Справа № 420/2789/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2019-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/2789/19

Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

Дата і місце ухвалення: 08.07.2019р., м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В травні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просила суд:

- скасувати рішення відповідача від 06.03.2018р. №303364 «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого громадянці В`єтнаму ОСОБА_1 »;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання ОД №1650 від 18.10.2007р., виданої ОСОБА_1 , у зв`язку з досягненням нею 45-річного віку.

Позов обґрунтовувала тим, що у 2007 році позивач отримала дозвіл на імміграцію та була документована посвідкою на постійне проживання в Україні з терміном її дії - безстроково. У зв`язку з досягненням 45-річного віку в березні 2018 року позивач звернулася до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україні, у відповідь на яку отримала від відповідача лист про необхідність здачі посвідки у зв`язку із скасуванням виданого їй дозволу на імміграцію в Україну. ОСОБА_1 вважає незаконним рішення ГУ ДМС України в Одеській області про скасування виданого їй дозволу на імміграцію в Україну та зазначає, що на момент звернення до відповідача щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну нею було дотримано вимоги Закону України «Про імміграцію», дозвіл видано правомірно.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2019 року позов задоволено.

Скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну» від 06.03.2018р. №303364, яким громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , національний паспорт НОМЕР_1 , виданий 02.08.2011р. терміном дії до 02.08.2021р. на підставі п.1 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію» скасовано дозвіл на імміграцію в Україну. Визнано протиправним та скасовано рішення відповідача про відмову в обміні посвідки, яке викладене в графі «Прийняте рішення» заяви ОСОБА_1 від 16.03.2018р. №103. Зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання ОД №1650 від 18.10.2007р., виданої ОСОБА_1 , у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення від 08.07.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам відповідача, що в результаті перевірки матеріалів особової справи позивача було встановлено, що громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію в Україну було надано з порушенням Закону України «Про імміграцію» та посвідкою на постійне проживання документовано безпідставно. Зокрема, позивачу видано дозвіл на імміграцію поза квотою як одному із батьків громадян України. Однак, свідоцтва про народження дітей ОСОБА_1 не підтверджують факту того, що вони являються громадянами України, а лише свідчать про їх право набути громадянство на підставі ч.3 ст.8 Закону України «Про громадянство».

Апелянт стверджує, що оскільки рішення про документування посвідкою на постійне проживання прийнято з порушенням вимог Закону, а тому міграційним органом правомірно скасовано позивачу дозвіл на імміграцію в Україну.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою Соціалістичної Республіки В`єтнам, зареєстрована та проживає по АДРЕСА_1 .

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , ОСОБА_3 є матір`ю ОСОБА_4 , який є громадянином України, що підтверджується довідкою про реєстрацію особи громадянином України № НОМЕР_3 з 28.07.2008р.

Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 , ОСОБА_3 є матір`ю ОСОБА_5 , який є також громадянином України, що підтверджується паспортом вказаної особи.

16.05.2007р. позивач звернулась до міграційного органу із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, оскільки її діти народились в Україні.

28.08.2007р. інспектором ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області складено висновок про розгляд заяви гр. В`єтнаму ОСОБА_1 щодо надання їй дозволу на імміграцію в Україну та документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні, який затверджено начальником ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області. Вказаним висновком встановлено, що громадянка В`єтнаму ОСОБА_1 , на території України перебуває на законних підставах по паспорту № НОМЕР_5 та реєстрації НОМЕР_9 терміном дії до 11.12.2007р. На території України ІНФОРМАЦІЯ_2 р. у неї народився син - ОСОБА_6 (свідоцтво про народження НОМЕР_6 , видане 22.09.1998р. відділом РАГС виконкому Одеської області), а 25.11.1998р. - другий син ОСОБА_4 (свідоцтво про народження НОМЕР_7 , видане 26.04.1999р. відділом РАГС виконкому Одеської області). Зважаючи на вищевикладене, посадова особа вважала доцільним: перебування на території України гр. СРВ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати законним; у зв`язку із тим, що сини ОСОБА_1 в України, остання має право на отримання дозволу на імміграцію Україну згідно п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію»; надати громадянці ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозвіл на імміграцію в Україну; документувати громадянку СРВ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на постійне проживання в Україні.

04.09.2007р. громадянці ОСОБА_9 , на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію», видано дозвіл на імміграцію в Україну №303364.

18.10.2007р. позивач звернулась до ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області із заявою про видачу посвідки на постійне місце проживання, яку їй видано 08.11.2007р.

06.03.2018р. провідним спеціалістом відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та ОБГ ГУ ДМС України в Одеській області складено висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянки Соціалістичної республіки В`єтнам ОСОБА_1 , який затверджено начальником ГУ ДМС в Одеській області.

У вказаному висновку зазначено, що до ГУ ДМС в Одеській області з Малиновського РВ у м.Одесі надійшли матеріали щодо обміну посвідки на постійне місце проживання в Україні гр. Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Провідним спеціалістом відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та ОБГ ГУ ДМС України в Одеській області додатково перевірені матеріали справи щодо надання дозволу на імміграцію в Україну даному громадянину та встановлено, що дозвіл на імміграцію в Україну ОСОБА_1 отримала згідно п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» (як мати громадян України), однак, неповнолітнім дітям заявниці ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не було підтверджено належності до громадянства України, тобто на момент надання матері дозволу на імміграцію у громадянстві України діти не перебували. З вказаного слідує, що громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозвіл на імміграцію в Україну було надано в порушення Закону України «Про імміграцію» та посвідкою на постійне місце проживання документовано безпідставно.

На підставі вказаного висновку 06.03.2018р. Головним управлінням ДМС в Одеській області прийнято рішення «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну», яким скасовано виданий громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозвіл на імміграцію в Україну.

Того ж дня відповідачем на адресу позивача направлено супровідний лист №/3-303364 о/с, яким повідомлено про скасування виданого їй дозволу на імміграцію в Україну та вказано, що посвідка на постійне місце проживання серії НОМЕР_8 , видана 18.10.2007р. визнана недійсною та такою, що підлягає скасуванню.

З матеріалів справи, також, вбачається, що 16.03.2018р. ОСОБА_3 звернулась до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне місце проживання у зв`язку з досягненням нею 45-річного віку.

За результатами розгляду поданої заяви начальником Головного управління ДМС в Одеській області прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки на постійне (тимчасове) проживання на підставі п.17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2017р. №251, про що здійснено відмітку в графі «Прийняте рішення» заяви позивача від 16.03.2018р. за №103.

Підставою для визнання недійною посвідки на постійне проживання та визнання її такою, що підлягає вилученню, були висновки, встановлені при перевірці матеріалів особової справи позивача про надання дозволу на імміграцію в Україну, за результатами якої прийнято спірне рішення від 06.03.2018р.

Не погоджуючись з правомірністю рішення ГУ ДМС України в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 оскаржила його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 , виходив з того, що відповідачем не надано суду доказів існування підстав для скасування виданого позивачу дозволу на імміграцію та вилучення у неї посвідки на постійне проживання в України, які передбачені ст.12 Закону України «Про імміграцію». Станом на момент прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ВГІРФО ГУМВСУ в Одеській області, як спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань імміграції, було перевірено надані до заяви документи та будь-яких порушень законодавства не встановлено, у тому числі, не було встановлено і подання ОСОБА_1 недостовірних даних. Спірне рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, видане громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та висновок про скасування дозволу на імміграцію не містять даних щодо вивчення обставин наявності у позивача, дітей, які народились в Україні, права на набуття ними громадянства України, тривалість терміну перебування дітей в Україні, їх соціальні зв`язки, можливі негативні наслідки якщо діти мають розлучатись з матір`ю.

Також, суд зазначив, що при прийнятті спірного рішення відповідачем - органом міграційної служби порушено вимоги п.23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1983 від 26.12.2002р., щодо забезпечення безпосередньої участі ОСОБА_1 у процедурі прийняття рішення компетентним органом.

Суд першої інстанції визнав обґрунтованою позовну вимогу про зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання ОД №1650 від 18.10.2007р., виданої ОСОБА_1 , у зв`язку з досягненням 45-річного віку, зазначивши, що при прийнятті рішення про відмову в обміні посвідки відповідачем не було встановлено невідповідність поданих позивачем документів вимогам п.15 Порядку №251 та п. 4.2 Тимчасового порядку №681. При цьому, оскільки відповідач розглянув заяву позивача по суті та прийняв рішення про відмову в обміні посвідки з підстав, які визнані судом необґрунтованими, тому, за висновками суду першої інстанції, відповідні повноваження відповідача щодо обміну посвідки на постійне місце проживання в даних спірних правовідносинах не є дискреційними.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками Одеського окружного адміністративного суду. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та шістнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання (ч.1 ст.5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - це рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів, визначених частиною 2 статті 4 Закону.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

У свою чергу, умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання про надання дозволу на імміграцію, визначені статтею 9 Закону України «Про імміграцію».

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

З аналізу вищенаведених норм Закону України «Про імміграцію» вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж ненадання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та дозвіл на імміграцію не видається.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію, визначено відповідним Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002р. №1983 (далі - Порядок №1983).

Зі змісту вимог Порядку №1983 слідує, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.

Таким чином, компетентний орган державної влади, при прийнятті рішення про надання позивачці дозволу на імміграцію в Україні та оформленні посвідки на постійне проживання в Україні, проводив необхідну перевірку поданих документів та з`ясовував у межах своєї компетенції питання щодо наявності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, проте таких підстав не виявив.

У свою чергу, підстави для скасування дозволу на імміграцію визначені статтею 12 Закону України «Про імміграцію», а саме, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Колегією суддів встановлено, що у висновку про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну від 06.03.2018р. підставою для скасування дозволу зазначено п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», а у рішенні про скасування дозволу від 06.03.2018р. 3303364 - п.1 ч.1 ст.12 Закону.

При цьому, іншим випадком у розумінні вказаної норми відповідач зазначає, що дозвіл на імміграцію в Україну позивачу надано з порушенням п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», оскільки на момент його видачі діти ОСОБА_1 не були громадянами України.

Однак, колегія суд такі висновки відповідача вважає помилковими, оскільки пунктом 6 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію» чітко визначено, що інші випадки для скасування дозволу на імміграцію мають бути передбачені законами України, тоді як в оскаржуваному рішенні Управління відсутнє посилання на відповідну норму Закону, на підставі якої виданий позивачці дозвіл на імміграцію в Україну підлягає скасуванню.

Порушення встановленого законодавством України порядку надання дозволів на імміграцію в Україну, в розумінні статті 12 Закону України «Про імміграцію», є підставою для скасування таких дозволів, якщо з`ясується, що їх надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність. (п.1 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію»).

Будь-яких доказів щодо надання ОСОБА_1 при отриманні дозволу на імміграцію в Україну свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, відповідачем не надано.

У даному випадку мова може йти про порушення, допущені державним органом, який прийняв рішення за відсутності необхідних документів у заявника. При цьому, апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що навіть допущення міграційними органами ймовірних помилок при прийнятті рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на імміграцію за відсутності у цьому вини останньої не є визначеною Законом України «Про імміграцію» та іншими законами України підставою для скасування такого дозволу.

Апелянт, зазначаючи в апеляційній скарзі про те, що оформлення посвідки на постійне проживання здійснено безпідставно, не надає доказів притягнення до відповідальності посадової особи, яка складала, затверджувала та видала позивачу вказану посвідку за прийняття незаконного рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі від 20.01.2012 року «Рисовський проти України» зазначив, згідно якої ризик будь - якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи. Принцип належного урядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Це є гарантією стабільності суспільних відносин, яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов`язок виправити свої помилки.

Крім того, у відповідності до пунктів 21-24 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав.

Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу, який приймав рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України «Про імміграцію». Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

Отже, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання.

Разом з тим, відповідачем, в порушення вищевказаних приписів, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано будь-яких доказів надіслання (вручення) позивачу запрошення про надання пояснень та відповідних документів.

Також, колегія суддів враховує, що відповідачем не надано суду доказів наявності подання, яке, згідно з Порядком №1983, є підставою для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію.

У висновку від 06.03.2018р. зазначено, що факт протиправної видачі позивачу дозволу на імміграцію в Україні був встановлений відповідачем в ході розгляду її заяви про обмін посвідки на постійне проживання та доданих до неї документів. При цьому, із заявою про обмін посвідки у зв`язку з досягненням 45-річного віку ОСОБА_1 звернулася 16.08.2018р., тобто після затвердження висновку та прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію.

Процедура розгляду заяв для оформлення (обміну) і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства і прийняття за результатом їх розгляду рішень, а також внесення даних до бланків посвідок, визначена Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки та тимчасове проживання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України №681 від 15.07.2013р. (далі - Тимчасовий порядок).

Відповідно до п.4.1 Тимчасового порядку обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Згідно з п. 4.2 Тимчасового порядку разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), та його копія; 2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з`являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

Пунктом 4.5 Тимчасового порядку встановлено, що працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

Відповідно до п. 4.6 Тимчасового порядку за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п`ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Таким чином, Тимчасовим порядком чітко визначено, що повноваження органу ДМС при вирішенні питання про обмін посвідки на постійне проживання обмежені перевіркою лише підстав для такого обміну та підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених п. 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Отже, повноваження відповідача як суб`єкта владних повноважень мають чіткі обмеження які, у даному випадку зводяться до того, що під час вирішення питання про обмін посвідки на постійне проживання він позбавлений можливості надавати оцінку правомірності видачі дозволу на імміграцію за відсутності на це підстав, передбачених пунктами 21-22 Порядку №1983.

При вирішенні спору колегія суддів враховує, що протягом всього часу проживання на території України позивач не порушувала чинного законодавства України, в тому числі про правовий статус іноземців, злочинів не скоювала.

Спірне рішення відповідача про скасування дозволу на імміграцію в Україну не можна вважати таким, що прийнято у відповідності до вимог законодавства, своєчасно та пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані відповідні рішення. А відтак, судом першої інстанції правомірно визнано його протиправним та скасовано.

Щодо позовних вимог про зобов`язання здійснити ГУ ДМС України в Одеській області обмін бланки посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням позивачем 45 річного віку, то колегія суддів вважає обґрунтованим задоволення їх судом першої інстанції, оскільки пунктом 4.3. Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013р. №681, чітко передбачено, що у разі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку документи, зазначені в підпункті 4 пункту 4.2 цього розділу, не подаються.

Таким чином, якщо для обміну посвідки у зв`язку з досягненням 45-річного віку не потрібно надавати документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України), то й відсутні підстави для проведення такої перевірки в межах розгляду цієї заяви та нездійснення обміну посвідки у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

При цьому, такий висновок суду не є втручанням в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, оскільки повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Дискреційні повноваження мають свої межі, визначені законом, та вони не можуть бути підставою для зловживань з боку суб`єктів владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Беручи до уваги встановлення неправомірності рішень та дій відповідачів у даній справі, які вчинено саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_1 із заявою про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку, колегія суддів, враховуючи всі обставини справи у їх сукупності, погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним та ефективним способом захисту прав позивача у спірних правовідносинах буде саме зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з досягненням громадянкою ОСОБА_8 45-річного віку.

У даному випадку задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання громадянці В`єтнаму ОСОБА_1 у зв`язку з досягненням 45-річного віку є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

При здійснення висновку про обґрунтованість задоволення судом першої інстанції вказаної вимоги у наведений спосіб колегією суддів було враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 24.07.2018р. у справі №806/2254/15, від 01.03.2018р. у справі №826/22282/15, від 29.03.2018р. у справі №816/303/16, від 03.04.2018р. у справі №815/6881/16, від 13.06.2018р. у справі №815/6768/15.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та надана їм належна правова оцінка. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстави для її задоволення та скасування рішення суду від 08.07.2019р. - відсутні.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 03 вересня 2019 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук