Справа № 160/5857/19
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2019-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2019 року Справа № 160/5857/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючий суддя: Ільков В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
представника позивача: Кузьмінової Л .Г .,
представника відповідача: Пилипенко С.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/5857/19 за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-
1. До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач, з урахуванням уточнень від 25.07.2019 року, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області" (ID моніторингу: UA-М-2019-06-03-000009).
2. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.06.2019 року у задоволенні клопотання Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про відстрочення сплати судового збору, було відмовлено та позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, залишено без руху, з підстав передбачених ст.ст. 160, 161 КАС України.
3. Позивачем, в строк, визначений в ухвалі суду від 25.06.2019 року були усунуті недоліки позовної заяви.
4. Ухвалою суду від 09.07.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 160/5857/19 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 29.07.2019 року.
5. Також, ухвалою суду від 09.07.2019 року було витребувано у відповідача належним чином засвідчені копії таких документів:
- висновок про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області;
- усі наявні матеріали щодо електронної системи закупівель по закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області;
- роздруківку щодо етапів закупівлі;
- лист відповідача № 206/980/10 від 18.03.2019 року;
- відомості (пояснення) щодо розкриття файлів 10 «розрахунок вартості робіт» із зазначенням вартості робіт у сумі 262826593,13 грн. та файлу 11 «календарний графік.pdf» визначеного переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» із зазначенням вартості робіт 218 454 326,13 гривень;
- витяги з тендерної документації замовника.
6. 29.07.2019 року відкладено розгляд справи на 08.08.2019 року.
7. 30.07.2019 року відповідачем до канцелярії суду було надано відзив на позовну заяву по справі 160/5857/19, із витребуваними судом документами.
8. 05.08.2019 року позивачем були долучені додаткові докази по справі.
9. 05.08.2019 року позивачем була надана письмова відповідь на відзив відповідача.
10. 07.08.2019 року позивачем долучені додаткові докази по справі.
11. 08.08.2019 року відповідач надав письмові заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.
12. Ухвалою суду від 08.08.2019 року закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 08.08.2019 року
13. 08.08.2019 року по справі оголошено перерву, наступне судове засідання призначено на 28.08.2019 року.
14. 28.08.2019 року у судовому засіданні представники сторін підтримали обрані правові позиції.
ІІ. ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА
15. Позивач зазначив про те, що відповідно до даних електронної системи закупівель по закупівлі «Код ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2018-11-20-000800-с) відповідачем було здійснено моніторинг цієї закупівлі (ID моніторингу:UА-М-2019-06-03-000009), проведеної позивачем.
16. За результатами моніторингу складено та підписано висновок з інформацією про встановлення порушення норм статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок, недотримання вимог частини 1 статті 31 Закону України в частині не відміни замовником торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
17. Крім того, з огляду на встановлені порушення законодавства замовника було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
18. Позивач вважає, що висновок відповідача щодо встановлення порушень законодавства у сфері закупівель, а саме нібито наявність порушення позивачем норм ст.ст.27, 31 Закону України по закупівлі «Код ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» є необґрунтованим, протиправним.
19. На думку позивача, вищевказані твердження відповідача є хибними, базуються на припущеннях та не підтверджуються положеннями діючого законодавства у сфері публічних закупівель.
20. Також, вказали позицію щодо листа від 18.03.2019 року №206/980/10, яким відповідач, обґрунтовує порушення встановлені під час проведення моніторингу.
21. На думку позивача, цей лист не може слугувати належним документальним підтвердженням визначених у висновку обставин, оскільки, як вбачається моніторинг Закупівлі проводився у строк з 03.06.2019 року по 10.06.2019 року, а лист від ДП «ПРОЗОРРО», отримано 20.03.2019 року.
23. Також, вважають, що є необґрунтованими та хибними, а також недоведеними твердження Висновку, що розкриття файлу «11 «календарний графік, pdf» переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт - суми 218454 326,13 грн. було здійснено на етапі прекваліфікації, 02.01.2019 року 18-00 год.00 хв., що не відповідає вимогам частини 1 статті 27 Закону та є порушенням.
24. Окрім того, на думку позивача, окремою підставою для скасування Висновку відповідача є те, що він не відповідає приписам ст.7-1 Закону України, оскільки є неконкретизованим та необґрунтованим.
25. Також, зазначили про часткове виконання сторонами договору будівельного підряду, укладеного між позивачем та ТОВ «Будінвест Інжиніринг», який було укладено за результатами проведеної закупівлі.
ІІІ. ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ВІДПОВІДАЧА
26. В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що 20.11.2018 року замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю: Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, ДК 021:2015:45233000-9 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне - Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) (ID: UА-2018-11-20-0008000-с) очікуваною вартістю 262873 490,00 гривень.
