Справа № 810/1127/18
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2019-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/1127/18 Суддя (судді) першої інстанції: Лиска І.Г.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2019 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого-судді: Кучми А.Ю.
суддів: Лічевецького І.О., Парінова А.Б.
за участю секретаря: Чуб Н.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27.12.2018 (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернулась з позовом до ОСОБА_2 командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , Військової частини НОМЕР_1 про:
- визнання дій підполковника ОСОБА_3 , який 28.02.2018, тимчасово виконував обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 щодо накладення на юрисконсульта військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення «догана» протиправними;
- скасування дисциплінарного стягнення «догана», накладеного 28.02.2018 на юрисконсульта військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 як таке, що накладене безпідставно та з порушенням встановленого порядку притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності;
- скасування пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 43 від 01.03.2018 про виплату премії за лютий 2018 року старшому лейтенанту юстиції ОСОБА_4 у розмірі 90 відсотків від максимального розміру посадового окладу;
- зобов`язання командира військової частини НОМЕР_2 преміювати юрисконсульта військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 за лютий 2018 року у встановленому законодавством порядку шляхом видання відповідного наказу та здійснити виплату незаконно відрахованої суми грошей у розмірі 756,80 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 28.02.2018 Т.В.О. командира військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_3 необґрунтовано та безпідставно, свідомо порушуючи порядок та спосіб притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності здійснив накладення дисциплінарного стягнення «догана» на старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 .

Відповідно до відзиву на позовну заяву ОСОБА_2 командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджували б, що рішення відносно позивача було прийнято з порушенням основоположних принципів законності, юридичної визначеності, запобігання свавіллю, недискримінації та рівності всіх перед законом. На думку відповідача, видаючи наказ № 43 від 01.03.2018 про виплату премії за лютий 2018 року він діяв у спосіб та в порядку визначеному Інструкцією № 260, яка встановлює обов`язок зменшення розміру премії у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана» та не підлягає запереченню зі сторони юрисконсульта.

Згідно з відзивом Військової частини НОМЕР_1 під час притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 та під час здійснення її преміювання за лютий 2018 року ОСОБА_2 командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27.12.2018 у задоволенні вищевказаного адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення по справі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що дисциплінарне стягнення «догана» накладено на позивача з порушенням способу його накладення, а тому є протиправним та незаконним; судом неправильно застосовано норму статті 88 Дисциплінарного Статуту, зі змісту позовної заяви не вбачається факту визнання позивачем порушення військової дисципліни; будь-які діяння військовослужбовців передбачені нормативно-правовими актами, а отже, правопорушення військовослужбовця полягає в тому, що військовослужбовець порушує окремі статті Статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів і не може бути притягнений до дисциплінарної відповідальності, виходячи з власних міркувань начальника та у спосіб, інший, ніж передбачений законом; суд першої інстанції ухилився від надання оцінки доводам позивача стосовно відсутності конфлікту інтересів під час візування наказу № 43 від 01.03.2018; фактично позивача не було проінформовано належним чиним про проведення шикування. Також в апеляційній скарзі зазначено про порушення норм процесуального права.

Відповідачами подані відзиви на апеляційну скарги в яких просили відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог повністю.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За матеріалами справи ОСОБА_1 проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді юрисконсульта з 17.06.2017, за військовим званням - старший лейтенант юстиції.

У період з 26.02.2018 по 13.03.2018 тимчасове виконання обов`язків за посадою командира військової частини НОМЕР_1 здійснював підполковник ОСОБА_3 , що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 40 від 24.02.2018.

ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 усно 28.02.2018 на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «догана» за порушення вимог стройового статуту та нетактовну поведінку.

У зв`язку з накладенням даного дисциплінарного стягнення, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 01.03.2018 року №43, позивача було позбавлено премії частково, а саме на 10% за винесену догану за порушення вимог стройового статуту та нетактовну поведінку від 28.02.2018.

Не погоджуючись з таким діями та рішенням ОСОБА_2 командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджували б, що рішення відносно позивача було прийнято з порушенням основоположних принципів законності, юридичної визначеності, дискримінації та рівності перед законом.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до частини другої ст. 5 Дисциплінарного статуту, стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

У відповідності до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Згідно з ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 86 Дисциплінарного статуту встановлено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до частини першої ст. 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Згідно з ст. 98 Дисциплінарного статуту під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

В апеляційній скарзі позивач наголошує на тому, що на момент виникнення спірних правовідносин, відповідний командир мав право оголосити дисциплінарне стягнення негайно без проведення службового розслідування, у тому випадку, якщо таке стягнення не тягнуло б за собою таких наслідків як позбавлення премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, пониження у посаді, пониження у військовому званні, позбавлення військового звання, звільнення з військової служби.

Так, дійсно згідно з абзацу 13 п. 1 розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України", затвердженого Наказом № 608 від 21.11.2017 (в редакції, чинній на час спірних правовідносин) службове розслідування призначається, зокрема якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Однак, на час спірних правовідносин існувала правова колізія між Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України та вимогами Статутів Збройних Сил України, яка в подальшому була усунута шляхом внесення змін до Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371 згідно із наказом Міністерства оборони України № 606 від 29.11.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.12.2018 за №1446/32898

В новій редакції Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України", затвердженого Наказом № 608 від 21.11.2017 визначено, що службове розслідування може призначатися за відповідних підстав. Дана зміна тісно переплітається із положеннями статті 86 Дисциплінарного Статуту, яка визначає, що в разі, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення і в такому разі не обов`язково проводити службове розслідування, за виключенням випадків прямо передбачених в законодавстві.

Змінами до Порядку виключено норму (підстави призначення службового розслідування), відповідно до якої було визначено необхідність призначення службового розслідування, якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Згідно з частини третьої статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

З наведених обставин, враховуючи, що вимоги Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, щодо обов`язкового проведення службового розслідування перед накладенням дисциплінарного стягнення в редакції чинній на час спірних правовідносин суперечить вимогам Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, то в даному випадку застосовується правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Так, відповідно до п. 25 Стройового статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 549-XIV (далі - Стройовий статут) командир зобов`язаний: визначити місце, час, порядок шикування, форму одягу та спорядження, перевіряти й знати наявність у строю підлеглих свого підрозділу (підрозділів, частини), підтримувати дисципліну в строю і вимагати точного виконання підрозділами команд і сигналів, а військовослужбовцями - своїх обов`язків у строю.

У відповідності до ст. 26 Стройового статуту військовослужбовець знати своє місце в строю, ставати до строю швидко, без метушні; під час руху зберігати рівняння, інтервал і дистанцію; не виходити із строю (машини) без дозволу; у строю без дозволу не розмовляти, додержуватися цілковитої тиші; бути уважним до наказів (розпоряджень) і команд (сигналів) свого командира, виконувати їх швидко й точно, не заважаючи іншим.

В той же час як вірно встановлено судом першої інстанції, та згідно наданих ОСОБА_3 у судовому засіданні (22.08.2019) пояснень - останній під час контрольного шикування, згідно встановленого розпорядку дня військової частини та перевірки наявності військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_3 було виявлено відсутність на шикуванні старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 . Позивач, із запізненням понад 5 хвилин від початку шикування, демонстративно не поспішаючи, рухалася в напрямку до строю та намагалася зайняти місце в строю без отримання дозволу. На, що їй було зроблено зауваження щодо вчиненого та надано команду стати до строю на визначене їй місце. Старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 показово агресивно відреагувала на зроблене зауваження і порушуючи дисципліну строю почала дискутувати стосовно наданої команди, вести себе нетактовно та провокувати командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 до суперечки. Така поведінка визвала непорозуміння серед військовослужбовців, які перебували в строю та створила передумови до підриву відповідача авторитету як командира.

