Справа № 400/1321/19
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2019-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 вересня 2019 р. № 400/1321/19
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до відповідача:Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2
про:визнання протиправним та скасування наказу від 09.01.2019 № 1-рс; зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом (арк. спр. 43-45), що містив вимоги:

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.01.2019 № 1-рс в частині звільнення позивача з військової служби в запас на підставі пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків частини солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 ;

зобов`язати нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з січня 2019 року по день поновлення на військовій службі.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що його звільнення було результатом негативного відношення до нього командира, а не результатом порушень позивачем військової дисципліни. ОСОБА_1 вказав на допущені відповідачем порушення при проведенні службового розслідування, а також зауважив, що звільнення з військової служби через службову невідповідність в особливий період допускається, якщо невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем службових обов`язків призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Проте, інформація про те, що вчинені позивачем проступки спричинили або могли спричинити тяжкі наслідки, відсутня. Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що йому «… не було доведено до відома наказ командира по стройовій частині від 14.09.2018 №176-НР згідно якого він мав заступати в наряд в неділю, 16.09.2018 …».

У відзиві на позовну заяву (арк. спр. 77) військова частина НОМЕР_1 (надалі В/ч або відповідач) позовні вимоги заперечила, вказала на відсутність порушень при проведенні службового розслідування. Відповідач зазначив, що перед оголошенням дисциплінарного стягнення командир В/ч провів з ОСОБА_1 бесіду, та позивач не висловив скарг або зауважень щодо застосування до нього відповідного дисциплінарного стягнення. В/ч вказала на хибність доводів ОСОБА_1 щодо наявності законодавчих заборон щодо його звільнення.

У відповіді за відзив (арк. спр. 101-102) ОСОБА_1 , зокрема, зазначив, що відповідач не довів факт недотримання позивачем статей 12 та 262 затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (надалі Статут ВС).

Правом подання відповіді на відзив В/ч не скористалася.

Ухвалою від 30.07.2019 (арк. спр. 151) суд відмовив у задоволенні заяви представника позивача про виклик свідка.

Ухвалою від 30.07.2019 (арк. спр. 154-155) суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про витребування доказів.

В судовому засіданні позивач вимоги адміністративного позову підтримав, представник відповідача просив відмовити у його задоволенні.

На підставі письмових доказів судом встановлено, що 06.12.2018 командир В/ч, за фактом порушення кулеметником взводу роти охорони солдатом ОСОБА_1 статті 262 Статуту ВС, видав наказ (з адміністративно-господарської діяльності) № 383 «Про призначення службового розслідування» (Надалі Наказ № 383, арк. спр. 88).

У складеному комісією, склад якої було визначено Наказом № 383, «Акті службового розслідування» (арк. спр. 78-81), зазначено, зокрема, таке: «… вина військовослужбовця виражається у формі особистої недисциплінованості та безвідповідальності, недбалого відношення до військової служби. Своїми діями військовослужбовець … ОСОБА_2 … порушив вимоги … статті 12 … статті 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України … наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.11.2018 №19дск «Про організацію переходу на посилений режим роботи» …».

Комісія запропонувала командиру В/ч притягнути ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності за порушення статей 12, 262 Статуту ВС, наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.11.2018 №19дск та зазначила, що «… це не перше свідоме порушення військової дисципліни з боку солдата ОСОБА_3 . Зазначений військовослужбовець має три не знятих дисциплінарних стягнення, серед яких «попередження про неповну службову відповідність». За час проходження військової служб … солдат ОСОБА_4 зарекомендував себе негативно, накази командира виконує тільки під постійним контролем, постійно порушує розпорядок дня. Обов`язки по займаній посаді засвоїв незадовільно та не виконує їх в повному обсязі …».

Наказом командира В/ч (з основної діяльності) від 04.01.2019 № 3 «Про результати службового розслідування» (надалі Наказ № 3, арк. спр. 82) на ОСОБА_1 , за систематичні порушення військової дисципліни, відсутність на службі без поважних причин, порушення статті 262 Статуту ВС, було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення за службовою невідповідністю».

На підставі Наказу № 3 09.01.2019 командир В/ч видав наказ (по особовому складу) № 1-РС (надалі Наказ № 1-РС), яким, з посиланням на підпункт «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (надалі Закон), звільнив позивача з військової служби у запас.

З 11.09.2019, відповідно до наказу В/ч (по стройовій частині) від 11.01.2019 № 7 (арк. спр. 9), ОСОБА_1 був виключений із списків особового складу В/ч.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинне довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

До позовної заяви ОСОБА_1 не додав доказів на підтвердження його доводів про упереджене ставлення до нього командира В/ч та взагалі не повідомив, які обставини можуть свідчить про таке упереджене ставлення.

У тексті адміністративного позову наявні посилання на норми затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 «Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», проте не вказано, яких саме норм не дотримався відповідач, та якими доказами ці порушення підтверджуються.

У тексті позову є посилання на те, що «… Позивачу не було доведено до відома наказ командира по стройовій частині від 14.09.2018 №176-НР згідно якого він мав заступати в наряд на неділю, 16.09.2018 …».

Суд зауважив, що посилання на зазначений наказ відсутнє у вищезгаданих документах. Службове розслідування, за результатами якого позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а в подальшому - звільнений з військової служби, було проведено за подією, що відбулася 05.12.2018.

Згідно з підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Ані частиною п`ятою статті 26 Закону № 2232, ані пунктом 35 розділу ІІ затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (надалі Положення) не встановлені обмеження у праві командування військової частини звільнити військовослужбовця під час дії особливого періоду з підстави, передбаченої підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232.

Пунктом 228 розділу ХІІ Положення встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

Звільнення з військової служби через службову невідповідність не проводиться з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації. Протягом строку проведення мобілізації або дії воєнного стану військовослужбовець, якому скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, підлягає призначенню на посаду, яка не передбачає такого допуску, або зараховується в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посади, на підставі, визначеній підпунктом 8 пункту 116 цього Положення.

Таким чином, видання 09.01.2019 командиром В/ч оскаржуваного Наказу № 1-РС є результатом притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності Наказом від 04.01.2019 № 3.

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вимогу про визнання протиправним та скасування Наказу № 3 ОСОБА_1 не заявив.

Доводів щодо того, що при виданні Наказу № 1-РС відповідач не дотримався Закону № 2232 та Положення, позовна заява не містить.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись статтями 9, 12, 19, 77, 241-246, 250, 255, 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
ВИРІШИВ:
В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09.01.2019 № 1-РС в частині звільнення ОСОБА_1 , відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду , або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Птичкіна