27. Вказали про те, що Законом №922 передбачено два типи процедури відкритих торгів в залежності від вартісної межі закупівлі, а саме:
- відповідно до ч. 1 ст.2 Закону №922 - відкриті торги;
- відповідно до ч.4 ст.10 Закону №922 - відкриті торги з публікацією англійською мовою.
28. Відповідно до ч.4 ст. 10 Закону №922 оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133000,00 євро для товарів і послуг.
29. Закупівля за номером UА-2018-11-20-000800-с була проведена шляхом відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону №922.
30. Відповідно до інформації про закупівлю кінцевий термін подання тендерних пропозицій 02.01.2019 року о 18:00, аукціон призначено на 11.02.2019 року на 13:47 годин.
31. Однак, на думку відповідача, запропонована цінова пропозиція учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» була розкрита на етапі перекваліфікації у розрахунку вартості робіт та у календарному графіку (за виключенням коштів на покриття адміністративних витрат та податків), що, є порушенням ч. 1 ст. 27 Закону №922.
32. Зазначили про те, що розкриття файлу 10 «розрахунок вартості робіт. pdf» з зазначенням вартості робіт у сумі 262826593,13 грн. та файлу 11 «календарний графік, pdf» із зазначення вартості робіт у сумі 218454326,13 грн., визначеного переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» відбулося після кінцевого терміну подання тендерних пропозицій 02 січня 2019 року о 18-00 годині при початку періоду кваліфікації, тобто, після кінцевого терміну подання тендерних пропозицій вищевказані файли були доступні для перегляду, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 27 Закону №922.
33. Отже, на підставі ч. 1 ст. 31 Закону №922, на думку відповідача, торги підлягали відміні через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
34. Зазначили про те, що вищевказане підтверджується листом Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 18.03.2019 року №206/980/10.
35. Також, з метою підтвердження інформації, викладеної у заяві ПП «Полтавабудцентр» Офісом до ДП «ПРОЗОРРО» було направлено лист від 19.02.2019 року №04-31-15/1693, у якому запитувалося у який час були відкриті електронною системою закупівель календарні графіки робіт та розрахунки вартості робіт учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг», по процедурі закупівлі UА-2018-11-20-000800-с.
36. У відповідь ДП «Прозоро» листом від 18.03.2019 року №206/980/10 повідомило, що файли « 10. розрахунок вартості. рdf» та «11. календарний графік, pdf» учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг по процедурі закупівлі за ідентифікатором UА-2018-11-20-000800-с завантажено до ЦБД ІТС «Ргоzогго» 02 січня 2019 року о 14 год. 49 хв. Розкриття зазначених файлів відбулось після кінцевого терміну подання пропозицій 02 січня 2019 року о 18 год. 00 хв. при початку періоду кваліфікації.
37. За результатами наданої ДП «ПРОЗОРРО» відповіді було прийняте рішення про початок моніторингу.
38. Також, зазначили про те, що технічну можливість фіксації в системі електронних закупівель результатів моніторингу закупівлі, дати початку та завершення моніторингу закупівлі, оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі та заперечень до нього, а також можливість обміну інформацією між замовником та органом державного фінансового контролю доручено забезпечити Мінекономрозвитку відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 21 грудня 2017 року № 2265-VІІІ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законів України щодо здійснення моніторингу закупівель».
39. Щодо посилань позивача на хибність твердження про те, що у календарному графіку відображена цінова пропозиція учасника, відповідач зазначив про те, що розкриття календарного графіку разом з зазначенням будь-якої ціни, в тому числі прогнозованої, для торгів з публікацією англійською мовою суперечить вимогам статті 27 Закону №922, оскільки будь-яка інформація стосовно ціни не повинна розкриватися до аукціону. Щодо кошторисної вартості, вказаної у календарному графіку у сумі 218454326,16 грн., яка відрізняється від ціни у договорі, то ця сума також відображена у договірній ціні, позиція «Разом». Пункт 7 договірної ціни - прибуток 390566,56 грн., пункт 8 - кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій 177268,22 грн., разом по розділу 1- 21922160,94 грн., пункт 12 - податок на додану вартість 43804432,19 грн., всього по розділу І - 262826593,13 гривень. Тобто, у календарному графіку робіт була вказана ціна, за яку ТОВ «Будінвест Інжиніринг» погодився виконати всі будівельні роботи за предметом закупівлі. Додаючи суму прибутку, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій та податок на додану вартість отримуємо цінову пропозицію, яка складає 262826593,13 гривень.
