Справа № 420/1607/19
Суддя: Запорожан Д.В.
Дата ухвалення: 2019-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1607/19
Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Запорожана Д.В.,

суддів - Джабурія О.В., Осіпова Ю.В.,

при секретарі Андрушкевич М.Г.,

за участю

представника апелянта - Зубарєвої Н.В.

представника позивача - Ігнатенко М.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2019 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Камертон» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Камертон» звернулось до суду з позовом до ДАБІ України, в якому просило суд:

- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови товариству з обмеженою відповідальністю «Камертон» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт за об`єктом будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»;

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України про відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 25 січня 2019 року №IУ 96;

- зобов`язати державну архітектурно-будівельну інспекцію України видати товариству з обмеженою відповідальністю "Камертон" дозвіл на виконання будівельних робіт щодо об`єкту будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»;

- зобов`язати державну архітектурно-будівельну інспекцію України занести дані до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів стосовно видачі дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»;

- встановити для Державної архітектурно-будівельної інспекції України строк для надання звіту про виконання судового рішення - десять робочих днів з дня набрання законної сили судовим рішенням.

Свої позовні вимоги ТОВ «Камертон» обґрунтувало незаконністю спірних дій та рішення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2019 року позов задоволено частково. Скасовано спірне рішення. Визнано дії відповідача протиправними та зобов`язано вчинити певні дії. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі ДАБІ України просить скасувати вищенаведене рішення, як таке, що прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні даного позову.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості даного позову та наявності підстав для його часткового задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, дослідивши долучені матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів встановила, що позивач звернувся до Державної архітектурно-будівельної інспекції України із заявою про отримання дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкту будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» (т. 1 а.с. 46-47).

До заяви товариством з обмеженою відповідальністю «Камертон» було додано: копію документу, що посвідчує право користування земельною ділянкою, зокрема нотаріально засвідчена копія договору оренди землі від 16.08.2018 року на 8 аркушах; проектну документацію на будівництво, яка розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку, а саме пояснювальну записку на 46 аркушах та основні креслення на 1254 аркушах; звіт за результатами експертизи проекту будівництва (у тому числі звіт щодо розгляду проекту будівництва на стадії проектування, що передбачає розподіл її за чергами) на 50 аркушах; наказ (розпорядження, рішення) замовника про затвердження проектної документації на 1 аркуші; копії документів про призначення осіб, які здійснюють авторський нагляд, копії документів про призначення осіб, які здійснюють технічний нагляд, копії документів про призначення осіб, відповідальних виконавців робіт; інформацію про ліцензію, що дають право на виконання будівельних робіт та кваліфікаційні сертифікати.

25.01.2019 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України рішенням №IУ 96 (т. 1 а.с. 45) відмовила позивачу у видачі дозволу на виконання будівельних робіт та зазначила про неподання позивачем документів, необхідних для прийняття рішення про видачу дозволу.

У рішенні відповідачем зазначено, що склад поданої проектної документації нібито не відповідає вимогам п.10 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року №45 (у чинній редакції) та ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»; окрім цього нібито позивач не подано в повному обсязі копії документів, необхідних для отримання дозволу, що суперечить частині 3 статті 37 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та додатку 10 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466. На підставі наведених висновків, у зв`язку із встановленням невідповідності поданих документів вимогам законодавства відповідач вирішив, що проектна документація оформлена без врахування вимог п. 20 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45 (у чинній редакції) та ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації».

Наведене рішення оскаржено позивачем до суду.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 року №687-XIV (далі - Закон №687-XIV), для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст.37 Закону №3038-VI передбачено, що право на виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно - будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви (ч. 2 ст. 37 Закону №3038-VI).

Відповідно до ч. 3 ст. 37 Закону №3038-VI для отримання дозволу подається заява, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);

3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;

4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту;

5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;

6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати;

7) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Форма дозволу на виконання будівельних робіт, форма заяви, що подається для його отримання, форма відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, порядок видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно частини 4 Закону №3038-VI відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт видається заявнику в письмовому вигляді з відповідним обґрунтуванням у строк, передбачений для видачі дозволу. При цьому судова колегія враховую, що використане законодавцем словосполучення «відповідне обґрунтування» повинне містити в собі наявність не лише фактичних відомостей та посилань на конкретні обставини відображені в документах, а основне - мотиви прийняття того або іншого рішення суб`єктом владних повноважень з посиланням на конкретні обставини.

Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; 4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Аналогічні положення закріплені і в Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466 (далі - Порядок №466).

Згідно з пунктом 5 Порядку №466 будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та:

подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта;

видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

Згідно пунктів 27-31 Порядку №466 (в редакції, чинній на момент звернення позивача із заявою) дозвіл видається на безоплатній основі відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю за формою, наведеною у додатку 9 до цього Порядку.

Замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.

До заяви додаються:

копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію (крім випадків, визначених пунктом 7 цього Порядку);

копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);

проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;

копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту;

копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;

інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви приймає рішення про надання дозволу або відмову у його видачі.

Підставою для відмови у видачі дозволу є: неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; невідповідність поданих документів вимогам законодавства; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

У разі прийняття рішення про відмову у видачі дозволу орган державного архітектурно-будівельного контролю надсилає замовнику (його уповноваженій особі) протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви відмову з обґрунтуванням причин за формою, наведеною у додатку 11 до цього Порядку.

Так, в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції ретельно досліджені матеріали, а саме, відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 25.01.2019 року № ІУ 296.

Як вбачається дана відмова необґрунтована, має тільки посилання на нібито не відповідність нормам закону та висновок, що ТОВ «Камертон» не подано документи, які необхідні для прийняття рішення про видачу дозволу. При цьому, в мотивування даної відмови головний інспектор будівельного нагляду Відділу методології та нагляду за видачею дозволів на виконання робіт Департаменту дозвільних робіт О. А . Ткачук посилався на те, що склад проектної документації не відповідає вимогам п.10 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 16.05.2011 р. № 45 (у чинній редакції) та ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво, крім цього, посилається на не подання в повному обсязі копій документів, необхідних для отримання дозволу, що на його думку суперечить ч.3 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та додатку 10 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466.

Як наслідок, головний інспектор будівельного нагляду у зв`язку із встановленням невідповідностей поданих документів вимогам законодавства, зазначає: проектна документація оформлена без врахування п.20 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, у видачі дозволу на виконання будівельних робіт було відмовлено.

Суд апеляційної інстанції критично відноситься до змісту даної відмови.

Під час розгляду спору в суді апеляційної інстанції, колегія суддів намагалась з`ясувати у представника апелянта - суб`єкта владних повноважень, суть порушень, суть невиконання позивачем вищенаведених норм закону. Фактично колегія суддів мала на меті встановити як мотиви прийняття рішення про відмову у наданні дозволу, так й мотиви його обґрунтування. Але представник відповідача всупереч вимогам КАС України фактично не обґрунтовував свою позицію та не надавав відповіді щодо мотивів та обґрунтувань прийняття оскаржуваного рішення.

Отже, колегія суддів з огляду на вищевикладені обставини прийшла до висновку, що спірне рішення суб`єкта владних повноважень містить лише припущення щодо порушення позивачем норм діючого законодавства, є необґрунтованим і таким що порушує принцип юридичної визначеності.

Відповідно до абз. 5 ч. 5 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 року №2806-ІV відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.

Згідно частини 1 статті 31 Закону №3038-VI проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року №45 було затверджено Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів (далі - Порядок №45), який визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів та поширюється на суб`єктів містобудування.

Згідно п.10 зазначеного порядку №45 склад та зміст проектної документації об`єктів будівництва на всіх стадіях проектування визначаються згідно з будівельними нормами і мають бути достатніми для оцінки проектних рішень та їх реалізації. Оформлення проектної документації має відповідати державним стандартам щодо проектної документації на будівництво об`єктів (пункт 20 Порядку №45).

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 року №163 було затверджено ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», норми якого встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури. Відповідно до п. 3.17 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Оформлення проектної документації здійснюється згідно з нормативними документами комплексу А.2.4 «Система проектної документації для будівництва».

