Справа № 490/3156/19
Суддя: Черенкова Н. П.
Дата ухвалення: 2019-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

н/п 2-а/490/85/2019 Справа № 490/3156/19
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2019 року м. Миколаїв

Центральний районний суд м. Миколаєва у складі

Головуючого судді - Черенкової Н.П.,

при секретарі - Літвін А.П.,

за участю адвоката позивача Мішанова С.В.,

представника відповідача Мальченко К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Миколаєві адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області, в якому просив скасувати рішення № 140 від 02 квітня 2019 року про його примусове повернення до країни походження , яким його зобов`язано покинути територію України у термін до 03 квітня 2019 року та заборонено йому в`їзд в Україну строком на три роки.

Свої вимоги позивач обґрунтовує протиправністю спірного рішення № 140, а саме: рішення про примусове повернення оголошується протягом 72 годин з дати його ухвалення, йому воно оголошено негайно; порушення вимог настанови Ради Європи щодо примусового повернення №4 , а саме терміни захисту не повинні бути необґрунтовано короткими; на підставі ч.1 ст.12 Директиви № 2008/115/ЕС Європарламенту та Ради про загальні стандарти та процедури держав-членів для повернення громадян третіх країн за їх незаконного перебування, передбачає наявність інформації про наявні способи оскарження, однак в рішенні не вказаний строк його оскарження, та фактично позбавлення можливості оскарження при наявності зобов`язання покинути межі України у строк до 03.04.2019 року; окрім того, в порушення вимог ст.31 ЗУ « Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Відповідачем не враховано наявність переслідування на Батьківщині у зв`язку з його громадською позицією та політичними переконаннями відносно правового статусу Автономної Республіки Крим та окупованих Луганської та Донецьких областей, які стали причиною від*їзду із Російської Федерації;відсутністю станом на 02 квітня 2019 року передбачених статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для примусового повернення позивача, у тому числі, у зв`язку із не набранням чинності постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності; при цьому не було з`ясовано його наміру щодо оскарження прийнятого рішення.

При цьому, відповідач використав неналежну процедуру видворення, оскільки не застосував Угоду про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану законом від 05.06.2013 року № 324-V11.

Хід справи та процесуальні дії суду.

Ухвалою від 22.04.2019 року відкрито провадження у справ та призначено судове засідання на 02.05.2019 року на 14 годину.

02.05.2019 року представником відповідача заявлено відвід судді Черенковій Н.П. з тих підстав, що доказами упередженості судді є порушення норм процесуального права, внаслідок чого суд фактично намагається позбавити УДМС України в Миколаївській області скористатись його правами, наданими КАС України, та правом на подачу процесуальних документів по суті справи.

Ухвалою від 02.05.2019 року у задоволенні заяви про відвід судді відмовлено, та зупинено провадження у справі в порядку статті 31 ч.1 КАС України.

При цьому, судом вказано, що висловлення незгоди із процесуальними діями судді не є підставою для відводу, а є завідомо безпідставним, виходячи із позиції Верховного Суду України у справі № 910/2968/18, № 910/14716/17, Бангалорських принципів поведінки судді, рішень Європейського Суду з прав людини у справі «Лендон, Очаківський Лоран і Жюлі проти Франції» від 22.10.2007 року, « Волков проти України».

Ухвалою від 27.05.2019 року у задоволенні заяви представника відповідача Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області Долганюк Ю.Ю. про відвід судді Черенкової Н.П.- відмовлено.

Ухвалою від 04.06.2019 року поновлено провадження у справі та слухання призначено на 11.06.2019 року на 09.00годину.

За заявою представника позивача розгляд справи відкладено на 21.06.2019 року на 10.00 год.

Представник позивача знаходиться у відпустці до 15.06.2019 року.

У відповідності до вимог ст. 288 ч.ч.1,2 КАС України розгляд даної категорії справ проводиться лише за участю сторін.

21.06.2019 року судове засідання не відбулось у зв`язку з участю судді у складі колегії суддів по кримінальному провадженні № 490/9438/13 за обвинуваченням ОСОБА_2 ,неявкою сторін, та слухання справи призначено на 07.08.2019 року на 12.00 год.