40. З урахуванням вищенаведеного, за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій відповідачем було встановлено порушення норм статті 27 Закону №922 про закупівлі, як наслідок, не дотримано вимоги частини 1 статті 31 Закону №922 в частині не відміни замовником торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
41. Також, зазначили щодо посилань позивача на відсутність у висновку про результати моніторингу закупівлі рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а саме, на думку відповідача обов`язку надання органом державного фінансового контролю рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень у висновку про результати моніторингу закупівлі Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом №86, як і ч.1 ст. 7-1 Закону №922 не містять, відтак відповідач не мав законних підстав для надання рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
42. З урахуванням вищевикладеного, на думку відповідача оскаржуваний висновок є законним, обґрунтованим, прийнятим з урахуванням положень чинного законодавства та скасуванню не підлягає, у зв`язку із чим просили у задоволенню позову відмовити.
ІV. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ, ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
43. Судом встановлено, що в результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі наказу Держаудитслужби від 31.05.2019 року №104 посадовими особами відповідача у період з 03.06.2019 року по 10.06.2019 року було здійснено моніторинг закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-11-20-000800-с).
44. 03.06.2019 року відповідачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель запит до позивача «Про надання пояснень» щодо того чому позивачем не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та допущено до аукціону та чому позивачем не відмінено торги через допущення до оцінки менше 2-х тендерних пропозицій.
45. 04.06.2019 року відповідачем було повторно оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель аналогічний за змістом запит до позивача «Про надання пояснень» щодо того чому позивачем не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та допущено до аукціону та чому позивачем не відмінено торги через допущення до оцінки менше 2-х тендерних пропозицій.
46. 06.06.2019 року позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідь на запит відповідача від 03.06.2019 року, у якій зазначив, що по цій процедурі закупівлі, відповідно до вимог ч. 1 ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій учасників було здійснено автоматично і частково у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій (після 18 години 02.01.2019 року), а в цілому файли тендерних пропозицій учасників, які були допущені до аукціону (зокрема, ТОВ «Спецдоррембуд» та ТОВ «Будінвест Інжиніринг») відповідно у день проведення електронного аукціону (11.02.2019 року). При цьому позивач зазначив, що відповідно до вищенаведених вимог Закону 02.01.2019 року були розкриті відповідні частини тендерних пропозицій Учасників, документи яких не містили даних щодо запропонованих цінових пропозицій за предметом закупівлі. Разом з тим, позивач повідомив відповідача, що йому невідомий зміст листа ДП «Прозорро» від 18.03.2019 року № 206/980/10 (яким відповідно до запиту підтверджується факт розкриття 02.01.2019 року розрахунку вартості робіт переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг»), однак надав лист ТОВ «Закупки.пром.уа» за вих. № 687/06 від 04.06.2019 року, яким позивача повідомлено, що під час завантаження документу із назвою «1.1 ТП Вільне - Гвардійське 28.12.2018 pdf» учасником було обрано тип файлу «Цінова пропозиція». Під час завантаження документу з назвою «10 розрахунок вартості pdf» учасником було обрано тип файлу «Кошторис (розрахунок вартості)» Документи учасника з відповідними типами файлів стають доступними для перегляду позивачу (замовнику) та іншим користувачам системи ProZorro після аукціону. Таким чином, на етапі «Прекваліфіація» (а також в період від 02.01.2019 року 18:00 до 11.02.2019 року 14:08) могла бути відсутня можливість переглянути вказані документи. Отже, всі документи учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» стосовно запропонованої цінової пропозиції, були доступні для перегляду позивачем після завершення аукціону - після 11.02.2019 року 14:08 години.
47. Щодо файлу «11.календарний графік.pdf» тендерної пропозиції ТОВ «Будінвест Інжиніринг», позивач у відповіді на запит зазначив, що він також не містить запропонованої учасником цінової пропозиції (вартості пропозиції), однак складається з технічного опису предмету даної закупівлі (технічні вимоги тендерної документації). Крім того, позивач у відповіді на запит відповідача зазначив, що відповідно до п.6 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї; локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок заробітної плати; розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності); ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години; розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації та інші (у разі врахування у договірній ціні) під час завантаження на майданчик вищезазначених розрахунків обрати тип файлу «Кошторис (розрахунок вартості») та календарний графік виконання робіт (складений згідно наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року №2.). Наказ Мінрегіонбуду від 13.01.2009 №2 затверджує рекомендаціїзі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, зокрема, календарного графіку. У п.2 таблиці 1 рекомендацій наведено один із можливих варіантів графіка. На виконання умов тендерної джокументрації саме такий варіант графіку було використано учасником ТОВ «Будінвест Інжиніринг» під час його складання, з відображенням технічних вимог, визначених у тендерній документації позивача.
48. Правові підстави, передбачені ст. 30 Закону, для відхилення учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг», у позивача були відсутні, у зв`язку з чим даний учасник був допущений до аукціону.
49. Позивачем не було відмінено торги через допущення до оцінки менше 2 тендерних пропозицій, у зв`язку з тим, що до аукціону допущено 2 учасника, а саме, ТОВ «Спецдоррембуд» та ТОВ «Будінвест Інжиніринг».
