Справа № 420/3481/19
Суддя: Катаєва Е. В.
Дата ухвалення: 2019-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3481/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні в місті Одеса справу за адміністративним позовом громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, 9, м.Київ, 01001) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України (далі - ДМСУ), в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати рішення ДМС України від 08.02.2019 року №26-19, яким йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язати ДМСУ прийняти рішення про визнання його - ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.40-45).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ним 11.03.2019 отримано повідомлення №49 від 20.02.2019 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту видане на підставі рішення №26-19 ДМС України від 08.02.2019.

Позивач вважає вказане рішення неправомірним та необґрунтованим, оскільки він є громадянином Сирійської Арабської Республіки, але не може та не бажає користуватись захистом своєї країни, не може повернутись до країни своєї громадянської належності з причин ситуації загальнопоширеного насильства та побоюється силоміць бути рекрутованим до лав національної армії.

У позовній заяві позивач посилається на інформацію по країні походження, яка, на його думку, підтверджує обґрунтованість побоювань.

З урахуванням викладеного вважає, що заява відповідає критеріям для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. ДМС України при прийняті оскаржуваного рішення вказані обставини до уваги не прийняла, а тому рішення ДМС України №26-19 від 08.02.2019 року є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 18.06.2019 року адміністративний позов залишено без руху та позивачу наданий строк для усунення недоліків (а.с.15-18).

Ухвалою суду від 11.07.2019 року поновлено позивачу строк звернення до суду з адміністративним позовом, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Зобов`язано відповідача ДМСУ надати належним чином завірені копії оскаржуваного рішення та всіх матеріалів, які стали підставою для його прийняття (а.с.2-4).

Представником відповідача 29.07.2019 року подано відзив (а.с.53-62) та копії матеріалів особової справи позивача (а.с.65-178).

У відзиві представник відповідача зазначив, що рішення ДМСУ №26-19 від 08.02.2019 року приймалось з урахуванням та дослідженням усіх обставин справи, а тому адміністративний позов не визнає та просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача вказує, що співробітниками міграційної служби проведено аналіз відповідності підстав, викладених в заяві, анкеті та протоколах співбесід про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вимогам п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08.07.2011 року (далі - Закону України №3671-VI) та встановлено, що позивач не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Перевіркою ДМСУ підтверджено відсутність умов передбачених п.1 ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Відповідно до аналізу матеріалів особової справи позивача можливо визначити, що всі близькі родичі залишились проживати в рідному м. Дамаск ( Сирія ), відсутня інформація стосовно їх можливих утисків або переслідувань, близькі родичі мають можливість звернення до відповідних медичних або комерційних установ у випадку подібної необхідності. Першочерговою причиною небажання позивача повертатись до країни громадянської належності є складна економічна ситуація на Батьківщині.

Зокрема, з актуальної ІКП спостерігається загальне покращення ситуації на території Сирії за результатами звільнення значної частини сирійських територій від представників терористичних угруповань, поступове відновлення життєво важливої інфраструктури та комунікацій у звільнених містах, активне повернення громадян Сирії на Батьківщину, міжнародне сприяння у відновленні миру та стабільності на території Сирії, зменшення інтенсивності військового конфлікту на території значної частини країни, проведення роботи над усуненням наслідків збройного конфлікту на території Сирії.

Дослідивши матеріали справи суд встановив, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянином Сирії, уродженцем м. Дамаск, за національністю сирієць, за етнічною належністю араб, за віросповіданням мусульманин-суніт. Рідна мова арабська, розуміє російську мову, за сімейним станом неодружений, дітей не має. Позивач закінчив Одеській національний морський університет в 1995 році. Після чого повернувся на батьківщину де працював судомеханіком у державному порту м. Лакатія до 2009 року, потім переїхав до м. Дамаск де працював різноробочим. Позивач є військовозобов`язаним, військову службу в Сирії не проходив.

20 квітня 2009 року ОСОБА_1 залишив територію Сирії (м. Дамаск) авіарейсом м. Дамаск (Сирія) - м. Київ (Україна), легально, на підставі паспортного документу (серії НОМЕР_1 , виданий 03.03.2010 року в Ель-Кунейтра ) та підставі одноразової візи до України.

20.02.2015 року Позивач звернувся до Управління з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Обґрунтував своє звернення неможливістю повернення до країни походження через побоювання примусового рекрутування до лав збройних сил Сирії. У разі відмови проходити строкову службу, йому загрожує запроторення до в`язниці (а.с. 121-123).

12.03.2015 року наказом №46 заступника начальника ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення здійснити оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту ОСОБА_1 , особова справа №2015OD0048 (а.с. 143).

17.05.2015 Наказом №31 заступника начальника ГУ ДМСУ згідно з ч.8 ст.9 Закону продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту для громадянина Сирії на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до отримання відповідей з органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи (а.с.149).

