Справа № 200/7992/19-а
Суддя: Логойда Т.В.
Дата ухвалення: 2019-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2019 р. Справа№200/7992/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Логойди Т.В.,

секретар судового засідання Галустян Р.Г.,

з участю позивача, представників позивача Виноградської О.В. та Геєнка М.Г., представників відповідача та третьої особи Східного територіального управління Національної гвардії України Кірпічнікова О.М. та Леня С.В., представника третьої особи Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України Кудрявцева В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України, треті особи Східне територіальне управління Національної гвардії України, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді,

в с т а н о в и в:

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому зазначав, що з наказом командуючого Національної гвардії України від 07 травня 2019 року № 236 на нього як військовослужбовця Східного територіального управління Національної гвардії України у військовому званні капітан накладене дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Вказаний наказ вважав незаконним та накладене ним дисциплінарне стягнення безпідставним, оскільки при його винесенні не враховано наступне:

- 28 грудня 2017 року в межах кримінального провадження щодо нього був змінений запобіжний захід з «тримання під вартою» на «застава», та весь час він знаходився за місцем свого постійного проживання у м. Слов`янську Донецької обл., що підтверджується відсутністю будь-яких претензій до нього зі сторони слідства (за весь час досудового слідства) та суду (за весь час розгляду справи по суті у суді);

- як під час досудового слідства, так і в судових засіданнях він неодноразово зустрічав своїх старших командирів по службі (як свідків по справі за його обвинуваченням), але ніхто з них не повідомляв про те, що його розшукують;

- 28 листопада 2018 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області щодо нього винесений виправданий вирок, який оскаржений прокурором до Донецького апеляційного суду;

- передувати дисциплінарному стягненню має службове розслідування, при проведенні якого повинні відбиратися пояснення, чого не відбулося, чим порушені вимоги ст.ст.84-91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

- під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду не враховані характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, чим порушені вимоги ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

У зв`язку з наведеним позивач просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 07 травня 2019 року № 236 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця Східного територіального управління Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 »;

- поновити його на військовій службі у Національній гвардії України в розпорядженні начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначав, що до Головного управління Національної гвардії України на ім`я командувача Національної гвардії України від начальника Східного територіального управління Національної гвардії України відповідно до ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України надійшло клопотання від 12 квітня 2019 року № 40/22-1019 про накладення на капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «звільнення за службовою невідповідністю» за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язань взятих на себе добровільно укладеним контрактом, свідоме негативне ставлення до військової служби, виконання військового обов`язку та вірності Військовій присязі, нехтування обов`язком із захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, ураховуючи суспільно-політично обстановку в регіоні, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово-бойових завдань. До клопотання було долучено копію висновку службового розслідування за фактом несвоєчасної доповіді посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 про рішення суду щодо капітана ОСОБА_1 , яке містить службову характеристику, копію службової картки позивача та інші документи, які підтверджують обставини правопорушення. Розглянувши вказане клопотання, враховуючи характеризуючи порушника документи та його попередню поведінку, командувачем Національної гвардії України у порядку, визначеному нормативними актами, та в межах повноважень за посадою було прийнято рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення за службовою невідповідністю, про що видано відповідний наказ.

Вважав, що наказ відповідав вимогам законодавства. Просив в задоволенні позову відмовити.

Третя особа Східне територіальне управління Національної гвардії України подала пояснення щодо позову, в яких зазначала, зокрема, що на підставі наказів начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 12 лютого 2019 року № 64 та від 09 квітня 2019 року № 172 та з метою уточнення причин та передумов, що сприяли не наданню інформації до Східного територіального управління стосовно судових рішень щодо позивача, а також повного та всебічного з`ясування обставин нез`явлення позивача на службу було проведено службове розслідування у період з 12 лютого 2019 року по 11 квітня 2019 року, в ході якого встановлено, зокрема, факт відсутності капітана ОСОБА_1 на службі без поважних причин з 28 грудня 2017 року.

Під час проведення службового розслідування пояснення від позивача не отримувалися у зв`язку з його відсутністю на службі без поважних причин, що підтверджується показанням опитаних свідків та посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Підпунктом 2 п. 2 розд. V Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, що затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року № 188, визначені обов`язки осіб, які проводять службове розслідування, однак письмове повідомлення особи, що якої проводиться службове розслідування, про його початок або завершення не передбачено.

Підпунктами 1 п. 2 розд. V цього Порядку передбачено, що виклик військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, а також інших осіб (за їх згодою), які володіють інформацією або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них письмове пояснення, є правом, а не обов`язком осіб, які проводять службове розслідування.

Позивач як одна з осіб, щодо яких проводилося службове розслідування, не скористався своїми правами, передбаченими п. 3 розд. V Порядку у зв`язку з відсутністю на службі за власним розсудом.

Відповідно до п. 3 розд. V Порядку небажання військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надавати пояснення, не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Копія матеріалів службового розслідування та відповідне повідомлення про виявлення діяння з ознаками кримінального правопорушення направлені до територіального управління Державного бюро розслідувань (далі ДБР) у м. Краматорську Донецької обл. (п. 8 розд. І Порядку), яким 25 лютого 2019 року щодо позивача внесено відомості до ЄРДР № 0000225 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 (самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду) Кримінального кодексу України.

У подальшому у зв`язку з порушенням ст.ст. 11, 12, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України 12 квітня 2019 року начальником Східного територіального управління Національної гвардії України до командувача Національної гвардії України було направлено клопотання № 40/22-1019 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення за службовою невідповідністю.

Згідно з п. 5 розд. IX Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, що затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року №188, наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця (витяг з наказу в частині, що його стосується) доводиться до його відома.

Відповідно до п. 238 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008. наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Інструкція з організації обліку особового складу Національної гвардії України затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 січня 2017 року № 73.