50. Крім того, у відповіді на запит позивач повідомив відповідача, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1133-р/пк-пз від 01.02.2019 року про відмову у задоволенні скарги ПП «Полтавабудцентр» також підтверджено факт відсутності порушень по цій процедурі закупівлі.
51. 07.06.2019 року позивачем оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідь на повторний запит відповідача від 04.06.2019 року, що за змістом дублює відповідь від 06.06.2019 року.
52. За результатами моніторингу закупівлі відповідачем було складено, підписано та 10.06.2019 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оскаржуваний висновок «Про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області», згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.
53. Відповідно до оскаржуваного висновку від 07.06.2019 року № 203 підставою здійснення моніторингу стали: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 2922 -VIII (далі - Закон про закупівлі).
54. Згідно оскаржуваного висновку, під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: визначення предмета закупівлі, оголошення про проведення процедури закупівлі, річний план закупівель на 2019 рік, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 08.01.2019 року, тендерна пропозиція ТОВ «Будінвест Інжиніринг», пояснення замовника, отримані 06.07.2019 року через електронну систему закупівель.
55. Згідно констатуючої частини висновку видно, що відповідно до інформації про закупівлю кінцевий термін подання тендерних пропозицій 02.01.2019 року о 18:00 год., аукціон призначено на 11.02.2019 року на 13:47 годин.
56. Так, згідно оскаржуваного висновку від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009) під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що файл 10 «розрахунок вартості робіт» з зазначенням вартості робіт у сумі 262826593,13 грн. та файл 11 «календарний графік. рdf» визначеного переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт у сумі 218454326,13 грн. було розкрито на етапі прекваліфікації, 02.01.2019 року о 18-00 год.00 хв., що не відповідає вимогам частини 1 статті 27 Закону.
57. Також, інформацію щодо розкриття вищевказаних файлів підтверджує лист Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 18.03.2019 року №206/980/10.
58. Згідно статті 844 Цивільного Кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.
59. У констатуючій частині висновку вказано, що відповідно до пункту 3 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін.
60. Також, розрахунок вартості робіт згідно з даними договірної ціни складає: будівельні роботи - 218454326,16 грн. прибуток - 390566,56 грн. кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій - 177268,22 грн., податок на додану вартість - 43804432,19 грн., загальна вартість - 262826593,13 гривень.
61. Запропонована цінова пропозиція учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» була розкрита на етапі прекваліфікації у розрахунку вартості робіт та у календарному графіку (за виключенням коштів на покриття адміністративних витрат та податків).
62. Відповідно до п.2 констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій відповідачем було встановлено порушення норм ст.27 Закону про закупівлі, як наслідок, недотримання позивачем вимоги ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відміни позивачем (замовником) торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
63. Відповідно до п.3 констатуючої частини оскаржуваного висновку керуючись ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
64. Позивач не погодившись із висновком від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі по об`єкту: «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне - Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області (ID: UA-2018-11-20-000800-c), та з інформацією, викладеному у ньому, у тому числі, щодо встановлення порушення норм ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок недотримання вимог частини 1 статті 31 Закону про закупівлі в частині не відміни замовником торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель склав, підписав та оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель заперечення до цього висновку, зазначивши, що вважає висновок з викладеною у ньому інформацією протиправними, помилковими, та такими що не відповідають приписам чинного законодавства і фактичним обставинам, у зв`язку з чим, керуючись ч. 10 ст.71 Закону вказаний висновок, у встановлений Законом строк, буде оскаржено в судовому порядку.
65. Отже, не погодившись із протиправним висновком від 07.06.2019 року № 203 відповідача про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області», який було проведено на підставі наказу від 31.05.2019 року №104, позивач звернулася до суду із цим позовом за захистом своїх порушених прав.
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
66. Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року. Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
67. Відповідно до п.7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
68. Наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 року «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби.
69. Згідно п.п. 1,3,16 даного Положення Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Східного офісу Держаудитслужби є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.
70. Отже, Східний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю на території Дніпропетровської області є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
71. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
72. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
73. Відповідно до ст.2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
74. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
75. Відповідно до ст.5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
76. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
77. Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст. 71 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
78. Перелік автоматичних індикаторів ризиків, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 11 вересня 2018 року № 196.
79. За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст. 71 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.71 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
80. Відповідно до ч.4 ст.71 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
81. Відповідно до ч.1 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
82. Відповідно до ч.6 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
83. Відповідно до п.п. 9 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
84. Таким чином саме на Держаудитслужбу та її міжрегіональні територіальні органи покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.
85. Форма висновку та порядок його заповнення визначено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86. Відповідно до розділу І цього Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Пунктами 5 та 6 розділу І Порядку заповнення форми висновку також визначено, що висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису та для оприлюднення підписаний і затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.