Ухвалою суду від 07.08.2019 року розгляд справи відкладений із-за неявки позивача та його представника на підставі вимог ст.ст.205,288 КАС України на 29.08.2019 року.

29 серпня 2019 року суд видалився до нарадчої кімнати для постановки судового рішення.

Ухвалою від 30.08.2019 року поновлено судовий розгляд справи для надання документів, що підтверджують виїзд ОСОБА_1 до Російської Федерації, та оголошено перерву до 02.09.2019 року.

ПОЗИЦІЯ СТОРІН.

До судового засідання позивач не з`явився, направив свого представника адвоката Мішанова С.В., який позов підтримав у повному обсязі та звернув увагу суду на те, що у відношенні до ОСОБА_1 порушені вимоги закону та мало місце порушення його прав людини та упереджене відношення щодо строків повернення з України та заборона повернення на Україну на протязі трьох років взагалі не вмотивована.

Представник відповідача позов не визнала у повному обсязі, та залучила відзив лише в судовому засіданні.

За даними суду відзив на позов не надходив.

Представник позивача пояснив, що відзив він отримав . та 10-денний строк уже сплив, проти залучення відзиву не заперечував.

Судом постановлено про розгляд справи у відсутності позивача та відзив з додатками залучений до матеріалів справи.

При цьому представник відповідача вказала наступне.

02.04.2019 року був виявлений та доставлений в приміщення ВОЗН МРВ УДМС України в Миколаївській області громадянин РФ ОСОБА_1 , який прибув на Україну 06.01.2017 року.

02.04.2019 року ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності відповідно до ст.203 КУпАП.

В цей же день надійшло подання УСР ГУНП в Миколаївській області щодо ініціювання прийняття рішення про примусове повернення ОСОБА_1 до РФ.

Ріщенням № 140 від 02.04.2019 року ОСОБА_1 постановлено повернути до Російської Федерації у строк до 03.04.2019 року та заборонено в`їзд на територію України до 02.04.2022 року.

При цьому, представник відповідача вказала, що при вирішенні даного питання не було жодних порушень ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", Конституції України, Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року № 150.

З заявами про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_1 не звертався, а за такого, не порушені вимогам ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Форма прийнятого рішення відповідає вимогам, які затверджені спільним наказом Міністерства Внутрішніх справ України, СБУ.

При цьому, представник відповідача також вважала, що Угода від 05.06.2013 року № 324-V11, на яку посилається представник позивача до даних правовідносин не застосовується.

При вирішенні питання щодо примусового повернення взято до уваги особу ОСОБА_1 , схильність до правопорушень, оскільки можливо приймати рішення щодо примусового повернення до країни походження у тридцяти денний строк, то відповідач сам вправі вирішувати в який саме строк.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

02.04.2019 року складений протокол ПР ММК 045853 провідним спеціалістом ВОЗН МРВ УДМС України в Миколаївській області Демидченко В.О., згідно якого ОСОБА_1 був виявлений та доставлений до ВОЗН МРВ, який порушив чинне законодавство, а саме ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203 КУпАП.

При цьому вказано, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 02.04.2019 року о 15 год.30 хв. у приміщенні територіального органу Державної міграційної служби України у м. Миколаєві вул. Декабристів, 5-а.

У графі пояснення особи, що притягується до адміністративної відповідальності вказано на російській мові « в услугах переводчика не нуждаюсь».

Постановою ПН ММК 045853 від 02.04.2019 року встановлено порушення ч.3ст.3ч.4ст.4 ч.3 ст.9 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.203 КУпАП та накладений штраф у сумі 2000 грн.

Постановою роз`яснено, що штраф має бути сплачений не пізніше 15 днів з дня вручення постанови, а також роз`яснено, що вона може бути оскаржена в 10-денний строк в порядку ст.ст. 288,289 КУпАП.

Копія постанови отримана ОСОБА_1 02.04.2019 року.

02.04.2019 року на ім`я начальника УДМС в Миколаївській області за вихідним номером 316/19-2019, надійшло подання щодо прийняття рішення про примусове повернення та заборону подальшого в`їзду на територію України ОСОБА_1 , від начальника УСР ГУНП в Миколаївській області, з вказанням наступного: під час перебування на Україні вчиняв адміністративні правопорушення : 22.08.2017 року за ознаками ст.122 ч.2 КУпАП порушення проїзду перехресть, а саме порушив правила користування попереджувальними сигналами при зміні руху по полосам та не включив покажчик повороту; 19.09.2018 року за ознаками ст.126ч.1 КУпАп: керування транспортними засобами особою, яка не має відповідних документа, а саме полісу обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності; 22.09.2018 року за ст. 121 ч.5 КУпАП за порушення правил користування ременями безпеки; 07.11.2018 року за ст.122 ч.1 КУпАП порушення швидкості режиму в населеному пункті; був помічений в компаніях осіб, схильних до кримінальних правопорушень.

02.04.2019 року начальником Управління ДМС в Миколаївській області направлений запит начальнику Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області , у якому, посилаючись на вимоги п.1 Положення про Державну міграційну службу України та керуючись пп.2 та пп.4п.6, п.7 Положення, просив надати актуальну наявну інформацію, яка б відповідно до ч.2ст.22 ЗУ « Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства «, забороняла б виїзд іноземця з території України.(4801.6-4314/48.1-19 від 02.04.2019).

02.04.2019 року за вихідним номером 4234/52-19 направлена відповідь, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався, будь-які кримінальні провадження не розпочаті(№ 3830/1/4801-19 від 02.04.2019).

Рішенням № 140 від 02.04.2019 року примусово повернуто до країни походження громадянина ОСОБА_1 із зобов`язанням покинути територію України у термін до 03.04.2019 року; заборонено в`їзд на територію України до 02.04.2022 року;рішення оголосити ОСОБА_1 та надати один примірник цього рішення; повідомити, що він повинен самостійно покинути територію України у строк зазначений у рішенні, та в разі невиконання цього рішення його буде примусово видворено; повідомити прокуратуру Миколаївської області про прийняте рішення на протязі 24 годин.

При цьому в рішенні вказано наступне.

02.04.2019 року співробітниками УСР ГУНП в Миколаївській області був виявлений та доставлений в приміщення ВОЗН МРВ УДМС України в Миколаївській області громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , який не працює та проживає у АДРЕСА_1 .

Після закінчення строку перебування не виїхав за межі України та не продовжив строк перебування з власної недбалості. Так як відповідно до підпункту 2 пункту 2 ПКМУ № 150 від 15.02.2012 року він знаходиться на території України більше 90 днів у 180 денний період і не виїхав за межі України, що є порушенням вимог ч.3ст.3,ч.3ст.9,ст.23 ЗУ» Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в його діях вбачається порушення вимог ч.1ст.203 КУпАП, в частині ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

02.04.2019 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у відповідності до ч.1ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 2000 грн. ( постанова ММК №045853). Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 свою вину визнав повністю.

ОСОБА_1 не має підстав для подальшого перебування в Україні на підставі ст.ст.4,26п.8 ЗУ « Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства «, на підставі чого і прийнято вищевказане рішення.

02.04.2019 року надана розписка від імені ОСОБА_1 на друкованому тексті, за якою, останній зобов`язується не пізніше 03.04.2019 року залишити територію України, рішення оголошено та отримано. У графі перекладач на російській мові викладено «пиревочика не нуждаюсь».

При цьому, представником відповідача наданий договір про надання правової допомоги ОСОБА_1 адвокатом ОСОБА_3 . та ОСОБА_4 Е., однак ОСОБА_1 не підписаний, лише містить відмітку родич ОСОБА_5 , та відповідно копії ордерів серії НОМЕР_1 від 02.04.2019 року на ім`я ОСОБА_3 , та копія ордеру МК № 036394 від 02.04.2019 року на ім`я адвоката Близнюк Є.О.

При цьому, жодний документ адвокати не підписаний.

За номером 4801.6-4390/48.1-19 від 02.04.2019 року направлено повідомлення начальнику відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Миколаївської області про прийняття рішення про примусове повернення за межі України ОСОБА_1 , яке зареєстровано прокуратурою 05.04.2019 року.

02.04.2019 року за номером 4801.6-4376/48.1-19 начальником управління ( без підпису) направлено доручення начальнику Головного центру обробки спеціальної інформації Адміністрації ДПС України про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 до 02.04.2022року.

02.04.2019 року о 21.16 год. по терміналу Мусаєвим Х.Х сплачено 2000грн. штрафу.

03.04.2019 року ОСОБА_1 покинув територію України через м. Одесу.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

Згідно ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з п. 2 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно з п. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» , іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-УІ ,передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України в строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно з п. 14 ст. 1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України;

Відповідно до ч. 1 статті 23 розділу III Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Пунктом 2 статті 25 цього Закону передбачено, що «...іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» « , іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)...».

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні (п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Крім того, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (ч. 1 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України (ч.16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Відповідно до правової позиції ЄСПЛ, викладеної у п. 66 рішення CASE OF NUNEZ v. NORWAY (заява №55597/09), звертаючись до питання про дотримання вимог Конвенції, Суд наголосив, що держава має право згідно усталеної практики міжнародного права та як суб`єкт договірних зобов`язань контролювати в`їзд іноземців на свою територію та їх перебування на своїй території (див. між іншим, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, рішення від 28.05.1985, Series A no. 94, p. 34, §67, Boujlifa v. France, рішення від 21 October 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997 VI, p. 2264, §42). Конвенція не гарантує право іноземця в`їздити або проживати на території конкретної країни.

Згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у п. 68, 70 рішення CASE OF NUNEZ v. NORWAY (заява №55597/09), суд нагадує, що хоча визначальна мета цього положення (ст. 8 Конвенції) захистити особу від свавільних дій державних органів, додатково можуть існувати позитивні обов`язки держави щодо забезпечення «поваги» до сімейного життя. Розмежування між позитивними та негативними обов`язками держави згідно цього положення не є чітким. Застосовувані принципи є подібними. У обох випадках увага має бути приділена справедливому балансу між інтересами особи та громади в цілому, і в обох випадках держава користується певною свободою розсуду (див. Konstatinov v. the Netherlands, no. 16351/03, §46, 26 квітня 2007; Tuquabo-Tekle and Others v. the Netherlands, no. 60665/00, §42, 1 грудня 2005; Ahmut v. the Netherlands, 28 листопада 1996, §63, Reports of Judgments and Decisions 1996 VI; Gul v. Switzerland, 1 лютого 1996, §63 Reports of Judgments and Decisions 1996 I; Powell and Rayner v. the United Kingdom, 21 лютого 1990, § 41, Series A no. 172).

Отже, стаття 8 Конвенції не містить загального обов`язку держави поважати вибір іммігранта щодо країни перебування та забезпечувати з`єднання сім`ї на своїй території. Тим не менше, у справах, які стосуються сімейного життя та імміграції поширення на державу обов`язку прийняти на своїй території родичів осіб, які там проживають, залежить від співвідношення конкретних обставин зацікавлених осіб та загального інтересу, (див. Gui v. Switzerland, §38; and Rodrigues da Silva and Hoogkamer vs Netherlands, §39). Фактори, які мають бути враховані - наскільки руйнівними є вплив на сімейне життя, рівень зв`язків з договірною державою, чи існують непереборні обставини щодо проживання сім`ї у країні походження одного з них або кількох з них та чи є фактори імміграційного контролю (наприклад, випадки порушення імміграційного законодавства) або міркування публічного порядку не на користь особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 25 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та осіб без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Згідно п. 14 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ч. 2 ст. З ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних крав і свобод людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до рішення №140 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства від 02.04.2019 року громадянину Росії ОСОБА_1 заборонено в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки.

За правилами, встановленими ч. З ст. 13 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено виключний перелік підстав для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

-в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

-якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

-якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

-якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

-якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

-якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

-якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Відповідно мотивувальна частина Рішення №140 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства від 02.04.2019 року, не обґрунтовує застосування такого заходу як заборона в`їзду в Україну строком на три роки, оскільки громадянин Росії ОСОБА_1 не порушив вимоги ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

В постанові Верховного Суду від 10.04.2019 року по справі № 802/294/17-а зазначено, що статтею 26 Закону № 3773 не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

При прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону № 3773.

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебував, обставин, які б забороняли примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до ст.31 Закону № 3773 не виявлено.