Оскаржений позивачем наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності було направлено на адресу реєстрації місця проживання позивача по пошті; примірник наказу (витяг із нього) надіслано до кадрового органу, в якому ведеться персональний облік військовослужбовця, для запису в його облікові документи. Реалізація накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснена наказом по особовому складу наказом командувача Національної гвардії України від 21 червня 2019 року №101 о/с, виключення зі списків особового складу військової частини проведено наказом по стройовій частині, тобто у відповідності до п.п. 4 та 8 п. 11 розд. ІІ, п.п. 9 п. 2 розд. ІІ Інструкції з організації обліку особового складу Національної гвардії України, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 січня 2017 року № 73.

Вказаними нормативно-правовими актами не визначено обов`язок чи право надсилати або доводити до військовослужбовця накази командира (начальника) по особовому складу чи стройовій частині.

Третя особа вважала, що діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Просила в задоволенні позову відмовити.

Третя особа Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України подала пояснення щодо позову, в яких зазначала, зокрема, що після зміни запобіжного заходу позивач повинен був прибути до військової частини та відповідно ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України доповісти про це своєму безпосередньому начальникові. Але він цього не зробив.

13 лютого 2019 року наказом командира військової частини від 13 лютого 2019 року № 132 по факту не прибуття на службу без поважних причин призначено службове розслідування. Також на підставі наказу командувача Національної гвардії України від 25 лютого 2015 року №94 «Про затвердження інструкції про порядок організації розшуку і затримання військовослужбовців та резервістів Національної гвардії України, які самовільно залишили військову частину або місце служби», вимог Інструкції з організації взаємодії Збройних Сил України, правоохоронних органів та військових формувань, утворених відповідно до Законів України, які самовільно залишили військову частину або місце служби, затвердженої спільним наказом МОУ, СБУ, МВСУ, СЗРУ від 20 січня 2017 року №31/дск/43/дск/33/дск/18/дск, плану розшуку і затримання військовослужбовців та резервістів Національної гвардії України, які самовільно залишили Військову частину НОМЕР_1 або місце служби видано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 13 лютого 2019 року №133 «Про організацію розшуку», та проводилися відповідні заходи, які результатів не дали.

13 лютого 2019 року службове розслідування було завершено, і за фактом не прибуття на службу капітана ОСОБА_1 було направлено повідомлення до військового прокурора Донецького гарнізону та ДБР, що розташовано у м. Краматорську Донецької обл. для прийняття відповідного рішення.

25 лютого 2019 року ДБР, що розташовано у місті Краматорську, щодо капітана ОСОБА_1 внесені відомості до ЄРДР №0000225 за ч. 4 ст. 407 (самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду) Кримінального кодексу України.

Щодо отримання від позивача пояснень під час проведення службового розслідування, то це не вбачалося можливим, оскільки розшукові заходи, проведені у військовій частині для встановлення його місця знаходження, результатів не дали. Тому повідомити позивача про початок службового розслідування військова частини не мала можливості з незалежних від неї підстав, а про результати службового розслідування особа повідомляється лише за письмовим рапортом військовослужбовця, стосовно якого проводилося службове розслідування.

Отже, після звільнення з під варти капітан ОСОБА_1 повинен був прибути до військової частини для виконання обов`язків військової служби, які покладаються на військовослужбовця, але до місця проходження служби він не прибув та до виконання обов`язків військової служби у передбаченому Законом порядку не приступив, а був відсутній на службі по день виключення зі списків особового складу військової частини, тобто до 12 липня 2019 року саме до цього часу він вважався таким, що проходить військову службу.

Третя особа Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України також подала пояснення, в яких зазначала, що в контракті про проходження військової служби за контрактом в Національній гвардії України, який підписаний ОСОБА_1 , допущено описку щодо року початку дії контракту: замість «2016» помилково зазначено «2017».

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги з підстав, які викладені в позові. Пояснив, що на службу до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не виходив весь час з дня його затримання з вечора 04 грудня 2017 року.

Після зміни запобіжного заходу з «взяття під варту» на «застава», що відбулося 28 грудня 2017 року, не виходив на службу оскільки вважав, що на час дії запобіжного заходу у вигляді застави він звільнений від виконання такого обов`язку, крім того в процесі досудового слідства на нього були покладені певні обов`язки, в тому числі було заборонено спілкуватися зі свідками.

Інших причин невиходу на службу, крім зазначених, не було.

Своєму безпосередньому начальнику - командиру Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 про зміну запобіжного заходу з «взяття під варту» на «застава» та про вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року в справі №243/3597/18 не доповідав. Вказана особа свідком у кримінальному провадженні щодо нього не була.

Пояснив, що перебуваючи під заставою весь час знаходився за адресою свого проживання. Зв`язку з ним не було, оскільки його мобільний телефон був вилучений та арештований.

Також повідомив, що у своєму поштовому ящику знайшов записку з номером телефону, в якій містилося прохання зателефонувати до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України; особу, яка написала записку, вказано не було. Зателефонувавши за цим номером телефону повідомив чергового військової частини про обставини щодо зміни запобіжного заходу та запитав, чи виходити йому на службу, на що почув відповідь: «Якщо так, то не потрібно.». При цьому з командуванням Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не спілкувався. Коли відбулися ці обставини, прізвище, ім`я та по-батькові чергового військової частини не пригадує, де натепер записка не знає.

Просив задовольнити позов.

Представники позивача підтримали позовні вимоги з підстав, які викладені в позові. Вважали, що позивач не мав виходити на службу, оскільки в процесі досудового слідства на нього були покладені певні обов`язки, в тому числі було заборонено спілкуватися зі свідками, коло яких визначено не було. Крім того, ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 29 січня 2018 року в справі №234/18217/17 було частково задоволено клопотання прокурора та продовжено виконання ОСОБА_1 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 Кримінально-процесуального кодексу України, зокрема прибувати за кожною вимогою прокурора, слідчого, суду; утримуватися від спілкування з особами, визначеними слідчим.

