Справа № 820/63/17
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2019-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

04 вересня 2019 р.Справа № 820/63/17
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Бартош Н.С. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду заяву ОСОБА_1 про відвід суддів у справі 820/63/17

за позовом ОСОБА_1

до Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого , Міністра оборони України , Міністерства оборони України

про визнання неправомірними дій та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України ОСОБА_2 , Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого про визнання неправомірними дій та скасування наказу.

Позивач, не погодившись з постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2017 року, подав апеляційну скаргу.

04.09.2019р. в судовому засіданні суду апеляційної інстанції позивач, ОСОБА_1 , не погодився з рішенням суду про допуск до розгляду справи представника відповідачів Міністерства оборони України, Міністра оборони України громадянина ОСОБА_3

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, 04.09.2019р., ОСОБА_1 заявлено відвід судді. В заяві позивач зазначає, що громадянин ОСОБА_3 , представник відповідачів (Міністерства оборони України, Міністра оборони України ОСОБА_2 ) не проходить військову службу ні в Юридичному департаменті МОУ, ні в Територіальному юридичному підрозділі (управлінні, відділі), що створені саме для представництва у судах Міноборони України. Його військова посада знаходиться у штаті військово-юридичного факультету НЮУ, він проходить військову службу у військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу, отже законодавство України не дозволяє ОСОБА_3 здійснювати представництво інтересів ні Міністерства оборони України, ні його посадових осіб в судах. Вказує, що в ухвалі від 12.07.2019 суддя Кухар М.Д. посилається на Наказ Міністерства оборони України від 30.12.2016 року № 744, якій не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, відсутній у вільному доступі та якій регулює організацію претензійної та позовної роботи у Міністерстві оборони України. Отже, суддя свідомо ігнорує вимогу Постанови КМУ щодо представлення інтересів міністерства у судах виключно відповідним підрозділом або окремою посадовою особою юридичної служби міністерства. Зазначає, що поведінка гр. ОСОБА_3 має всі ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, а саме - статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАПП) «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності». Посилається на те, що у разі виявлення корупційного правопорушення посадовою чи службовою особою органу державної влади, потрібно вжити передбачені законом заходи. А не вжиття таких заходів є також є корупційним правопорушенням відповідно до вимог статті 172-9. Невжиття заходів щодо протидії корупції КУпАПП. Отже колегія суддів фактично стала співучасником триваючого корупційного правопорушення заради відповідачів. Крім того, зазначає, що колегія суддів протягом розгляду справи відверто та навмисно, допускаючи ОСОБА_3 до участі у справі, не виконувала вимоги Постанови КМУ від 15 червня 1994 р. № 419 де міститься пряма заборона оформляти довіреність так, як вона оформлена на ОСОБА_3 для представництва, інтересів колишнього Міністра оборони Полторака СЛ. та Міністерства оборони України. Також зазначає, що 04.09.19р. на судовому засіданні по справі в якості представників відповідачів був допущений громадянин ОСОБА_3 , який на час засідання не мав діючих довіреностей на представництво відповідачів Міністерства оборони України та колишнього Міністра оборони України ОСОБА_2 , отже колегія суддів свідомо порушила вимоги законодавства України на користь відповідачів , не виконав вимоги ст. 59,60 КАС України. Таким чином, оцінюючи системні порушення законодавства України суддями колегії, як тривають протягом усього часу розгляду справи № 820/63/17 та враховуючи вищевикладене, у позивача є об`єктивні підстави для не довіри таким суддям, які відверто порушують вимоги законодавства України на користь відповідачів. Отже підставою відводу не є незгода позивача з процесуальними рішеннями суддів, а є реальні факти, конкретні дії суддів, зафіксовані технічними записами судового засідання, матеріалами справи, які дають позивачу фактичні підстави сумніватися в неупередженості судді та ні сумніватися у зацікавленості суддів вирішити справу на користь відповідачів. Враховуючи вищенаведене просить вирішити питання про відвід та постановити ухвалу про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 820/63/17 у складі головуючого судді Григорова A.M., суддів-учасників колегії: Бартош Н.С, Подобайло З.Г.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримав заяву про відвід суддів Григорова А.М., Подобайло З.Г., Бартош Н.С.