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Реалізація кожним права на правову допомогу не може залежати від статусу особи та характеру її правовідносин з іншими суб`єктами права. Правову позицію щодо цього висловив Конституційний Суд України у Рішенні від 16 листопада 2000 року N 13-рп/2000 ( v 013р710-00 ) у справі про право вільного вибору захисника. Зокрема, в абзаці п`ятому пункту 5 мотивувальної частини цього Рішення (v 01 Зр710-00) зазначено, що «закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційний припис «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» (частина перша статті 59 Конституції України) ( 254к/96-ВР ) за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин».

Відповідно до п.2.2 Наказу МВС № 825 від 28.08.2013 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України» протокол про правопорушення (у разі його оформлення) складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, на бланку, який містить серію та номер, наскрізну нумерацію в межах відповідного органу ДМС, у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності; викладається державною мовою; заповнюється розбірливим почерком або за допомогою друкованих засобів.

За правилами п.2.6 Наказу МВС № 825 від 28.08.2013 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України» у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

Оскільки відсутні дані, що громадянин Росії ОСОБА_6 Х. володіє державною мовою України( його підпис зроблений російською мовою ), розгляд матеріалів справи, а також складання протоколу про адміністративне правопорушення повинні були складатися за присутності перекладача, чого з боку співробітників забезпечено не було, у зв`язку з чим було порушено вимоги ст. 268 КУпАП якою встановлено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження.

Відповідно ч. 1 ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ст. 254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.

За приписами п. 16 ст. 255 КУпАП, у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати посадові особи органів Державної прикордонної служби України (частини перша і третя статті 85, статті 121-1, 195, частина перша статті 203, статті 204, 205, 206).

У відповідності до ст. 256 КУпАП , у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно ст. 261 КУпАП, про адміністративне затримання складається протокол, в якому зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я та по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу затриманого; час і мотиви затримання. Протокол підписується посадовою особою, яка його склала, і затриманим. У разі відмовлення затриманого від підписання протоколу в ньому робиться запис про це. Про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі, а на її прохання також власник відповідного підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. Органи (посадові особи), правомочні здійснювати адміністративне затримання, про кожний випадок адміністративного затримання осіб інформують у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника.

У відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 262 КУпАП адміністративне затримання провадиться: органами прикордонної служби - у разі незаконного перетинання або спроби незаконного перетинання державного кордону України, порушення порядку в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, порушення прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон України або режимних правил у контрольних пунктах в`їзду - виїзду, вчинення злісної непокори законному розпорядженню або вимозі військовослужбовця чи працівника Державної прикордонної служби України або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, порушення правил використання об`єктів тваринного світу в межах прикордонної смуги та контрольованого прикордонного району, у територіальному морі, внутрішніх водах та виключній (морській) економічній зоні України, порушення правил перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні і транзитного проїзду через територію України, невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну, порушення порядку в`їзду до району проведення антитерористичної операції або виїзду з нього.

У відповідності до ч. 1 ст. 263 КУпАП адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більш як три години.

За приписами ст. 271 КУпАП у розгляді справи про адміністративне правопорушення можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; за дорученням особи, яка його запросила, від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також мають інші права, передбачені законами України.

Повноваження адвоката на участь у розгляді справи підтверджуються довіреністю на ведення справи, посвідченою нотаріусом або посадовою особою, якій відповідно до закону надано право посвідчувати довіреності, або ордером чи дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов`язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката або обмеження його прав на вчинення окремих дій як захисника. Витяг засвідчується підписами сторін.

Якщо особа є суб`єктом права на безоплатну вторинну правову допомогу, у розгляді справи про адміністративне правопорушення може брати участь адвокат, який призначений Центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Зазначений адвокат має права, передбачені частиною першою цієї статті та іншими законами.

Повноваження адвоката, призначеного Центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, підтверджуються дорученням, що видається Центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Згідно ч. 5 ст. 276 КУпАП справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 203, 203-1, 204-1, 204-2 і 204-4 цього Кодексу, розглядаються за місцем їх виявлення.

У відповідності до ч.2 ст. 277 КУпАП справа про адміністративне правопорушення, передбачене ст.203КУпАП, розглядається протягом доби з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Згідно ст. 1 Розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 року №353/271/150, у цій Інструкції терміни «примусове повернення» та «примусове видворення» означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню.

За ст.ст. 5,6 Розділу І Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України. Примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

У відповідності до ст. 7 Розділу І Інструкції, підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію.

У кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

За бажанням іноземця, адвоката, який надає йому правову допомогу, офіційного дипломатичного представника країни походження мігранта їх побачення проводиться в окремому приміщенні для побачень органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ (ст. 9 . Розділу І Інструкції).

За приписами ст.10 Розділу І Інструкції, після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

У відповідності до ст.ст. 2,3 Розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 року №353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства . У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно ст. 6 Розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

За приписами ст. 4 Розділу IVІнструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, поміщуються до ПТПІ на строк, необхідний для їх ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше ніж на вісімнадцять місяців.

За приписами ст.ст. 1,2 Розділу VІнструкції, до матеріалів про примусове повернення/видворення, що зберігаються в особовій справі затриманого, належать: рішення відповідного органу/підрозділу про примусове повернення та/або рішення адміністративного суду щодо примусового видворення іноземця; копія паспортного документа іноземця (за наявності); у разі відсутності паспортного документа - документи (посвідчення особи на повернення), які свідчать про здійснення заходів щодо встановлення особи затриманого; копія вироку суду чи постанови у справі про адміністративне правопорушення, якщо видворення є наслідком вчинення іноземцем під час перебування в Україні злочину чи адміністративного правопорушення; копія повідомлення, надісланого іноземному дипломатичному представництву або консульській установі, про затримання іноземця; копія акта приймання-передавання особи за договорами про реадмісію осіб (за наявності); інші документи (дактилокарти, акт про фактично здійснені витрати на примусове видворення іноземця, акт про приймання від інших правоохоронних органів для видворення). Матеріали про примусове повернення/видворення зберігаються в органах та підрозділах, які приймали або ініціювали такі рішення, упродовж п`яти років, після чого підлягають знищенню.

Відповідно до ст. 1 Угоди між Кабінетом міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію, ратифікованої Україною 05.06.2013 року, уцій Угоді терміни, що зазначаються нижче, мають таке значення: а) "реадмісія" - передача компетентними органами держави запитуючої Сторони і приймання компетентними органами держави запитуваної Сторони в порядку, на умовах і з метою, передбаченими цією Угодою, осіб, які в`їхали або перебувають на території держави запитуючої Сторони з порушенням законодавства даної держави з питань в`їзду, виїзду і перебування іноземних громадян та осіб без громадянства; б) "запитуюча Сторона" - Сторона, компетентні органи держави якої направляють запит про реадмісію або транзит особи; в) "запитувана Сторона" - Сторона, компетентним органам держави якої направлено запит про реадмісію або транзит особи; г) "громадяни третіх держав" - особи, які мають громадянство держави, що не є учасницею Угоди, і не мають громадянства держав Сторін; д) "особи без громадянства" - особи, які не є громадянами держав Сторін і не мають доказів належності до громадянства третьої держави, за винятком осіб, які втратили громадянство держави однієї Сторони після в`їзду на територію держави іншої Сторони і на яких поширюється дія пункту 1 статті 2 цієї Угоди; е) "компетентні органи" - органи держав Сторін, які беруть участь у реалізації цієї Угоди;ж) "пункт пропуску через державний кордон" - це пункт пропуску через державний кордон України або державний кордон Російської Федерації, встановлений відповідно до законодавства кожної з держав Сторін або міжнародними договорами;з) "виконавчий протокол" - протокол про порядок реалізації цієї Угоди;і) "прикордонний район" - територія протяжністю до 30 км в обидві сторони від загального сухопутного кордону між Україною і Російською Федерацією.

За ст. 4 Угоди, запит про реадмісію особи направляється протягом 30 календарних днів з дати встановлення факту незаконного в`їзду або незаконного перебування даної особи на території держави запитуючої Сторони.

Згідно ст. 5 Угоди між Кабінетом міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію, ратифікованої Україною 05.06.2013 року, передача осіб, стосовно яких запитуваною Стороною дано згоду на реадмісію, здійснюється протягом 30 календарних днів з дати отримання такої згоди запитуючою Стороною, якщо компетентні органи держав Сторін у кожному конкретному випадку не домовляться про інше.

