Справа № 420/242/19
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2019-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/242/19

Категорія: 106020000 Головуючий в 1 інстанції: Соколенко О.М.

Час і місце ухвалення: 11:28, м. Одеса

Дата складання повного тексту: 10.06.2019 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Одеської митниці ДФС на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської митниці ДФС про:

- визнання протиправним та скасування п.1 наказу Одеської митниці ДФС від 28 листопада 2018 року №1052-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 " в частині притягнення начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани;

- зобов`язання Одеської митниці ДФС () анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" щодо начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 .

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що у період з 14 листопада 2018 року по 14 грудня 2018 року він знаходився у відпустці, у зв`язку із чим був позбавлений: права подавати пояснення та заперечення в ході дисциплінарного розслідування, права на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення, що є порушенням ст.ст. 74-76 Закону України "Про державну службу".

ОСОБА_1 зазначає, що зі змісту наказу Одеської митниці ДФС від 28 листопада 2018 року №1052-О "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ", вбачається, що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани за: недотримання вимог законодавства щодо відправлення проб і зразків для досліджень; ігнорування вимог щодо внесення працівниками інформації про їх тимчасову відсутність в робочий час у відповідний журнал, який передбачений номенклатурою відділу; відсутність належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО№5; ігнорування посадовими особами правил етичної поведінки. Однак, як стверджує позивач, в оскаржуваному наказі та поданні заступника голови Дисциплінарної комісії відсутні посилання на будь-які докази, що засвідчують вищевказані порушення з боку позивача.

Щодо посилань відповідача на матеріали кримінального провадження відносно позивача, у позові зазначається, що митним органом не надано доказів, які б свідчили про наявність вироку суду відносно ОСОБА_1 , який би набрав законної сили, під час розгляду справи, а отже сам по собі факт порушення кримінальної справи щодо позивача не може слугувати належним доказом наявності вини та не тягне за собою правових наслідків для позивача.

Також, позивач зазначає, що подання дисциплінарної комісії за результатами здійснення дисциплінарного провадження щодо позивача, підписане лише заступником голови дисциплінарної комісії, без підписів членів комісії та без підпису голови комісії.

Як вказує позивач, в службовій записці в.о. начальника митного поста "Одеса - Центральна" Одеської митниці ДФС від 03 травня 2018 року №2053/15-70/61/0 "Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 " вбачається, що саме працівник ОСОБА_2 перебував з декларантом ОСОБА_3 в приміщенні, яке відноситься до підрозділу ВМО №5 м/п "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС, а отже, саме зазначеним працівником здійснені порушення щодо забезпечення режиму роботи ЗМК в зоні діяльності ВМО №5 м/п "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС роботи відділу та порушення правил етичної поведінки.

У позовній заяві зазначено, що системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового розгляду, вказує на те, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу діяв із суттєвим порушенням чинного законодавства України, а також без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході проведення дисциплінарного провадження, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Також, у позовній заяві позивач зазначає, що матеріали дисциплінарного провадження ґрунтуються на інформації про проведення слідчих дій по відношенню до начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження №00001661 від 23 лютого 2018 року та доповідній записці першого заступника начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 від 28 лютого 2018 року №982/15-70-61-05 "Щодо відкриття дисциплінарного провадження". Тобто, як стверджує позивач, відповідач був обізнаний про наявність (на думку відповідача) складу дисциплінарного правопорушення позивачем ще з 23 лютого 2018 року, але позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише 28 листопада 2018 року, тобто з порушення 6-ти місячного строку, визначеного ст. 65 Закону України "Про державну службу".

Посилаючись на приписи ч.ч.9-11 ст. 69, ч.ч.6-7 ст. 77 Закону України "Про державну службу", позивач зазначає, що в порушення цих приписів законодавства дізнався про наявність оскаржуваного наказу та про факт притягнення до відповідальності лише 26 грудня 2018 року.

Крім того, позивач зауважує на тому, що застосування ст. 66 Закону України "Про державну службу" має здійснюватись із обов`язковим врахуванням принципу індивідуалізації покарання, що вбачається з норм ст.ст. 67, 74 цього Закону. З посиланням на п.п.1.9, 1.10, 3.10, 3.11 Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 23 березня 2017 року №155, позивач вказує, що обираючи вид дисциплінарного стягнення у вигляді догани, відповідач не врахував характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку позивача, тривалість служби та рівень знань про порядок служби, наявність вини позивача, зв`язок правопорушення з виконанням позивачем обов`язків військової служби. Позивач вважає, що оскільки дисциплінарне провадження відносно нього проведено з порушенням вимог закону, то прийнятий за його результатами наказ Одеської митниці ДФС від 28 листопада 2018 року №1052-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 " є протиправним та підлягає скасуванню в оскаржуваній позивачем частині.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що зважаючи на інформацію, викладену у службовій записці від 03 травня 2018 року №2053/15-70-61-05, яка враховувалась під час здійснення дисциплінарного провадження, відповідач зазначає, що дисциплінарна комісія дійшла висновку, що відправлення ОСОБА_1 зразків товарів до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС з використанням послуг ТОВ "Нова пошта" свідчить про порушення вимог ст. 357 МК України в частині порядку надходження зразків товарів та оплати послуг за доставку цих товарів.