Додатково зазначали, що позивача з жодним наказом по особовому складу чи стройовій частині, крім наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ознайомлювали; службові розслідування проведені з порушенням Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, що затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року №188, оскільки про проведення службових розслідувань позивача не повідомляли і пояснення в нього не відбирали; розшук позивача не проводився, адже позивач постійно перебував за місцем свого проживання.

Щодо службового розслідування, яке проведено Східним територіальним управлінням Національної гвардії України, то воно проводилося не щодо позивача, а за фактом несвоєчасної доповіді посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про рішення суду щодо капітана ОСОБА_1 ; у висновку службового розслідування не встановлено форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки позивача як військовослужбовця і його ставлення до скоєного, причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; розслідування не містить план проведення службового розслідування. Тому вважали, що висновок, складений за результатами такого службового розслідування, не може бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, описка, допущена в укладеному з позивачем контракті, ставить під сумнів необхідність виконання ним обов`язків військової служби.

Просили задовольнити позов.

Представники відповідача та третьої особи Східного територіального управління Національної гвардії України підтримали відзив на позовну заяву та, відповідно, пояснення щодо позову. Пояснили, що щодо кримінального провадження, то є лише дві підстави для невиходу військовослужбовця на службу і невиконання обов`язків військової служби - це взяття під варту і домашній арешт. При такому запобіжному заході як застава військовослужбовець зобов`язаний виходити на службу до військової частини, в списках особового складу якої він перебуває.

Після зміни запобіжного заходу із «взяття під варту» на «застава», в тому числі перебуваючи в розпорядженні Східного територіального управління Національної гвардії України, позивач зобов`язаний був прибути на службу до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в списках особового складу якої він перебував.

Зарахування в розпорядження Східного територіального управління Національної гвардії України означає те, що подальшу долю військовослужбовця вирішує вказане Управління з урахуванням факту перебування військовослужбовця в списках особового складу військової частини.

Так, якщо керівництвом було би встановлено, що після виходу позивача на службу до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у цій військовій частині проходять службу свідки, з якими позивачу заборонено спілкуватися, то щодо позивача було би прийнято наказ про направлення його на службу до іншого військового містечка (адже ця військова частина дислокується в двох містах в м. Слов`янську та в м. Рубіжне) або до іншої військової частини, де б він продовжував проходити військову службу.

Між тим, протягом тривалого часу - понад 1 рік позивач без поважних причин не виходив на службу, своєму безпосередньому начальнику про зміну запобіжного заходу із «взяття під варту» на «застава» не доповідав. У зв`язку з цими двома фактами щодо нього правомірно застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби. При обранні дисциплінарного стягнення також враховано характеристику на позивача, його заохочення та стягнення, та те, що порушення було свідомим та триваючим і допущено в умовах особливого періоду.

Вважали, що фактично позивач допустив прогули без поважних причин в особливий період, у зв`язку з чим підлягав обов`язковому звільненню з військової служби.

При цьому не дивлячись на проведені службові розслідування, під час яких виїжджали за адресою проживання позивача, ні відповідач, ні треті особи, в тому числі Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, не повинні займатися розшуком позивача як військовослужбовця, адже це не віднесено до їх повноважень, в той час позивач як військовослужбовець зобов`язаний був з`являтися на службу.

Наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності реалізований наказом по особовому складу, який направлено до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України для подальшого виключення позивача зі списків особового складу частини та відповідного інформування позивача.

Також пояснили, що від виконання обов`язків військової служби позивача не усували, від посади не відсторонювали. Наказ по стройовій частині стосується фінансових питань щодо забезпечення військовослужбовця. Направлення наказів по особовому складу та по стройовій частині на адресу військовослужбовця законодавством не передбачено.

Службові розслідування проведені у відповідності до вимог законодавства та з урахуванням факту відсутності поповича на службі, що позбавило можливості взяти у нього пояснення. При цьому, якщо під час службового розслідування були з`ясовані інші правопорушення, то вони також підпадали під це розслідування. У висновку службового розслідування встановлено беззаперечну вину позивача, що виявилася у його свідомому негативному ставленні до військової служби та до виконання військового обов`язку. Відсутність плану розслідування не спростовує факт його проведення і висновки щодо необхідності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Просили в задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України підтримав пояснення щодо позову. Пояснив, що Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України не є стороною у кримінальному провадженні в справі №243/3597/18 щодо позивача, тому, відповідно, в суді представник військової частини присутній не був.

Безпосереднім начальником позивача є командир Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 . Він не проходить як свідок у кримінальному провадженні. Вказаній особі як своєму безпосередньому начальнику про зміну запобіжного заходу з «взяття під варту» на «застава» та про вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року в справі №243/3597/18 позивач не доповідав.

При проведенні службового розслідування у позивача письмові пояснення не відбиралися через те, що він без поважних причин не був на службі. При виїзді представників військової частини за місцем проживання позивача двері ніхто не відкривав. Тому 13 лютого 2019 року у поштовому ящику позивача була залишена записка з проханням зателефонувати до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Між тим, своєму безпосередньому начальнику позивач не зателефонував. Посилання позивача на те, що він спілкувався з черговим військової частини, не може бути прийняте, оскільки така особа не вирішує питання виходу чи невиходу військовослужбовця на службу, адже вирішення такого питання віднесено до командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 , тобто до безпосереднього начальника позивача.

Крім того, у лютому 2019 року він (представник третьої особи Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_3 ) особисто зателефонував матері позивача (мобільний телефон позивача був вилучений та арештований) і повідомив, що позивач має прибути до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Однак, позивач до військової частини не прибув.

