Справа № 200/3715/19-а
Суддя: Ястребова Любов Вікторівна
Дата ухвалення: 2019-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 року справа №200/3715/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Ястребової Л.В., суддів: Блохіна А.А., Компанієць І.Д.,

секретар Сізонов Є.С.,

за участі представника відповідача Груєнка С.Л.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 червня 2019 р. у справі № 200/3715/19-а (головуючий І інстанції Христофоров А.Б., повний текст складено 26.06.2019 р. в м. Слов`янськ Донецька область) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

УСТАНОВИВ:

У березні 2019 року ФОП ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління ДФС у Донецькій області (далі відповідач), в якому просила визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення № та № від 02 березня 2018 року.

В обґрунтування позовної заяви зазначає, що податкові повідомлення-рішення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню оскільки вищевказана перевірка була проведена з порушенням вимог ст.ст. 80,81 Податкового кодексу України, - у її відсутності, вся документація була заповнена співробітниками ГУ ДФС у Донецькій області самостійно із зазначенням хибних відомостей про присутність позивачки під час перевірки та про її відмову від підпису в направленні на перевірку а також від підписання та отримання акту перевірки.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 24 червня 2019 р. адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Донецькій області № та № від 02 березня 2018 року. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, вважає рішення незаконним та необґрунтованим, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт наголошує, що перевірка була проведена у присутності ФОП ОСОБА_1 , яка відмовилась від отримання копії наказу на проведення перевірки та від ознайомлення з відповідними направленнями, про що був складений відповідний акт від 01 лютого 2018 року №311/05/99/19/40/. Зазначає, що до матеріалів справи були надані електронні копії, засвідчені електронним цифровим підписом: витяг з АІС «Податковий блок» «Чеки реєстратора розрахункових операцій фіскальний номер РРО НОМЕР_1 , чек № 00006897, що фіксує порушення. Також надано рішення Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 20.03.2019, яким було визнано винуватою ФОП ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, яке було виявлено працівниками ГУ ДФС у Донецькій області під час проведення перевірки (акт перевірки від 01.02.2018 № 311/05/99/19/40/) в торгівельному павільйоні-магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1, що належить ФОП ОСОБА_1 .

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Позивач до суду не прибув.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 на час проведення перевірки, перебувала на обліку у Головному управлінні ДФС у Донецькій області, Маріупольське управління, Кальміуська ДПІ (Кальміуський район м. Маріуполь), та здійснювала свою господарську діяльність в торгівельному павільйоні розташованому за адресою: АДРЕСА_1 (дата державної реєстрації 11 травня 1999 р. номер державної реєстрації:3008111). Згідно із витягом з Реєстру платників єдиного податку № 170 від 11 квітня 2018 року, з 01 квітня 2018 року, ФОП ОСОБА_1 перейшла на спрощену систему оподаткування ІІ група, без реєстрації ПДВ (а.с. 8, 72-77, 111).

Згідно з наказом Головного управління ДФС у Донецькій області № 120 від 31 січня 2018 року «Про проведення фактичної перевірки», керуючись вимогами ст. 19-1, ст.20, ст. 75, ст. 80 Податкового кодексу України, Законом України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та Положенням про Головне управління ДФС у Донецькій області, на підставі п.п.80.2.3 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, заступником начальника Головного управління ДФС у Донецькій області, було наказано провести з 01 лютого 2018 року фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , з питань дотримання вимог ПК України, ЗУ від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та інших законодавчих актів, за період з 01 березня 2017 року по 09 лютого 2018 року. Перевірку проводити тривалістю не більше 10 діб (а.с. 78-79).

Відповідно направлень на перевірку від 31 січня 2018 року № 153, виданим за підписом заступника начальника ГУ ДФС у Донецькій області, на підставі п.п.80.2.3 п.80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, наказу від 31 січня 2018 року № 120, ГУ ДФС у Донецькій області проводить з 01 лютого 2018 року фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 , об`єкт перевірка якого проводитися: АДРЕСА_1 . Тривалість - 10 діб. Мета перевірки перевірка дотримання платником податків порядку здійснення обігу підакцизних товарів. Посадова (службова) особа органу державної фіскальної служби, що здійснює перевірку головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ГУ ДФС у Донецькій області - Федотов М .М . (а.с. 80).

