Справа № 463/4333/19
Суддя: Бруновська Надія Володимирівна
Дата ухвалення: 2019-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції : Шеремета Г.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 рокуЛьвів№ 857/8884/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Бруновської Н.В.

суддів: Запотічного І.І., Затолочного В.С.

за участю секретаря судового засідання: Бедрій Х.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 28 травня 2019 року у справі № 463/4333/19 за адміністративним позовом Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,

ВСТАНОВИВ :

28.05.2019р. позивач Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України.

Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 28.05.2019р. задоволено позов. Суд продовжив строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, «Волинський» ДМС України, що знаходиться за адресою : Волинська область, Ківерцівський район, с. Журавичі, вул. Перемоги, 27. Строк дії рішення в частині затримання іноземця становить 6 місяців.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт просить суд, рішення Личаківського районного суду м.Львова від 28.05.2019р. скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Згідно ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Як видно з матеріалів справи громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , затриманий працівниками прикордонного загону під час спроби незаконного, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, перетину державного кордону з України на дільниці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Група реагування» відділу прикордонної служби «Павловичі» на напрямку 759 прикордонного знаку, територія Варяжської сільської ради Сокальського району Львівської області.

04.12.2018р. рішенням Личаківського районного суду м.Львова затримано громадянина громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні строком на 06 (шість) місяців.

22.01.2019р. громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Волинській області, з місцем розташування с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області.

Отже, у зв`язку із закінченням шестимісячного терміну утримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд із позовом про продовження строку його затримання.

Так, з метою встановлення особи громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 ОСОБА_2 ), у зв`язку з тим, що почесне консульство Народної Республіки Бангладеш у м. Києві не наділено повноваженнями здійснювати заходи щодо ідентифікації громадян Бангладеш та видачі їм, у тому числі, за зверненням правоохоронних органів України, паспортних або проїзних документів для повернення до країни походження, запити щодо ідентифікації громадян Народної Республіки Бангладеш, які затримані без документів, що посвідчують їх особу за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону з України до країн ЄС направляються на Департамент консульської служби МЗС України з метою їх подальшого скерування.

Так, Львівським прикордонним загоном направлено запит до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України від 04.12.2018р. №81/12149 (разом із додатками: заява на отримання проїзного документу, анкета, інформаційна таблиця, фотокартки та скановані відбитки пальців у форматі WSQ на компакт-диску), необхідні для ідентифікації відповідача заяви та анкети заповнені відповідачем особисто.

У зв`язку із не надходженням до Департаменту консульської служби МЗС України відповіді про результати розгляду Посольством Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща раніше надісланих запитів щодо ідентифікації громадян Народної Республіки Бангладеш, затриманих за незаконне перетинання (спробу незаконного) перетинання державного кордону України, управлінням у справах іноземців та адміністративного провадження Міжнародно - правового департаменту проведено заходи з повторного анкетування, сканування відбитків пальців та фотографування таких осіб, в тішу числі враховуючи громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зокрема, зібрані матеріали 01.02.2019р. направлено до Посольства України в Турецькій Республіці для їх передачі до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Анкарі з метою прискорення процедури ідентифікації згаданої категорії затриманих осіб, в тому числі відповідача (вш. №0.81-974/0/6-19 від 30.01.2019року).

З метою сприяння у здійсненні ідентифікації громадян Народної Республіки Бангладеш, в тому числі і відповідача, Адміністрація Державної прикордонної служби України повторно звернулася до Департаменту консульської служби МЗС України (вш. № 0.81-2567/0/6-19 від 14.03.2019 року.) з проханням доручити:

- Посольству України в Республіці Польща - повторно звернутися до Посольства Бангладеш у м. Варшава з метою встановлення термінів завершення процедур ідентифікації громадян Бангладеш, запити за якими були надіслані у 2018 - 2019 р.р. (в тому числі і відносно відповідача) та налагодити дієву співпрацю з питань ідентифікації та подальшого документування громадян цієї країни для їх повернення на свою батьківщину;

- Посольству України в Республіці Індія - надіслати органам Бангладеш запит щодо ідентифікації і документування громадян даної країни, які затримані органами охорони державного кордону за спробу або незаконне перетинання державного кордону з України до країн ЄС та звернутися з ініціативою щодо налагодження співпраці між компетентними органами України і Бангладеш з порушеного питання.

На виконання відповідного доручення МЗС України, Посольством України в Індії здійснено передачу до Посольства Бангладеш в м. Нью-Делі матеріалів щодо ідентифікації громадян Народної Республіки Бангладеш, які утримуються у відомчих місцях тимчасового тримання та пунктах тимчасового перебування іноземців (ПТПІ) ДМС України без документів, що посвідчують їх особу, в тому числі і матеріали щодо ідентифікації відповідача (вш. №6152/17- 500-482 від 11.04.2019року).

Проте, на момент звернення до суду із даним позовом, відсутня інформація щодо встановлення особи громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ),, з метою підготовки відповідних документів для його подальшого видворення.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст.289 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

З наведеного слідує, що можливість звернення позивача із позовом про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливість видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.

ч. 1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ч.3).

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Оскільки приписи ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до норми ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також прийняті пізніше ніж вказаний Закон, тому в даному випадку вони користуються пріоритетом у застосуванні.

Із матеріалів справи видно, що фактичні обставини справи свідчать про неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, оскільки у відповідача не виявлено документів щодо країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для встановлення особи.

Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є об`єктивною перешкодою для початку процедури його примусового видворення (повернення), оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.

Отже, необхідність ідентифікації особи є необхідною складовою для подальшого забезпечення примусового повернення або видворення особи до країни походження.

Стосовно наявності правових підстав для продовження строку затримання відповідача колегія суддів виходить з наступного.

ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

ч. 12 даної статті передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (ч.13 ст.289 КАС України).

Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства внутрішніх справ України та Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 р. (в редакції, чинній на момент закінчення шестимісячного строку тримання) якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Як видно із матеріалів справи, позивач вживав заходи з метою ідентифікації громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), що підтверджується неодноразовим листуванням з Посольством Республіки Польща, яке зверталось до Посольства Бангладеш у м.Варшава, та Посольства України в Республіці Індія, яке відбувалось через Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України. Однак, відповідна інформація щодо особи відповідача на момент звернення до суду з даним позовом не отримана.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, наявність умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк.

Також норми ч.12 ст.289 КАС України покладає на позивача обов`язок зазначити у позовній заяві про продовження строку затримання дії або заходи, які вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, для забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію).

Згідно п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлений свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

ч.2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Із змісту ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» видно що суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.

Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

Колегією суддів враховано, що громадянин Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (AHMED ОСОБА_5 ), постійного проживання на території України немає, доказів наявності паспорту останній не надав, а тому названі обставини унеможливлюють ідентифікацію останнього.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованим доводи апелянта про те, що йому не було забезпечено кваліфікованого перекладача, оскільки у судовому засіданні в суді першої інстанції перебувало двоє перекладачів, якою є безпосередньо носіями мови, якою в силу країни свого походження, відповідач об`єктивно володіє.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову. Оскільки, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності наявні підстави для продовження строку затримання громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації строком на 6 місяці.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки колегії суддів.

В ст.242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст. 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому, відсутні підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Личаківського районного суду м.Львова від 28 травня 2019 року у справі № 463/4333/19 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Суддя Н.В. Бруновська

Суддя І.І. Запотічний

Суддя В.С. Затолочний

Постанова складена в повному обсязі 06.09.2019р.