03.01.2019 року за результатами розгляду особової справи №2015OD0048 ГУДМСУ в Одеській області склало висновок про доцільність відмови у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Сирії ОСОБА_1 (а.с.93-116)

Висновок обґрунтовано тим, що заявник особисто не зазнав жодних утисків або переслідувань, пов`язаних із елементами громадянства, національності, етнічної належності або віросповідання. В підтвердження ймовірності його примусового рекрутування до лав збройних сил Сирії ним не наведено об`єктивних фактів або тверджень. Під час співбесід заявник надавав нечіткі та суперечливі пояснення, не підтвердив документально інформацію щодо існування загрози у разі повернення в Сирію. Само по собі небажання проходити строкову військову службу, без протиріччя релігійним, політичним, моральним поглядам, не може бути причиною надання міжнародного захисту, оскільки держави мають право вимагати від громадян проходження строкової служби задля збереження державної цілісності, захисту своїх інтересів. Твердження заявника носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні. Доказом відсутності загрози переслідування та утисків є той факт, що зі слів самого ОСОБА_1 , його рідний брат з дружиною, племінники мешкають у м. Дамаск. Під час військового конфлікту на території Сирії ніхто з близьких родичів заявника не загинув, примусово не призваний на військову службу. Справжньою метою звернення до міграційної служби є легалізація на території України, оскільки прибувши у 2009 році, заявник не намагався отримати статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту до 2015 року. З інформації по країні походження спостерігається покращення загального становища у Сирії в цілому та його рідному місті. Так, Дамаск було звільнено від членів терористичних угруповань та представників антидержавних формувань, що створює умови для безпечного повернення шукача притулку та подальшого проживання.

08 лютого 2019 року рішенням ДМСУ №26-19 позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абз.5 ч.1 ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону, відсутні (а.с.91).

11 березня 2019 року позивач отримав повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №49 від 20.02.2019 року (а.с.88).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ДМС України, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд вважає, що рішення ДМСУ №26-19 від 08.02.2019р прийняте на підставі висновку Управління, є таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства, протиправним та підлягає скасуванню. При цьому суд виходить з наступного.

У відповідності до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 статті 2 КАСУ у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідач ДМСУ відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України №405/2011 від 06.04.2011 року, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України. ДМС України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Пунктом 2 Положення визначено, що ДМСУ у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства внутрішніх справ України, іншими актами законодавства України, дорученнями Президента України та Міністра, а також цим Положенням.

Згідно п.7 Положення ДМС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через головні управління (управління) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управління, відділи (сектори) міграційної служби в районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, регламентовано Законом України №3671-VI, Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими наказом МВСУ №649 від 07.09.2019 року (далі Правила №649).

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI під цією особою визначають особу, яка не є громадянином країни прибуття, внаслідок ґрунтовних побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 цієї ж статті Закону передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Частина 5 ст.5 Закону України №3671-VI встановлює, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Перевіряючи законність рішення ДМСУ про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачу необхідно було з`ясувати, чи має позивач суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідувань, та чи є ці побоювання цілком обґрунтованими.

Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.

При розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, звільнені від подальшого доказування.

При цьому суд вважає, що "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Згідно п. 6.1 та 6.2 Розділу VI Правил №649 у разі надходження до ДМС України особової справи заявника та письмового висновку органу міграційної служби протягом місяця здійснюються всебічне вивчення та оцінка всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Під час здійснення заходів, передбачених пунктом 6.1 цього розділу, Державна міграційна служба України має право: а) вимагати подання додаткової інформації від органу міграційної служби, який здійснював розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) з метою уточнення відомостей, що містяться у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або документів, які знаходяться в особовій справі заявника, отримувати додаткову інформацію, яка може мати суттєве значення для прийняття обґрунтованого рішення за заявою; в) звертатись з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів.

Залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

За таких обставин, підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації, а також з інформаційних носіїв, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Суд вважає, що ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця або особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Крім того, відповідно до п. 196-197 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, стосовно особи, яка клопоче про отримання статусу біженця, загальний правовий принцип полягає у тому, що обов`язок надати докази лежить на особі, яка подає клопотання. В більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає у країну у бідуючому стані, часто навіть без документів. Таким чином, хоча обов`язок надавати докази лежить на заявнику, задача встановлення та відпрацювання відповідних фактів вирішується разом з перевіряючою особою. В деяких випадках саме перевіряюча особа має використовувати засоби, якими вона володіє, щоб зібрати усі необхідні докази, які підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може бути успішним і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючий повинен тлумачити сумніви на користь заявника. Таким чином, вимога надати докази не повинна сприйматися занадто буквально через складність зробити це в тій ситуації, в якій знаходиться особа, яка клопоче про надання статусу біженця.