Згідно направлення на перевірку від 31 січня 2018 року № 154, виданим за підписом заступника начальника ГУ ДФС у Донецькій області, на підставі п.п.80.2.3 п.80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, наказу від 31 січня 2018 року №120, ГУ ДФС у Донецькій області проводить з 01 лютого 2018 року фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 , об`єкт перевірка якого проводитися: АДРЕСА_1 . Тривалість - 10 діб. Мета перевірки перевірка дотримання платником податків порядку здійснення обігу підакцизних товарів. Посадова (службова) особа органу державної фіскальної служби, що здійснює перевірку головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ГУ ДФС у Донецькій області - Купріна І .Г. (а.с. 81).

Згідно акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, 01 лютого 2018 року відповідно до наказу від 31 січня 2018 року № 120, Федотовим М.М. та Купріною І.Г. , згідно із направленнями №153 та № 154 від 31 січня 2018 року, була проведена перевірка торгівельного павільйону, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 . Початок перевірки - 01 лютого 2018 року 16 год. 00 хв., перевірка закінчена 08 лютого 2018 року о 13 год. 00 хв. В акті зазначено, що перевірка здійснена в присутності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1

Перевіркою встановлено, що в торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 , виявлений факт продажу у вказаному магазині однієї пляшки горілки «Приватна колекція» об`ємом 0,5 л, міцністю 40%, виробник ТОВ «Лікеро-горілчаний завод» за ціною 70,0 грн., при тому, що у відповідності до Постанови КМУ від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», розмір мінімальної роздрібної ціни на реалізовану пляшку горілки об`ємом 0,5 л, міцністю 40,0 % об. становить 79,55 грн.

Таким чином, в торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_1 здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни на алкогольний напій, чим порушено норму Постанови КМУ № 957 та ст. 18 ЗУ від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Перевіркою встановлений факт реалізації в зазначеному торгівельному павільйоні тютюнових виробів, а саме цигарок loft за ціною 28,50 грн. Максимальна роздрібна ціна на реалізованій пачці маркована виробником в розмірі 26,50 грн., дата виробництва 02 жовтня 2017 року, виробник ПРАТ «Філіп Моріс Україна». Гранична роздрібна ціна тютюнових виробів (ГрЦТВ) обчислюється наступним чином: ГрЦТВ = МРЦ: 100x105, де МРЦ максимальна роздрібна ціна, встановлена виробником або імпортером та яка визначена на пачці (26,50 грн.: 100x105=27,825) - ГрЦТВ на тютюнові вироби.

Таким чином встановлено, що в торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_1 здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами за ціною вищою від максимальної роздрібної ціни на тютюнові вироби встановленої виробником або імпортером та яка визначена на пачці, чим порушено вимоги ст. 111 ЗУ № 481/95-ВР.

В ході перевірки працівниками ГУ ДФС у Донецькій області в торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_1 було встановлено наявність у реалізації одного тетрапаку вина «Тамянка Чорноморська» 1 л., міцністю 9-12 % об.од., за ціною 35,00 грн., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин» без марки акцизного податку встановленого зразку, чим порушено вимоги ст. 11 ЗУ № 481/95-ВР.

Перелік алкогольних напоїв був внесений до додатку №1 до акту фактичної перевірки № 0023/05/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, та вищевказаний товар залишений в торгівельному павільйоні-магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1, на відповідальне зберігання. В додатку № 1 до акту фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 від підпису підмовилась.

В акті також зазначено, що порушено ст. 226 Податкового кодексу України. В ході перевірки ФОП ОСОБА_1 не надала посадовим особам контролюючого органу у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки (накладних, КОРО, РК), чим порушено ст. 85 п.85.2 ПК України.

В описовій частині акту реєстратор розрахункових операцій (РРО) зазначений: тип Екселліо ДР-25 заводський № КР 00003547.

В графі «У журналі реєстрації перевірок контрольних органів вчинено запис за №» зазначено: «зроблено запис».

В графі «Зауваження до акту перевірки» зазначено, що в ході перевірки не подані.

В графі «Для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті, керівнику пропонується прибути до ГУ ДФС у Донецькій області за адресою: м. Маріуполь, вул. 130 Таганрозської дивізії, 114» - відомості про дату та час - відсутні.

