Справа № 420/1489/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2019-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1489/19

Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.
Дата і місце ухвалення: 10.07.2019р., м. Одеса
Дата виготовлення повного тексту: 22.07.2019р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області Хасаєва Тимура Хасановича, Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про визнання протиправними та скасування розпорядження та рішення, визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 , Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, в якому, з урахуванням зменшення позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області Хасаєва Тимура Хасановича від 20.02.2019р. №4-ОС «Про звільнення заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати рішення Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №40-VII від 20.02.2019р. про затвердження розпорядження Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області від 20.02.2019р. №4-ОС «Про звільнення заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 »;

- визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради;

- стягнути з Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовувала тим, що 20.02.2019р. розпорядженням Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 від 20.02.2019р. №4-ОС, затвердженого рішенням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 20.02.2019р. №40-VII, на підставі ст. 58 Закону України «Про запобігання корупції», позивача було звільнено з займаної посади заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради у зв`язку із не проходженням нею спеціальної перевірки. Зазначені рішення відповідачів ОСОБА_1 вважає протиправними, оскільки вони були прийняті до встановлення результатів проведення спеціальної перевірки, необґрунтовано, безпідставно та з грубим порушенням процедури проведення спеціальної перевірки, а також прав позивача. Зокрема, позивач зазначала, що її не було ознайомлено а ні з інформацією про результати спеціальної перевірки, отриманою від державних органів на запити Таїровського селищного голови, а ні з довідкою про результати спеціальної перевірки. У зв`язку з цим, її було позбавлено наданого законодавством права на надання пояснень, виправлення розбіжностей та подачу зауважень в разі незгоди з результатами спеціальної перевірки.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 від 20.02.2019р. №4-ОС «Про звільнення заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 ».

Визнано протиправним та скасовано рішення Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №40-VII від 20.02.2019р. «Про затвердження розпоряджень селищного голови» в частині щодо затвердження Розпорядження Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області від 20.02.2019р. №4-ОС «Про звільнення заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради з 20.02.2019р.

Стягнуто з Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.02.2019р. по день поновлення на посаді у загальному розмірі 68207,34 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині визначення суми, яка підлягає стягненню з Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області на користь позивача за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить змінити рішення від 10.07.2019р. та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.02.2019р. по 10.07.2019р. в розмірі 116 524,28 грн.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирахуванні суми, яка підлягає стягненню на користь працівника за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним його звільненням, суд першої інстанції припустився помилки при визначенні середньоденного заробітку ОСОБА_1 , який, виходячи з положень п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100, визначається шляхом ділення суми заробітної плати за грудень 2018 року та січень 2019 року на число відпрацьованих робочих днів за цей період.

Таїровський селищний голова Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції від 10.07.2019р., в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане рішення з прийняттям нового рішення про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що ОСОБА_1 правомірно звільнено із займаної посади на підставі ст. 58 Закону України «Про запобігання корупції» як таку, що не пройшла спеціальної перевірки, про що складено відповідну довідку. Факт не проходження позивачем спеціальної перевірки, передбаченої Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», підтверджується листом Головного територіального управління юстиції Міністерства юстиції України в Одеській області від 21.01.2019р. та листом НАЗК від 28.01.2019р.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що розпорядженням Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області №16-ОС від 27.12.2018р. ОСОБА_1 призначено на посаду виконуючої обов`язки заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

Рішенням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 29.12.2018р. №10-VII ОСОБА_1 затверджено заступником Таїровського селищного голови.

29.12.2018р. позивач прийняла присягу посадової особи місцевого самоврядування та їй присвоєно 9-й ранг посадової особи місцевого самоврядування.

При цьому, 20.02.2019р. розпорядженням Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області від 20.02.2019р. №4-ОС, у зв`язку із не проходженням спеціальної перевірки, позивача було звільнено з займаної посади на підставі ст.58 Закону України «Про запобігання корупції», Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015р. №171, Закону України «Про місцеве самоврядування», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

20.02.2019р. рішенням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №40-VII «Про затвердження розпорядження Таїровського селищного голови», серед іншого, затверджено розпорядження Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області від 20.02.2019р. №5-ОС «Про звільнення заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 ».

