Справа № 420/1607/19
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2019-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Осіпова Ю.В.
по справі №420/1607/19
28 серпня 2019 р. м. Одеса
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2019р. частково задоволено адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Камертон» (65009, м. Одеса, Гагарінське плато, 5).

Так, вказаним вище рішенням суд 1-ї інстанції: 1) визнав протиправним та скасовав рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25.01.2019 року №IУ-96 про відмову ТОВу «Камертон» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт; 2) зобов`язав ДАБІ України видати ТОВу «Камертон» дозвіл на виконання будівельних робіт щодо об`єкту будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато,5»; 3) зобов`язав ДАБІ України занести дані до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів стосовно видачі дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м.Одеса, Приморський район, Гагарінське плато,5»; 4) зобов`язав ДАБІ України подати у 30-денний строк з моменту набрання рішенням суду законної сили звіт про виконання судового рішення.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, відповідач - ДАБІ України подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на відсутність у позивача-забудовника певних документів для отримання «дозволу на виконання будівельних робіт», на існування певних недоліків в деяких документах, а також на відсутність у суду достатньої компетенції втручатись у дискреційні повноваження ДАБІ України щодо надання (або не надання) «дозволів на виконання будівельних робіт», просив суд апеляційної інстанції скасувати вказане вище рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2019 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу - ТОВу «Камертон» у задоволенні його адміністративного позову у повному обсязі.

28.08.2019р. П`ятий апеляційний адміністративний суд (у складі колегії суддів: головуючий у справі - суддя-доповідач Запорожан Д.В., судді Джабурія О.В. та Осіпов Ю.В.) за результатами розгляду апеляційної скарги ДАБІ України у відкритому судовому засіданні ухвалив постанову, якою, визнав апеляційну скаргу відповідача необґрунтованою та залишив її без задоволення, а вказане вище рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2019р. - без змін.

Як слідує зі змісту положень ч.3 ст.34 КАС України, суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку, яка приєднується до матеріалів справи і є відкритою для ознайомлення.

Хоча і окрема думка, в свою чергу, немає жодного правового значення для результатів розгляду справи, але, відповідно до вимог процесуального закону, виключно саме таким чином суддя у процесуальний спосіб може висловити свою незгоду з прийнятим по справі рішенням суду в цілому та зняти з себе професійну відповідальність за його зміст та подальшу реалізацію.

Таким чином, користуючись наданим КАС України правом на висловлення окремої думки, вважаю за необхідне виразити свою «незгоду» із прийнятою нашою колегією постановою від 28.08.2019р. про відмову у задоволенні апеляційної скарги ДАБІ України на рішення окружного суду від 31.05.2019р. про часткове задоволення адміністративного позову ТОВ «Камертон», з огляду на наступне.

Так, уважно дослідивши матеріали даної справи (21 том), яка має у місті Одесі «великий резонанс», оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції від 31.05.2019р. та перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням конкретних обставин справи, вважаю, що дана апеляційна скарга є частково обґрунтованою та відповідно, підлягає частковому задоволенню, а рішення суду 1-ї інстанції, відповідно, частковій зміні або частковому скасуванню.

До такого висновку я дійшов з наступних підстав.

Так, розглядаючи 31.05.2019 року, без участі представника відповідача, вказаний адміністративний позов ТОВ «Камертон» та частково задовольняючи його, суд 1-ї інстанції виходив з доведеності факту наявності у позивача усіх необхідних документів, передбачених ч.3 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної документації», для отримання дозволу на виконання будівельних робіт, протиправності оскаржуваного рішення відповідача, а також наявності у адміністративного суду достатніх повноважень для прийняття рішення про зобов`язання ДАБІ України видати позивачу «дозвіл на виконання будівельних робіт».

Як я вже зазначав вище, П`ятий апеляційний адміністративний суд (у складі колегії суддів: головуючий у справі - суддя-доповідач Запорожан Д.В., судді Джабурія О.В. та Осіпов Ю.В.) за результатами розгляду апеляційної скарги ДАБІ України 28.08.2019р. ухвалив постанову, якою, залишив апеляційну скаргу відповідача - без задоволення, а вказане вище рішення окружного суду від 31.05.2019р. - без змін.

На мою думку, при прийнятті вказаного вище рішення колегія суддів апеляційної інстанції не в повному обсязі взяла до уваги та не надала належної оцінки деяким суттєвим обставинам (а саме - наявності на момент прийняття ДАБІ України оскаржуваного рішення від 25.01.2019р. №IУ-96 рішення головного інспектора будівельного нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області від 28.12.2018р. про зупинення виданих позивачу 23.08.2018р. містобудівних умов та обмежень) та фактично підтвердила наявність у окружного адміністративного суду достатньої компетенції втручатись у дискреційні повноваження ДАБІ України (яка, в свою чергу, є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного будівельного контролю та нагляду), пов`язані з наданням (або не наданням чи анулюванням) «дозволів на виконання будівельних робіт», які прямо передбачені ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Так, під «дискреційними повноваженнями» розуміється сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Тобто, враховуючи вищевказане визначення, особисто я вважаю, що «дискреційні повноваження» фактично є диспозитивною можливістю суб`єкта владних повноважень обрати між варіантами рішення, які закріплені у законі, і це є виключним правом (повноваженням) органу влади, в яке, на мою думку, суд якщо і може втрутитись, то виключно лише у виняткових випадках.

Отже, у разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення (а у ДАБІ України, в даному випадку, згідно із ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», є право або надати дозвіл, або відмовити у його видачі, або анулювати вже наданий дозвіл) та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки (т.б. прийнятого рішення) відповідача, зобов`язання судом такого суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту, на моє переконання, фактично може бути розцінено як втручання у дискреційні повноваження цього державного органу.

Таким чином, враховуючи вищевикладене та конкретні обставини, встановлені у цій справі, особисто я вважаю, що в даному конкретному випадку, ні окружний суд, ні суд апеляційної інстанції, не повинен був «перебирати» на себе прямо закріплені в Законі України «Про регулювання містобудівної діяльності» дискреційні повноваження ДАБІ України щодо видачі підприємству позивача «дозволу на виконання будівельних робіт» та відповідно, в подальшому, нести відповідальність за «можливі негативні» наслідки подальшої реалізації такого рішення, за яке, в свою чергу, відповідно до вказаного Закону №3038-УІ, повинен відповідати виключно орган державного будівельного контролю та нагляду, яким є відповідач.

Тобто, в даному випаду, на мою думку, судовій колегії по даній справі було б достатньо лише встановити та підтвердити факт протиправності оскаржуваного рішення відповідача від 25.01.2019р. №IУ-96 про відмову ТОВу «Камертон» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт (яке, я, в свою чергу, теж вважаю неправомірним, неконкретним та не відповідаючим вимогам ч.4 ст.37 Закону України №3038-УІ) та зобов`язати ДАБІ України протягом 10 днів повторно розглянути заяву ТОВу «Камертон» (разом із доданими до неї документами та з урахуванням рішення головного інспектора будівельного нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області від 11.02.2019р. про відновлення виданих позивачу 23.08.2018р. містобудівних умов та обмежень) щодо видачі «дозволу на виконання будівельних робіт» з урахуванням висновків суду 2-ї інстанції, викладених в мотивувальній частині постанови від 28.08.2019р.

І лише тільки у випадку свідомого ігнорування відповідачем зазначених у постанові апеляційного суду висновків та повторного прийняття ним аналогічного рішення про відмову позивачу з тих самих підстав у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, суд може в подальшому, при повторному розгляді аналогічного позову, використати свої виключні повноваження та, з метою повного і ефективного захисту порушеного права підприємства позивача, певним чином втрутитися у ці дискреційні повноваження відповідача та зобов`язати останнього прийняти на користь позивача конкретне рішення.

Крім того, хочу звернути увагу ще на один момент.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення від 31.05.2019р., суд 1-ї інстанції, окрім іншого, зобов`язав ДАБІ України занести дані до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів стосовно видачі дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м.Одеса, Приморський район, Гагарінське плато ,5».

З вказаним вище абзацом рішення окружного суду, з яким фактично погодилася і колегія суддів суду 2-ї інстанції, особисто я також не згоден і вважаю його «зайвим», оскільки цей обов`язок ДАБІ України щодо занесення, при наявності «дозволу на виконання будівельних робіт», даних до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт прямо передбачений приписами ч.3 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-УІ та п.8 Порядку №92 від 24.06.2011р., а тому, відповідно, додаткового зазначення про нього в судовому рішенні не потребує.

Таким чином, з врахуванням вищевикладених мною обставин, вважаю оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції від 31.05.2019р. про часткове задоволення адміністративного позову ТОВ «Камертон» у зазначений в ньому спосіб, з яким, в свою чергу, повністю погодилася колегія суддів апеляційного суду, - частково необґрунтованим та підлягаючим скасуванню з прийняттям нового рішення - про часткове задоволення позову у спосіб, описаний мною вище.

28.08.2019р.

СУДДЯ 5ААС: Ю.В. ОСІПОВ