При цьому зазначено, що у разі неявки керівника або особи, що його заміщає, питання про розгляд матеріалів перевірки, застосування фінансових санкцій, передання матеріалів перевірки для складання протоколу про адміністративне правопорушення, буде розглянуте без участі останнього.

Зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису та ознайомлення з актом відмовилась (а.с. 11-12).

Згідно із фіскальним чеком Екселліо заводський № КР 00003547, 01 лютого 2018 року о 16 год. 00 хв. ФОП ОСОБА_1. Торгівельний павільйон АДРЕСА_1, ІД:НОМЕР_3, назва оператора 30 30, була здійснена наступна розрахункова операція:

сигарети LM 28,50

Водка Приватная Колек. 70,00

Підсумок 98,50.

Сума 98,50.

Готівкою 98,50.

ПДВ А=0%

Акцизний податок 5% - 4,69 (а.с. 68).

Відповідно Додатку № 1 до акту №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, а саме довідки про алкогольні напої які знаходяться в реалізації станом на 01 лютого 2018 року в торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 , зазначено про наявність у реалізації, зокрема горілки «Приватна колекція» місткістю 0,5 л. міцністю 40% об.од. у кількості 4 шт. вартістю 70,00 грн. за 1 шт., а також одного тетрапаку вина «Тамянка Чорноморська» 1 л., міцністю 9-12 % об.од., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин» без марки акцизного податку, який, до вирішення питання в судовому порядку, залишений в торгівельному павільйоні ФОП ОСОБА_1 на відповідальне зберігання. Довідка підписана посадовими особами ГУ ДФС Федотовим М.М. та Купріною І.Г. та зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовилась (а.с. 68).

Із акту Про відмову від підпису у направленні на перевірку, складеному 01 лютого 2018 року №311/05/99/19/40/ вбачається, що головними державними ревізорами Федотовим М . М. та Купріною І.Г. , складений акт про те, що керівник суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 у торгівельному павільйоні «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1 , відмовилась від підпису у направленнях на перевірку від 31 січня 2018 року №153, №154, не повідомивши про причини. Акт про відмову від підпису підписаний Федотовим М.М. та Купріною І.Г. та зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовилась (а.с. 19).

Згідно Акту про відмову від надання документів до перевірки №366/05/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, головними державними ревізорами Федотовим М.М. та Купріною І.Г ., складений акт про те, що після відмови з ознайомленням з направленням на перевірку ГУ ДФС у Донецькій області (про що складено акт відмови від підпису у направленні на перевірку) №153 та № 154 від 31 січня 2018 року, керівник суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , торгівельний павільйон, в порушення вимог ст. 85 Податкового кодексу України, відмовилась від надання посадовим (службовим) особам органу ДФС у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Так, до перевірки не надані: документи на реалізацію алкогольних та тютюнових виробів (накладні на товар), документи про реєстрацію РРО, КОРО, РК. Акт підписаний Федотовим М.М. та Купріною І.Г. та зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовилась (а.с. 70).

Згідно Акту №367/05/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року про відмову від підписання та отримання акту перевірки від 08 лютого 2018 року №0023805/99/19/40/, головними державними ревізорами Федотовим М.М. та Купріною І.Г., складений акт про те, що керівник суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 відмовилась від підписання та отримання акту перевірки №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року. В Акті про відмову від підписання та отримання акту перевірки підписаний Федотовим М.М. та Купріною І.Г. зазначено, що ФОП ОСОБА_1 від підпису відмовилась (а.с. 21).

Супровідним листом ГУ ДФС у Донецькій області №6011/10/05-99-40-03-11-4 від 08 лютого 2018 року, позивачу були направлені матеріали фактичної перевірки, а саме: копія акту про результати фактичної перевірки №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, акт відмови від підпису у направленні на перевірку №311/05/99/19/40/ від 01 лютого 2018 року, акт про відмову від надання документів до перевірки №366/05/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, та акт №367/05/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року про відмову від підписання та отримання акту перевірки, позивачем отримано 16 лютого 2018 року (а.с. 62, 63).

23 лютого 2018 року позивач до ГУ ДФС у Донецькій області подала заперечення до акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, в яких, посилаючись на проведення перевірки без її участі, неповідомлення її про підстави перевірки, та позбавлення, таким чином, права на ознайомлення з матеріалами перевірки перед її проведенням, зазначила про неможливість прийняття будь-яких рішень, зокрема, про застосування штрафних санкцій, з огляду на їх протиправність (а.с. 17-18).