Вважав, що позивача правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності реалізований наказом по особовому складу, після отримання якого позивача виключено зі списків особового складу військової частини, про що прийнято відповідний наказ. Цей наказ направлено до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 для подальшого військового обліку позивача.

Просив в задоволенні позову відмовити.

В судовому засідання в якості свідка допитано ОСОБА_4 , яка дала показання про те, що є матір`ю позивача та проживає разом з ним за однією адресою. Після зміни запобіжного заходу на «застава» її син постійно проживав з нею, місце проживання не змінював. Приблизно у березні - квітні 2019 року у своєму поштовому ящику разом із сином знайшла записку з номером телефону, в якій містилося прохання зателефонувати до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Чи було у записці вказано особу, яка її написала, не пригадує; де натепер ця записка не знає. Зі слів сина, зателефонувавши за цим номером телефону, черговий військової частини сказав, що на службу виходити не потрібно. При розмові присутня не була.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Національній гвардії України у Східному територіальному управлінні Національної гвардії України (контракт підписаний особисто ОСОБА_1 та командувачем Національної гвардії України і розпочав дію з 10 серпня 2016 року зі строком дії на п`ять років).

В контракті допущено описку щодо року початку дії контракту: в графі «розпочав дію з 10 серпня 2016 року» замість «2016» помилково зазначено «2017».

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 23 серпня 2016 року №202 (по стройовій частині) згідно з наказом командувача Національної гвардії України від 19 серпня 2016 року №126 о/с з 10 серпня 2016 року капітана ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення на посаду командира 3-го стрілецького взводу 1-ої роти 1-го стрілецького батальйону (з охорони взводних опорних пунктів).

Наказом командира вказаної військової частини від 02 березня 2017 року № 51 (по стройовій частині) згідно з наказом Східного територіального управління Національної гвардії України від 17 лютого 2017 року №13с/о капітана ОСОБА_1 , командира 3-го стрілецького взводу 1-ої роти 1-го стрілецького батальйону (з охорони взводних опорних пунктів), з 01 березня 2017 року призначено на посаду командира стрілецького взводу (резервного) вказаної військової частини.

25 жовтня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження № 0000138 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410 Кримінального кодексу України, та за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України.

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі № 234/18217/17 (провадження № 1-кс/234/6471/17) щодо ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою в арештному домі державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6»; строк застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначено 60 днів - з 19 год. 06 грудня 2017 року по 19 год. 03 лютого 2018 року включно. Також вказаною ухвалою визначено розмір застави - 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 105 720 грн.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 07 грудня 2017 року № 261 (по стройовій частині) на підставі вказаної ухвали суду позивача виключено з усіх видів забезпечення.

Того ж дня вказаною військовою частиною до Східного територіального управління Національної гвардії України направлено донесення про вручення повідомлення про підозру та обрання щодо позивача запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Наказом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 15 грудня 2017 року № 105 о/с на підставі клопотання командира Військової частини НОМЕР_1 від 11 грудня 2017 року № 40/35/21-1522 та ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі № 234/18217/17 (провадження № 1-кс/234/6471/17), на підставі п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу кримінального провадження у виді тримання під вартою позивача з 06 грудня 2017 року звільнено з посади командира стрілецького взводу (резервного) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та зараховано в розпорядження начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

На підставі вказаного наказу наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 22 грудня 2017 року №274 (по стройовій частині) позивача з 06 грудня 2017 року звільнено з займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

Зі списків особового складу вказаної військової частини позивача виключено не було.

28 грудня 2017 року у зв`язку зі сплатою застави згідно з ухвалою суду (ухвала Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі № 234/18217/17) позивача звільнено з державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6».

Після цього позивач на військову службу не виходив.

Своєму безпосередньому начальнику - командиру Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 про зміну запобіжного заходу з «взяття під варту» на «застава» позивач не доповідав.

При цьому позивача як військовослужбовця зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України виключено не було; від виконання обов`язків військової служби його не усували, від посади не відсторонювали.

16 січня 2018 року до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на її запит надійшов лист державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6» від 12 січня 2018 року №471 про звільнення капітана ОСОБА_1 з установи виконання покарань 28 грудня 2017 року у зв`язку із сплатою застави.

11 лютого 2019 року до вказаної військової частини на її запит від Слов`янського міськрайонного суду Донецької області надійшов лист від 28 січня 2019 року №01-43/26/2019, яким повідомлялося про наявність щодо позивача виправдувального вироку, а саме вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року в справі №243/3597/18 (провадження 1-кп/243/517/2018), яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінально-процесуального кодексу України (не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим); вказаним вироком захід забезпечення кримінального провадження до набрання вироком законної сили залишено без змін - «застава». Вирок оскаржено в апеляційному порядку.

Того ж дня вказаною військовою частиною до Східного територіального управління Національної гвардії України направлено відповідне донесення, яким повідомлено про вказані обставини.

Третіми особами - Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України та Східним територіальним управлінням Національної гвардії України - у зв`язку з наведеними обставинами проводилися службові розслідування.

Так, Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 13 лютого 2019 року №132 у зв`язку з надходженням від Слов`янського міськрайонного суду Донецької області інформації про виправдувальний вирок (лист суду від 28 січня 2019 року №01-43/26/2019), неприбуттям позивача на службу та відсутності результату пошукових заходів щодо позивача призначено службове розслідування з 13 по 23 лютого 2019 року.

Наказом від 13 лютого 2019 року №133 щодо позивача організовано розшук.