86. Відповідно до положень п.п.14, 15 Положення про Департамент житлово- комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 02.10.2018 року № Р-630/0/3-18, Департамент утворений як юридична особа публічного права та утримується за рахунок коштів державного бюджету.
87. Відповідно до відомостей, розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, організаційно-правова форма Департаменту визначена як орган державної влади.
88. Відповідно до ч.7 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
89. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
90. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
91. Згідно зі ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
92. Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
93. Статтею 30 цього Закону передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
94. Частина 6 Розділу 3 тендерна документація, передбачає, що Замовником передбачена необхідність надання Учасниками інформацію та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї: локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок заробітної плати; розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; календарний графік виконання робіт (складений згідно наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року № 2.), тощо.
95. При цьому замовником передбачено, що під час завантаження на майданчик вищезазначених розрахунків необхідно обрати тип файлу «Кошторис (розрахунок вартості»).
96. Згідно положень ч. 1 ст.27 Закону України, зокрема у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень ч.4 ст.10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерної документації, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається .частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
97. Відповідно Замовник на етапі «Прекваліфікації» розглядає тендерну документацію на відповідність технічним вимогам, визначеним у ТД. та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.
98. Згідно положень ч.5 ст. 28 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
99. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
100. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
101. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
102. Відповідно до положень ст. 25 Закону України тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
103. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
104. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.
105. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.
106. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.
107. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій.
108. Учасник має право:
- відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
- погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції.
109. Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
110. Згідно положень ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.
111. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
112. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.
113. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.
114. Відповідно до положень ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі:
- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
- порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;
- подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;
- допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;
- відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
115. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
116. Торги може бути відмінено частково (за лотом).
117. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:
- якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;
- якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;
- скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
118. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).
119. Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
120. Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що відповідно до даних електронної системи закупівель по закупівлі «Код ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 - км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2018-11-20-000800-с) відповідачем було здійснено моніторинг цієї закупівлі (ID моніторингу: UА-М-2019-06-03-000009), проведеної Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.
121. Згідно матеріалів справи, за результатами моніторингу складено та підписано оскаржуваний позивачем висновок від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009).
122. Отже, висновок від 07.06.2019 року про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009) є предметом розгляду цієї справи.
123. Згідно положень оскаржуваного висновку підставою здійснення моніторингу стали: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 2922 -VIII.
124. У висновку зазначено про те, що під час моніторингу відповідачем проаналізовано: визначення предмета закупівлі, оголошення про проведення процедури закупівлі, річний план закупівель на 2019 рік, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 08.01.2019 року, тендерна пропозиція ТОВ «Будінвест Інжиніринг», пояснення замовника, отримані 06.07.2019 року через електронну систему закупівель.
125. Також, відповідно до інформації про закупівлю кінцевий термін подання тендерних пропозицій 02.01.2019 року о 18:00 год., аукціон призначено на 11.02.2019 року на 13:47 годин.
126. Так, згідно оскаржуваного висновку від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009) вбачається, що під час проведення моніторингу відповідачем встановлено, що файл 10 «розрахунок вартості робіт» з зазначенням вартості робіт у сумі 262826593,13 грн. та файл 11 «календарний графік. рdf» визначеного переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт у сумі 218454326,13 грн. було розкрито на етапі прекваліфікації, 02.01.2019 року о 18-00 год.00 хв., що не відповідає вимогам частини 1 статті 27 Закону.
127. Як зазначає відповідач, інформацію щодо розкриття вищевказаних файлів підтверджує лист Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 18.03.2019 року №206/980/10.
128. Згідно статті 844 Цивільного Кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.
129. Також, у констатуючій частині висновку вказно, що відповідно до пункту 3 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін.
130. Розрахунок вартості робіт згідно з даними договірної ціни складає: будівельні роботи - 218454326,16 грн. прибуток - 390566,56 грн. кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій - 177268,22 грн., податок на додану вартість - 43804432,19 грн., загальна вартість - 262826593,13 гривень.
131. Тобто, як на думку відповідача, запропонована цінова пропозиція учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» була розкрита на етапі прекваліфікації у розрахунку вартості робіт та у календарному графіку (за виключенням коштів на покриття адміністративних витрат та податків), що є порушенням частини 1 статті 27 Закону про закупівлі».
132. Отже, відповідачем, згідно положень висновку, було зазначено про порушення позивачем норм статті 27 Закону про закупівлі, як наслідок, позивачем не було дотримано вимоги частини 1 статті 31 Закону про закупівлі в частині відміни замовником торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
133. Крім того, у висновку вказано про те, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1132-р/пк-пз від 01.02.2019 року - не розглядалися. Під час проведення моніторингу питання, що розглядалися Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель моніторингом охоплені не були. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону про закупівлі - порушень не встановлено.