23 лютого 2018 року відносно ФОП ОСОБА_1 на підставі акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, був складений протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст.164-5 КУпАП за фактом встановлення наявності у торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 , у якому ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, 1 тетрапаку вина «Тамянка чорноморська» вино ординарне столове напівсолодке біле, ємкістю 1 л., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин», який не маркований належним чином, а саме відсутня належним чином розміщена марка акцизного податку встановленого зразка (а.с. 126).

Постановою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 березня 2019 року, ФОП ОСОБА_1 було визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, яке було виявлене 01 лютого 2018 року під час проведення перевірки торгівельного павільйону за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, за фактом встановлення наявності 1 тетрапаку вина «Тамянка чорноморська» вино ординарне столове напівсолодке біле, ємкістю 1 л., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин», який не маркований належним чином, а саме відсутня належним чином розміщена марка акцизного податку встановленого зразка, за наслідками чого ОСОБА_1 піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. (а.с. 125,125).

Податковим повідомленням-рішенням ГУ ДФС у Донецькій області від 02 березня 2018 року №, на підставі акту перевірки №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, за порушення постанови КМУ від 30 жовтня 2008 року №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», ст. 11, ст.11-1, ч. 10 ст. 18 ЗУ №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції на загальну суму 37000,00 грн. (а.с. 9).

Податковим повідомленням-рішенням ГУ ДФС у Донецькій області від 02 березня 2018 року № , на підставі акту перевірки №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року, за порушення п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України, до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 510,00 грн. (а.с. 10).

Листом за №9299/10/05-99-40-03-11-4 від 02 березня 2018 року Головне управління ДФС у Донецькій області направило на адресу позивача: розрахунок штрафних санкцій та податкових повідомлень-рішень: № та від 02 березня 2018 року, що були прийняті за результатами розгляду акту фактичної перевірки від 08 лютого 2019 року №0023805/99/19/40/. Відповідно до поштового повідомлення, зазначена кореспонденція була повернута відправнику за закінченням терміну зберігання (а.с. 23).

Згідно податкової вимоги від 23 квітня 2018 року №156784-46, станом на 22 квітня 2018 року, сума податкового боргу платника податків ФОП ОСОБА_1 становить 37510,00 грн. (а.с. 24).

За результатами розгляду заяви позивача від 20 лютого 2019 року вх. №24/зпі щодо надання копій податкових повідомлень-рішень, ГУ ДФС у Донецькій області листом №16264/10/05-99-40-03-11 від 26 лютого 2019 року повідомило про спрямування на її адресу матеріалів фактичної перевірки, які були повернуті на адресу ГУ ДФС у Донецькій області у зв`язку із їх неотриманням. В листі також зазначено про те, що 23 лютого 2018 року, прибувши за податковою адресою ГУ ДФС у Донецькій області, в кабінет № 10 ФОП ОСОБА_1 вдруге відмовилась від підписання акту перевірки та від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, про що був складений відповідний акт відмови від 23 лютого 2018 року, а протокол № 136 від 23 лютого 2018 року направлений на податкову адресу позивача з повідомленням про вручення. Зазначено, що згідно із поштовим повідомленням, вищевказані матеріали були отримані позивачем під особистий підпис 06 березня 2018 року. Також, на вказаний запит, позивачці під особисту розписку були вручені копії акту про результати фактичної перевірки, актів про відмову від підписання та отримання документів, копія корінця повідомлення про запрошення для складання протоколу про адміністративне правопорушення, та копії податкових повідомлень-рішень (а.с. 25-26,27).

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Пунктом 81.3. ст. 81 ПК України закріплено, що під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Згідно пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

За змістом підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

За пунктом 80.1 статті 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно п. 80.2. зазначеної статті, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав визначених п. 80.3 80.7 ст. 80 ПК України.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5 статті 80 ПК України).