Представники відповідачів проти заяви про відвід суддів заперечували, вказували на залишення його без розгляду.

Колегія суддів, дослідивши доводи заяви та матеріали справи, заслухавши представників сторін, які прибули у судове засідання, дійшла висновку, що заява про відвід суддів Григорова А.М., Подобайло З.Г., Бартош Н.С. задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

З урахуванням матеріалів справи, змісту наданої заяви про відвід обумовленої обставинами, які виникли 04.09.2019 , підстав для залишення відводу позивача без розгляду згідно ч. 3 ст. 39 КАС України не вбачається.

Питання, порядок, підстави вирішення відводу (самовідводу) регулюються ст. 36-41 КАС України.

Відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи:

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син. дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім і або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 3 1 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими».

Одну з найважливіших гарантій незалежності суддів закріплено в ч. 2 ст. 126 Конституції, відповідно до якої вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється. Це положення Основного Закону було роз`яснено Конституційним Судом України у Рішенні від 1 грудня 2004 р. № 19-рп/2004. Таким чином, незалежність суддів передбачає право при здійсненні судочинства бути вільними від будь-якого обмеження, впливу, заанґажованості, тиску, погроз, втручань. Відповідно, задля забезпечення принципу незалежності суддів, відвід судді не може бути задоволено лише з суб`єктивних міркувань сторони, хоча й вони можуть мати логічну послідовність, щодо прогнозованого вирішення справи не на його користь.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому ним Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень ч.4 ст.36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Щодо посилань позивача в заяві про відвід на те, що колегія суддів скоїла корупційне правопорушення у зв`язку з тим, що допустила до судового засідання в якості представника відповідача ОСОБА_3 , тим самим колегія суддів надала привілеї стороні відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Процесуальні рішення судді щодо допуску до участі у справі представника відповідача не може свідчити про упередженість судді по справі при прийнятті рішення.

Незгода із процесуальними рішеннями суду (допуск до участі у справі представника відповідача) з урахуванням положень ч.4 ст.36 КАС України не може бути підставою для відводу

Колегія суддів зазначає, що якщо позивач вважає, що в ході розгляду справи 820/63/17 були порушені норми матеріального та процесуального права, він не позбавлений права викласти дані обставини в касаційній скарзі на рішення суду.

Суд вважає, що заявником не надано переконливих доказів, що у цій справі достатньо ознак, які б давали підстави вважати, що колегія суддів Григоров A.M., Бартош Н.С., Подобайдо З.Г. проявляє особисту упередженість на користь відповідачів.

Наведені ОСОБА_1 у заяві про відвід суддів суддів Григорова А.М., Подобайло З.Г., Бартош Н.С. обставини не можуть слугувати підставами для відведення судді як такі, що викликають сумнів у її неупередженості.

Колегія суддів зазначає, що заява про відвід колегії суддів мотивована виключно процесуальними рішеннями колегії суддів Григоров A.M., Бартош Н.С., Подобайдо З.Г. в даному судовому засіданні.

Наявності інших підстав, передбачених ст. 36 та ст. 37 КАС України для відводу суддів суддів Григорова А.М., Подобайло З.Г., Бартош Н.С., з заяви ОСОБА_1 не вбачається.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п.8 ч. 2 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід до вирішення питання про відвід.

В даному випадку, враховуючи те, що п.8 ч. 2 ст. 236 КАС України передбачено право, а не обов`язок суду зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід, колегія суддів не вбачає підстав для зупинення провадження у справі до вирішення питання про відвід.

Керуючись ст. ст. 27, 28, 29, 30, 31, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Заяву ОСОБА_1 про відвід суддів визнати необґрунтованою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя (підпис)Григоров А.М.
Судді(підпис) (підпис) Бартош Н.С. Подобайло З.Г.
Повний текст ухвали виготовлений 05.09.2019р.