134. З огляду на зазначені у висновку порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
135. Так, судом встановлено, що кінцевий термін для подання тендерної документації є 02.01.2019 року о 18.00 год., аукціон призначено електронною системою закупівель на 11.02.2019 року на 13.47 годин.
136. Згідно матеріалів справи, відповідно до положень вимог ч. 1 ст. 27 Закону, розкриття тендерної документації учасників було здійснено автоматично і частково у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, після 18 години 02.01.2019 року, а в цілому файли тендерної документації Учасників, які були допущені до аукціону, зокрема, Учасника ТОВ «СПЕЦДОРРЕМБУД» та переможця ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», відповідно у день проведення електронного аукціону, тобто 11.02.2019 року.
137. Як видно з оскаржуваного висновку від 07.06.2019 року, відповідачем під час моніторингу було вказано, що файл 10 «розрахунок вартості робіт» з вказуванням вартості робіт у сумі 262826593,13 грн. та файл 11 «календарний графік. рdf» визначеного переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт у сумі 218454326,13 грн. було розкрито на етапі прекваліфікації, тобто 02.01.2019 року о 18-00 год.00 хв., що на думку відповідача є підставою для відміни позивачем торгів через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
138. Судом встановлено, та не заперечується учасниками справи, що ці фійли дійсно містять розрахунок вартості робіт, договірну ціну на Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне- Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 - км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області, пояснювальну записку до неї, відповідну підсумкову відомість ресурсів, локальні кошториси, та визначені тендерною документацією відповідні розрахунки, тощо.
139. З метою документального підтвердження факту розкриття «файлу 10. розрахунок вартості» ТОВ «Будінвест Інжиніринг», саме 11.02.2019 року позивачем, після надходження запиту відповідача на пояснення, позивачем було направлено запит до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 03.06.2019 року № 2766/0/112-19 для надання відповідної інформації.
140. Згідно відповіді ТОВ «Закупки Пром. Уа» вих. № 687/06 від 04.06.2019 року, копія якої наявна в матеріалах справи, на запит позивача від 03.06.2019 року №2766/0/112-19, була надана така інформація, а саме:
141. Таким чином, згідно цих висновків, на етапі «Прекваліфіація», також в період від 02.01.2019 року 18:00 год. до 11.02.2019 року 14:08 год. у позивача була відсутня можливість переглянути вказані документи з назвою «10.розрахунок вартості. pdf».
142. 12.06.2019 року позивач також звернувся до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» із запитом вих. № 2954/0-112-19, в якому позивач повідомити про таку інформацію:
- з якого терміну (дати та часу) відбулося розкриття документу Учасника ТОВ «Будінвест Інжиніринг» (а саме назва файлу: «10.розрахунок вартості.pdf» за вказаною процедурою закупівлі, та відповідно він став доступним для перегляду Замовникові.
143. Крім того, позивачем у серпні 2019 року до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» було направлено запит вих. № 3905/0-112-19 від 06.08.2019 року із такими питаннями:
- на якому етапі закупівлі розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- на якому етапі закупівлі стають доступними до перегляду файли, яким під час завантаження учасником було обрано тип файлу «Цінова пропозиція» та «Кошторис (розрахунок вартості)» у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднене відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
144. 07.08.2019 року ТОВ «Закупки Пром. Уа» надали відповідь №931/08 на звернення позивача щодо участі у тендері UА-2018-11-20-000800-с на закупівлю Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області, що проводив позивач.
145. Згідно відповіді ТОВ «Закупки Пром. Уа» №931/08 від 07.08.2019 року видно, що оголошення про проведення вищевказаної закупівлі оприлюднено згідно положення частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» і закупівля була проведена за процедурою «Відкриті торги з публікацією англійською мовою». Під час проведення закупівлі з типом процедури «Відкриті торги з публікацією англійською мовою» частина тендерної пропозиції з інформацією і документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, розкривається на етапі «Прекваліфікація», який починається після закінчення періоду подання пропозицій. Для тендера UА-2018-11-20-000800-с це сталося після 18:00 02 січня 2019 року. При цьому файли, для яких учасником під час завантаження обрано тип файлу «Цінова пропозиція»» та «Кошторис (розрахунок вартості», стають доступними для перегляду на етапі «Кваліфікація», що починається після проведення електронного аукціону. Для тендера UА-2018-11-20-000800-с це сталося 11.02.2019 року.
146. Отже, згідно листів ТОВ «Закупки Пром. Уа» всі документи учасника ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» стосовно запропонованої цінової пропозиції (вартості робіт), у повному обсязі могли бути доступні для перегляду Замовника після завершення аукціону, тобто після 11.02.2019 року о 14:08 години.
147. Щодо посилання відповідача у висновку від 07.06.2019 року № 203, про те, що розкриття відповідних файлів саме 02.01.2019 року підтверджує лист Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 18.03.2019 року №206/980/10, слід зазначити про таке.