За результатами проведеного службового розслідування по факту неприбуття на службу капітана ОСОБА_1 . Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України складено висновок (який затверджено командиром вказаної військової частини 23 лютого 2019 року), яким встановлено, що військовослужбовець цієї військової частини - капітан ОСОБА_1 з метою ухилення від військової служби після отримання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області про визнання його невинним та виправданим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання та збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів) до місця служби (Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України) не з`явився, про вирок не повідомив. Розшукові заходи щодо позивача результату не дали - станом на 23 лютого 2019 року місце перебування капітана ОСОБА_1 залишається невідомим, на зв`язок він не виходить. В його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України (дезертирство). Запропоновано про факт ухилення позивача від військової служби повідомити військового прокурора Донецького гарнізону та територіальне управління Державного бюро розслідування; копію висновку службового розслідування направити військовому прокурору Донецького гарнізону та до територіального управління Державного бюро розслідування.

До матеріалів службового розслідування додано, зокрема рапорти та пояснення військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, зокрема тих які виїжджали за місцем проживання позивача.

По факту неприбуття позивача на службу Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України повідомлено військового прокурора Донецького гарнізону (лист від 13 лютого 2019 року №40/35/33-245) та територіальне управління Державного бюро розслідування, що розташоване у м. Краматорську Донецької області (лист від 13 лютого 2019 року №40/35/33-250), яким 25 лютого 2019 року щодо позивача внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000225 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду).

Наказом т.в.о. начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 12 лютого 2019 року №64 за фактом несвоєчасної доповіді посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про рішення суду щодо капітана ОСОБА_1 (донесення від вказаної військової частини надійшло 11 лютого 2019 року, в той час, як вирок суду оголошений 28 листопада 2018 року) призначено службове розслідування та встановлено строк його проведення до 13 березня 2019 року. Вказаним наказом командиру Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України встановлено строк до 14 лютого 2019 року для надіслання пропозицій щодо подальшого проходження служби позивачем.

Телеграмою заступника командувача Національної гвардії України від 08 квітня 2019 року №4071 висновок та матеріали службового розслідування, складені Східним територіальним управлінням Національної гвардії України, були повернуті для доопрацювання.

У зв`язку з наведеним наказом т.в.о. начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 09 квітня 2019 року №64 поновлено проведення службового розслідування і встановлено строк для складання його висновку до 12 квітня 2019 року.

За результатами проведеного службового розслідування Східним територіальним управлінням Національної гвардії України складено висновок (який затверджено начальником вказаного управління 11 квітня 2019 року), яким встановлено, що посадові особи Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України внаслідок неякісного виконання службових обов`язків несвоєчасно доповіли про оголошення вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року в справі №243/3597/18 (провадження 1-кп/243/517/2018) щодо ОСОБА_1 .

Також, в ході службового розслідування встановлено, що командир стрілецького взводу (резервного) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України капітан ОСОБА_1 в порушення вимог ст.ст. 11, 12, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», не дотримуючись зобов`язань взятих на себе добровільно укладеним контрактом про проходження військової служби, після звільнення з під варти 28 грудня 2017 року до місця проходження військової служби - Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не прибув (в той час як продовжує перебувати у списках цієї військової частини та вважається таким, що проходить військову службу), до виконання обов`язків військової служби, які покладені на Об`єднані сили, підрозділ та на нього особисто в умовах особливого періоду, не приступив та відсутній за місцем проходження служби без поважних причин більше місяця. Про зміну запобіжного заходу на «застава» свого безпосереднього керівника не повідомив. З моменту звільнення з під варти ні капітан ОСОБА_1 , його адвокат, інші близькі або довірені особи особисто, усно або письмово з будь-яких питань до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не зверталися. Причинами допущених правопорушень є: особиста недисциплінованість капітана ОСОБА_1 , недодержання ним порядку і правил, установлених військовими статутами та іншими нормативно-правовими актами з питань проходження військової служби, низька усвідомленість свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, вірності військовій присязі, низькі морально-психологічні якості.

З урахуванням того, що територіальним управлінням Державного бюро розслідувань у місті Краматорську 25 лютого 2019 року щодо капітана ОСОБА_1 внесено відомості до ЄРДР № 0000225 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 Кримінального кодексу України, беручи до уваги беззаперечний факт та встановлення вини капітана ОСОБА_1 , що виявилася у свідомому негативному ставленні до військової служби та виконання військового обов`язку, а також порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язань взятих на себе добровільно укладеним контрактом, негативну характеристику за місцем проходження служби, умови особливого періоду, який діє в державі та покладає на військовослужбовців особливу відповідальність за захист Вітчизни і незалежності та територіальної цілісності України, керуючись вимогами запропоновано, зокрема: факт несвоєчасної доповіді про рішення суду щодо капітана ОСОБА_1 і факт нез`явлення позивача на військову службу без поважних причин більше місяця в умовах особливого періоду вважати підтвердженими; за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язань взятих на себе добровільно укладеним контрактом, свідоме негативне ставлення до військової служби, виконання військового обов`язку та вірності Військовій присязі, нехтування обов`язком із захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, ураховуючи суспільно-політично обстановку в регіоні, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово-бойових завдань, клопотати в порядку, встановленому ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України перед командувачем Національної гвардії України про накладення на капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

До матеріалів службового розслідування додано, зокрема рапорти та пояснення посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, зокрема тих які виїжджали за місцем проживання позивача, в тому числі пояснення безпосереднього керівника позивача командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 .

12 квітня 2019 року матеріали службового розслідування із супровідним листом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 12 квітня 2019 року № 40/22-1019 надіслані командувачу Національної гвардії України.

07 травня 2019 року т.в.о. командувача Національної гвардії України прийнято наказ від 07 травня 2019 року №236 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця Східного територіального управління Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 », яким встановлено, що 04 грудня 2017 року біля контрольно-пропускного пункту військового містечка № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (далі - військова частина НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , спільною оперативною групою Служби безпеки України та військової прокуратури Сил антитерористичної операції під час оперативної закупівлі наркотичного засобу за підозрою у збуті наркотичних засобів було затримано та поміщено до слідчого ізолятора командира стрілецького взводу (резервного) військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_1 .