Також, з посиланням на приписи ч.2 ст. 19 Конституції України, ч.1 ст. 61, ст.ст. 8, 62, п.п.1.6, 1.7 Положення про ВМО №5 м/п "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС, п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, п.3.7, п.9.1 Правил внутрішнього службового розпорядку Одеської митниці ДФС, відповідач зазначає, що дисциплінарною комісією встановлено, що у журналі обліку працівників, які тимчасово відсутні в розташуванні підрозділу в робочий час, не міститься будь-яких записів про тимчасову відсутність у приміщенні відділу ОСОБА_1

Отже, як стверджує відповідач, відсутність на робочому місці ОСОБА_1 з причини вибуття на ТОВ "Нова пошта" для відправлення зразків товару до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, свідчить про порушення позивачем вимог наказу Одеської митниці ДФС від 28 грудня 2017 року №608 "Про режим роботи Одеської митниці ДФС на 2018 рік" та п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22 грудня 2016 року №578.

Окрім цього, зважаючи на приписи ч.2 ст. 332 МК України, п.4.1 Рішення про створення зон митного контролю від 25 травня 2015 року №50006/0181, п.п.4.1,4.2,4.3 Порядку створення зон митного контролю, затвердженого наказом Мінфіну України від 22 травня 2012 року №583, п.2.1.7 Положення про ВМО №5, п.2.1.6 посадової інструкції державного інспектора ВМО №5 м/п "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС, відповідач вказує, що дисциплінарною комісією встановлено, що перебування та спілкування позивача з декларантом ОСОБА_3 в приміщенні, що відноситься до підрозділу ВМО № 5 м/п "Одеса-центральний" та в якому встановлено ЗМІ свідчить про порушення вимог ст. 332 МК України, пп. 4.1, 4.2, 4.3 Порядку створення зон митного контролю, затвердженого наказом Мінфіну від 22 травня 2012 року №583, Положення про ВМО №5, посадової інструкції головного державного Інспектора в частині не забезпечення в зоні діяльності відділу режиму ЗМК.

Також, нормативно обґрунтовуючи відзив положеннями п.4 розділу 1 Правил етичної поведінки, п.3.3.1, п.5.1 Положення про ВМО №5, відповідач стверджує, що за аналізом нормативно-правових актів та за результатами опрацювання наявної інформації в діях ОСОБА_1 вбачаються порушення Правил етичної поведінки, зокрема, п.5 розділу І, п.10, п.11, п.13 розділу ІІ цих Правил, у зв`язку із чим основними причинами і умовами, які призвели до порушень ОСОБА_1 вимог чинного законодавства є:

- недотримання вимог законодавства щодо відправлення проб і зразків для досліджень;

- ігнорування вимог щодо внесення працівниками інформації про їх тимчасову відсутність в робочий час у відповідний журнал, який передбачений номенклатурою відділу;

- відсутність належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО №5;

- ігнорування посадовими особами Правил етичної поведінки в частині не допущення навіть натяків, які можуть сприйматись як готовність отримати пропозицію неправомірної вигоди; не вжиття заходів щодо пошуку приводів для перенесення всіх остаточних рішень на майбутнє; невідкладного повідомлення про цей факт уповноважений орган, тощо.

При цьому, у відзиві зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від надання пояснень в рамках дисциплінарних проваджень відповідно до наказів Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2017 року №123 та від 06 квітня 2017 року №125.

Отже, як зазначає відповідач, враховуючи обставини, які встановлені під час вказаного дисциплінарного провадження та зважаючи на приписи ч.1 ст. 64, ст. 65, ч.ч.1, 6 ст. 66, ч.2 ст. 68, ст. 74, ч.1 ст. 77 Закону України "Про державну службу", п.4.1. п. 4.2 Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22 березня 2017 року №155, враховуючи наявність у діях начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пп.2, 5, 6 та 9 ч.2 ст. 65 Закону України "Про державну службу", дисциплінарна комісія дійшла висновку щодо доцільності звернення до в.о. начальника Одеської митниці ДФС з поданням про притягнення начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, у зв`язку з чим комісією підготовлено та подано керівництву митниці відповідне подання від 19 листопада 2018 року №101/15-70- ДК.

Враховуючи вищевикладене, начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

Таким чином, як стверджує Одеська митниця ДФС, притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 28 листопада 2018 року №1052-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 " здійснено обґрунтовано та правомірно, а підстави для визнання вказаного наказу незаконним та скасування в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача відсутні, у зв`язку із чим відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2019 року позовна заява ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування п.1 наказу від 28 листопада 2018 року №1052-о в частині та зобов`язання Одеської митниці ДФС анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" - задоволена частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 28 листопада 2018 року №1052-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 " в частині п.1 щодо притягнення начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі Одеської митниці ДФС ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

- відсутність на робочому місці ОСОБА_1 з причини вибуття на ТОВ "Нова пошта" для відправлення зразків товару до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, м. Київ, свідчить про порушення ним вимог наказу Одеської митниці ДФС від 28 грудня 2017 року №608 "Про режим роботи Одеської митниці ДФС на 2018 рік" та п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22 грудня 2016 року №578 (зі змінами);

- перебування та спілкування позивача з декларантом ОСОБА_3 в приміщенні, що відноситься до підрозділу ВМО № 5 м/п "Одеса-центральний" та в якому встановлено ЗМК, свідчить про порушення ним вимог ст. 332 МК України, п.п.4.1, 4.2, 4.3 Порядку створення зон митного контролю, затвердженого наказом Мінфіну України від 22 травня 2012 року №583, Положення про ВМО №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС, посадової інструкції головного державного інспектора ВМО №5 в частині незабезпечення в зоні діяльності відділу режиму ЗМК.

У відзиві ОСОБА_1 на апеляційну скаргу вказується, що оскаржуване рішення є законним та прийняти з суворим дотримання м норм матеріального та процесуального права, встановленням усіх обставин по справі та наданням належної правової оцінки доказам і посиланням сторін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Одеської митниці ДФС, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Наказом Одеської митниці ДФС №151-о від 27 лютого 2017 року начальника відділу митного оформлення №4 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 переведено з 27 лютого 2017 року на посаду начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС.

28 лютого 2018 року за №982/15-70-61-05 першим заступником начальника митниці ОСОБА_6 складено на ім`я начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_14. доповідну записку "Щодо відкриття дисциплінарного провадження".

У вказаній доповідній записці повідомлено, що 23 лютого 2018 року в приміщенні відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, 6 (перший поверх Морвокзалу Одеського морського торговельного порту) між 11 год. 00 хв. та 12 год. 00 хв. було розпочато слідчі дії Другим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області в рамках кримінального провадження №00001661 від 17 листопада 2017 року, відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України стосовно службових осіб відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС та службових осіб Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, за заявою заявника ОСОБА_3 щодо вимагання грошових коштів за безперешкодне здійснення митного оформлення імпортного вантажу ТОВ "ЛОГИТЕХ".

Також, у цій доповідній записці №982/15-70-61-05 зазначається, що за результатами проведених слідчих дій начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 затримано та у порядку ст. 208 КПК України направлено до Прокуратури Одеської області. Вказаним співробітникам оголошено про підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Разом з цим, у доповідній записці наведені дані щодо надходження орієнтування по ТОВ "ЛОГИТЕХ" до Одеської митниці ДФС.

У якості пропозиції у вказаній доповідній записці ОСОБА_6 зазначається, що у зв`язку із наявністю у діях начальника відділу митною оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" ОСОБА_7 та головного державного Інспектора відділу митного оформлення №5 митною поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 ознак порушень правил етики поведінки державного службовця, дій, що шкодять авторитету державної служби, а також невиконання або неналежне виконання вищезазначеними співробітниками своїх посадових обов`язків, на підставі ст. 65 Закону України "Про державну службу", є необхідність в ініціюванні стосовно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" ОСОБА_7 та головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_8 . дисциплінарних проваджень.

Згідно службової записки ОСОБА_9 від 14 березня 2018 року "Про надання документів", останній просив начальника відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС надати відомості щодо наявності чи відсутності, в тому числі, у позивача, дисциплінарних стягнень.

Також, за результатами розгляду вищевказаної доповідної записки від 28 лютого 2018 року, на засіданні дисциплінарної комісії, яке відбулось 19 березня 2018 року, прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження, зокрема, стосовно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" ОСОБА_1 , та доручено в.о. начальника митного поста "Одеса-центральний" ОСОБА_9 підготувати матеріали у відповідності до вимог ст. 73 Закону України "Про державну службу", про що дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ складено на ім`я начальника Одеської митниці ДФС лист від 04 квітня 2018 року №494/15-70-04.

Наказом Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123 "Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 ", на підставі гл.2 розд.VІІІ Закону України "Про державну службу" та п.п.3.11 Положення про дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, визначено, зокрема, здійснити дисциплінарне провадження відносно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 (підстава: доповідна записка митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС від 28 лютого 2018 року №982/15-70-61-05).

У п.3 вказаного наказу визначено дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС до 04 травня 2018 року надати подання за результатами здійснення дисциплінарного провадження.

Позивача 10 квітня 2018 року ознайомлено із вищевказаним наказом від 06 квітня 2018 року №123.

10 квітня 2018 року позивачем надано пояснення на запитання відповідно до ст. 73 Закону України "Про державну службу", на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123 "Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 ", в яких начальник відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 зазначив, що відповідно до ст. 63 Конституції України відмовляється від надання пояснень.

На виконання листа Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ від 04 квітня 2018 року №494/15-70-04, з метою якісного встановлення та висвітлення обставин вчинення можливих правопорушень посадовими особами, в.о. начальника митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 складено на ім`я голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС службову записку від 02 травня 2018 року №2039/15-70-6105 "Про продовження терміну надання матеріалів" з проханням продовжити термін надання матеріалів відповідно до вимог ст. 73 Закону України "Про державну службу" відносно, зокрема, позивача.

При цьому, 03 травня 2018 року в.о. начальника митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 складено на ім`я голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 службову записку "Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ", в якій, зокрема зазначається, що за результатами отриманої інформації та наявних матеріалів, проаналізовано дії посадових осіб м/п "Одеса-центральний" на предмет відповідності вимогам законодавства України з питань державної митної служби, в результаті чого встановлено наступне.

Щодо здійснення митного оформлення імпортного вантажу ТОВ "ЛОГИТЕХ", у вказаній службовій записці, зокрема, зазначається, що за час здійснення ТОВ "ЛОГИТЕХ" зовнішньоекономічної діяльності від ДФС та правоохоронних органів до Одеської митниці надходили відповідні орієнтування, які безпосередньо стосувалися переміщення товарів цим підприємством, що свідчить про ризиковість зовнішньоекономічних операцій, які здійснювались ТОВ "ЛОГИТЕХ". 20 липня 2017 року до ВМО №5 м/п "Одеса-центральний" декларантом ОСОБА_3 подано електронну митну декларацію на товар, яка прийнята до митного оформлення та зареєстрована.

Однак, як вказано у цій частині службової записки, за аналізом отриманої інформації встановлено, що митні формальності відносно даного товару ОСОБА_2 не здійснювались.

Стосовно дотримання правил внутрішнього службового розпорядку з посиланням на приписи ч.2 ст. 19 Конституції України, ч.1 ст. 61, ст. 8, ст. 62, п.п.1.6, 1.7 Положення про ВМО №5 м/п "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС, п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, п.3.7, п.9.1 Правил внутрішнього службового розпорядку Одеської митниці ДФС, зазначається, що в журналі обліку працівників, які тимчасово відсутні в розташуванні підрозділу в робочий час, відсутні будь-які записи про тимчасову відсутність у приміщенні відділу, зокрема, ОСОБА_1 .

Таким чином, у службовій записці зазначається, що відсутність на робочому місці, зокрема, ОСОБА_1 з причини вибуття на ТОВ "Нова пошта" для відправлення зразків товару до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, може свідчити про порушення вимог наказу Одеської митниці ДФС від 28 грудня 2017 року №608 "Про режим роботи Одеської митниці ДФС на 2018 рік" та п.2.5.11 Регламенту Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22 грудня 2016 року №578.

Щодо порядку відправлення взятих проб (зразків) у службовій записці, з посиланням на ч.ч.1, 20 ст. 357 МК України, п.п.8, 10 Порядку взаємодії структурних підрозділів та територіальних органів ДФС України вказується, що відправлення, зокрема, ОСОБА_1 зразків товарів до Департаменту податкових та митних експертиз ДФС з використанням послуг ТОВ "Нова пошта" може свідчити про порушення вимог ст. 357 МК України в частині порядку надходження зразків товарів та оплати послуг за доставку цих товарів.

Щодо дотримання режиму зони митного контролю (ЗМК), у службовій записці, з посиланням на ч.2 ст. 332, п.4.1 Рішення про створення зон митного контролю від 25 травня 2015 року №50006/0181, п.п.4.1, 4.2, 4.3 Порядку створення зон митного контролю, затвердженого наказом Мінфіну України від 22 травня 2012 року №583, п.2.1.7 Положення про ВМО №5, п.2.1.6 посадової інструкції головного державного інспектора ВМО №5 м/п "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС, зазначається, що перебування та спілкування головного інспектора ОСОБА_2 з декларантом ОСОБА_3 в приміщенні, яке відноситься до підрозділу ВМО №5 м/п "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС та в якому встановлено ЗМК, може свідчити про порушення вимог ст. 332 МК України, п.п.4.1, 4.2, 4.3 Порядку створення зон митного контролю, Положення про ВМО №5, посадової інструкції головного державного інспектора в частині незабезпечення в зоні діяльності роботи відділу режиму ЗМК.