148. Згідно матеріалів справи, із цього листа видно, що при відображенні даних про розкриття вказаного файлу «після кінцевого терміну подання пропозицій 02 січня 2019 року о 18 год. 00 хв.», у цьому листі зазначено, що вказане мало місце «при початку періоду кваліфікації».
149. Однак, як вбачається вказана процедура Закупівлі оприлюднювалась відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону та є відкритими торгами з публікацією англійською мовою, та з урахуванням вимог Закону України період кваліфікації по ній розпочинається відповідно 11.02.2019 року з 14.09 год., тобто після проведення електронного аукціону.
150. Слід зазначити про те, що дійсно розкриття файлу «10. розрахунок вартості» мало місце після 02.01.2019 року (а саме 11.02.2019 року) після проведення аукціону, на етапі періоду кваліфікації.
151. Крім того, як вбачається з оскаржуваного висновку від 07.06.2019 року, відповідач посилається на лист від 18.03.2019 року №206/980/10, обґрунтовуючи, що порушення встановлено під час проведення моніторингу.
152. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи моніторинг Закупівлі проводився згідно наказу відповідача № 104 від 31.05.2019 року у строк з 03.06.2019 року по 07.06.2019 року, та відповідно лист від ДП «ПРОЗОРРО», який отримано 20.03.2019 року, не може слугувати належним документальним підтвердженням визначених у висновку обставин.
153. Також, слід зазначити, згідно листа ДП «ПРОЗОРРО» від 18.03.2019 року №206/980/10 відповідач ще 19.02.2019 року направляв лист про з`ясування питання про розкриття відповідних файлів переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» та отримавши відповідь 20.03.2019 року будь-яких дій з повідомлення Замовника, чи проведення відповідного моніторингу не вчинив, що також підтверджується матеріалами справи.
154. Щодо висновків відповідача про те, що розкриття файлу «11 «календарний графік, pdf» переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт - суми 218454326,13 грн. було розкрито на етапі прекваліфікації, 02.01.2019 року о 18-00 год.00 хв., що не відповідає вимогам частини 1 статті 27 Закону та є порушенням, слід зазначити про таке.
155. Згідно матеріалів справи, календарний графік ТОВ «Будінвест Інжиніринг» містить детальний технічний опис предмета закупівлі, та відповідно ненадання вказаного документа та інформації, та не розкриття її на стадії «Прекваліфікації» до проведення, що слугувало підставою для відхилення вказаного учасника на підставі ч. 1 ст. 30 Закону України, у зв`язку з невідповідністю ТП умовам ТД, та у протилежному випадку встановлення відповідного порушення органом моніторингу.
156. Отже, з урахуванням зазначеного, висновки відповідача що розкриття файлу «11 «календарний графік, pdf» переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» з зазначенням вартості робіт - суми 218454 326,13 грн. було розкрито на етапі прекваліфікації, 02.01.2019 року о 18-00 год.00 хв. не підтверджені в повному обсязі.
157. Доказів на спростування зазначеного відповідачем до суду надано не було.
158. Щодо посилання відповідача про те, що у календарному графіку відображена цінова пропозиція Учасника, слід зазначити про те, що як вбачається з матеріалів справи, ціна, за яку вказаний Учасник погодився виконати усі будівельні роботи за предметом закупівлі відображена у відповідній тендерній пропозиції № 43 від 28.12.2018 року та складає 262826593,13 гривень.
159. Також слід зазначити, ціна у сумі 262826593,13 грн., знайшла своє відображення і в укладеному Договорі про закупівлю від 01.03.2019 року, копія якого наявна в матеріалах справи.
160. Щодо посилання відповідача на положення ст. 844 ЦК України, постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668, то ним неналежно вказано про твердий кошторис, який як вбачається з Договору про закупівлю - не застосовувався, оскільки вид ціни за договором є динамічна.
161. Також, є необґрунтованими доводи відповідача, що кошторисна вартість і є ціновою пропозицією учасника (ціною, за яку учасник погоджується виконати перелік робіт, що передбачений технічним завданням), так, як видно, що вказаний висновок відповідача ґрунтується на значенні кошторису, відображеного у Загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668, відповідно до яких кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна.
162. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі.
163. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін.
164. Разом з тим, відповідно до п. 1 цієї постанови, регламентовано, що ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції тощо.
165. При укладанні Договору про Закупівлю та при його виконанні, відповідні локальні кошториси, розрахунки складаються з дотриманням вищевикладених норм постанови.
166. Разом з тим, як вбачається умовами ТД передбачена необхідність надання Учасниками у складі ТП календарного графіку виконання робіт, складений згідно наказу Мінрегіонбуду від 13.01.2009 року № 2.
167. Згідно цього наказу, позивача до справи була надана відповідна форма календарного графіку, яка містить відповідну інформацію стосовно обсягів робіт, де була зазначена кошторисна вартість.