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі № 234/18217/17 (провадження № 1-кс/234/6471/17), під час розгляду клопотання в кримінальному провадженні від 25 жовтня 2017 року № 0000138 до ОСОБА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 410, ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в арештному домі Державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6» включно до 03 лютого 2018 року з можливістю внесення застави в розмірі 105720 грн.

16 січня 2018 року до військової частини НОМЕР_1 надійшов лист з державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6» від 12 січня 2018 року № 7/471 про звільнення капітана ОСОБА_1 з установи 28 грудня 2017 року у зв`язку зі сплатою застави згідно з ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року.

З 28 грудня 2017 року - після звільнення з-під варти та до цього часу до місця проходження військової служби капітан ОСОБА_1 не прибув, його місцезнаходження невідомо. Пошуки капітана ОСОБА_1 за місцем його реєстрації, проживання офіцерами військової частини 3035 результатів не дали. Характер, обставини та наслідки правопорушення, учиненого капітаном ОСОБА_1 в умовах бойових дій на сході України та дії особливого періоду дискредитують високе звання офіцера Національної гвардії України, ганьблять його честь та гідність.

Ураховуючи викладене, складну суспільно-політичну обстановку в державі, а також беручи до уваги обсяг та ступінь важливості виконання службово-бойових завдань, покладених на Національну гвардію України, керуючись статтями 12, 45, 68, 83-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Законом України «Про Національну гвардію України», Порядком проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року № 188, а також на підставі клопотання начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 12 квітня 2019 року № 40/22-1019 відповідно до ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за грубе порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, невихід на службу без поважних причин, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, за порушення військової дисципліни, що дискредитує звання офіцера Національної гвардії України та ганьбить його честь і гідність, а також подає негативний приклад іншим військовослужбовцям, на капітана ОСОБА_1 , який перебуває в розпорядженні начальника Східного територіального управління Національної гвардії України, накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Вказаний наказ направлено на адресу позивача по пошті та отримано ним 27 травня 2019 року.

24 травня 2019 року та 06 червня 2019 року комісією Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України складено акти № 40/35/22-937 та, відповідно № 40/35/22-1010 про неможливість проведення бесід з позивачем з приводу його звільнення з військової служби за контрактом у зв`язку з тривалою незаконною відсутністю даного військовослужбовця на місці служби без поважних причин.

07 червня 2019 року на підставі клопотання начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 07 червня 2019 року № 40/22-1552 про звільнення військовослужбовця з військової служби (яке складено з урахуванням в тому числі відповідного подання Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України) наказ від 07 травня 2019 року №236 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця Східного територіального управління Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 » реалізований наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 21 червня 2019 року №101 о/с (по особовому складу), яким припинено (розірвано) укладений з позивачем контракт та звільнено позивача з військової служби у запас Збройних Сил України на підставі пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Вказаний наказ (витяг з нього) направлено до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України для подальшого виключення позивача зі списків особового складу частини та відповідного інформування позивача.

У зв`язку з наведеним 12 липня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України прийнято наказ від №155 (по стройовій частині), яким припинено (розірвано) укладений з позивачем контракт про проходження військової служби в Національній гвардії України та виключено позивача зі списків особового складу військової частини.

В той же день щодо позивача складено припис від 12 липня 2019 року №57 про необхідність прибуття до Слов`янського ОМВК Донецької області.

Вказаний наказ та припис від 12 липня 2019 року №57 із супровідним листом від 15 липня 2019 року, в яком містилося посилання на наказ командувача Національної гвардії України від 21 червня 2019 року №101 о/с, військовою частиною надіслані до військового комісару Слов`янського ОМВК Донецької області для подальшого військового обліку позивача.

Судом також встановлено, що відповідно до службових характеристик безпосереднього керівника позивача - командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_2 (від 05 лютого 2019 року та аналогічного змісту від 08 липня 2019 року) позивач під час проходження служби на посаді командира стрілецького взводу (резервного) зарекомендував себе з негативного боку; до виконання своїх службових обов`язків ставиться не відповідально; за своїми моральними та діловими якостями не гідний для подальшого проходження служби в лавах Національній гвардії України.

Відповідно до атестаційного листа щодо позивача, що затверджений 07 червня 2019 року начальником Східного територіального управління Національної гвардії України (атестація проведена у зв`язку зі звільненням позивача за службовою невідповідністю) за час проходження служби позивач зарекомендував себе посередньо; з початку 2017 року значно погіршилося відношення до військової служби та особиста дисциплінованість - за негативне ставлення до виконання своїх обов`язків за низьку військову та виконавчу дисципліну неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності. Після звільнення з під варти 28 грудня 2017 року у зв`язку зі сплатою застави та до цього часу до військової частини не прибув; розшуковими заходами місце перебування позивача не встановлено, місцезнаходження невідомо. У зв`язку з цим наказом командувача Національної гвардії України від 07 травня 2019 року №236 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Мітяться висновки безпосереднього начальника позивача та старших начальників про доцільність звільнення позивача з військової служби у запас Збройних Сил України на підставі пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Відповідно до службової картки позивача за сумлінне виконання службових обов`язків відповідними наказами він у листопаді та грудні 2016 року заохочувався; 20 червня 2017 року, 15 листопада та 22 листопада 2017 року притягався до дисциплінарної відповідальності у виді догани та суворих доган.

На час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби не знятих дисциплінарних стягнень не мав.

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню з таких підстав.

Спірні правовідносини регулюються спеціальними нормами права, зокрема, Законом України «Про Національну гвардію України», Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, Порядком проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, що затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року №188.

