Справа № 638/11747/19
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2019-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 р.Справа № 638/11747/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.08.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Цвірюк Д.В., пр. Перемоги, 52в, м. Харків, Харківська, 61202, повний текст складено 07.08.19 року по справі № 638/11747/19

за позовом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження затримання іноземця з метою ідентифікації,

ВСТАНОВИВ:

Представник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду із адміністративним позовом, в якому просить продовжити термін затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації терміном на шість місяців.

В обґрунтування адміністративного позову зазначає, що 09.08.2018 року судом прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яке залишено без змін судом апеляційної інстанції. 07.02.2019 року судом продовжено строки затримання відповідача з метою ідентифікації терміном на один місяць, яке залишено без змін судом апеляційної інстанції; 05.03.2019 року судом продовжено строки затримання відповідача з метою ідентифікації терміном на два місяці; 04.06.2019 року судом продовжено строки затримання відповідача з метою ідентифікації терміном на два місяці. Зазначає, що адміністрацією Держприкордонслужби України у взаємодії з МЗСМ України планується проведення зустрічі Української делегації із Бенгальською Стороною у м.Дака з порядком денним щодо ідентифікації громадян Республіки Бангладеш. Бенгальська Сторона підтвердила свою згоду на відповідну зустріч, про що стало відомо з листа МЗС України від 20.05.2019 року №71/ВКЗ/16-500-33678. 22.07.2019 року на адресу прикордонного загону від Миколаївського ПТПІ надійшла анкета встановленого зразка для надання документів для в`їзду до Республіки Бангладеш, яка заповнена повторно відповідачем для уточнення його даних. 29.07.2019 року на адресу Харківського прикордонного загону надійшло роз`яснення Почесного консульства Народної Республіки Бангладеш у м.Києві від 16.05.2019 року №2917/0/2-19 щодо відсутності повноважень цього дипломатичного представництва в частині ідентифікації та документування своїх громадян. На даний час згідно рекомендацій Посольства Республіки Бангладеш у м.Варшава, для підтвердження факту затримання відповідача та отримання їм документів, які надають право перетину державного кордону України, рішення суду від 04.06.2019 року направлено до бюро перекладів Харківської торгово-промислової палати для перекладу. На отримання вказаних документів необхідний певний строк, оскільки фактично дипломатичним представництвом Республіки Бангладеш підтверджено отримання від органів Держприкордонслужби України відповідних відомостей відносно нього, за якими можливо ідентифікувати відповідача та наявність таких відомостей у державних органів Бангладеш. На даний час будь-які документи у відповідача відсутні, однак неодноразово він наголошував, що надасть документи, які посвідчують його особу.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.08.2019 року адміністративний позов Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про продовження затримання іноземця з метою ідентифікації, - задоволено частково.

Продовжено термін затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації, терміном на 3 (три) місяці.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, відповідач зазначає, що його думку позивач не зробив все можливе для того, щоб його швидше ідентифікувати, що свідчить про неналежне виконання ним своїх обов`язків.

У п.1 Розділі 6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ № 353/271/150 від 23.04.2012 р. передбачено, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно. Проте позивач не надає належних доказів, які б вказували про направлення ним запитів та повторних запитів, які мають бути складені відповідно до вищевказаних норм, а саме із заповненням анкети та долученням кольорових фотокарток.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.08.2018 року позовні вимоги Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації - задоволено.

Затримано з метою ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.09.2018 року апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишено без задоволення. Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 09.08.2018 по справі № 638/11497/18 залишено без змін.

07 лютого 2019 року Дзержинським районним судом м. Харкова прийнято рішення про продовження терміну затримання відповідача строком на один місяць.

05 березня 2019 року Дзержинським районним судом м. Харкова прийнято рішення про продовження терміну затримання відповідача строком на один місяць.

Рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 04.06.2019 року продовжено строки затримання відповідача з метою ідентифікації терміном на два місяці.

В подальшому рішенням Дзержинського районного суду від 04.06.2019 року продовжено термін затримання відповідача з метою ідентифікації терміном на 2 місяці.

Адміністрацією Держприкордонслужби України у взаємодії з МЗСМ України планується проведення зустрічі Української делегації із Бенгальською Стороною у м.Дака з порядком денним щодо ідентифікації громадян Республіки Бангладеш, Бенгальська Сторона підтвердила свою згоду на відповідну зустріч, про що стало відомо з листа МЗС України від 20.05.2019 року №71/ВКЗ/16-500-33678.

