Справа № 522/5913/19
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2019-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2019 р. Категорія 113030000м.ОдесаСправа № 522/5913/19
Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р.Д.

час і місце ухвалення: не зазначено, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Федусика А.Г. , Шляхтицького О.І.

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
ДМСУ Ребець Ю.Є. (довіреність)
Представник позивачаКачелюк М.В. (адвокат, ордер)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області на Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 серпня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Приморського РВ у м. Одесі Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Приморського РВ у м. Одесі Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, мотивуючи його тим, що вищезазначене рішення прийнято з порушенням норм чинного законодавства, просить суд його скасувати.

Представником позивача до суду першої інстанції подано заяву про залишення позовних вимог в частині надання строку на добровільне повернення в країну походження без розгляду.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 серпня 2019 року позов ОСОБА_1 до Приморського РВ у м. Одесі Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства,- в частині надання строку громадянину Узбекистану - ОСОБА_1 на добровільне повернення до країни походження залишено без розгляду. Позов ОСОБА_1 до Приморського РВ у м. Одесі Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області №26 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства від 03.04.2019 року: - В частині заборони громадянину Узбекистану - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзд в Україну терміном 3 роки. - В частині примусового повернення громадянина в країну походження Узбекистану - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язання його покинути територію України у термін до 07.04.2019 року.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, Головне Управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення Позивачу неодноразово був запропонований перекладач від послуг якого позивач відмовився та всі дії співробітників Головного управління Позивачу були роз`яснені зрозумілою йому мовою.

Представником позивача було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 серпня 2019 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, сторона вказує, що рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією при примусовому поверненні в країну походження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що 03.04.2019 року працівниками Приморського РВ у м. Одесі ТУ ДМС України в Одеській області разом зі співробітниками УБЗПТЛ, СБУ, АДПСУ, за адресою: м. Одеса, ринок «Привоз», було виявлено громадянина Узбекистану - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до Рішення № 26 від 03.04.2019 року, у громадянина ОСОБА_2 паспортний документ відсутній, постійного місця проживання в м. Одесі не має, проживає за різними адресами. На час проведення перевірки, як встановлено співробітниками Приморський РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області під час прийняття рішення, громадянин Узбекистану ОСОБА_3 05.11.1993 року, на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

За результатами розгляду матеріалів які надійшли на громадянина Узбекистану - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , головний спеціаліст Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області - ОСОБА_4 О.О ОСОБА_5 прийняв рішення:

1. Примусово повернути в країну походження громадянина Узбекистану - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язати його покинути територію України у термін до 07 квітня 219 року.

2. Заборонити громадянину Узбекистану - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки.

3. Повідомити громадянина Узбекистану - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове повернення іноземця в країну походження та роз`яснити порядок оскарження даного рішення в судовому порядку.

4. Вручити громадянину Узбекистану ОСОБА_7 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , другий примірник рішення про примусове повернення в країну походження під підпис.

5. Повідомити протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.

Позивач звернувся до суду із даним позовом, посилаючись на те, що вищезазначене рішення винесено із порушенням норм чинного законодавства.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Рішення № 26 від 03.04.2019 року винесено з порушенням норм матеріального права, а отже підлягає скасуванню. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду частково погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У преамбулі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Положеннями ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

В силу ч. 3 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.

Разом з тим, порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати або позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребує додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначається Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач звертався до відповідних органів виконавчої влади із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до дня винесення рішення про примусове повернення з України.

Порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у випадку спірних правовідносин.

При цьому, судом апеляційної інстанції не виявлено обставин, які б забороняли би примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено суму штрафу.

Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання Позивача на те, що під час розгляду матеріалів справи працівниками Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області не забезпечено дотримання прав визначених Конституцією України для іноземних громадян.

Так, Позивач вказав, що він не володіє державною мовою України та розгляд матеріалів справи, а також складання протоколу про адміністративне правопорушення повинні були складатися за присутності перекладача, чого з боку співробітників Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області забезпечено не було, у зв`язку з чим було порушено вимоги ст. 268 КУпАП якою встановлено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження.

Разом з тим, згідно розписки про ознайомлення та отримання рішення № 26 від 03.04.2019 року про примусове повернення відповідач зазначив, що не потребує перекладача власноруч з підписом.

Крім того, з наданих пояснень від 03.04.2019 року також вибачається, що Позивач не потребує перекладача, що зазначено власноруч.

Також, у своїй Постанові суд першої інстанції зазначив, що громадянину Узбекистану - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під час розгляду матеріалів справи не надали можливості реалізувати право на професійну правничу допомоги, чим працівники Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області порушили вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Конституції Україна.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутній протокол затримання та протокол вилучення речей, що свідчить про те, що позивача не було затримано.

Крім того, з протоколу № 007045 від 03.04.2019 року про адміністративне правопорушення, складеного за частиною першою ст. 203 КУпАП відносно громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_3 вбачається, що позивачу роз`яснено його права та обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення в частині примусового повернення в країну походження громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_3 , відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а відтак, правові підстави для скасування рішення в цій частині - відсутні.

Частиною 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Отже, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанова Верховного суду від 18 липня 2019 року по справі № №802/294/17-а, від 27 червня 2019 року по справі № 331/5569/17 (2-а/331/200/2017), від 18 липня 2019 року по справі № 229/176/17.

В оскаржуваному рішенні, в частині заборони позивачу подальшого в`їзду в Україну строком на 3 роки, відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування щодо позивача такої заборони та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при його прийнятті, а встановлені обставини справи свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у частині першій статті 26 вищевказаного Закону № 3773-VI, з підставами для заборони його в`їзду в Україну.

При цьому з оспорюваного рішення не вбачається, що позивач притягувався до кримінальної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, - в частині заборони громадянину Узбекистану - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзд в Україну терміном 3 роки підлягає скасуванню.

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 серпня 2019 року по справі № 522/5913/19, - скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Приморського РВ у м. Одесі Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства,- в частині надання строку громадянину Узбекистану - ОСОБА_1 на добровільне повернення до країни походження залишити без розгляду.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області №26 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства від 03.04.2019 року - в частині заборони громадянину Узбекистану - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзд в Україну терміном 3 роки.

В решті позву, - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено 03 вересня 2019 року.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.
Судді Федусик А.Г. Шляхтицький О.І.