Правові засади організації та порядку діяльності Національної гвардії України, її загальну структуру, функції та повноваження. визначає Закон України «Про Національну гвардію України».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Згідно з ч. 1 ст. 5 вказаного Закону до складу Національної гвардії України входять:

1) головний орган військового управління Національної гвардії України;

2) оперативно-територіальні об`єднання Національної гвардії України;

3) з`єднання, військові частини, вищі військові навчальні заклади, навчальні військові частини (центри), бази, заклади охорони здоров`я та установи, що не входять до складу оперативно-територіальних об`єднань Національної гвардії України.

Частиною 11 ст. 5 вказаного Закону визначено, що головний орган військового управління Національної гвардії України, органи військового управління оперативно-територіальних об`єднань Національної гвардії України, з`єднання, військові частини, вищі військові навчальні заклади, навчальні військові частини (центри), бази, заклади охорони здоров`я та установи Національної гвардії України є юридичними особами, мають печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, інші печатки та штампи, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, та відповідних банківських установах.

Згідно з ч. 1 ст. 7 вказаного Закону безпосереднє військове керівництво Національної гвардії України здійснює командувач Національної гвардії України, який одночасно є начальником головного органу військового управління Національної гвардії України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 вказаного Закону особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників.

Національна гвардія України комплектується, зокрема, військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Указ про затвердження такого Положення Президентом України не приймався.

Разом з тим, п. 3 Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 на військовослужбовців Національної гвардії України поширено дію Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Статтею 14 Закону України «Про Національну гвардію України» визначено, що за вчинення протиправних дій та бездіяльність військовослужбовці Національної гвардії України несуть дисциплінарну, матеріальну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Позивач проходив військову службу за контрактом в званні капітан - належав до молодшого офіцерського складу (ч. 2 ст. 5 до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі № 234/18217/17 щодо ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів; також вказаною ухвалою визначено розмір застави.

28 грудня 2017 року у зв`язку зі сплатою застави згідно з вказаною ухвалою суду позивача звільнено з державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6».

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 176 Кримінального процесуального кодексу України запобіжними заходами є: 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою.

Тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно зі ст. 203 Кримінально-процесуального кодексу України ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 202 вказаного Кодексу з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний, обвинувачений вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

З огляду на наведені положення законодавства з 28 грудня 2017 року - з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави позивач вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Відповідач вважав, що після звільнення з під варти у зв`язку зі сплатою застави 28 грудня 2017 року позивач мав прибути до місця проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Позивач же вважав, що на час дії запобіжного заходу у вигляді застави він звільнений від виконання обов`язку виходити на службу.

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (дія якого відповідно до Преамбули до Статуту поширюється, зокрема на Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України), що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України (ст. 1 Статуту).

Відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (дія якого відповідно до Вступу до Статуту поширюється, зокрема на Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України), що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, як, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Статтями 12, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Згідно з п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема:

- якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні (пп.13) (Указом Президента України від 12 вересня 2018 року № 277/2018 пп. 13 доповнено словами «до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання»);

- якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі (пп. 14).

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Згідно з ч.ч. 1 та 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається: 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; 3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних; 4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Наказом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 15 грудня 2017 року № 105 о/с позивача у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу кримінального провадження у вигляді тримання під вартою з 06 грудня 2017 року звільнено з посади командира стрілецького взводу (резервного) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та зараховано в розпорядження начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

Відповідні накази прийняті і Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України (накази від 07 грудня 2017 року № 261 та від 22 грудня 2017 року №274).

При цьому після 28 грудня 2017 року - зміни запобіжного заходу на «застава» (саме цей період є спірним у справі) позивача як військовослужбовця зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України виключено не було; від виконання обов`язків військової служби його не усували, від посади не відсторонювали.

З огляду на наведене позивач вважався таким що проходить військову службу та мав виконувати обов`язки, пов`язані з проходженням такої служби, в тому числі обов`язок доповідати своєму безпосередньому начальникові про всі обставини, які з ним сталися і стосується виконання ним службових обов`язків, та, відповідно, обов`язок виходити на службу.

При цьому такий запобіжний захід як застава покладає на підозрюваного (обвинуваченого) певні обов`язки, разом з тим він не звільняє від виконання трудових обов`язків, в тому числі обов`язку виходити на службу та виконувати посадові обов`язки.

З огляду на наведене посилання представників позивача на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 29 січня 2018 року в справі №234/18217/17, якою частково задоволено клопотання прокурора та продовжено виконання ОСОБА_1 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 Кримінально-процесуального кодексу України (як зазначено в ухвалі: прибувати за кожною вимогою прокурора, слідчого, суду; не відлучатися з м. Слов`янська Донецької обл. без дозволу слідчого або суду; повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну місця проживання; утримуватися від спілкування з особами, визначеними слідчим, або спілкуватися з такими особами із дотриманням умов, визначених слідчим; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну, в разі їх наявності) є неприйнятним, оскільки строк дії вказаної ухвали - до 29 березня 2018 року, і крім того продовження виконання ОСОБА_1 таких процесуальних обов`язків не звільняло його від виконання обов`язків військової служби, в тому числі обов`язку виходити на службу.

В судовому засіданні позивач підтвердив, що після заміни запобіжного заходу із «взяття під варту» на «застава», що відбулося 28 грудня 2017 року, він не виходив на службу, оскільки вважав, що на час дії запобіжного заходу у вигляді застави він звільнений від виконання такого обов`язку, крім того в процесі досудового слідства на нього були покладені певні обов`язки, в тому числі було заборонено спілкуватися зі свідками. Інших причин невиходу на службу, як зазначав позивач, не було. Про зміну запобіжного заходу з «взяття під варту» на «застава» та про вирок суду він безпосередньому начальнику командиру Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не доповідав, що позивач також підтвердив в судовому засіданні, чим, фактично визнав порушення ним, зокрема, наведених вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України і Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Разом з тим, при укладенні контракту про проходження військової служби в Національній гвардії України позивач ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно взяв на себе відповідні зобов`язання, про що він особисто поставив підпис у контракті.