Не погоджуючись із вищезазначеним розпорядженням Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області та рішенням Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, позивач оскаржила їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині вимог щодо визнання протиправними та скасування розпорядження селищного голови від 20.02.2019р. №4-ОС і рішення селищної ради №40-VII від 20.02.2019р. та поновлення позивача на раніше займаній посаді, дійшов висновку про відсутність підстав, передбачених ст.58 Закону України «Про запобігання корупції» та абз.3 п.21 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015р. №171, для звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання відповідачів на лист Головного територіального управління юстиції в Одеській області «Про залишення без розгляду спеціальної перевірки» від 21.01.2019р. №08.4-320/101удр/08.4-06, а також лист Національного агентства з питань запобігання корупції «Інформація про результати спеціальної перевірки ОСОБА_1 » №43-02/5423/19 від 28.01.2019р., зазначивши, що вказані документи не містять визначених положеннями чинного законодавства підстав для звільнення позивача з посади.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Посада заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності виконавчих органів ради, в розумінні статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», є посадою в органах місцевого самоврядування, прийняття на яку здійснюється шляхом затвердження відповідною радою у відповідності до абз.4 ст.10 Закону.

Відповідно до абз.3 ст.5 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» стосовно осіб, які обрані (затверджені) відповідною радою на посади, зазначені в абзаці третьому статті 3 цього Закону, а також стосовно осіб, які претендують на зайняття зазначених в абзаці четвертому статті 3 цього Закону посад в органах місцевого самоврядування, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції».

Відповідно до абзацу 1 пункту 6 Переліку посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків, затвердженого Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 17.06.2016р. №2, посади заступників сільських, селищних голів віднесено до посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків в органах місцевого самоврядування.

Згідно ч.1 ст.56 Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14.10.2014р. стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто. У разі, якщо призначення, обрання чи затвердження на посаді здійснюється місцевою радою, спеціальна перевірка проводиться у встановленому цим законом порядку стовно призначених, обраних чи затверджених на відповідні посади осіб.

Згідно ч.2 ст.56 Закону №1700-VII організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника) державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 3 статті 56 Закону №1700-VII визначено перелік відомостей, які підлягають зібранню про особу в межах процедури спеціальної перевірки. Зокрема, щодо: наявності судового рішення, що набрало законної сили, згідно з яким особу притягнуто до кримінальної відповідальності, в тому числі за корупційні правопорушення, а також наявності судимості, її зняття, погашення; факту, що особа піддана, піддавалася раніше адміністративним стягненням за пов`язані з корупцією правопорушення; достовірності відомостей, зазначених у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; наявності в особи корпоративних прав; стану здоров`я (в частині перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я), освіти, наявності наукового ступеня, вченого звання; відношення особи до військового обов`язку; наявності в особи допуску до державної таємниці, якщо такий допуск необхідний згідно з кваліфікаційними вимогами до певної посади; поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до статті 57 Закону №1700-VII спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади, у строк, що не перевищує двадцяти п`яти календарних днів з дня надання згоди на проведення спеціальної перевірки.

Особа, яка претендує на зайняття посади, також подає до Національного агентства в порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього Закону, декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У разі ненадання особою такої згоди питання щодо призначення її на посаду не розглядається.

Особи, зазначені в абзаці сьомому частини першої статті 56 цього Закону, подають передбачені цією частиною статті документи для проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів з дня відповідного обрання або затвердження.

Згідно ст.58 Закону №1700-VII повноваження особи, зазначеної в абзаці восьмому частини першої статті 56 цього Закону, достроково припиняються без припинення повноважень депутата ради, а відповідна особа звільняється з відповідної посади без прийняття рішення відповідної ради у випадку, якщо вона не пройшла спеціальну перевірку або не надала у встановлений цим Законом строк згоди на проведення спеціальної перевірки.

Аналогічні положення містяться і в Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015р. №171 (далі Порядок №171).

З вказаних правових норм у їх сукупності слідує, що посадова особа місцевого самоврядування, яка призначається, обирається чи затверджується на посаду місцевою радою, зокрема, на посаду заступника селищного голови, може бути звільнена з посади у зв`язку із проведенням спеціальної перевірки лише з двох підстав, а саме: у зв`язку із ненаданням у встановлений законом строк згоди на проведення спеціальної перевірки; встановлення за результатами спеціальної перевірки обставин, які є підставою для відмови у призначенні (обранні) чи затвердженні на посаду.

Учасниками справи не заперечується та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 03.01.2019р. було надано до Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області згоду на проведення спеціальної перевірки відомостей щодо неї, у тому числі відомостей, поданих особисто. До заяви позивачем додано визначені п.8 Порядку №171, документи, а саме: автобіографію; копію паспорта громадянина України; копії документів про освіту, вчені звання та наукові ступені (диплому про вищу освіту та диплому кандидата технічних наук); медичну довідку про стан здоров`я за формою, затвердженою МОЗ України щодо перебування на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я; заяву, передбачену частиною першою статті 6 Закону України «Про очищення влади».

08.01.2019р., на виконання п.10 Порядку №171, Таїровською селищною радою Овідіопольського району Одеської області направлено до Територіального управління ДСА в Одеській області, Міністерства внутрішніх справ України, Головного територіального управління юстиції в Одеській області, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Національного агентства з питань запобігання корупції, Управління освіти та науки Одеської ОДА, Департаменту охорони здоров`я Одеської ОДА, Управління Служби безпеки України в Одеської області, Одеського обласного військового комісаріату запити про перевірку відомостей щодо претендента на посаду №24, №26, №27, №28, №30, №31, №33, №37.

За результатами розгляду запитів щодо перевірки відомостей, передбачених Законом України «Про запобігання корупції», стосовно ОСОБА_1 на адресу Таїровської селищної ради надійшли листи:

- від 22.01.2019р. №3-254/19-вих від ТУ ДСА України в Одеській області, згідно якого станом на 08.01.2019р. обвинувальні вироки суду, які набрали законної сили, стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - с.Долженки, Доманівського району, Миколаївської області, в Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутні;

- від 17.01.2019р. №65/11-456 від Управління СБУ в Одеській області, згідно якого позивач на військовому обліку не перебуває;

- від 17.01.2019р. №123/02/52-05 від Департаменту освіти і науки Одеської ОДА, яким повідомлено, що запит Таїровської селищної ради від 08.01.2019р. №28 щодо проведення спеціальної перевірки документів про освіту ОСОБА_1 , залишено без розгляду, з огляду на порушення органом місцевого самоврядування п.10 Порядку №171 в частині недотримання терміну надіслання запиту про перевірку відомостей щодо претендента на посаду;

- інформація Департаменту інформаційно-аналітичної підтримки Національної поліції України, згідно якої станом на 01.02.2019р. за автоматизованими обліками МВС та НПУ, громадянка ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, у тому числі за корупційні правопорушення, не притягувалась та засудженою не значиться;

- від 25.01.2019р. №18/04/1957 від Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, згідно якого станом на 31.12.2017р. відомості про ОСОБА_1 серед власників, які володіють пакетами акцій (10 відсотків і більше статутного капіталу) приватних акціонерних товариств та власників пакетів акцій (5 відсотків і більше статутного капіталу) публічних акціонерних товариств емітентів, відсутні.

З матеріалів справи, також, вбачається, що 28.01.2019р. Національним агентством з питань запобігання корупції на адресу селищної ради надіслано лист «Інформація про результати спеціальної перевірки ОСОБА_1 » №43-02/5423/19, до якого додано Відмову у проведенні спеціальної перевірки щодо достовірності відомостей, зазначених особою у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, якою запит щодо проведення перевірки відомостей стосовно ОСОБА_1 залишено без розгляду, оскільки станом на 28.01.2019р. в Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відсутня декларація ОСОБА_1 , як кандидата на посаду заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради Таїровської селищної ради за 2018 рік.