Щодо дотримання правил етичної поведінки, зважаючи на зміст п.4 розділу 1 Правил етичної поведінки, п.3.3.1, п.5.1 Положення про ВМО №5, зазначено, що за аналізом нормативно-правових актів та за результатами опрацювання наявної інформації в діях, зокрема, ОСОБА_1 вбачаються порушення Правил етичної поведінки, зокрема, п.5 розділу І, п.10, п.11, п.13 розділу ІІ цих Правил.

Враховуючи викладене, разом із вказаною службовою запискою до Дисциплінарної комісії були направлені усі наявні матеріали, необхідні для здійснення дисциплінарного провадження.

Наказом Одеської митниці ДФС від 11 травня 2018 року №182 "Про внесення змін до наказів Одеської митниці ДФС від 22 березня 2018 року №№92, 94, 95, 96, 99 та від 06 квітня 2018 року №123 та №125", у зв`язку із службовою необхідністю, зокрема, визначено викласти пункт 3 наказу Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123 "Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 в наступній редакції: "Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС до 15 червня 2018 року надати подання за результатами здійснення дисциплінарного провадження" (п.1 наказу).

14 червня 2018 року головою дисциплінарної комісії ОСОБА_12 . на ім`я начальника Одеської митниці ДФС складено службову записку №22/15-70-ДК "Щодо продовження термінів здійснення дисциплінарних проваджень" з проханням розглянути питання щодо продовження термінів дисциплінарного провадження, призначеного наказом від 06 квітня 2018 року №123 на один місяць.

На підставі вказаної службової записки, наказом Одеської митниці ДФС від 23 червня 2018 року №251 "Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123 та №125", зокрема, вирішено п.3 наказу Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123 "Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 " (зі змінами) викласти в наступній редакції: "3. Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС до 16 липня 2018 року надати подання за результатами здійснення дисциплінарного провадження".

Як вбачається з матеріалів справи, 12 липня 2018 року за №42713-70ДК головою дисциплінарної комісії ОСОБА_12 . складено на ім`я начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_14 подання, в якому зазначено, що за результатами проведення даного дисциплінарного провадження встановлено необхідність для комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС з`ясувати обставини, які підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні № 00001661 від 17 листопада 2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченими ч.3 ст. 368 КК України (у тому числі, фактично здійснити оцінку доказів та інших матеріалів зазначеного кримінальному провадження та зробити висновки про наявність чи відсутність вини ОСОБА_1 ), що відповідно до вказаних положень ч.ч.1, 2 ст. 19; ч.1 ст. 62 Конституції України, ч.1 ст. 17; ч.1 ст. 30; ч.1 ст. 94 КПК України знаходиться поза межами компетенції посадових осіб митниці, і більше того, заборонено відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 124 Конституції України.

Також, у поданні зазначено, що безпосереднім керівником позивач характеризується з позитивного боку, є кваліфікованим, ретельним, дисциплінованим працівником.

У зв`язку з викладеним, у поданні зазначено, що дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС вважає за доцільне, на підставі вимог ч.3 ст. 77 Закону України "Про державну службу", закрити дисциплінарне провадження стосовно начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 .

В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, 06 серпня 2018 року першим заступником начальника митниці ОСОБА_6 складено службову записку "Щодо притягнення дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 " №15/15-70-00-02 на ім`я начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_14 , в якій зазначено, що на підставі доповідної записки митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС відносно начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-Центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-Центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 здійснено заходи з дисциплінарного провадження (накази Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123 та №125).

У вказаній службовій записці зазначено, що в ході здійснення даних дисциплінарних проваджень на виконання резолюції керівника митниці на службовій записці голови дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 . від 04 квітня 2018 року №494/15-70-04, для визначення дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку в діях посадових осіб Одеської митниці ДФС, службовою запискою митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС були надані матеріали, необхідні для формування комісією у відповідності до ст. 73 Закону України "Про державну службу" дисциплінарної справи.

Як вказано у службовій записці, в зазначених матеріалах викладені факти можливих порушень посадовими особами митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС чинного законодавства, а саме: недотримання вимог законодавства щодо відправлення проб і зразків для досліджень; ігнорування вимог щодо внесення працівниками інформації про їх тимчасову відсутність в робочий час у відповідний журнал, який передбачений номенклатурою відділу; відсутність належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО №5; ігнорування посадовими особами Правил етичної поведінки в частині недопущення навіть натяків, які можуть сприйматись як готовність отримати пропозицію неправомірної вигоди; не вжиття заходів щодо пошуку приводів для перенесення всіх остаточних рішень на майбутнє.