Невихід на військову службу без поважних причин фактично був прогулом.

Оскільки спеціальними нормами права питання прогулу не врегульовано, тому відповідно до правової позиції, що неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема у постановах від 11 жовтня 2018 року у справі №806/829/17, від 24 жовтня 2018 року у справі №806/277/16, підлягає застосуванню трудове законодавство, а саме п. 4 ст. 40 Кодексу законів про працю України, відповідно до якого прогул це відсутність на роботі (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Така відсутність на роботі є підставою для розірвання трудового договору (безстрокового або строкового) з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

При цьому посилання позивача на слова чергового військової частини (до якого він зателефонував на прохання військової частини лише у лютому 2019 року тобто більш ніж через 1 рік після зміни запобіжного заходу) про можливість невиходу його на службу є безпідставними, оскільки позивач як командир стрілецького взводу (резервного) військової частини не підпорядковувався черговому військової частини, а черговий військової частини в свою чергу не уповноважений приймати рішення чи виходити чи не виходити військовослужбовцю на службу, адже вирішення таких питань віднесено до повноважень командира військової частини, тобто до повноважень безпосереднього начальника позивача, з яким позивач не спілкувався з початку грудня 2017 року.

Посилання представників позивача на неналежний розшук позивача є також неприйнятними, оскільки ні відповідач, ні треті особи не повинні займатися розшуком позивача як військовослужбовця, адже це не віднесено до їх повноважень, в той час позивач як військовослужбовець зобов`язаний був з`являтися на службу та про все, що з ним відбувається доповідати безпосередньому начальнику.

Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі ст. 68 вказаного Статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення як: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Статтями 84 та 85 вказаного Статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року №188.

Згідно з вказаним Порядком службове розслідування може проводитися, може призначатися командиром (начальником) з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини військовослужбовця (п.п. 1 та 2 розд. ІІ).

Отже, проведення службового розслідування перед накладенням дисциплінарного стягнення не є обов`язковим, як помилково вважав позивач та його представники, тим більше щодо факту тривалого (понад 1 рік) невиходу на військову службу без поважних причин.

З огляду на наведене всі посилання представників позивача що стосуються службових розслідувань є неприйнятними.

Згідно зі ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до ст.ст. 87 та 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Згідно зі ст. 92 вказаного Статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Відповідно до ст. 96 вказаного Статуту дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

В порушення, зокрема Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України після звільнення з під варти та застосування запобіжного заходу у вигляді застави позивач протягом тривалого часу без поважних причин не виходив на службу та не виконував покладені на нього обов`язки військової служби.

Відповідач дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивач не відповідає займаній посаді, що відповідно до п. «є» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України було підставою для накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

При цьому факт надання чи факт ненадання позивачем письмових пояснень не вплинув би на висновки відповідача, адже вчинене позивачем порушення було свідомим і триваючим.

Вирок суду в даних правовідносинах також не впливає на висновок відповідача про наявність правових підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з п. 5 розд. IX Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, що затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року №188, наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця (витяг з наказу в частині, що його стосується) доводиться до його відома.

Відповідно до п. 238 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Згідно з п. 242 вказаного Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Згідно з пп. 9 п. 2 розд. ІІ Інструкції з організації обліку особового складу Національної гвардії України, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30 січня 2017 року № 73, виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині.

Оскаржений позивачем наказ про накладення дисциплінарного стягнення прийнятий з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, доведений до відому позивача, і виконаний наказом по особовому складу, після чого позивача виключено зі списків особового складу військової частини.

Суб`єкт владних повноважень з урахуванням того, що вчинене позивачем порушення було свідомим і триваючим, дотримався передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України порядку та строків накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого ст. 96 вказаного Статуту порядку виконання дисциплінарного стягнення і правомірно припинив з позивачем контракт та звільнив позивача на підставі пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Приймаючи вказані накази суб`єкт владних повноважень діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, і не порушив права та законні інтереси позивача.

Посилання представників позивача на те, що позивача з жодним наказом по особовому складу чи стройовій частині, крім наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ознайомлювали, є неприйнятими, оскільки нормативно-правовими актами не передбачено обов`язок надіслання їх на адресу або доведення до відому військовослужбовця, що відсутній на службі. Крім того, з наказом про звільнення позивач неодноразово ознайомлювався в суді (під час підготовчого засідання в даній справі).

Посилання представників позивача в судовому засіданні на те, що описка, допущена в укладеному з позивачем контракті щодо року початку дії контракту (замість «2016» помилково зазначено «2017»), ставить під сумнів необхідність виконання позивачем обов`язків військової служби, є неприйнятними, оскільки такі посилання суперечать нормативно-правовим актам щодо проходження військової служби в Національній гвардії України, в тому числі положенням ч. 1 та 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», які дату початку проходження військової служби та дату її закінчення визначають днем включення, та, відповідно, днем виключення такого військовослужбовця як позивач зі списків особового складу військової частини. Такі посилання також спростовуються прийнятими щодо позивача наказами Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про зарахування до списків особового складу військової частини (наказ від 23 серпня 2016 року №202) і про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (наказ від 12 липня 2019 року №155). Крім того, такі посилання суперечать меті поданого до суду позову.

Ці та інші посилання представників позивача в судовому засіданні не можуть бути підставою дня поновлення позивача на військовій службі в умовах особливого періоду.

Керуючись статтями 32, 139, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_3 ) до командувача Національної гвардії України (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 9а, код ЄДРПОУ юридичної особи Головного управління Національної гвардії України 08803498), треті особи Східне територіальне управління Національної гвардії України (61070, м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1 А, ), Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України (84100, Донецька обл., м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 2, ), про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді відмовити.

Рішення набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 255 КАС України, і може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення судом складено 09 вересня 2019 року.

Суддя Т.В. Логойда