168. Слід зазначити, що відповідно до «Правил складання кошторисної документації і визначення базисної та розрахункової кошторисної вартості будівництва (ДБН IV-16-98, частина І)», а саме ч.1.1. чітко визначено, що Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) - це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Відповідно вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва); коштів на компенсацію витрат, пов`язаних з ринковими умовами здійснення будівництва.
169. Згідно наданого позивачем календарного графіку, видно, що останній містить інформацію стосовно кошторисної вартості, а саме 218454326,16 грн., оскільки це його складова частина, але в ньому не зазначено запропоновану цінову пропозицію, яка складає 26282693,13 грн., а отже підстави для відміни процедури Закупівлі за ст. 31 Закону України у Замовника були відсутні.
170. З урахуванням вищезазначеного, а також того, що запропонована цінова пропозиція переможця ТОВ «Будінвест Інжиніринг» відображена у відповідній тендерній пропозиції № 43 від 28.12.2018 року (у якій відображена ціна за яку учасник погоджується виконати перелік робіт, передбачений технічним завданням), у відповідних локальних кошторисах, розрахунках та складає 262826 593,13 грн. відповідає Договору про Закупівлю від 01.03.2019 року та були розкриті після аукціону на етапі «Кваліфікації» порушень Закону України з боку позивача допущено не було.
171. Крім того, слід зазначити про те, що судом також враховується факт часткового, понад 70 відсотків, виконання сторонами Договору будівельного підряду, укладеного між позивачем та ТОВ «Будінвест Інжиніринг» за результатами проведеної закупівлі.
172. Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що договір про закупівлю від 01.03.2019 року, з ціною у розмірі 262826593,13 грн., вже є частково виконаний, що також підтверджується бухгалтерською довідкою від 02.08.2019 року, з якої видно, що станом на 02.08.2019 року відповідно до укладеного Договору на виконання робіт № 5 від 01.03.2019 року, позивачем проведені касові видатки за виконані будівельні роботи ТОВ «Будінвест Інжиніринг» по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське-/М-18/ км 0+000-км 6+900; км 1+000-км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області (у т. ч. ПКД та експертиза)» в сумі 186323106,67 гривень. Будь-яких зауважень цей договір не містить.
173. Отже, слід зазначити, про те, що ТОВ «Будінвест Інжиніринг» виконані будівельні роботи, і позивачем, відповідно, сплачені грошові кошти у розмірі 186323106,67 гривень, а зобо`язання позивача оскаржуваним висновком вчинити певні дії, які направлені на усунення порушень, може призвести до припинення будівельних робіт та стягнення штрафних санкцій, і як наслідок недодержання принципів публічних закупівель, передбачених чинним законодавством.
174. Щодо вимог відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, викладених в оскаржуваному висновку, слід зазначити про таке.
175. Згідно матеріалів справи висновком від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.71 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
176. Дія рішення суб`єкта владних повноважень, яке видане (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, яке стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, вичерпується його виконанням або має визначений строк.
177. Законна вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату. Обґрунтованість, в силу ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
178. Під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акта.
179. Отже, оскільки оскаржуваний висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.
180. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
181. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
182. Згідно матеріалів справи, оскаржуваним висновком від 07.06.2019 року № 203 відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, проте відповідачем не конкретизовано які саме заходи має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
183. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
184. Таким чином, оскаржуваним висновком від 07.06.2019 року відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, відтак, слід дійти висновку про те, що такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
185. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.
186. Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, від 11 вересня 2018 року у справі №825/1481/16 та від 11.10.2018 року по справі №813/4101/17.
187. Таким чином, з системного аналізу положень законодавства України, та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог позивача, у зв`язку із чим позовні вимоги позивача підлягають задоволенню, а висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009), підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
188. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
189. Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
190. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
191. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
192. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
193. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.
194. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.
195. Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
196. Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
197. Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
197. У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
199. Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
200. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
201. Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані та доведені належними та допустимими доказами в судовому порядку позовні вимоги щодо протиправності оскаржуваного позивачем висновку від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009).
202. З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, та визнання протиправним та скасування висновку від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009), який було прийнято відповідачем.
203. У відповідності до ч.1, ч.3 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
204. Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1921,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
205. На підставі зазначеного, керуючись статтями 205, 244, 245, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
1. Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування про результати моніторингу закупівлі - задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок від 07.06.2019 року № 203 про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041010 Вільне-Гвардійське - /М-18/ км 0+000 км 0+900; км 1+000 км 20+940 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-M-2019-06-03-000009), який прийнято Східним офісом Держаудитслужби.
3. Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати з оплати судового збору у розмірі 1921,00 гривень.
6. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
7. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
8. Повний текст рішення суду складений 05.09.2019 року.
Суддя В.В Ільков