Проте, як зазначається у службовій записці №15/15-70-00-02, під час здійснення дисциплінарних проваджень відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вказані матеріали не були враховані та дисциплінарною комісією прийнято рішення про закриття дисциплінарних проваджень, відкритих відповідно до наказів Одеської митниці ДФС від 04 червня 2018 року №123 та №125.

Оскільки в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 наявні ознаки дисциплінарних проступків, за які відповідно до ч.5 ст. 66 Закону України "Про державну службу" передбачено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, перший заступник начальника митниці С.В. Мартинов просив надати доручення щодо повторного розгляду вказаних матеріалів дисциплінарною комісією.

На вказаній службовій записці міститься резолюція керівника "До розгляду".

Як вбачається з протоколу засідання №17 Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 10 серпня 2018 року, у п.10 порядку денного зазначено про розгляд службової записки ОСОБА_6 від 06 серпня 2018 року №15/15-70-00-02, та за наслідком розгляду цього питання Дисциплінарною комісією прийнято рішення про поновлення дисциплінарних проваджень, призначених наказами Одеської митниці ДФС від 04 червня 2018 року №123 та №125 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та в рамках дисциплінарних проваджень визначено провести службове розслідування із залученням в.о. начальника сектору з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_15 та головного державного інспектора сектору з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_16 .

Судом першої інстанції встановлено, що 05 вересня 2018 року Одеською митницею ДФС прийнято наказ №310 "Про поновлення дисциплінарних проваджень", яким згідно з вимогами гл.2 р.VІІІ Закону України "Про державну службу", на підставі службової записки першого заступника начальника митниці ОСОБА_6 від 06 серпня 2018 року №15/15-70-00-02, п.10 протоколу дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 08 жовтня 2018 року №17, зокрема:

- поновлено дисциплінарне провадження, призначене наказом Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123 (зі змінами), відносно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 . (п.1 наказу);

- визначено провести службове розслідування в рамках зазначеного дисциплінарного провадження (п.3 наказу);

- визначено, що Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС необхідно надати подання за результатами здійснення дисциплінарних проваджень (п.6 наказу);

- визначено начальнику митного поста "Одеса-центральний" ОСОБА_21 забезпечити: ознайомлення, в тому числі, ОСОБА_1 з наказом та направлення до дисциплінарної комісії оригіналу відомості щодо його ознайомлення з наказом (п.7 наказу).

В свою чергу, на виконання наказів Одеської митниці ДФС від 05 вересня 2018 року №310 "Про поновлення дисциплінарних проваджень" в рамках дисциплінарного провадження (наказ Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123), згідно з вимогами ст. 71 Закону України "Про державну службу", з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС із залученням ОСОБА_15 , в.о. завідувача сектору з питань запобігання та виявлення корупції Одеської митниці ДФС ОСОБА_16 , головного державного інспектора сектору з питань запобігання та виявлення корупції Одеської митниці ДФС, проведено службове розслідування відносно, зокрема, начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 , за результатами якого складено Висновок "Про результати службового розслідування стосовно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 (наказ Одеської митниці ДФС від 04 вересня 2018 року №310 "Про поновлення дисциплінарних проваджень")".

Так, у вказаному висновку зазначається, що під час службового розслідування враховувалась інформація, викладена в службовій записці в.о. начальника митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 . від 03 травня 2018 року №2053/15-70-61-05 "Щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ".

Суд першої інстанції також встановив, що висновок не містить також дати його складання.

З урахуванням даних, наведених у висновку, які повністю відтворюють зміст службової записки в.о. начальника митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 від 03 травня 2018 року №2053/15-70-61-05, у ньому зазначається, що керуючись положеннями ст. 64, ч.ч.1, 2 ст. 65, 69, 71, ч.3 ст. 77 Закону України "Про державну службу", п.4.1., п.4.2. Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22 березня 2017 року №155 (із змінами), враховуючи наявність в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, передбаченого п.п.2, 5, 6 та 9 ч.2 ст. 65 Закону України "Про державну службу", комісія вважає за доцільне звернутись до в.о. начальника Одеської митниці ДФС з поданням про притягнення начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно витягу із протоколу №20 Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 05 листопада 2018 року, до порядку денного включено питання щодо затвердження висновку дисциплінарного провадження, що здійснювалось відповідно до наказу Одеської митниці ДФС від 05 вересня 2018 року №310, відносно, зокрема, ОСОБА_1 та прийнято рішення підготувати подання на розгляд в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани, зокрема, начальнику відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання наказів Одеської митниці ДФС від 05 вересня 2018 року №310 "Про поновлення дисциплінарних проваджень" в рамках дисциплінарного провадження (наказ Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123), згідно з вимогами ст. 71 Закону України "Про державну службу", за підписом заступника голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС складено подання від 19 листопада 2018 року №101/15-70-ДК на ім`я в.о. начальника Одеської митниці ДФС, в якому зазначено, що дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС вважає за доцільне звернутись до в.о. начальника Одеської митниці ДФС з подання про притягнення, зокрема, начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Вказане подання реалізоване Одеською митницею ДФС шляхом видання наказу від 28 листопада 2018 року №1052-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ", п.1 якого визначено: притягнути до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани ОСОБА_1 , начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС, та датою притягнення до дисциплінарної відповідальності вважати перший день виходу на робоче місце після закінчення відпустки.

Так, у вказаному наказі, з посиланням на обставини та порушення, зазначені у висновку службового розслідування, зокрема, зазначено, що за аналізом вимог нормативно-правових актів та за результатами опрацювання наявної інформації, в діях ОСОБА_1 вбачаються порушення Правил етичної поведінки, зокрема:

1) п. 5 розділу 1 в частині використання службових повноважень для особистої вигоди та наявності інтересів, які вступають у протиріччя з виконанням службових обов`язків;

2) п. 10 розділу II в частині заборони використання службового становища та отримання вигоди;

3) п. 11 розділу II в частині дотримання порядку вжиття л працівників у разі отримання пропозиції щодо вчинення неправомірних дій;

4) п. 13 розділу II в частині використання робочого часу виключно на виконання функцій, передбачених їх посадовими обов`язками.

Таким чином, зроблено висновок у наказі, основними причинами і умовами, які призвели до порушень ОСОБА_1 вимог чинного законодавства є:

- недотримання вимог законодавства щодо відправлення зразків для досліджень;

- ігнорування вимог щодо внесення працівниками інформації про їх тимчасову відсутність в робочий час у відповідний журнал, який передбачений номенклатурою відділу;

- відсутність належної організації заходів щодо забезпечення режиму ЗМК в зоні діяльності роботи ВМО №5;

- ігнорування посадовими особами Правил етичної поведінки в частині не допущення навіть натяків, які можуть сприйматись як готовність отримати пропозицію неправомірної вигоди; не вжиття заходів щодо пошуку приводів для перенесення всіх остаточних рішень на майбутнє; невідкладного повідомлення про цей факт уповноважений орган, тощо.

Вважаючи п.1 наказу Одеської митниці ДФС від 28 листопада 2018 року №1052-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2" протиправним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не зазначено в чому конкретно полягали такі порушення саме з боку позивача, оскільки відповідач лише обмежився посиланням та відтворенням у висновку приписів вимог законодавства, положень, інструкцій та загальним посиланням на встановлені порушення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , без їх розмежування. Також відповідач не надав суду жодних доказів на підтвердження відсутності ОСОБА_1 на робочому місті, недотримання вимог законодавства щодо відправлення проб і зразків для досліджень саме позивачем, наявності у діяннях позивача порушення положень посадової інструкції, норм чинного законодавства.

Разом з тим, оскільки відповідачем запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" щодо начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 не вносився ані до трудової книжки, ані до особової картки позивача, вимоги позивача про зобов`язання Одеської митниці ДФС анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "оголошення догани" щодо начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 , є безпідставними та необґрунтованими, а отже не підлягають задоволенню.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ст. 8, ч.1 ст. 64, ст. 65, 66, 69, 71, 75 Закону України "Про державну службу", які регулюють спірні правовідносини.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про державну службу", державний службовець зобов`язаний, серед іншого, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності, тощо.

Згідно ч.1 ст. 64 Закону України "Про державну службу", за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.1 ст. 65 Закону України "Про державну службу", підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарним проступком відповідно до п.п.2, 5, 6 та 9 ч.2 ст. 65 Закону України "Про державну службу", є:

- порушення правил етичної поведінки державних службовців;

- невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

- недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

- використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 66 Закону України "Про державну службу", до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Згідно ч.3 ст. 66 Закону України "Про державну службу", у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої ст. 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Частиною 6 ст. 66 Закону України "Про державну службу" визначено, що дисциплінарні стягнення, передбачені п.п.2-4 ч.1 цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

Відповідно до ч.1 ст. 66 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Згідно ч.1 ст. 69 Закону України "Про державну службу", для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Відповідно ч.ч.9-11 ст. 69 Закону України "Про державну службу", дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Частиною 1 ст. 71 Закону України "Про державну службу" визначено, що з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців. До участі у проведенні службового розслідування суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, можуть залучатися відповідні фахівці. До участі у проведенні службового розслідування не можуть залучатися посадові особи державного органу, особисто заінтересовані у його результатах та прямо підпорядковані особі, стосовно якої проводиться службове розслідування (ч.ч.3-5 ст. 71 цього Закону).

Відповідно ч.ч.7, 9 ст. 71 Закону України "Про державну службу" особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

Згідно ч.1 ст. 73 Закону України "Про державну службу", з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Відповідно до ч.3 ст.73 Закону України "Про державну службу", результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Згідно з п.п.4.1., 4.2. Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС,затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22 березня 2017 року №155, рекомендації щодо розглянутого дисциплінарного провадження зазначаються у поданні Дисциплінарної комісії, яке направляється суб`єкту призначення. Подання Дисциплінарної комісії є обов`язковим для розгляду суб`єктом призначення та враховується під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Отже, дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується певним органом до працівника, який порушив трудову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку: об`єкта, суб`єкта, об`єктивної сторони, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення (ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника, тощо).

Згідно ч.6 ст. 74 Закону України "Про державну службу", державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Частиною 3 ст. 77 Закону України "Про державну службу" якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

З матеріалів справи вбачається, що 12 липня 2018 року за №42713-70ДК головою дисциплінарної комісії ОСОБА_12 складено на ім`я начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_14 подання, в якому зазначено, що за результатами проведення даного дисциплінарного провадження встановлено необхідність для комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС з`ясувати обставини, які підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні № 00001661 від 17 листопада 2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченими ч.3 ст. 368 КК України (у тому числі, фактично здійснити оцінку доказів та інших матеріалів зазначеного кримінальному провадження та зробити висновки про наявність чи відсутність вини ОСОБА_1 ), що відповідно до вказаних положень ч.ч.1, 2 ст. 19; ч.1 ст. 62 Конституції України, ч.1 ст. 17; ч.1 ст. 30; ч.1 ст. 94 КПК України знаходиться поза межами компетенції посадових осіб митниці, і більше того, заборонено відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 124 Конституції України.

Також, у поданні зазначено, що безпосереднім керівником позивач характеризується з позитивного боку, є кваліфікованим, ретельним, дисциплінованим працівником.

У зв`язку з викладеним, у поданні зазначено, що дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС вважає за доцільне, на підставі вимог ч.3 ст. 77 Закону України "Про державну службу", закрити дисциплінарне провадження стосовно начальника відділу митного оформлення № 5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 .

Разом з тим, 05 вересня 2018 року Одеською митницею ДФС прийнято наказ №310 "Про поновлення дисциплінарних проваджень", яким згідно з вимогами гл.2 розділу VІІІ Закону України "Про державну службу", на підставі службової записки першого заступника начальника митниці ОСОБА_6 від 06 серпня 2018 року №15/15-70-00-02, п.10 протоколу дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 08 жовтня 2018 року №17, зокрема поновлено дисциплінарне провадження, призначене наказом Одеської митниці ДФС від 06 квітня 2018 року №123 (зі змінами), відносно начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса-центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1. (п.1 наказу).

Отже, відповідачем фактично було двічі ініційовано дисциплінарне провадження відносно позивача.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що ні приписами Закону України "Про державну службу", ні Положенням про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженим наказом Одеської митниці ДФС від 22 березня 2017 року №155, не визначено право органу на поновлення дисциплінарного провадження після його закриття.

Крім того, Одеською митницею ДФС при встановленні одних й тих ж самих обставин та порушень з боку позивача, в першому випадку закрито дисциплінарне провадження за відсутності складу дисциплінарного правопорушення, а в другому випадку, з посиланням на ті ж самі дані, обставини та порушення, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем поновлено дисциплінарне провадження, яке було закрито відносно ОСОБА_1 з аналогічних підстав, за відсутності встановлення такої законодавчої можливості, отже діяв не у спосіб, визначений законом.

Частиною 8 ст. 71 Закону України "Про державну службу" державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

1) надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються;

2) порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи;

3) бути присутнім під час виконання відповідних заходів;

4) подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 75 Закону України "Про державну службу", перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі. Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 76 Закону України "Про державну службу" державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення. За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

З урахуванням наведеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки в матеріалах дисциплінарного провадження та матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження того, що позивача повідомлено про поновлення дисциплінарного провадження щодо нього згідно наказу №310, і це призвело до позбавлення позивача визначених ч.8 ст. 71, ч.ч.1, 2, 3 ст. 75, ч. ч.1, 2 ст. 76 Закону України "Про державну службу" прав, зокрема, на подання пояснень, додаткових доказів, на ознайомлення з матеріалами дисциплінарного провадження, на подання зауважень та клопотань про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи.

Частинами 1, 2 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судова колегія не приймає доводи апелянта про фактичні порушення ОСОБА_1 правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни, оскільки такі доводи не підтверджені жодними доказами.

За таких обставин, судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС від 28 листопада 2018 року №1052-0 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 " в частині п.1 щодо притягнення начальника відділу митного оформлення №5 митного поста "Одеса - центральний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06 вересня 2019 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Ступакова І.Г. Лук`янчук О.В.