищезазначене твердження узгоджується з положенням ч. 1-4 ст. 7 Закону № 877-V, які з урахуванням ч. 5 ст. 2 цього Закону є обов`язковими для застосування незалежно від особливостей, які встановлені законами у відповідній сфері.

Згідно з цими положеннями, наказ про здійснення позапланового заходу повинен містити предмет перевірки. У посвідченні (направленні) на проведення позапланового заходу, яке видається на підставі наказу зазначаються, зокрема, підстави для здійснення заходу та предмет здійснення заходу. За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити серед інших відомості про предмет державного нагляду (контролю).

З наказу про проведення інспекційного відвідування від 29.10.2018 № 1317 судом встановлено, що інспекційне відвідування проведено на підставі пп.3 та пп.6 п.5 Порядку № 295, а саме за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої з засобів масової інформації, інших джерел доступ до яких необмежений законодавством, та джерел, зазначених у пп.1, 2, 4-7 п.5; за інформацією органів ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.

Суд встановив, що підставою для проведення позапланового заходу контролю була сукупна інформація органів фіскальної служби, пенсійного фонду, органів місцевого самоврядування щодо виявлення фактів неоформлених трудових відносин.

Цитата з листа ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 № 42873/10/05-99-13-01-26 Про організацію роботи з легалізації найманої праці та заробітної плати: з метою сприяння захисту фінансових інтересів держави, виявлення додаткових джерел наповнення бюджетів усіх рівнів, зокрема за рахунок руйнування схем тіньової зайнятості та виплати тіньової зарплати забезпечення безумовного та своєчасного виконання доручень Кабінету Міністрів України та ДФС щодо посилення контролю та координації невідкладних заходів з детінізації заробітної плати…

Вказане кореспондує за змістом з листом виконавчого комітету Мирноградської міської ради від 16.10.2018, з якого вбачається невідповідність обсягу здійснюваної господарської діяльності кількості офіційних найманих працівників, у зв`язку із чим викладено прохання провести інспекційне відвідування, зокрема ФОП ОСОБА_1 .

Вищезазначене суд вважає інформацією щодо невідповідності кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності, що в свою чергу дає підстави для здійснення контрольних повноважень щодо перевірки використання працедавцем праці офіційно зареєстрованих працівників.

Стаття 6 Закону № 877 Позапланові заходи зі здійснення державного нагляду (контролю)

1. Підставами для здійснення позапланових заходів зокрема є: доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

Вказана підстава випливає з листа ГУ ДФС у Донецькій області від 28.09.2018 №42873/10/05-99-13-01-26.

В абзаці 9 частини першої статті 6 Закону № 877 зазначено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

В свою чергу аналізуючи повідомлення про проведення інспекційного відвідування від 29.10.2018 № 04.3-13-6/10515-18 (а.с. 21), встановлено, що інспекційне відвідування буде проведено щодо додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин та виплати заробітної плати.

Поряд із цим направлення на проведення інспекційного відвідування від 29.10.2018 № 856/04.3/15-14-12 предметом інспекційного відвідування визначає дотримання вимог законодавства про працю.

Суд звертає увагу, що особливістю позапланового заходу контролю є те, що право на його проведення виникає лише за наявності підстав, перелік яких чітко регламентований. Це положення покликане запобігти зловживанням державними органами з питань праці у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань.

Всі обставини цієї справи, а саме письмові документи на підставі яких органом Держпраці вирішено провести інспекційне відвідування свідчать про необхідність перевірки саме наявності неоформлених трудових відносин.

Вказане чітко відображено у Плані графіку спільних комплексних заходів, спрямованих на виявлення неоформлених трудових відносин (а.с. 82). За даним планом позивач підлягала перевірці з вказаного питання з 29.10.2018 по 30.10.2018.

Сам наказ про проведення інспекційного відвідування від 29.10.2018 № 1317 як підставу посилається на зазначений вище лист ГУ ДФС у Донецькій області та інформацію, при цьому у резолютивній частині наказано провести інспекційне відвідування щодо дотримання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, нарахування та виплати заробітної плати.

Поряд із цим постанова про накладення штрафу від 22 листопада 2018 №ДЦ1706/558/АВ/П/МГ-ФС, якою накладено на позивача штраф у розмірі 111 690,00 грн., підставі абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України у абревіатурі містить літери МГ тобто мінімальні гарантії в оплаті праці.

Санкція абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачає недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;

Суд зазначає, що підстав для здійснення інспекційного відвідування з питань дотримання мінімальних гарантій в оплаті праці у контролюючого органу не було.

В свою чергу санкція абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачає штраф за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;

Факт виявлення неоформлених трудових відносин відповідачем у акті інспекційного відвідування від 31.10.2018 не відображено.

Постанова про накладення штрафу від 22 листопада 2018 року №ДЦ1706/558/АВ/П/ІП-ФС якою накладено на позивача штраф у розмірі 111 690,00 грн., підставі абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України у абревіатурі містить літери ІП тобто інші порушення.

Санкція абз.8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачає штраф за порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

Висновки суду щодо вказаної постанови аналогічні. Контролюючий орган вийшов за межі підстав інспекційного відвідування.

Вищезазначений висновок узгоджується з правовою позицією висловленою Верховним Судом від 31 січня 2019 року справа №809/799/17.

З огляду на вищезазначене, суд вважає помилковим твердження відповідача стосовно того, що суд першої інстанції самовільно змінив підставу позову, з огляду на те, що суд повинен був з`ясувати підлягали перевірці відповідно до звернення ГУ ДФС у Донецькій ДФС, Плану графіку спільних комплексних заходів, спрямованих на виявлення неоформлених трудових відносин та абзацу 9 частини першої статті 6 Закону № 877-V, питання, які були предметом перевірки.

Суд першої інстанції погодився із твердженням представника відповідача, що інспекційне відвідування є особливою формою контролю, право на яке виникає за наявністю підстави визначеної у Порядку № 295.

Вказаний Порядок не розмежовує планові/позапланові інспекційні відвідування, разом із тим, суд вважає, що деталізація підстав проведення виїзних інспектувань покликана надати можливість контролюючому органу оперативно відреагувати на можливі факти порушення суб`єктом господарювання окремих порушень в кожній конкретній сфері. Тобто відповідна підстава підлягає перевірці в рамках окремого інспекційного відвідування.

Суд вважає, таким що протирічить положенням Закону № 877 та Порядку №295 за наявності однієї підстави перевіряти дотримання інших питань.

Встановлені обставини, на думку суду, свідчать про порушення порядку проведення інспекційного відвідування і є самостійною підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду висловленою у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 809/799/17.

Крім того, Верховний Суд в постановах від 12 червня 2018 року (справа № 821/597/17) та від 20 березня 2018 року (справа № 810/1438/17) висловив правову позицію, що акт отриманий в результаті перевірки, виходячи із положень допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Щодо посилання відповідача на застосування ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року , суд зазначає наступне.

Стаття 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року

1. Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:

i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм;

ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

2. У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.

В межах даної справи права контролюючого органу передбачені вказаною статтею реалізовані у повному обсязі. Перешкод у проведенні інспекційного відвідування позивачем не чинилось.

Суд звертає увагу на формулювання наведене у цій статті забезпечені відповідними документами, таким чином оцінка документів, що управомочує контролюючий орган на проведення інспекційного відвідування здійснюється за критеріями національного законодавства.

Посилання на правову позицію Верховного Суду викладену у постановах від 21.12.2018 справа № 825/925/17, від 07.02.2018 справа № 813/1170/17 є недоречним, оскільки права відповідача, що випливають із Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року у даній справі не спростовуються, позивач допустила перевіряючих та на їх вимогу надала витребовувані документи.

Посилання на правову позицію Верховного Суду висловлену у постанові від 20.02.2018 справа № 826/1205/16 є неприйнятним, оскільки предметом зазначеної справи були правовідносини, що випливають із позовних вимог про визнання протиправними дій та визнання протиправним та скасування наказу у сфері податкових взаємовідносин.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Із системного аналізу наведених правових норм вбачається, що обов`язок доказування правомірності своїх дій та рішень в адміністративних справах покладається на суб`єкта владних повноважень, який подає до суду докази на обґрунтування правомірності своїх рішень, дій або бездіяльності, але ці докази були наявні та враховувались на момент прийняття оскаржуваного рішення, вчинення дії або бездіяльності.

Керуючись викладеним, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено на підставі належних, допустимих, достовірних доказів обґрунтованість прийняття спірних у справі постанов та припису, з огляду на що позов підлягає задоволенню.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що доводи відповідача є незмістовними, та такими, що висновки суду по суті справи не спростовують.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року у справі № 200/13730/18-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року у справі № 200/13730/18-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 11 вересня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко