Справа № 160/4345/19
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2019-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2019 року Справа № 160/4345/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Озерянської С.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
13.05.2019 року Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі товару "Вугілля Г 13-100", опублікований 07.05.2019 року в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003448-b.
Ухвалою від 16.05.2019 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що 14.02.2019 року позивач оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару «Вугілля Г 13-100» (ID: UA -2019-02-14-003448-b) очікуваною вартістю 1350000,00 грн. Водночас відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, позивач 14.02.2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - «Тверде паливо», з конкретною назвою предмета закупівлі «Вугілля Г 13-100» (ID: UA -2019-02-14-003330-b, UA -2019-02-14-003425-b, UA -2019-02-14-003448-b, UA -2019-02-14-003458-b, UA -2019-02-14-003466-b, UA -2019-02-14-003478-b, UA -2019-02-14-003489-b, UA -2019-02-14-003507-b) загальною очікуваною вартістю 13050000,00 грн. З урахуванням наведеного. позивачем проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону України «Про публічні закупівлі» в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою. Також, позивачем 05.03.2019 року внесено зміни до тендерної документації та оприлюднено окремими файлами перелік змін і нову редакцію тендерної документації, проте, всупереч ч. 2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», нова редакція не відображає зміни у вигляді закреслених даних.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 14.02. 2019 року Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням було оголошено в електронній системі закупівель (ID: UA -2019-02-14-003448-b) процедуру відкритих торгів на закупівлю Вугілля Г 13-100 очікуваною вартістю 1350000,00 грн., код предмета закупівлі 09110000-3 «Тверде паливо» національного класифікатора України ДК 021:2015.
Східним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу №61 від 25.03.2019 року "Про початок здійснення моніторингу закупівель" здійснено моніторинг закупівлі позивача за № UA -2019-02-14-003448-b від 14.02.2019 року.
06.05.2019 року за результатами моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено висновок № 158, у якому зазначено, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення частини 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а також за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно висновку №158 від 06.05.2019 року предметом моніторингу закупівлі були питання: дотримання Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням законодавства у сфері публічних закупівель при плануванні закупівлі, визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), обрання виду процедури закупівлі, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій.
Як зазначено в оскаржуваному висновку, під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 14.02.2019 року № 4/26 та зміни до тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ХЕРСОН ВУГЛЕПОСТАЧАНЬІЯ», ТОВ «ЕПІК ЕНЕРДЖІ ГРУП», ПП «ЛІДЕР АКТИВ», ТОВ «Паливторг», ТОВ «Вуглеторфзбагачення», інформацію про розгляд тендерних пропозицій, інформацію, розміщену Замовником в електронній системі закупівель щодо закупівлі 14.02.2019 р. товару «Вугілля Г 13-100», скаргу ТОВ «Паливторг» від 01.04.2019, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19.04.2019 №4839-р/пк-пз щодо розгляду скарги, пояснення Замовника від 04.04.2019 та 15.04.2019 та підтверджуючи документи, надані через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі (ID: UA -2019-02-14-003448-b) встановлено, що 14.02.2019 року Замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару «Вугілля Г 13-100» (ID: UA -2019-02-14-003448-b) очікуваною вартістю 1350000,00 гривень.
Відповідно до річного плану закупівель (ID: UА-Р-2019-02-12-004822-b) та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель (ID: UA -2019-02-14-003448-b), Замовник визначив код предмета закупівлі 09110000-3 «Тверде паливо» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749.
Згідно з частиною 7 статті 2 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.
Відповідно до частини 4 статті 10 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133000,00 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
Загальна сума оголошених Замовником процедур закупівлі за предметом закупівлі, що визначений відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454, за показником четвертої цифри основного словника 09110000-3 «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника становить 13 050 000,00 грн, що перевищує межі, які визначені в частині четвертій статті 10 Закону (для товарів - 133 тис. євро по курсу Національного банку України).
Станом на 14.02.2019 року офіційний курс Національного банку України складав 30,628400 грн. за 1 євро. Таким чином, відповідно до частини четвертої статті 10 Закону гранична вартість предмета закупівлі становить 30,628400 х 133000 = 4073577,20 гривень.
Таким чином, оголошені 14.02.2019 року вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13050000,00 грн. на закупівлю «Вугілля Г 13-100» перевищує зазначену у частини четвертій статті 10 Закону вартісну межу.
Замовник надав пояснення та підтверджуючі документи. Так, відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000,00 грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) 32 600 000,00 гривень.
Враховуючи викладене, відповідач дійшов висновку, що Замовником проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.
Також, наслідком цього є порушення терміну проведення процедури закупівлі, який зазначено у частині 3 статті 21 Закону, а саме: у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
Крім того, як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено, що Замовником 05.03.2019 року внесено зміни до тендерної документації (далі -ТД) та оприлюднено окремими файлами перелік змін у ТД і нову редакцію ТД.