За приписами пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки;

- копії наказу про проведення перевірки;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Пунктом 81.1 закріплено, що в направленні на проведення перевірки, та в наказі про проведення перевірки, окрім іншого, зазначаються підстави перевірки визначені цим Кодексом.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Згідно п. 80.7 ст. 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Виходячи зі змісту наведених норм, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки виключно за наявності підстав для її проведення, та перед її початком, пред`явити платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, направлення на проведення такої перевірки та копію наказу про проведення перевірки, в яких має бути зокрема зазначена одна з підстав перевірки, визначених п. 80.380.7 ст. 80 ПК України, а також свої службові посвідчення, а сама фактична перевірка проводиться у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Непред`явлення платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, тощо, цих документів, або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених пунктом 81.1 ПК України, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Аналізуючи досліджені у судовому засіданні представлені сторонами докази суд приймає до уваги доводи позивачки про відсутність її під час проведення фактичної перевірки 01 лютого 2018 року в торгівельному павільйоні розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в якому остання здійснювала свою підприємницьку діяльність, та непред`явлення особами контролюючого органу уповноваженими на здійснення цієї перевірки їй, як платнику податків, та як особі яка фактично проводить розрахункові операції направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, та службових посвідчень, що є прямим порушенням вимог п. 81.1 статті 81 ПК України.

В акті (довідці) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0023805/99/19/40/ від 08 лютого 2018 року зазначено, що фактична перевірка позивача за адресою: АДРЕСА_1, була розпочата посадовими (службовими) особами ГУ ДФС у Донецькій області Федотовим М.М. та Купріною І.Г. 01 лютого 2018 року рівно о 16 год. 00 хв. в присутності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , яка відмовилася від підпису в зазначеному акті та ознайомлення із ним.

Судом першої інстанції допитаний свідок ОСОБА_8 , який під присягою показав, що 01 лютого 2018 року о 16 год. 00 хв. позивач приїхала до нього для того, щоб відвести його до свого торгівельного павільйону для полагодження замку на дверях магазину, а прибувши разом із нею до торгівельного павільйону близько 17 год. 00 хв. він побачив, що в павільйоні перебувала лише дівчина яку позивачка залишила замість себе, для охорони товару, та окрім цієї дівчини жодних осіб в магазині не було.

Суд апеляційної інстанції також приймає до уваги показання свідка оскільки вони дані під присягою, не містять внутрішніх протиріч, та у своїй сукупності дозволяють суду дійти висновку, що фактична перевірка була проведена співробітниками контролюючого органу у відсутності позивачки. Відповідачем даний факт не спростований.

Отже, суд першої інстанції вірно зазначив, що проведення перевірки у відсутності позивача як платника податків, та як особи яка фактично проводить розрахункові операції без пред`явлення направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, та службових посвідчень, було здійснено з грубим порушенням вимог п. 81.1 статті 81 ПК України, та позбавило позивачку можливості скористатися своїм правом недопущення до проведення перевірки.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини, викладені в акті фактичної перевірки, та актах про відмову позивачки від підпису та отримання документів перевірки, на які спирається відповідач, не можуть самостійно та беззаперечно свідчити про присутність ОСОБА_1 під час проведення перевірки, та в даному конкретному випадку, мають бути підкріплені іншими належними та допустимими доказами. Матеріали справи свідчать, що ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 травня 2019 року, було зобов`язано відповідача забезпечити явку посадових осіб ГУ ДФС у Донецькій області, які здійснювали перевірку позивача, однак зазначені особи за викликом суду жодного разу не прибули, не надавши пояснень з приводу деталей проведення перевірки.

Відповідачем не спростовано висновків суду першої інстанції стосовно того, що проведення фактичної перевірки позивачки було призначено на підставі п.п. 80.2.3. п. 80.2 ст. 80 ПК України, тобто за існування письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування. Доказів про наявність такого звернення відповідачем суду не було представлено ні до суду першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду.

Що стосується посилання апелянта на постанову Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 20 березня 2019 року, якою ФОП ОСОБА_1 було визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, суд зазначає, що Іллічівським районним судом м. Маріуполя Донецької області порядок проведення перевірки не досліджувався, позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів, що має іншу правову природу спірних правовідносин, що розглядаються в рамках цієї адміністративної справи на підставі податкового законодавства.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірні податкові повідомлення-рішення № та № від 02 березня 2018 року про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій, були ухвалені на підставі акту перевірки який був складений у супереч вимогам діючого законодавства, тому мають бути скасовані як протиправні.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Донецькій області - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 червня 2019 р. у справі № 200/3715/19-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 03 вересня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Ястребова

Судді А.А. Блохін

І.Д. Компанієць