Згідно п. 20 Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки і стандарти доказів в заявах біженців»: «Відносно доказів, заяви біженців відрізняються від кримінальних справ та цивільних позовів. Дуже важко довести суб`єктивні елементи, і рішення щодо правдоподібності як правило не ґрунтується на «голих» фактах. Суддя часто буде вимушений покладатися на усні твердження заявника і зробити оцінку у світлі об`єктивної ситуації в країні походження».

Також, відповідно до п. 170 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця вказано, що в деяких випадках необхідність нести військову службу може бути єдиною причиною для подачі клопотання про надання статусу біженця, наприклад, якщо особа може довести, що несення військової служби вимагає його участі у військових діях, що суперечать його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркувань совісті.

Згідно з п.171 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженця, якщо тип військової акції, в якій особа не бажає приймати участь, засуджується міжнародним співтовариством, як такий що суперечить елементарним правилам людської поведінки, кара яка передбачена за дезертирство чи ухилення від призиву, може з урахуванням усіх інших вимог визначення може бути розцінено як переслідування.

Відповідно до п.1.2 Правил №649 інформація про країну походження - інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців (далі - УВКБ ООН), національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

У Рекомендаціях УВКБ ООН з питання міжнародного захисту осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку (редакція V від 03.11.2017) зазначено: «З огляду на серйозних і масштабних порушень МГП, порушень законодавства про права людини і зловживань в цій галузі, а також триваючого збройного конфлікту в багатьох частинах країни УВКБ ООН, як і раніше характеризує втеча цивільних осіб з Сирії як переміщення біженців, причому переважна більшість шукачів притулку сирійців продовжують потребувати міжнародного захисту як біженці і відповідають вимогам визначення «біженець», що міститься в ст. 1А (2) Конвенції 1951».

У доповідях Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ ООН), Незалежної міжнародної комісії з розслідування і правозахисних організацій урядові сили звинувачуються в скоєнні військових злочинів, злочинів проти людства, а також серйозних порушень законодавства про права людини. Невибіркові прямі напади на цивільних осіб і на об`єкти цивільної інфраструктури, на медичні установи і медичних робітників, а також на співробітників гуманітарних організацій і гуманітарні об`єкти, за повідомленнями, стали характерною особливістю системних порушень, скоєних сирійськими урядовими силами.

Згідно з повідомленнями, урядові сили невибіркову застосовували зброю, в тому числі артилерію, авіацію, бочкові бомби, запальна зброя, касетні бомби і хімічну зброю. Крім того, урядові сили, за повідомленнями, тримають в облозі ряд районів, контрольованих опозицією, використовуючи голод серед цивільного населення як метод ведення війни, і регулярно піддають ці обложені райони тривалим обстрілу і бомбардуваннями.

За інформацією ООН і правозахисних організацій-спостерігачів, сирійський уряд систематично і повсюдно застосовує довільні арешти і насильницькі зникнення, утримання під вартою в умовах, що загрожують життю, тортури та інші форми жорстокого поводження, сумарні і позасудові страти, в першу чергу відносно супротивників уряду і осіб, вважаються такими.

Незалежні оглядачі відзначають, що ухилення від призову на військову службу може розцінюватися урядом як політичний, антиурядовий акт, що може привести до додаткового покарання особи, який спробував ухилитися від призову, крім відповідних санкцій за вчинення кримінального злочину у вигляді ухилення від призову, включаючи більш суворе поводження при арешті, допиті і утримання під вартою, а також, в разі направлення у війська, під час військової служби.

Під час утримання під вартою ухиляються від призову і наражаються на небезпеку тортур та інших форм жорстокого поводження, причому ця практика в Сирії, за повідомленнями, придбала повсюдний характер.

УВКБ ООН вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов`язкову військову службу або в якості резервістів або дезертирували зі збройних сил, в залежності від індивідуальних обставин конкретної справи, ймовірно, мають потребу в міжнародному захисті як біженці на підставі фактичних або приписуваних їм політичних переконань і ( або) на інших відповідних підставах.

З урахуванням переважаючих в Сирії умов, зокрема з урахуванням різноманіття і складності конфліктів, нестабільності ситуації з безпекою, повідомлень про високий рівень порушень прав людини і зловживань в цій галузі, глибоко укорінених підозр щодо осіб іншого походження або іншої приналежності, УВКБ ООН не вважає, що державам доцільно відмовляти в міжнародному захисті особам з Сирії на підставі альтернативи втечі або переміщення всередині країни.

Мораторій на примусове повернення. Оскільки повідомляється про те, що всі регіони Сирії прямо або побічно порушені одним або декількома конфліктами, УВКБ ООН закликає держави не повертати примусово громадян Сирії та інших осіб, країною колишнього звичайного проживання яких є Сирія, в тому числі палестинців, які раніше проживали в Сирії.

У Доповіді Незалежної міжнародної комісії по розслідуванню подій у Сірійській Арабській Республіці від 01.02.2018, вказується, що: 65. Цивільні особи як і раніше піддаються довільних затримань, тортурам і утриманню під вартою в нелюдських умовах на всій території Сирійської Арабської Республіки. Всі сторони конфлікту регулярно відмовляють особам, яких тримають під вартою, в праві на належну судову процедуру і справедливий судовий розгляд. 72. З самого початку сирійського конфлікту однієї з його гротескних рис є напади усіх боків на цивільні об`єкти, що охороняються в порушення міжнародного гуманітарного права. Лікарні, місця відправлення культу, центри цивільної оборони, густонаселені житлові райони, будинки, булочні, ринки і в меншій мірі школи руйнуються дощенту в результаті невибіркових нападів або, що трапляється ще більш часто, навмисно стають мішенню для нападу.

У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015) та 2332 (2016) від 16.11.2017 вказано, що в результаті бойових дій, що ведуться в цих районах і на всій території Сирії, як і раніше завдається шкода цивільним особам та об`єктам цивільної інфраструктури, таким як школи і лікарні. Протягом усього звітного періоду бойові дії тривали в мухафазах Дамаск, Риф-Дамаск, Хама, Дераа, Ель- Кунейтра , Алеппо, Ідліб, Хомс, Латакія, Ракка і Дейр-ез-Зор.

У Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій Ради Безпеки ООН 2139 (2014) 2165 (2014), 2191(2014) 2258 (2015), 2332 (2016) 2393 (2017) та 2401 (2018) від 22.05.2017 вказано, що 24 лютого 2018 року Рада Безпеки прийняла резолюцію 2401 (2018), в якій зажадав припинити бойові дії, проте військові операції в різних районах тривали. Повідомлялося про удари з повітря, артилерійські обстріли та снайперський вогні в ході бойових дій між сирійським урядом і проурядовими силами з одного боку та недержавними збройними опозиційними групами - з іншого в мухафазах Алеппо, Ідліб, Латакія, Дейр - ез -Зор, Хомс, Хама, Дамаск, Риф - Дімашк , Дар`я і Ель - Кунейтра .

Норми Конвенції тлумачаться в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ; Суд). Практика використання рішень ЄСПЛ врегульована Законом України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», статтею 17 якого визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною 2 ст.6 КАС України встановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ.

За загальною практикою ЄСПЛ ситуація загального насильства також може прирівнюватися до тортур та нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання. І при цьому заявник не повинен демонструвати особливі відзначні деталі інакші, ніж загальна ситуація насилля в країні походження.

Так, ЄСПЛ у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які були переміщені в результаті боротьби. Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 14.03.2018 у справі №813/901/16, від 18.04.2018 у справі №815/1808/16, від 26.04.2018 у справі №815/2038/17.

У рішеннях Європейського Суду з прав людини у справі «Л. М. та інші проти Росії» від 15.10.2015 та «С.К. проти Росії» №52722/15 від 14.02.2017 зазначено, що повернення заявників в Сирію призведе до порушення статей 2 та (або) 3 Конвенції.

Конфлікт в Сирії характеризується високою інтенсивністю загального насилля. У цьому контексті, серйозні порушення прав людини є поширеним явищем і існує реальний ризик застосування поводження забороненого статтею 3, 2 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, в країні громадянського походження позивача склалася небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за його життя та безпеку.

Враховуючи вказане вище, суд дійшов висновку, що приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід, а також не врахував поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії й не спростував можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення. З цього приводу надано належні докази, з яких встановлено, що на території Сирійської Арабської Республіки досі триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля.

Крім того, при прийнятті рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ГУ ДМСУ посилається на інформацію 2017 року, однак існує інформація по країні походження позивача станом на момент прийняття висновку, яка підтверджує про безпекову ситуацію із дотриманням прав людини та можливість стати жертвою переслідувань через небажанням проходити військову службу у лавах урядової армії під час громадянської війни. Відповідач використовує інформаційні джерела, які не є інформацією про країну походження.

Суд вважає, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання є на цей час.

Відповідно до частин 1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідач, суб`єкт владних повноважень, не виконав обов`язку, покладеного на нього відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України та не довів правомірності прийнятого ним рішення, відтак суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання противоправним та скасування Рішення №26-19 від 08.02.2019 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Разом з тим, діючим законодавством встановлена процедура прийняття відповідного рішення і суд не може підміняти цю процедуру та орган, до компетенції якого віднесено прийняття відповідних рішень.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим Кодексом адміністративного судочинства України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

Так, у відповідності з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 р. під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Враховуючи вищевказане, суд дійшов висновку про необхідність визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України №26-19 від 08.02.2019 року та зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Керуючись ст.ст. 2,5,6,7,9,139,242-246 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, 9, м. Київ, 01001, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №26-19 від 08.02.2019 року про відмову громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.