Проте, всупереч частини 2 статті 23 Закону, нова редакція ТД не відображає зміни у вигляді закреслених даних.
З висновку №158 від 06.05.2019 року вбачається, що позивачем були порушені вимоги частини 4 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо поділу позивачем предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою та вимоги частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо не відображення у новій редакції тендерної документації змін у вигляді закреслених даних.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
07.05.2019 року зазначений вище висновок був опублікований в системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003448-b.
Не погоджуючись із прийнятим висновком відповідача, позивач подав заперечення до висновку за закупівлею UА-2019-02-14-003448-b, предмет закупівлі код за КД 021:2015:09110000-3 Тверде паливо (Вугілля Г 13-100) , які не були прийняті до уваги.
Вважаючи протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі товару "Вугілля Г 13-100", опублікований 07.05.2019 року в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003448-b, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі - Положення №43) визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі- Закон №2939).
Згідно частини 2 статті 1 статті 1 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 1 статті 7-1 Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
У частинах 6-7 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
У Законі №922 зазначено два типи процедури відкритих торгів в залежності від вартісної межі закупівлі, а саме:
- відповідно до частини 1 статті 2 Закону №922 - відкриті торги;
- відповідно до частини 4 статті 10 Закону №922 - відкриті торги з публікацією англійською мовою.
За приписами частини 4 статті 10 Закону №922 оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000,00 євро для товарів і послуг. Також зазначено, що курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону № 922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з частиною 7 статті 2 Закону №922, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.
Відповідно до розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57600000,00 грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) - 32600000,00 грн.
Як встановлено судом під час судового розгляду, позивач 14.02.2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника (ID: UА -2019-02-14-003330-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА-2019-02-14-003448-b, UА-2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003 507-b) загальною очікуваною вартістю 13050000,00 грн.
При цьому, всі вісім оголошених позивачем 14.02.2019 року процедур закупівель проведено щодо закупівлі єдиного предмету закупівлі за кодом Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - «Тверде паливо», з відповідною назвою предмета закупівлі «Вугілля Г 13-100». Вимоги тендерної документації по зазначених восьми процедурах до учасників торгів не відрізняються. Різними є лише місце поставки товару та відповідний обсяг товару, при цьому позивач не має у своєму складі відокремлених структурних підрозділів, а кошторис затверджено виключно для фінансування потреб позивача.
Тобто, позивачем було проведено поділ предмета закупівлі на частини.
Позивач не заперечує поділ закупівлі товару за кодом 09110000-3 «Тверде паливо» Єдиного закупівельного словника на вісім відкритих торгів оголошених 14.02.2019 року.
Суд зазначає, що оголошені позивачем 14.02.2019 року вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13050000,00 грн. на закупівлю «Вугілля Г 13-100», перевищують зазначену у частини четвертій статті 10 Закону № 922 вартісну межу для відкритих торгів.
У позивача не було перешкод для здійснення однієї закупівлі на загальну суму 13050000,00 грн., що свідчить про свідомий поділ позивачем предмета закупівлі на частини, що не перевищують розміру 133 тис. євро.
Таким чином, суд приходить висновку, що позивачем не були дотримані положення частини 4 статті 10 Закону № 922, що призвело до порушення строків проведення процедури закупівлі, який зазначено у частині 3 статті 21 Закону №922.
Крім цього суд зазначає, що 05.03.2019 року замовником було внесено зміни до тендерної документації та оприлюднено окремими файлами перелік змін у тендерній документації і нову редакцію тендерної документації.
Згідно частини 2 статті 23 Закону №922, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
При цьому, всупереч вимогам частини 2 статті 23 Закону №922, у новій редакції тендерної документації від 05.03.2019 року не були відображені зміни у вигляді закреслених даних.
Таким чином, відповідачем правомірно встановлено порушення частини 2 статті 23 Закону №922.
Щодо посилання позивача на постанову Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.07.2018 року у справі №203/2411/18 про закриття провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності посадової особи ПАТ «Укрзалізниця» суд зазначає наступне.
Згідно частини 6 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Зазначена постанова Кіровського районного суду м. Дніпропетровська стосується інших осіб, які не є сторонами у справі, а отже, не може бути доказом, що підтверджує відсутність порушеннь викладених в оскаржуваному позивачем висновку.
Щодо посилання позивача на ухвалу Верховного Суду від 03.09.2018 року у справі №810/1750/18, суд зазначає, що у зазначеній справі оскаржувалась вимога органу державного фінансового контролю, яка за своєю суттю є іншим рішенням суб`єкта владних повноважень та має інше правове регулювання.
Відповідно до частини 1 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Згідно частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За таких обставин, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 12 липня 2019 року.

Суддя С.І. Озерянська