У зв`язку з наведеними обставинами, враховуючи демонстративне порушення вищезазначених вимог старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_4 , виключно з метою підтримання статутного порядку, керуючись принципом єдиноначальності, для негайного припинення дій, які підривали його авторитет як командира військової частини, з урахуванням характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки цього військовослужбовця, командир військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , в порядку визначеному Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України прийняв рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_4 за порушення вимог стройового статуту та нетактовну поведінку, та оголосив їй дисциплінарне стягнення «догана».

Дані обставини жодним чином не спростовуються ані позивачем, ані матеріалами справи. Крім того, дані події відбувались під час контрольного шикування у присутності командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 та військовослужбовців, тому необхідності у проведенні службового розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини у відповідача не було.

Позивач стверджує, що шикування 28.02.2018 проходило об 12 год. без передбаченого ст. 25 Стройового статуту Збройних Сил України попереднього визначення місця, часу, порядку шикування, форми одягу та спорядження та всупереч встановленому розпорядку військової частини. Тобто, контрольного шикування згідно розпорядку дня військової частини не було та про проведення шикування для контрольної перевірки військовослужбовців позивача не було проінформовано належним чином.

Разом з тим, нормами чинного законодавства не передбачено яку саме кількість разів шикування для контрольної перевірки військовослужбовців необхідно застосовувати та згідно з поясненнями відповідачів такі шикування об 12-00 год проходили кожного дня, та 28.02.2018 об 12 год з`явились без запізнень всі військовослужбовці, окрім позивача.

Згідно з пунктом 2.9.3.1. Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України № 124 від 07.04.2017 документи, які готуються у військовій частині (установі), обов`язково візуються юридичним підрозділом військової частини (установи).

Апелянт зазначає, що представником юридичного підрозділу на той момент була позивач штатний юрисконсульт В/ч НОМЕР_1 , а тому для погодження даного наказу іншою особою повинні бути законні підстави, а саме усунення від виконання службових обов`язків, однак на момент візування спірного наказу, законних підстав для усунення позивача, як юрисконсульта В/ч НОМЕР_1 не було.

Колегія суддів не приймає до уваги вищезазначені доводи апелянта, оскільки вони не спростовують факт вчиненено позивачем правопорушення та не вказують на не дотримання відповідачами процедури накладення на позивача дисциплінарного стягнення та не вказують на наявність протиправного характеру наказу про виплату позивачу премії у розмірі 90%, оскільки згідно з п. 31.5. Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України № 260 від 11.06.2008, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 р. за № 638/15329 командир військової частини позбавляє військовослужбовців премії частково на 10% - у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана». Враховуючи правомірність накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана», у командира військової частини були законні підстави для прийняття наказу № 43 від 01.03.2018.

В той же час, проект наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 43 від 01.03.2018, яким зменшено розмір премії, надавався на погодження та візування відповідальним особам військової частини НОМЕР_1 . Проект не був погоджений юрисконсультом військової частини, однак до проекту наказу було подано письмове зауваження, в якому позивач зазначає про неправомірність виплати їй премії у зменшеному розмірі у зв`язку з порушенням на її думку порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про існування, в даному випадку, конфлікту інтересів, оскільки, будичи юрисконсультом В/ч НОМЕР_1 була зацікавлена в непогодженні наказу.

Таким чином, видаючи наказ № 43 від 01.03.2018 про виплату премії за лютий 2018 року командир В/ч діяв у спосіб та в порядку визначеному Інструкцією № 260, яка встановлює обов`язок зменшення розміру премії у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана».

В свою чергу, апелянтом не надано суду апеляційної інстанції будь-яких доказів, які б спростовували правомірність оспорюваних наказів.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 27.12.2018 без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 27.08.2019.

Головуючий-суддя:А.Ю. Кучма

Судді:І.О. Лічевецький

А.Б. Парінов