За приписами ст. 11 Угоди Ця Угода не зачіпає прав і зобов`язань кожної із Сторін, які визначено іншими міжнародними договорами, учасником яких є її держава. Ця Угода не перешкоджає поверненню тієї чи іншої особи на підставі інших формальних або неформальних домовленостей.

Відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд з`ясував, чи було оскаржуване рішення в межах повноважень, відповідно до Закону та з дотриманням встановленої процедури, а також, чи було таке рішення прийняте на законних підставах.

Отже, саме у ч.2 ст. 2 КАС України закріплено загальні критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн. Суб`єкти владних повноважень повинні враховувати ці критерії-принципи. Законодавче закріплення цих критеріїв-принципів також дає можливість фізичній чи юридичній особі сформувати уявлення про якість та природу належних рішень чи дій, які вона має право очікувати від суб`єкта владних повноважень.

Прийняття рішень, вчинення (невчинення) дій на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України - за змістом цей критерій випливає з принципу законності, що закріплений у ч.2 ст. 19 Конституції України: "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України". "На підставі" означає, зокрема, що суб`єкт владних повноважень повинен діяти на виконання їх, за умов та обставин, визначених ними. "У межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, вчиняти дії відповідно до повноважень, які прямо встановлені законом (так звані "прямі повноваження"), або безпосередньо випливають із положень Закону і є необхідними для реалізації суб`єктом владних повноважень своїх функцій (так звані "похідні повноваження"). "У спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен дотримуватися встановленої законом процедури прийняття рішення або вчинення дії і обирати лише визначені законом засоби.

Критерій "з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано" інакше може бути сформульовано як принцип використання повноваження з належною метою. Належною є та мета, що визначена в Законі або випливає з його цілей. Якщо мету повноваження в законі не визначено, то слід виходити із загальної мети, яка визначена у ст. 3 Конституції України - утвердження і забезпечення прав людини є головним обов`язком держави.

Критерій "обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення) дій" вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість врахування яких прямо вказує Закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати невмотивованих висновків, обґрунтовуючи їх припущеннями, а не конкретними обставинами.

Критерій "добросовісності" вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів.

Таким чином, станом на дату подання даного адміністративного позову оспорюване рішення відповідача безумовно мало вплив на права та інтереси позивача.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

За такого, в цілому рішення не відповідає критеріям . визначеним ч.2 ст. 2 КАС України.

Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною першою статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

ІV. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача та законного представника - фахівця у галузі права, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Право іноземця на послуги перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. Також Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливості забезпечення права особи на перекладача.

Оскільки громадянин Росії не володіє державною мовою України, про що свідчить підпис на російській мові, розгляд матеріалів , а також складання протоколу про адміністративне правопорушення повинні були складатися за присутності перекладача, однак цього не було забезпечено, наявні порушення ст. 268 КУпАП, якою встановлено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, як і при вирішенні питання щодо прийняття рішення про повернення та застосування такої міри як заборони на в*їзд до України.

Аналіз вище викладених норм приводить суд до висновку, що були порушені вимоги ст.ст. 256, 259,261,262 ,263 ,271 КУпАП.

Відсутнє повідомлення центру з надання безоплатної правової допомоги.

У порушення вимог ст.271 КУпАп до ордеру не наданий витяг з договору.Представлений договір з адвокатом Жосан В.М. не містить підпису ОСОБА_1 .

Окрім того, надані протоколи, постанови не містять підпису адвоката, що приводить суд до висновку щодо порушення принципу « поза розумним сумнівом «.

Всі дії, які проведені відповідачем датовані 02 .04.2019 року, що приводить суд до висновку про доведеність посилання позивача про упереджене ставлення до нього.

Однак, підстави для повернення ОСОБА_1 мали місце,хоча норми права та процедура вирішення даного питання відповідачем були порушені. Оскільки ОСОБА_1 03.04.2019 року виконав це рішення, воно носить одноразовий характер,підстав для його скасування (п.1 ) немає, та є достатнім способом поновлення порушеного права констатація його протиправності.

Однак, як вказано судом вище, підстав, передбачених нормою закону для заборони в*їзду протягом трьох років немає, тому п.2 рішення № 140 підлягає скасуванню.

За такого, посилання відповідача, що позивач відмовився від послуг перекладача та мав законного представника - фахівця у галузі права, що засвідчується особисто зробленим записом і підписом, суд вважає таким , що не заслуговує на увагу.

Суд взяв до уваги, що термін, на який позивач в`їхав на територію України закінчився, та з письмовою заявою і необхідними документами для продовження строку перебування на території України не звертався.

Судом досліджено, що підстав, передбачених частиною першою статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", за яких позивач не може бути повернутий до країни громадянської належності-відсутні.

Позивачем в особі представника не було надано жодних доказів або переконливих усних тверджень стосовно обставини власного ймовірного переслідування у випадку повернення на Батьківщину, також не було зазначено обставин, які б підтверджували можливість застосування по відношенню до нього насилля.

Суд вважає, що до даних правовідносин не може бути застосована Угода про реадмісію, ратифіковану 05.06.2013 року № 324-V11, з підстав, викладених вище щодо застосування джерел права.

В пункті 42 рішення Європейського Суду з прав людини у справі « Бендерський проти України «від 15 листопада 2007 року, заява №22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя,судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи.

Виходячи з вище викладеного, суд вважає що всі обставини, які мають значення для вирішення даного спору судом викладені.

Позивач об`єктивно знав та повинен був знати термін, до якого він в`їхав на територію України, а із заявою та необхідними документами для продовження строку перебування на території України не звертався.

Суд також враховує, що при вирішенні питання про примусове повернення слід обов`язково з`ясовувати наявність обставин, передбачених статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", які виключають можливість такого повернення до країни походження.

За приписами частини другої статті 26 вказаного Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства може супроводжуватись забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Наведене свідчить, що рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства не є обов`язковим до застосування при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження, а отже, є факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час примусового повернення в країну походження цих осіб. Водночас передбачене право на прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства свідчить про наявність дискреційних повноважень органу Державної міграційної служби за належної оцінки обставин справи.

Диспозицією норми частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачені підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну при в`їзді на територію України, натомість положеннями статті 26 Закону передбачено заборону подальшого в`їзду в Україну, як факультативну санкцію при примусовому видворенні або поверненні в країну походження.

За такого, враховуючи викладене, суд вважає доведеним безпідставність застосування факультативної санкції до ОСОБА_1 .

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 8 листопада 2018 року (справа № 750/8187/16-а) , та позиції Верховного Суду України від 15.08.2019 року(справа 333/7235/18).

За такого, позов підлягає частковому задоволенню: слід визнати рішення № 140 від 02.04.2019 року протиправним, проте, без скасування п.1 рішення, яке вичерпало свою дію та скасувати п.2 рішення щодо заборони в`їзду на територію України до 02.04.2022 року.

Отже, ч.2 ст.2 КАС України, закріплено загальні критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн,порушення встановленої законом процедури прийняття рішення та обирання визначеного законом засобу з належною метою, що визначена Законом або випливає з його цілей, виходячи із загальної мети - утвердження і забезпечення прав людини, яка визначена у ст.3 Конституції України - утвердження і забезпечення прав людини є головним обов`язком держави,порушення відповідачем критерію «обґрунтованості», тобто урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, як на обов`язковість яких вказує Закон, так і інші обставини, які мають значення у конкретній ситуації, суб`єкт владних повноважень повинен уникати немотивованих висновків, обґрунтовуючи їх припущеннями, а не конкретними обставинами, порушення критерію «добросовісності», тобто діяти добросовісно, з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення цілей і справедливих результатів.

Із аналізу вищевикладеного, можна дійти висновку про те, що приймаючи рішення,( все в один день, одне за одним , не враховуючи відлік годинами та добами ), відповідач порушив вказані принципи. І є таким, що в цілому не відповідає критеріям, встановленим ч.2ст.2 КАС України.

У відповідності ч.5 ст.288 КАС України за подання до адміністративного суду позовних заяв у справах, визначених цією статтею, судовий збір не сплачується.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 72, 77, 242-246, 250, 288 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити частково.

Визнати протиправним рішення № 140 від 02 квітня 2019 року.

Скасувати пункт 2 рішення № 140 від 02 квітня 2019 року про заборону громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзд на територію України до 02.04.2022 року.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлений 04 вересня 2019 року.

Суддя Н.П. Черенкова