Також, Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області на адресу селищної ради надіслано лист «Про залишення без розгляду спеціальної перевірки» від 21.01.2019р. №08.4-320/101удр/08.4-06, яким запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття посади, яка передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища, або посади з підвищеним корупційним ризиком, залишено без розгляду, з огляду на те, що запит про проведення перевірки складено з порушенням строку визначеного п.10 Порядку №171. Крім того, зазначено, що запит на проведення спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 містить не передбачену формою Запиту інформацію, зокрема, щодо посади, на зайняття якої претендує особа, а також реєстраційний номер облікової картки платника податків; інформація, котра вказана у запиті та формі згоди не відповідає відомостям, зазначеним у копії паспорта ОСОБА_1 ; копія автобіографії ОСОБА_1 надана у друкованому вигляді, а також відсутня інформація щодо притягнення членів сім`ї чи найближчих родичів до кримінальної відповідальності, дата її написання; копія згоди ОСОБА_1 на проведення спеціальної перевірки, паспорта та автобіографії не засвідчено в установленому порядку.

Відповідно до частини 12 Порядку №171 у разі встановлення за результатами спеціальної перевірки розбіжностей у поданих претендентом на посаду автобіографії та/або декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік претендентові на посаду повідомляється про такий факт і йому надається можливість протягом п`яти робочих днів надати письмове пояснення та/або виправити розбіжності.

У разі встановлення за результатами спеціальної перевірки та розгляду зазначеного пояснення претендента на посаду факту подання ним підроблених документів або неправдивих відомостей посадова особа (орган), яка (який) здійснює призначення (обрання) на таку посаду, повідомляє протягом трьох робочих днів про виявлений факт правоохоронним органам та відмовляє претендентові на посаду у призначенні (обранні) на посаду.

У разі встановлення за результатами спеціальної перевірки відомостей про претендента на посаду, які не відповідають встановленим законодавством вимогам щодо зайняття посади (в тому числі факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади»), посадова особа (орган), яка (який) здійснює призначення (обрання) на таку посаду, відмовляє претендентові на посаду у призначенні (обранні) на посаду.

Відповідно до п.14 Порядку №171 орган, на посаду в якому претендує особа, або Нацдержслужба відповідно до абзацу четвертого пункту 3 цього Порядку на підставі одержаної інформації готує довідку про результати спеціальної перевірки за формою згідно з додатком 3.

З матеріалів справи вбачається, що Таїровським селищним головою Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 було складено Довідку про результати спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 , яка претендує на зайняття посади заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради Таїровської селищної ради.

Разом з тим, як правильно встановлено судом першої інстанції, вищезазначена довідка не містить дати її складення.

Крім того, колегією суддів встановлено, що в Довідці про результати спеціальної перевірки щодо ОСОБА_1 , не зазначено будь-якої інформації, що може перешкоджати позивачу зайняттю посади, яка передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища або посади з підвищеним корупційним ризиком. При цьому графа, в якій повинна зазначатися така інформація, відповідачем залишилась незаповненою.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 , що факт не проходження позивачем спеціальної перевірки, передбаченої Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», підтверджується листом Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 21.01.2019р. та листом НАЗК від 28.01.2019р., якими запити відповідача були залишені без розгляду, оскільки в зазначених документах відсутня інформація про встановлення органами, що уповноважені на здійснення спеціальної перевірки, обставин, які є підставою для припинення перебування позивача на посаді заступника Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області з питань діяльності і виконавчих органів ради.

Зазначені у листі Головного територіального управління юстиції в Одеській області помилки при оформленні або заповненні певних документів, також, на думку колегії суддів, не свідчать про наявність підстав, передбачених ст.58 Закону України «Про запобігання корупції» та Порядком №171, для звільнення позивача з відповідної посади як особи, яка не пройшла спеціальну перевірку.

Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачем не спростовано посилань позивача, що несвоєчасне направлення селищним головою запитів про перевірку відомостей щодо ОСОБА_1 , через що вони були залишені без розгляду, мало місце саме з вини посадових осіб Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області.

Доказів надання позивачем підроблених документів або неправдивих відомостей для проходження спеціальної перевірки, невідповідності особи ОСОБА_1 встановленим законодавством вимогам щодо зайняття посади, належності позивача до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», відповідачами у справі до суду не надано.

Також, апелянтом не заперечуються висновки суду першої інстанції про недотримання Таїровським селищним головою вимог пункту 15 Порядку №171, яким претендентам на посади, щодо яких проведена спеціальна перевірка, надано право на ознайомлення з довідкою про результати такої перевірки та, в разі незгоди з її результатами, на подання своїх зауважень у письмовій формі.

Жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_1 було ознайомлено з довідкою про результати спеціальної перевірки щодо неї, відповідачами, на виконання вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, до матеріалів справи не надано.

З огляду на вищезазначене, враховуючи недоведеність відповідачами законності звільнення ОСОБА_1 з посади заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про протиправність розпорядження Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 від 20.02.2019р. №4-ОС «Про звільнення заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 » та рішення Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області №40-VII від 20.02.2019р. про затвердження розпорядження Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області від 20.02.2019р. №4-ОС «Про звільнення заступника селищного голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 », у зв`язку з чим їх обґрунтовано скасовано судом та поновлено ОСОБА_1 на раніше займаній посаді.

Доводи апеляційної скарги Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_2 висновків суду першої інстанції у відповідній частині не спростовують, а тому підстави для задоволення скарги відповідача відсутні.

При вирішенні питання про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції зазначив, що період вимушеного прогулу позивача складає 94 робочих дні (з 20.02.2019р. по 10.07.2019р.), з чим погоджується суд апеляційної інстанції та позивач у справі.

Однак, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції не правильно визначив середньоденний заробіток позивача, що призвело до присудження до виплати на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у значно меншому розмірі, аніж встановлено законодавством.

Надаючи правову оцінку таким доводам апелянта колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, пунктом 2 якого передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки, виданої Таїровською селищною радою Овідіопольського району Одеської області, сума нарахованої заробітної плати позивача за грудень 2018 року січень 2019 року (2 місяці, що передують події, з якої пов`язаний розрахунок) складає 29750,87 грн. (в т.ч. грудень 2018 року - 3900,71 грн., січень 2019 року - 25850,16 грн.).

При цьому, кількість фактично відпрацьованих позивачем днів за грудень 2018 року становить 3 робочі дні (27, 28, 29 грудня) та за січень 2019 року 21 робочий день, що загалом складає 24 робочих днів.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1239,62 грн. (3900,71 грн. + 25850,16 грн. = 29750,87 грн./ 24 дні).

Період вимушеного прогулу позивача складає 94 робочих днів та обраховується з дня звільнення позивача з посади, а саме з 20.02.2019р. по день прийняття рішення суду про поновлення позивача на роботі, тобто 10 липня 2019 року.

У зв`язку із цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , складає 116 524,28 грн. (1239,62 грн. x 94 днів).

При здійсненні відповідних розрахунків суд першої інстанції при визначенні середньоденної заробітної плати позивача помилково поділив суму заробітної плати ОСОБА_1 за грудень 2018 року та січень 2019 року на загальне число робочих днів у вказані місяці, а не на число відпрацьованих робочих днів за цей період, як це передбачено п.8 Порядку №100. У зв`язку з допущенням помилки при визначенні середньоденної заробітної плати позивача, судом не правильно (в сторону заниження) визначено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 у зв`язку з незаконним її звільненням.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції правильно по суті вирішено спір, однак допущено помилки при здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , тому, на підставі п.4 ч.1 ст.317 КАС України, постановлене судове рішення у відповідній частині підлягає зміні.

В іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області Хасаєва Тимура Хасановича залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року змінити шляхом зазначення в його мотивувальній та резолютивній частинах, що з Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 116 524,28 (сто шістнадцять тисяч п`ятсот двадцять чотири гривень 28 копійок) грн.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 03 вересня 2019 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук