Справа № 826/17605/14
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2019-09-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

11 вересня 2019 року № 826/17605/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І. розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу та поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1 , позивач) до Генеральної прокуратури України (далі також - ГПУ, відповідач), в якому позивач просить суд:

- скасувати наказ Генерального прокурора України № 2530-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора в відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;

- стягнути з ГПУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати ГПУ проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою суду від 17 листопада 2014 року було відкрито провадження в даній справі.

Ухвалою суду від 17 грудня 2014 року зупинено провадження у справі до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади» Конституції України, питання щодо чого порушено відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2014 року у справі №826/17605/14.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України та викладено його у новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України у новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою суду від 29 серпня 2019 року поновлено провадження у даній справі, визначено подальший розгляд справи здійснювати суддею одноособово у порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Позов обґрунтовано тим, що наказом Генерального прокурора України № 2530-ц від 23 жовтня 2014 року позивача звільнено із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ч. 1 статті 36 Кодексу законів про працю України (на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади»).

Із зазначеним наказом позивач не згоден, вважає його незаконним, таким, що прийнятий всупереч законодавству, тому підлягає скасуванню, оскільки вважає, що були порушені його права на працю та доступу до державної служби, позбавлено його роботи на зазначеній посаді та безпідставно застосовано заборону обіймати протягом 10 років посади, щодо яких здійснюється очищення влади.

Позивач стверджує, що не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої у ч. 1 статті 1 Закону України «Про очищення влади» лише на підставі факту зайняття ним у минулому посади заступника прокурора Івано-Франківської області, що таке не містить складу жодного правопорушення, а відповідач, звільняючи його із займаної посади всупереч Конституції України застосував міру колективної відповідальності, автоматично визначивши його винуватим в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , при цьому такої винуватості жодним чином не довівши.

Також позивач вважає, що звільнення його у такий спосіб здійснено у порушення норми міжнародного права, зокрема висновків Парламентської асамблеї Ради Європи, викладені в резолюції № 1096 (1996).

Посилаючись на такі та інші підстави, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом та просить його задовольнити.

Відповідачем було заперечено проти заявлених позовних вимог, оскільки, на його думку, Закон України «Про очищення влади» є спеціальним, його норми мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Так як жодних роз`яснень з приводу його застосування Конституційним судом України не надано, то встановивши, що позивач підпадає під норми ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», його було звільнено з посади на цій підставі.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,

В С Т А Н О В И В:

Позивач у період з 16 липня 2014 року обіймав посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України (далі також - старший прокурор відділу) відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1543ц від 16 липня 2014 року.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади» (далі також - Закон).

22 жовтня 2014 року позивачем була подана на ім`я Генерального прокурора України заява, в якій викладені обґрунтування відсутності підстав для застосування відносно позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону.

Натомість, на підставі довідки про результати вивчення особової справи, наказом Генерального прокурора України № 2530-ц від 23 жовтня 2014 року позивача звільнено із займаної посади старшого прокурора відділу у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до п. 7-2 ч. 1 статті 36 Кодексу законів про працю України, трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Як вбачається з матеріалів справи та було підтверджено відповідачем під час її розгляду, рішення про застосування щодо позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону, прийнято у зв`язку із обійманням ним з 27 квітня 2012 року по 07 жовтня 2013 року посади заступника прокурора Івано-Франківської області відповідно до наказу Генерального прокурора України № 545к від 27 квітня 2012 року, що відповідає критеріям, визначеним в п. 8 ч. 1 статті З Закону.

Також судом встановлено, що згідно даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач рахується особою, щодо якої застосовано положення Закону.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Аналізуючи наявність правових підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд зазначає, що 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади», яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 2 статті 1 Закону, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.

Законом визначаються правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), передбачається перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з люстрації.

Для застосування заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» щодо таких посад, статтею 3 Закону передбачені два критерії здійснення люстрації. А саме: щодо осіб, які обіймали сукупно не менше одного року визначені законом посади в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (перебування на посаді Президента України В.Януковича) або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади за власним бажанням (події на Майдані).

За приписами зазначеного Закону, заборона, передбачена ч. 3 статті 1, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого2014 року та не були звільнені у цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Водночас, згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Відповідно до ч. 2 статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97р., та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24.04.2008 року (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства» (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 73, від 15 вересня 2009 року). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelasv. Croatia), заява №38767/07, п. 74, від 18.10.2011 року). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII), а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року).

Однак, статтю 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (Рішення Європейського прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року).

Крім того, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: «За Законом «Про люстрацію» особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом «індивідуальної відповідальності», на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.

У п. 64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала: «Закон «Про люстрацію» не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів".

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (п. 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (пп. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року № 694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону «Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки» (Закону «Про люстрацію») колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: «...Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом..." (пункт 16 розділу А).

Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до п. «і» Рекомендації ПАРЄ нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом «h» зазначеної Рекомендації встановлено, «що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій».

Згідно зі статтею 14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014 року, № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.

Як вже встановлено судом, оскаржуваним наказом позивач звільнений за п. 7-2 ч. 1 статті 36 Кодексу законів про працю України як такий, що обіймав посаду заступника прокурора Івано-Франківської області відповідно до наказу Генерального прокурора України № 545к від 27 квітня 2012 року, а саме, у період з 27 квітня 2012 року по 07 жовтня 2013 року, тобто на підставі одного лише факту зайняття ним у минулому певної посади.

При цьому, виходячи з вище викладеного, метою Закону України «Про очищення влади» є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.

Виходячи з мети Закону, на думку суду, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, Прокуратура міста Києва зобов`язана була встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади В.Януковича, підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.

Відповідно до ч. 2 статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Під час розгляду справи суду не було надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь. Отже його вина у сприянні узурпації влади не встановлена.

Звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

Парламентська Асамблея Ради Європи в п. 12 Резолюції № 1096 (1996) відзначила, що люстраційні або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовно того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановленим у кожному конкретному випадку.

Також зазначено, що повинні гарантуватися право на захист та презумпція невинуватості.

У п. 13 цієї ж Резолюції рекомендовано проводити такі заходи відповідно до Керівних принципів щодо забезпечення дотримання люстрацій ними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави. Згідно з принципом 1 проведення люстрації має здійснюватися спеціально утвореною комісією у складі шанованих суспільством осіб, які пропонуються Главою держави та затверджуються Парламентом. Згідно з принципом 7 дискваліфікація особи не повинна перевищувати п`яти років, оскільки не слід недооцінювати можливості позитивних змін у ставленні та звичках осіб.

Натомість, у Законі України «Про очищення влади» термін обмежень на зайняття посад в органах влади складає 10 років, що означає для позивача неможливість обіймати посади державної служби за умов відсутності підтверджених обставин скоєних ним порушень законодавства, або сприяння іншим особам у вчиненні таких порушень, протягом 10 років.

Принцип 8 зазначених вище рекомендацій вказує, що тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані.

Суд звертає увагу, що згаданими вище висновками Парламентської Асамблеї Ради Європи користується Європейський суд з прав людини при розгляді справ з питань люстрації, наприклад, у справі «Матиєк проти Польщі», а застосування практики Європейського суду з прав людини є джерелом права в Україні, тому такі висновки в обов`язковому порядку мають враховуватися під час розгляду справ.

Стандарти люстраційних заходів напрацьовані й Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028 на запит Конституційного суду Македонії щодо люстраційного закону цієї країни зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Цей же висновок говорить про обов`язковість гарантування права на захист та презумпції невинуватості, а процедура щодо перевірки та процедура оскарження повинні регулюватися дуже детально з метою дотримання принципів верховенства права та належної правової процедури.

Також у висновку CDL-AD (2012)028 вказано, що найменування особи має публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи.

Отже, зазначеним підтверджується, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

При цьому, як наслідкові дії Міністерства юстиції щодо внесення прізвища позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» за умови невиконання усіх законних процедур відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення з огляду на твердження позивача та позиції наведеного рішення Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028 призводить до негативних наслідків для репутації позивача та неможливості реалізації ним конституційного права на працю.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про безпідставність застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади», незастосування відповідачем жодного правового інструментарію для доведення його вини у діях, викорінення яких ставиться за мету у Законі, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу з необхідністю його скасування, тобто задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо скасування наказу Генерального прокурора України № 2530-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, поновлення його на цій посаді починаючи з 24 жовтня 2014 року та стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року по день прийняття даного рішення.

Також, оскільки стосовно ОСОБА_1 у Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» міститься інформація про звільнення з підстав люстрації, а суд дійшов висновку про протиправність його застосування до позивача, суд вбачає необхідним задоволення позову й в частині похідних вимог про зобов`язання ГПУ проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується відповідно до вимог п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, відповідно до якого нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

З довідки про доходи від 22 жовтня 2014 року вбачається, що позивачу за останні два місяці, що передували звільненню, тобто за серпень та вересень 2014 року, нараховано заробітну плату на загальну суму 27 519, 92 грн.

Виходячи з цього, середньоденний заробіток позивача становив 27 519, 92 грн. / 42 робочих дні = 655, 24 грн.

При цьому, кількість робочих днів у період вимушеного прогулу починаючи з 24 жовтня 2014 року і по день прийняття даного рішення - 11 вересня 2019 року становить 1229 днів.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з 24 жовтня 2014 року по 11 вересня 2019 року, становить: 655, 24 х 1229 = 805 289, 96 грн., які суд вважає за необхідне стягнути з відповідача.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки оскаржуване рішення не відповідає всім наведеним вище критеріям.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з положень пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» (в редакції, чинній станом на день подачі адміністративного позову), згідно яких позивач звільнений від сплати судового збору, через що підстави для розподілу судових витрат у даній справі відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 263 КАС України суд,

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Генеральної прокуратури України (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15; ) про скасування рішення та поновлення на посаді - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №2530-ц від 23 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.

Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 805 289, 96 грн. (вісімсот п`ять тисяч двісті вісімдесят дев`ять гривень дев`яносто шість копійок).

Зобов`язати Генеральну прокуратури України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону №2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.І. Келеберда