Справа № 804/6947/16
Суддя: Букіна Лілія Євгенівна
Дата ухвалення: 2019-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2019 року Справа № 804/6947/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючий суддя - Букіна Л.Є.,
за участю: секретаря судового засідання Носаль П.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Бровко О.М.,
представника відповідачів та третьої особи - Армяков С.А.,
розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 , Головного управління Національної гвардії України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 (далі відповідач-1) про визнання протиправним та скасування наказу відповідача-1 від 09.08.2016р. № 513, яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
В обґрунтування позову посилався на протиправність оскарженого наказу, яким на нього накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. На думку позивача, такий наказ прийнятий відповідачем з порушенням встановленої законодавством процедури, оскільки щодо нього не проведено службове розслідування, не відібрані відповідні пояснення за його наслідками, та взагалі не повідомлено, які вимоги Статуту Збройних Сил України і внутрішньої служби їм було порушено. За позицією позивача, вказані обставини є достатніми підставами вважати такий наказ необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - №804/6947/16 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа передана для розгляду судді Барановському Р.А та ухвалою суду від 21.10.2016 року відкрито провадження у справі.
30.11.2016 року від позивача на адресу суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, в обґрунтування якого зазначив, що підставою для прийняття оскарженого наказу у цій справі слугували накази щодо позивача від 30.05.2016 року «Про результати проведення контрольної перевірки за I півріччя 2016 року», за яким позивачу оголошено догану через незадовільний рівень професійних знань та від 16.06.2016 року № 338 «Про результати службового розслідування за фактом порушення статутних правил несення внутрішньої служби, що не спричинило тяжких наслідків та за відсутності ознак кримінального правопорушення черговим їдальні прапорщиком ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 за порушення статутних правил несення внутрішньої служби оголошено про неповну службову відповідність, які є окремим об`єктом судового захисту у справі 804/6948/16.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.01.2017 року зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішення у справі № 804/6948/16.
18.10.2018 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання про об`єднання в одне провадження справ №804/6947/16 та №804/7507/16, в обґрунтування якого вказав, що справа № 804/7507/16 за позовом ОСОБА_1 до Командувача НГУ ОСОБА_2 та Командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування наказів за №158 о/с від 12.10.2016, в частині звільнення ОСОБА_1 , з військової служби у запас Збройних Сил України на підставі п. "е" ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через службову невідповідність та за № 218 від 18.10.2016, за яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 є однорідною зі справою №804/6947/16.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року поновлено провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2018 року у задоволенні клопотання про об`єднання в одне провадження справ №804/6947/16 та №804/7507/16 відмовлено.
Відповідач-1 скористався наданим правом і надіслав 03.12.2018 року на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що оскаржений наказ прийнятий за наслідками службового розслідування, під час проведення якого підтвердився факт порушення позивачем вимог статей 49, 315, 317 Статуту Збройних Сил України щодо неналежного виконання військових обов`язків чергового їдальні, про що останньому повідомлено у присутності посадових осіб частини та проведено відповідну бесіду (від підписання аркуша бесіди позивач відмовився). Вказуючи на систематичний характер порушень правил військової дисципліни, безвідповідальне відношення позивача до виконання службового та військового обов`язку, наявності не знятих дисциплінарних стягнень у вигляді «догани», «суворої догани», «попередження про неповну службову відповідність», а також посилаючись на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 року (набрав законної сили), яким позивача визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого частиною 2 статті 407 Кримінального кодексу України, відповідач-1 вважає, що приймаючи оскаржений наказ та накладаючи на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, діяв у спосіб, передбачений законодавством України.
На вказаний відзив позивач надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву, в якому останній посилається на ненадання відповідачем доказів проведення службового розслідування; скасування вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 року, а також зазначає, що за фактом порушення вимог статей 49, 315, 317 Статуту Збройних Сил України щодо неналежного виконання військових обов`язків чергового їдальні на нього вже накладалося дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність» відповідно до наказу від 16.06.2016 року № 338, який у свою чергу скасований у судовому порядку (постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2017 року у справі 804/6948/16, яка залишена без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2018 року).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.12.2018 року витребувано від відповідача копію оскарженого наказу та матеріали службового розслідування у відношенні позивача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2019 р. позовну заяву прийнято до свого провадження суддею Дніпропетровскього окружного адміністративного суду Букіною Л.Є.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 р. подальший розгляд справи вирішено здійснювати у порядку загального позовного провадження. Тією ж ухвалою суду Головне управління Національної гвардії України залучено співвідповідачем, Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України третьою особою.
Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України надіслала на адресу суду пояснення, в яких зазначила, що командиром частини порушене клопотання перед командувачем Національної гвардії України щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю у зв`язку з негативним відношення останнього до виконання службових обов`язків та порушенням вимог статей 49, 315, 317 Статуту Збройних Сил України.
Від відповідачів надійшли заперечення, в яких останні зазначили, що 26.07.2016 року від військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України до Головного управління Національної гвардії України надійшло клопотання про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю до якого були додані матеріали висновків службових розслідувань, якими встановлені факти неналежного виконання останнім обов`язків військової служби та інші документи, які підтверджують негативне відношення ОСОБА_1 до військової служби, у зв`язку з чим командувачем Національної гвардії України у межах наданих повноважень і прийнято рішення про накладення такого стягнення на зазначеного військовослужбовця.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.05.2019 року продовжено строк проведення підготовчого засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.06.2019 року у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі відмовлено.
Від позивача на адресу суду також надійшли пояснення, в яких останній вказав про надумані обставини, зазначені відповідачем у рамках проведеного службового розслідування щодо порушення ним вимог військової дисципліни з 05.06.2016 року по 06.06.2016 року, оскільки у вказаний період він перебував у щорічній відпустці, а тому фізично не міг знаходитись на території військової частини. Крім того, з посиланням на приписи Статуту Збройних Сил України вказав на особливості та процедуру несення добового наряду під час чергування у їдальні військової частини та зазначив про відсутність рапортів, доповідей та пояснень від військовослужбовців, які приймали наряд від позивача.
Ухвалою суду від 01.07.2019 року витребувано додаткові пимьсові докази; ухвалою суду від 01.07.2019 року викликано у судове засідання свідків.
Підготовче провадження закрито 01.07.2019 р.
У судовому засіданні позивач та представники сторін підтримали свої правові позиції і надали суду пояснення, аналогічні тим, що викладені у заявах по суті.
Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, допитавши свідка, проаналізувавши відповідні норми чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства, суд виходить із такого.
Судом встановлено, що на момент виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України у званні прапорщика.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 09.06.2016 № 329 (на вимогу суду не завірений належним чином) призначене службове розслідування за фактом неналежного виконання обов`язків чергового їдальні прапорщиком ОСОБА_1 , проведення якого доручено майору ОСОБА_4 .
Командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України 29.06.2016 року затверджено висновок службового розслідування, у якому зазначено про порушення позивачем вимог статей 315, 317, 49, 50 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та пункту 7; 17.7 Наказу МВС України від 15.04.1999 року №131. Пунктом 4 резолютивної частини висновку вирішено розглянути на атестаційній комісії на предмет подальшого проходження військової служби позивачем.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 30.06.2016 № 359 про результати службового розслідування за фактом порушення статутних правил несення внутрішньої служби, що не спричинило тяжких наслідків та за відсутності ознак кримінального правопорушення черговим їдальні прапорщиком ОСОБА_1 підполковнику ОСОБА_5 наказано підготувати та надіслати до управління Національної гвардії України документи на звільнення позивача з лав Національної гвардії України за пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
Командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України листом (вихідний №886 від 18.07.2016 року) направив командувачу Національної гвардії України документи на прапорщика ОСОБА_1 та клопотав про накладення на останнього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Наказом командувача Національної гвардії України від 09.08.2016 року № 513, за порушення вимог статей 49, 315, 317 Статуту Збройних Сил України на прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Вважаючи вказаний наказ протиправний, позивач оскаржив його до суду, правомірність прийняття якого є предметом розгляду у цій справі.
При вирішені спору суд виходить із того, що правові, організаційні та соціально-економічні умови реалізації права громадян на проходження служби в органах Національної гвардії України регулюються Законом України «Про Національну гвардію України».
Відповідно до статті 1 цього Закону Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій. Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони.
Відповідно до ст.4 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України.
Пунктом 3 частини 1 статті 5 Закону України «Про Національну гвардію України» визначено, що до складу Національної гвардії України входять зокрема військові частини.
Відповідно до частин 1 статті 9 Закону України «Про Національну гвардію України» особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників.
Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.
Згідно з ч. 3 ст.9 Закону України «Про Національну гвардію України» комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
Відповідно до ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно п.1 ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять).
Так, загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, а сутність військової дисципліни, обов`язки щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.2016 №551-XIV (у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до статті 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно зі статтями 5, 6 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.
Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.
Статтями 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ встановлено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. Статтями 26 та 27 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Згідно із статтею 49 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею зі 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Статтею 62 Дисциплінарного статуту Збройних сил України визначено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
Порядок накладення дисциплінарного стягнення закріплений в розділі ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних сил України, відповідно до положень ст. 84 якого передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Пунктом 7 розділу IІ Інструкції №1133 передбачено, що підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те командира (начальника)
Пунктами 2,3 розділу IV Інструкції №1133 встановлено, що початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення, а завершення службового розслідування визначається датою затвердження командиром (начальником), який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.
Положення ст. 86, 87 Дисциплінарного статуту передбачають прийняття командиром рішення про накладення дисциплінарного стягнення в разі доведеності вини військовослужбовця і таке стягнення має бути накладене протягом місяця від дня закінчення службового розслідування, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби
Згідно пункту 4 розділу VІІІ Інструкції №1133 у резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються:
підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення;
пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до військовослужбовця (військовослужбовців) конкретного дисциплінарного стягнення, кваліфікації отриманих тілесних ушкоджень (за наявності), обставин загибелі (смерті) військовослужбовця, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством;
запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.
У разі відсутності в командира (начальника), який призначив службове розслідування, повноважень щодо накладення дисциплінарного стягнення в резолютивній частині висновку повинні міститися пропозиції щодо подальшого клопотання перед старшим прямим командиром (начальником), який наділений відповідним правом, про накладення на військовослужбовця того чи іншого виду дисциплінарного стягнення.
Згідно з пунктом 4 розділу Х Інструкції №1133, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Відповідно до статті 92 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
Згідно з статтею 12 Дисциплінарного статуту ЗСУ, Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, командувач Національної гвардії України користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного з них особисто.
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що прийняттю оскарженого наказу про звільнення позивача з військової служби передувало службове розслідування.
Так, наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 09.06.2016 № 329 призначене службове розслідування з метою з`ясування причин та умов, що сприяли порушенню позивачем статутних правил несення внутрішньої служби, виявлених старшим прапорщиком ОСОБА_6 у ході перевірки 05.06.-06.06. 2016 року санітарно - гігієнічного стану їдальні.
За результатами проведеного службового розслідування складено висновок, зі змісту якого вбачається, що 05.06.2016 року прапорщик ОСОБА_1 виконував обов`язки чергового їдальні, згідно графіка службового навантаження та наказу командира частини по стройовій частини від 04.06.2016 № 115.
05.06.2016 року о 17:00 начальник їдальні ст. пр-к ОСОБА_6 , згідно своїх посадових обов`язків перевірив санітарно-гігієнічний стан їдальні, утримання прилеглої до їдальні території, якість миття посуду, який знаходився в незадовільному стані, під час якої виявив такі недоліки: посуд після обіду особового складу не був вимитий, прилегла до їдальні територія не прибрана.
06.06.2016 року під час зміну добового наряду по їдальні, ст. пр-к ОСОБА_6 , що посуд вимитий не якісно. На зауваження начальника їдальні усунути виявлені недоліки черговий їдальні прапорщик ОСОБА_1 реагував агресивно, усувати недоліки відмовився.
У ході службового розслідування були відібрані пояснення від чергового фельдшера мол. сержанта ОСОБА_7 , яка о 10:00 06.06.2016 року на прохання начальника їдальні ст. пр-к ОСОБА_6 прибула до їдальні та засвідчила, що посуд вимитий неякісно та має залишки жиру.
За підсумками службового розслідування встановлено, що порушення прапорщиком ОСОБА_1 вимог статей 315, 317, 49, 50 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та пункту 7; 17.7 Наказу МВС України від 15.04.99 року №131 слід вважати порушенням військової дисципліни постуком. Пунктом 4 резолютивної частини висновку вирішено розглянути на атестаційній комісії на предмет подальшого проходження військової служби позивачем. Від надання пояснень останній відмовився.
Вказані висновки службового розслідування затверджені наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 30.06.2016 № 359 про надсилання до управління Національної гвардії України документів на звільнення позивача з лав Національної гвардії України за пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), у якому також вказано на те, що попередні дисциплінарні стягнення за неналежне виконання останнім службових обов`язків не мали належного виховного впливу.
Дослідивши матеріали службових розслідувань, надані військовою частиною, суд доходить висновку, що ці матеріали не підтверджують факти порушень позивачем військової дисципліни та з цього приводу зазначає про таке.
Статтями 315-317 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, встановлено, що черговий їдальні призначається із прапорщиків або сержантів. Він відповідає за правильність одержання продуктів із складу, повноту закладання їх у казан, своєчасну роздачу їжі за встановленими нормами, а також за санітарно-гігієнічний стан їдальні й додержання в ній порядку. Черговий їдальні підпорядковується черговому частини, його помічникові та заступникові командира військової частини з тилу. Черговому підпорядковується добовий наряд, призначений для роботи в їдальні, та кухарі.
Новопризначений черговий їдальні у встановлений час прибуває на інструктаж до заступника командира військової частини з тилу, а за його відсутності - до начальника продовольчої служби.
Перед розводом новопризначений черговий їдальні перевіряє склад наряду, заповнює відомість добового наряду їдальні та відправляє його на медичний огляд. Після розводу він приймає за описом документи (додаток 7 до цього Статуту), кухонний інвентар і посуд, перевіряє справність технологічного обладнання, розподіляє роботу між особовим складом наряду в їдальні, інструктує його про заходи безпеки.
Про здавання й прийняття чергування попередній і новопризначений чергові їдальні доповідають заступникові командира частини з тилу і черговому частини.
Черговий їдальні зобов`язаний: знати кількість людей, взятих на харчування, та меню-розкладку; бути присутнім під час одержання інструктором-кухарем (старшим кухарем) продуктів із складу, контролювати їх вагу і якість, у разі потреби викликати чергового лікаря чи фельдшера через чергового частини; стежити за обробкою продуктів, а також за тим, щоб обробку м`яса та риби, видачу готової їжі здійснювали тільки кухарі; обов`язково бути присутнім під час закладання продуктів у казан і наглядати за тим, щоб усі передбачені розкладкою продукти були закладені за їх вагою; бути присутнім під час поділу м`яса й риби на порції, перевіряти їх вагу, а також правильність записів інструктора-кухаря (старшого кухаря) в книзі контролю за якістю приготування їжі; приймати за описом розміщене в їдальні обладнання, інвентар та посуд; не допускати до роботи в їдальні робітників, які не пройшли медичного огляду, стежити, щоб під час роботи додержувалися правила гігієни; розподіляти роботу між військовослужбовцями, призначеними для її виконання в їдальні; підтримувати чистоту й порядок у їдальні, не допускати перебування в їдальні особового складу в головних уборах, польових утеплених куртках і спеціальному (робочому) одязі; стежити за своєчасним накриванням і прибиранням столів, миттям посуду, не дозволяти винесення його з їдальні; не допускати видачі їжі без дозволу лікаря (фельдшера) й чергового частини, стежити за своєчасною і правильною роздачею їжі й додержанням черговості у видачі їжі підрозділам; вимагати від старшого зміни кухарів зберігання запасів продуктів у чистоті й порядку; залишати запас їжі за заявками старшин рот або чергових рот, не допускаючи її зберігання понад визначений термін; організовувати вчасне прибирання відходів після обробки продуктів і стежити за чистотою прилеглої до їдальні території; не допускати до їдальні сторонніх осіб; дбати про виконання вимог пожежної безпеки та заходів безпеки під час роботи технологічного обладнання; про всі виявлені недоліки доповідати черговому частини або його помічникові, а також заступникові командира частини з тилу й начальникові продовольчої служби; під час відвідання їдальні прямими начальниками від заступників командира військової частини й вище, а також черговим частини та його помічником відрекомендовуватися їм.
Згідно із статтями 267-268 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, добовий наряд призначається для підтримання внутрішнього порядку, охорони особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, приміщень і майна військової частини (підрозділу), контролю за станом справ у підрозділах і своєчасного вжиття заходів для запобігання правопорушенням, а також для виконання інших обов`язків внутрішньої служби.
Склад добового наряду оголошується наказом по військовій частині на період навчання. Добовий наряд військової частини призначається у такому складі: черговий частини; помічник чергового частини; черговий підрозділ; варта; черговий і днювальні парку, а також механіки-водії (водії) чергових тягачів; черговий фельдшер або санітарний інструктор і днювальні медичного пункту; черговий і помічники чергового контрольно-пропускного пункту; черговий їдальні та робітники їдальні; черговий штабу частини та посильні; черговий сигналіст; пожежний наряд; водії чергових автомобілів.
Щоденно наказом по частині призначаються черговий частини, помічник чергового частини, начальник варти, черговий парку, черговий підрозділ, а також підрозділи, від яких виділяються добовий наряд частини й особовий склад для виконання нарядів на роботи.
Тобто, відповідно до вищевказаних приписів Статуту, черговий їдальні, який у тому числі: відповідає за санітарно-гігієнічний стан їдальні й додержання в ній порядку, протягом несення добового наряду підпорядковується відповідному черговому частини, його помічникові та заступникові командира військової частини з тилу, тоді як самому черговому їдальні підпорядковується добовий наряд, призначений для роботи в їдальні, та кухарі. При цьому, про здавання й прийняття чергування попередній і новопризначений чергові їдальні доповідають заступникові командира частини з тилу і черговому частини.
Відповідно до рапорту позивача, наявного у матеріалах справи, останній 06.06.2016 року здав чергування, а мол. сержант ОСОБА_8 чергування прийняв; черговий по частині п/п-к Борисенко зміну дозволив.
Доказів на підтвердження того, що у чергового частини були зауваження до позивача під час несення ним добового наряду, матеріали справи не містять. Пояснень, доповідей, рапортів від осіб, яким позивач безпосередньо підпорядковувався під час несення добового наряду щодо неналежного виконання останнім службових обов`язків чергового їдальні, військовою частиною суду не надано.
Більш того, військовою частиною не надано доказів того, що під час службового розслідування відбиралися пояснення у чергового частини стосовно виявлених обставин та фактів, а також у осіб, що входили до складу добового наряду по їдальні, яким у свою чергу відповідно до відомостей добового наряду їдальні військової частини НОМЕР_1 отримали оцінки за чергування в той день « 5».
У судовому засіданні встановлено, що 6-7 червня 2016 року виконувала обов`язки чергового фельдшера ОСОБА_7 , яка допитана судом у якості свідка. Свідок пояснила, що зміна наряду у їдальні частини відбувається з 9-10 до 9-40. Черговим по санітарній частині перевірка їдальні проводиться тричі на добу, за годину-дві до прийому їжі. Посуд миє наряд їдальні, який складається з чотирьох осіб.
Свідок пояснила, що на момент здійснення нею перевірки їдальні, посуд був невимитий, про що було зроблено зауваження. Разом з цим, вона не пам`ятає, хто саме був відповідальний по їдальні в цю годину ( ОСОБА_1 або інша особа, яка прийняла наряд після нього). Перевірку їдальні здійснено на вимогу начальника їдальні, яка йому не пвдпорядковується, оскільки підпорядковується черговому частини.
Вказані обставини, на переконання суду, свідчать про необ`єктивність проведеного службового розслідування відносно позивача.
Окрім того суд звертає увагу, що обраний вид дисциплінарного стягнення є неспівмірним характеру вчиненого позивачем проступку, з огляду на відсутність ознак кримінального правопорушення та тяжких наслідків, беручи до уваги те, що попереднє дисциплінарне стягнення, накладенене на позивача наказом від 16.06.2016 року № 338, скасоване у судовому порядку (постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.11.2017 року у справі 804/6948/16, яка залишена без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2018 року).
Відповідач не обґрунтував необхідності у цьому випадку застосування до позивача дисциплінарного стягнення, тим паче з обранням такого виду як «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
Разом з тим, судом встановлено порушення військовою частиною порядку застосування дисциплінарного стягнення, враховуючи те, що вимогами пункту 4 розділу VІІІ Інструкції №1133 передбачено, що у разі відсутності в командира (начальника), який призначив службове розслідування, повноважень щодо накладення дисциплінарного стягнення в резолютивній частині висновку повинні міститися пропозиції щодо подальшого клопотання перед старшим прямим командиром (начальником), який наділений відповідним правом, про накладення на військовослужбовця того чи іншого виду дисциплінарного стягнення. У той же час, резолютивна частина висновку службового розслідування, таких пропозицій не містить, а лише містить посилання щодо розгляду на атестаційній комісії на предмет подальшого проходження військової служби позивачем. При цьому, жодного протоколу атестаційної комісії, відповідачем нанадо не було.
Посилання відповідачів та третьої особи на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 року судом до уваги також не приймається, оскільки вказаний вирок скасований ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 07.02.2017 року у та крім того, вказані обставини не слугували підставою для прийняття оскарженого наказу.
Наведене у своїй сукупності дає змогу суду дійти висновку, що оскаржений наказ, прийнятий відповідачем без з`ясування усіх обставин та не у спосіб, передбачений законодавством України, а тому такий наказ підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.
Згідно зі статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати стягненню не підлягають.
Керуючись ст. 241-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 09.08.2016 року №513 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_1 ».
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, у разі якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного перегляду справи.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його складання.

Учасник справи, якому повне рішення суду не вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення суду складений 31 липня 2019 року.

Суддя Л.Є. Букіна