22.07.2019 року на адресу прикордонного загону від Миколаївського ПТПІ надійшла анкета встановленого зразка для надання документів для в`їзду до Республіки Бангладеш, яка заповнена повторно відповідачем для уточнення його даних.

29.07.2019 року на адресу Харківського прикордонного загону надійшло роз`яснення Почесного консульства Народної Республіки Бангладеш у м.Києві від 16.05.2019 року №2917/0/2-19 щодо відсутності повноважень цього дипломатичного представництва в частині ідентифікації та документування своїх громадян.

На даний час згідно рекомендацій Посольства Республіки Бангладеш у м.Варшава, для підтвердження факту затримання відповідача та отримання їм документів, які надають право перетину державного кордону України, рішення суду від 04.06.2019 року направлено до бюро перекладів Харківської торгово-промислової палати для перекладу.

На отримання вказаних документів необхідний певний строк, оскільки фактично дипломатичним представництвом Республіки Бангладеш підтверджено отримання від органів Держприкордонслужби України відповідних відомостей відносно нього, за якими можливо ідентифікувати відповідача та наявність таких відомостей у державних органів Бангладеш.

Встановлено, що відповідач не має документів на право проживання в Україні. Наявними у справі матеріалами підтверджується, що граничний строк затримання відповідача закінчується 04.08.2019 року.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність такої умови, за якої неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, як відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, що є підставою для продовження строку затримання.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України та Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до частини 1 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Частинами 11-13 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.

Таким чином, у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

Судовим розглядом встановлено, що Адміністрацією Держприкордонслужби України у взаємодії з МЗСМ України планується проведення зустрічі Української делегації із Бенгальською Стороною у м.Дака з порядком денним щодо ідентифікації громадян Республіки Бангладеш, Бенгальська Сторона підтвердила свою згоду на відповідну зустріч, про що стало відомо з листа МЗС України від 20.05.2019 року №71/ВКЗ/16-500-33678.

22.07.2019 року на адресу прикордонного загону від Миколаївського ПТПІ надійшла анкета встановленого зразка для надання документів для в`їзду до Республіки Бангладеш, яка заповнена повторно відповідачем для уточнення його даних.

29.07.2019 року на адресу Харківського прикордонного загону надійшло роз`яснення Почесного консульства Народної Республіки Бангладеш у м.Києві від 16.05.2019 року №2917/0/2-19 щодо відсутності повноважень цього дипломатичного представництва в частині ідентифікації та документування своїх громадян.

На даний час згідно рекомендацій Посольства Республіки Бангладеш у м.Варшава, для підтвердження факту затримання відповідача та отримання їм документів, які надають право перетину державного кордону України, рішення суду від 04.06.2019 року направлено до бюро перекладів Харківської торгово-промислової палати для перекладу.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують факт надіслання вказаних запитів.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази направлення засобами поштового, фельд`єгерського, факсимільного або іншого засобу зв`язку як первинних запитів, так і повторних запитів через Департамент консульської служби МЗС України до компетентних органів країни походження відповідача щодо ідентифікації громадянина відповідача.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що належних доказів, які свідчать про те, що позивач в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця, Харківським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України не надано.

Доказів відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації матеріали справи також не містять, анкетні дані відповідачем надані в повному обсязі.

Окрім того, судом встановлено та зазначено відповідачем у апеляційній скарзі, що 21.01.2019 року Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 звертався до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з листом та надав фотокопію свого паспорту з метою прискорення ідентифікації (а.с.61-63).

Проте, позивач не надав суду доказів того, що ним вжито заходи перевірки вказаних паспортних даних, а також того, що час до закінчення терміну перебування відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців продовжений за рішеннями суду (до 04.08.2019) після отримання копії паспорту 21.01.2019 був недостатнім для ідентифікації особи відповідача.

З огляду на встановлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Додатково колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не приймає доводи позивача про наявність обґрунтованих підстав для продовження строку перебування відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Пунктом 4 ч .1 статті 317 КАС України визначено, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частина 2 статті 317 КАС України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ч. 4 ст. 229, ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 02.08.2019 року по справі № 638/11747/19 скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження затримання іноземця з метою ідентифікації - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський А.О. Бегунц
Повний текст постанови складено 03.09.2019 року