Пунктом 4.3 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», визначено, що основними складовими вихідних даних є: містобудівні /мови і обмеження забудови земельної ділянки; технічні умови; завдання на проектування (додаток Б). Інші вихідні дані, які надаються замовником, наведені в додатку А.

Згідно з п. 4.8 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» проектна документація має бути розроблена з врахуванням усіх документів будівельних норм та стандартів, чинних на час її передачі у виробництво. Проектна документація, затверджена відповідно до чинного законодавства, не підлягає коригуванню у зв`язку з введенням нових будівельних норм, за винятком випадків, коли це коригування обумовлене ДБН А.2.2-3-2014 підвищенням у нових будівельних нормах вимог безпеки, у тому числі щодо забезпечення механічного опору та стійкості (міцності), електро-, вибухо- та пожежобезпечності об`єкта та доступності для маломобільних груп населення, для забезпечення яких повинні бути виконані необхідні будівельні роботи.

Приписами ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації» встановлено основні вимоги до проектної та робочої документації на будівництво, реконструкцію, модернізацію та ліквідацію будівель і споруд різного призначення.

Колегія суддів під час апеляційного розгляду встановила, що товариством з обмеженою відповідальністю «Камертон» разом із заявою про отримання дозволу на виконання будівельних робіт було надано відповідачу всі необхідні документи, які визначені законодавством України в сфері містобудівної діяльності, для отримання такого дозволу.

Копії зазначених документів були надані позивачем в якості письмових доказів до суду, а саме: документ, що посвідчує право користування земельною ділянкою, зокрема, нотаріально засвідчену копію договору оренди землі від 16.08.2018 року та витяг з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права оренди на земельну ділянку з кадастровим номером :51:005:0090; копію містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №01-06/170 від 23.08.2018 року; копію наказу №9-к від 17 серпня 2018 року про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду Головного інженера проекту ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ»; копія наказу №02-К від 28.02.2017 року ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ» про вступ на посаду директора; копію наказу №923/08 від 23 серпня 2018 року про призначення ОСОБА_3 головним інженером проекту (ГІП) по проекту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію наказу №08/11 від 08 листопада 2018 року про призначення ОСОБА_3 відповідальним за проведення авторського нагляду на об`єкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію наказу №4/к від 30.08.2018 року про прийняття на роботу ОСОБА_4 інженером з технічного нагляду ТОВ «ІНЖСПЕЦБІЛДІНГ»; копію наказу №7 від 7 листопада 2018 року про призначення ОСОБА_4 відповідальним за проведення технічного нагляду на об`єкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію кваліфікаційного сертифікату інженера-проектувальника ОСОБА_3 ; копію кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду ОСОБА_4 ; копію гарантійного листа від 23 серпня 2018 року про погодження пропозицій стосовно організацій дорожнього руху по об`єкту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію наказу №1-ПД від 23 серпня 2018 року про затвердження проекту, виконаного ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ» по об`єкту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію диплому спеціаліста ОСОБА_5 ; копію наказу №1009-к від 11.09.2018 року про прийняття на роботу ОСОБА_5 на посаду директора ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУПП»; копію наказу №0111/1-к від 01 листопада 2018 року про призначення за сумісництвом ОСОБА_5 на посаду виконавця робіт; копія наказу №0111/1 від 01 листопада 2018 року про призначення ОСОБА_5 відповідальним виконавцем робіт на об`єкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; виписку з ЄДРПОУ на ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУПП»; копію трудової книжки ОСОБА_5 ; копію ліцензії ДАБІ з переліком робіт на ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУПП»; копію договору генерального підряду між ТОВ «КАМЕРТОН», ОК «МІЖНАРОДНИЙ 2» та ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» на будівництво об`єкту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію свідоцтва про право власності ТОВ «КАМЕРТОН» на нерухоме майно - нежитлові будівлі та споруди, за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато , будинок, 5 від 03.07.2013 року;копію витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ТОВ «КАМЕРТОН» на нерухоме майно - нежитлові будівлі та споруди, за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5 від 03.07.2013 року; копію договору генерального проектування №001/18-ГП від 21 серпня 2018 року з додатками між ТОВ «КАМЕРТОН», ОК «МІЖНАРОДНИЙ 2» та ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ» на проектування об`єкту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію договору на проведення авторського нагляду №29/08-АН від 28.08.2018 року з додатками між ТОВ «КАМЕРТОН», ОК «МІЖНАРОДНИЙ 2» та ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ» щодо об`єкту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію свідоцтва №00065 про підвищення кваліфікації інженера-проектувальника ОСОБА_3 ; копія договору про здійснення технічного нагляду №30/08-ТН від 30.08.2018 року з додатками між ТОВ «КАМЕРТОН», ОК «МІЖНАРОДНИЙ 2» та ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ»; копію завдання на проектування між ТОВ «КАМЕРТОН» та ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ» щодо проектування об`єкту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копію свідоцтва №457 про підвищення кваліфікації інженера технічного нагляду ОСОБА_4 ; копію технічних умов приєднання до електричних мереж електроустановок №0698-2018-01-01, виданих ПАТ «Одесаобленерго» на замовлення ТОВ «КАМЕРТОН»; копію технічних умов на приєднання до централізованої системи водопостачання та водовідведення м.Одеса №6124-29/4635, виданих ТОВ «ІНФОКСВОЛОКАНАЛ» по заявці ТОВ «КАМЕРТОН»; копію технічних умов приєднання до газорозподільної системи №2234 ПАТ «ОДЕСАГАЗ»; довіреність ТОВ «КАМЕРТОН» на ОСОБА_6 від 15.01.2019 року (т. 1 а.с. 48-153).

Також до суду надані та до матеріалів адміністративної справи долучені копія завдання на проектування між ТОВ «КАМЕРТОН» та ТОВ «МЕГАЛАЙН ПРОЕКТ» щодо проектування об`єкту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копія розрахунку класу наслідків по зазначеному об`єкту будівництва; копія листа ДП «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» від 23.08.2018 року щодо призначення базовою установою в Україні за напрямком «Науково-дослідне та інформаційно-технічне забезпечення проектування та будівництва будівельних конструкцій»; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 року №230818 щодо отримання та передачі на експертизу проекту технічних умов на водопостачання та водовідведення; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 року №230818-1 щодо компенсуючих заходів, пов`язаних х недостатньою кількістю господарських майданчиків; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 року №230818-2 щодо компенсуючих заходів, пов`язаних з недостатньою кількістю майданчиків для ігор дітей дошкільного та молодшого шкільного віку; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 року №230818-3 щодо компенсуючих заходів, пов`язаних з недостатньою кількістю майданчиків для занять фізкультурою; копія листа ТОВ «Мегалайн Проект» від 23.08.2018 року №230818-4 щодо компенсуючих заходів, пов`язаних х недостатньою кількістю майданчиків для вигулу собак; копія схеми руху пожежного автотранспорту по території житлового комплексу за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5, затверджена Генеральним інженером проекту ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 153-177).

Позивачем також в якості письмового доказу у справі наданий експертний звіт Державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» №ЕК-0582/03-18 від 27 серпня 2018 року щодо розгляду проектної документації по проекту: «Нове будівництво багатоповерхового житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»; копія звіту про науково-технічну роботу «Науково-технічний супровід проектування нового будівництва багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5»; копія висновку інженерно-геологічних вишукувань на ділянці житлового комплексу за адресою: вул. Генуезька (Гагарінське плато) в м. Одеса, виконаний ПП «Начало» у 2017 році; копія Звіту «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» «Уточнення сейсмічності»; копія Висновку про умови інсоляції багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5 (т. 1 а.с. 178-224, т. 2 а.с. 1-231, т. 3 а.с. 1-203).

Товариством з обмеженою відповідальністю «Камертон» також надано копію проектної документації на будівництво об`єкта: «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» у складі: ОО1/18-ГП-ОП «Загальні положення»; ОО1/18-ГП-ОВОС «Оцінка впливу на зовнішнє середовище»; 001/18-ГП-ГП «Генеральний план»; 001/18-ГП-АР «Архітектурні рішення» 001/18-ГП-1-КЖ «Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція А)»; 001/18-ГП-2-КЖ «Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція Б)»; 001/18-ГП-З-КЖ «Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція В)»; 001/18-ГП-4-КЖ ««Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція Г)»; 001/18-ГП-5-КЖ «Конструкції залізобетоні. Жилий комплекс (секція Д)»; 001/18-ГП-6-КЖ «Конструкції залізобетоні. Паркінг (секція П1...П10)»; ООІ/18-ГП-ОВ, ОВ1 «Опалення та вентиляція. Кондиціювання»; 001/18-ГП-6-ТП1, АТП1, ТП2, АТП2 «Тепловий пункт №1 і №2. Тепломеханічне рішення и автоматизація»; 142-2018-ТМ,ОВ,ВК / ТОВ "Іліон" «Дахова котельня. Тепломеханічний розділ, ОВ, ВК»; 142-2018-ЗТР, АТМ / ТОВ "Іліон" «Дахова котельня. Електричне рішення. Автоматизація»; 001/18-СПЗ/МЗ / ТОВ "ПМК "Зевс" «Система блискавкозахисту»; 001/18-СПЗ/СПДЗ / ООО "ПМК "Зевс" «Система протидимового захисту»; 001/18-СПЗ/РО / ООО "ПМК "Зевс" «Автоматична система мовного оповіщення про пожежу та управлення евакуацій людей»; 001/18-СПЗ/ПТ/ ООО "ПМК "Зевс" «Система водяного пожежогасіння»; 001/18-СПЗ/ПС,СО,ПТ(м) / ООО "ПМК "Зевс" «Автоматична система пожежної сигналізації. Автоматична система сповіщення про пожежу. Автоматична система модульного порошкового пожежогасіння машинного приміщення ліфтів для транспортування пожежних підрозділів» 001/18-СПЗ/СПДЗ(а),ПТ(а) / ООО "ПМК "Зевс" «Система диспетчеризації і автоматизації протидимового захисту та водяного пожежогасіння»; 001/18-ГП-ВК «Водопровід и каналізація»; 001/18-ГП-ЗТР «Електричне рішення»; 001/18-ГП-ЗЗ / ФОП Могилева К.В. «Енергоефективність. Енергетичний паспорт»; ООІ/18-ГП-ОП.ИТМ ГЗ / ПП «Скай Кепитал Групп» «Інженерно-технічні заходи цивільного захисту»; 001/18-ГП-ПОС «Проект організації будівництва»; 142-2018-ГС /ТОВ "Іліон" «Газопостачання»; 001/18-ГП-ПО «Перевірка об`єкту на відмову шляхом прогнозування можливих аварійних ситуацій»; ООІ/18-ГП-ОПЗВАК / ПП "Скай Кепитал Групп" «Розрахунок часу евакуації людських потоків» (т. 4 а.с. 1-200, т. 5 а.с. 1-14, т. 6 а.с. 1-9, т. 7 а.с. 1-17, т. 8 а.с. 1-19, т. 9 а.с. 1-25, т. 10 а.с. 1-18, т. 11 а.с. 1-19, т. 12 а.с. 1-46, т. 13 а.с. 1-38, т. 14 а.с. 1-23, т. 15 а.с. 1-88, т. 16 а.с. 1-49, т. 17 а.с. 1-178, т. 18 а.с.1-41, т. 19 а.с. 1-216, т. 20 а.с. 1-183).

Колегія суддів встановила, що не враховуючи на подачу повного пакету документів, який вимагається від заявника чинним законодавством, відповідачем 25.01.2019 року було проігноровані норми діючого законодавства та прийнято рішення №IУ 96 про відмову позивачу у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, яке всупереч положенням пункту 31 Порядку №466 не було обґрунтовано, зокрема, в ньому не було зазначено переліку документів, які відсутні при поданні заяви позивачем; причину відмови викладено лише через загальне посилання на невідповідність цієї документації вимогам пунктам 10, 20 Порядку №45 розроблення проектної документації на будівництво об`єктів (в яких не міститься конкретних вимог до проектної документації) та без зазначення конкретних норм ДБН А.2.2-3:2014 та ДСТУ Б А.2.4-4:2009, якими визначаються склад, зміст проектної і робочої документації на будівництво та вимоги до них, що виключає можливість для позивача вчинити будь-які дії на усунення недоліків.

Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із статтею 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

В контексті наведеного колегія суддів зазначає, що відповідачем протягом часу розгляду справи не було зазначено, яких саме документів, визначених частиною четвертою статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пунктом 30 Порядку №466 виконання підготовчих та будівельних робіт, або додатком 10 до цього Порядку, не було надано позивачем разом із заявою на отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Також відповідач не зазначив суду, які з наданих позивачем документів на його думку не відповідають нормам ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації».

Будь-яких інших підстав для відмови позивачу у видачі дозволу на виконання будівельних робіт Державною архітектурно-будівельною інспекцією України не зазначено ні у спірному рішенні №ІУ 96 від 25 січня 2019 року, ні у відзиві на адміністративний позов про визнання протиправним та скасування зазначеного рішення.

Суд апеляційної інстанції також вважає за необхідне зазначити, що згідно частини 2 статті 31 Закону №3038-VI експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом або на підставі делегованих повноважень саморегулівною організацією у сфері архітектурної діяльності за відповідним напрямом підприємницької діяльності (у разі її утворення) до переліку експертних організацій. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Експертиза проектів будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється експертними організаціями із статусом юридичної особи, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, у складі яких не менше 80 відсотків експертів працюють на постійній основі і отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат за напрямами проведення експертизи, зазначеними в абзаці першому частини другої цієї статті, та мають філії (представництва) у регіонах, на території яких реалізуються проекти будівництва.

Обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які: 1) за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; 2) споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, - в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд; 3) споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації; 4) підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля" в частині врахування результатів оцінки впливу на довкілля. За рішенням замовника може проводитися також експертиза проектів будівництва інших об`єктів, ніж передбачені у цій частині, або окремих розділів проектної документації (ч.4 статті 31 Закону №3038-VI).

Відповідно до частини 6 статті 31 Закону №3038-VI проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Колегія суддів зазначає, що позивачем в якості доказу на обґрунтування позовних вимог був наданий до суду експертний звіт №ЕК-0582/03-18 від 27.08.2018 року Державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» щодо розгляду проектної документації за проектом «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», яким встановлено, що за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності будинків, споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження і може бути затверджена в установленому порядку з техніко-економічним показниками, що додаються.

Наведене, на думку судів, свідчить про відповідність зазначеної проектної документації існуючим нормативним вимогам.

Доводи щодо необхідності наявності позитивного експертного звіту і в той же час його недосконалості для висновку про правильність та достатність усього пакету документів для отримання дозволу на будівництво, колегія суддів не приймає до уваги, як суперечливий.

З вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне врахувати даний експертний звіт при вирішенні даної справи.

При вирішенні справи суди обох інстанцій також виходять із того, що рішення державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25 січня 2019 року №IУ 96 про відмову товариству з обмеженою відповідальністю «Камертон» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є актом індивідуальної дії.

На думку суду правовий акт індивідуальної дії - це виданий суб`єктом владних повноважень документ, прийнятий із метою реалізації положень нормативно-правового акту (актів) щодо конкретної життєвої ситуації, який не містить загальнообов`язкових правил поведінки та стосується прав і обов`язків лише чітко визначеного суб`єкта (суб`єктів), якому (яким) він адресований.

Головною рисою таких актів є їхня конкретність, а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата, конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових обов`язків, обумовлених цими актами; при цьому за умов відповідності такого акту нормам чинного законодавства.

Натомість, оскаржуване рішення відповідача не відповідає критеріям чіткості та зрозумілості акта індивідуальної дії, та породжує його неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість реалізації права або виконання обов`язку платником податків виконати юридичне волевиявлення суб`єкта владних повноважень.

Зазначений висновок судів першої та апеляційної інстанції суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, рішення якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року є джерелом права.

У рішенні від 13 грудня 2001 року у справі «Церква Бесарабської Митрополії проти Молдови» ЄСПЛ зазначив, що закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим з достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland)).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia) і "Тошкуце та інші проти Румунії" (ToscutaandOthers v. Romania) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Крім того, Резолюцією Комітету Ради Європи 77 (31) від 28.09.1977 "Про захист особи відносно актів адміністративних органів" урядам держав-членів рекомендовано керуватися у своєму праві й адміністративній практиці принципами, які наводяться у додатку до цієї резолюції. Ці принципи застосовуються для захисту осіб, як фізичних, так і юридичних, в адміністративних процедурах відносно будь-яких індивідуальних заходів або рішень, які були прийняті в ході здійснення публічної влади і які за своїм характером безпосередньо впливають на їхні права, свободи або інтереси (адміністративні акти).

В ході реалізації цих принципів слід ураховувати належним чином вимоги щодо належного та ефективного управління, а також інтереси третіх сторін та основні публічні інтереси. У випадках, коли вимоги зумовлюють необхідність внесення змін або вилучення одного чи більше принципів у конкретних випадках або в специфічних сферах публічної адміністрації, слід докласти всіх можливих зусиль, відповідно до фундаментальних цілей цієї резолюції, для досягнення якомога вищого ступеня справедливості.

Такими принципами, згідно з додатком до Резолюції, зокрема, є:

- право бути вислуханим, що означає, що щодо будь-якого адміністративного акту, який за своїм характером може несприятливо впливати на права, свободи або інтереси особи, така особа може пред`явити факти й аргументи та, у відповідних випадках, докази, що будуть ураховані адміністративним органом;

- виклад мотивів, що означає, що якщо адміністративний акт є таким, що за своїм характером несприятливо впливає на права, свободи або інтереси особи, така особа отримує інформацію про мотиви, на яких він ґрунтується. Інформація про мотиви зазначається в акті або передається відповідній особі, за її запитом, у письмовій формі протягом розумного строку.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги та наголошує, що позивачем було надано всі передбачені діючим законодавством документи, для отримання дозволу на будівництва.

Крім цього, колегія суддів при вирішенні справи враховує, що відповідно до вимог статті 3 Закону України ««Про оцінку впливу на довкілля» здійснення оцінки впливу на довкілля є обов`язковим у процесі прийняття рішень про провадження планованої діяльності, визначеної частинами другою і третьою цієї статті. Така планована діяльність підлягає оцінці впливу на довкілля до прийняття рішення про провадження планованої діяльності.

Положення статті містять вичерпним перелік сфери застосування оцінки впливу на довкілля.

Разом з тим, колегія суддів звертає на увагу на те що, позивач планував в складі проекту будувати закритий, а не відкритий паркінг, тому оцінка впливу на довкілля, що передбачена нормами статті 3 Закону України «Про оцінку впливу на довкілля» не може бути застосована в даному випадку.

Також при вирішенні зазначеної справи суд апеляційної інстанції враховує, що як було встановлено 28.12.2008 року управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради було винесено рішення щодо зупинення дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджені наказом Управління від 23.08.2018 року на об`єкт «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5»;

Судом апеляційної інстанції також досліджено надані сторонами докази, зокрема рішення управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 11.02.2019 року про відновлення дії містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 23.08.2018 року № 01-06/170.

Аналізуючи наведені обставин колегія суддів робить висновок про те, що містобудівні умови та обмеження не оскаржені будь ким, не скасовані, лише перевірялись у встановленому законом порядку, а тому відповідають вимогам чинного закону.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25 січня 2019 року №IУ 96 про відмову товариству з обмеженою відповідальністю «Камертон» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є необґрунтованим, протиправним, а тому таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги позивача про визнання протиправними дій відповідача щодо відмови товариству з обмеженою відповідальністю «КАМЕРТОН» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт за об`єктом будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» задоволенню не підлягають, оскільки належним та достатнім способом захисту прав та інтересів позивача при вирішенні адміністративної справи №420/1607/19 буде визнання протиправним та скасування саме спірного рішення суб`єкта владних повноважень.

Щодо позовних вимог позивача зобов`язати державну архітектурно-будівельну інспекцію України видати товариству з обмеженою відповідальністю «КАМЕРТОН» дозвіл на виконання будівельних робіт щодо об`єкту будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», колегія суддів суд зазначає наступне.

Так, статтею 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Принцип верховенства права у національній правовій системі проявляється шляхом верховенства закону. Тобто верховенство права проявляється через верховенство правового закону - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Положеннями ч. 2 ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів позитивних для заявника управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто дискреційне повноваження може полягати у виборі як саме діяти, у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини.

В рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» №30985/96).

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 6 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі "Волохи проти України" при наданні оцінки повноваженням державним органам суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. Європейський Суд дійшов до висновку, що втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у певній сфері та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля з боку правоохоронних органів.

Верховний Суд України у постанові від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 зазначив, що у випадку задоволення позову рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, та інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

При розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про неможливість суб`єкта владних повноважень видати дозвіл на виконання будівельних робіт з урахуванням вищенаведених висновків суду щодо необґрунтованості доводів відповідача про неподання позивачем документів, необхідних для прийняття рішення про видачу дозволу.

При цьому колегія суддів зазначає, що лише визнання протиправним та скасування рішення державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25 січня 2019 року №IУ 96 про відмову товариству з обмеженою відповідальністю «Камертон» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт не відновлює в повній мірі порушеного права позивача.

В даному випадку обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту прав позивача.

Застосовуючи механізм захисту права позивача та його відновлення, порушеного суб`єктом владних повноважень, виходячи з висновку суду щодо протиправності рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25 січня 2019 року №IУ 96 про відмову товариству з обмеженою відповідальністю «Камертон» у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції про задоволення позовної вимоги позивача та зобов`язання ДАБІ України видати товариству з обмеженою відповідальністю "Камертон" дозвіл на виконання будівельних робіт щодо об`єкту будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5».

Більш того, аналізуючи поведінку представника апелянта в судовому засіданні, колегія суддів робить висновок про невірне розуміння терміну «дискреційні повноваження» з його боку. Так, відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду, викладеної у рішенні від 22 грудня 2018 року у справі №804/1469/17: « На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Представник апелянта навпаки вважає дискрецією можливість вибору з «погодження» або «відмови», тобто з протилежних по змісту та наслідкам управлінських рішень

На думку колегії суддів, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким».

У справі, що переглядається, умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.

Колегією суддів встановлено, що позивач під час звернення до відповідача надав всі документи визначені діючим законодавством документи, що відповідачем не спростовано належними доказами.

А отже з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в частині покладення на ДАБІ України обов`язку вчинити конкретно визначені дії, суд першої інстанції не допустив втручання у дискреційні повноваження органу державної влади, оскілки правильно встановив факт відсутності у відповідача альтернативних варіантів поведінки у межах спірних правовідносин.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Державної архітектурно-будівельної інспекції України занести дані до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів стосовно видачі дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для зобов`язання відповідача внести до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів стосовно видачі дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5».

При цьому, апеляційний суд зазначає, що саме такий спосіб захисту порушених прав та законних інтересів позивача є повним, ефективним та доцільним за даних обставин.

Разом з тим, у рішенні від 30.01.2003 р. N 3-рп/2003 Конституційний Суд України зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Крім того, у рішенні від 10.04.2008 р. по справі «Вассерман проти Росії» Європейський суд з прав людини також наголосив на тому, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Доводи апелянта про те, що задовольнивши дану позовну вимогу, суд першої інстанції, втрутився в його дискреційні повноваження, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки приймаючи оскаржуване рішення відповідач реалізував надані йому повноваження і на теперішній час, з огляду на вищевстановлені обставини цієї справи, у відповідача відсутня альтернатива поведінки.

Водночас, у відповідності до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, застосування у даній справі способу захисту порушеного права позивача шляхом зобов`язання відповідача внести до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів стосовно видачі дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5», не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача та відповідає завданням адміністративного судочинства, регламентованим ст. 2 КАС України.

При цьому колегією суддів враховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верхового Суду України від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 та від 02.02.2016 року у справі №804/14800/14.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд виходить з того, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень включає в себе те, що рішення має бути прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень повинні бути обґрунтовані та можуть ґрунтуватися виключно на належних та достатніх доказах.

Суд звертає увагу на необхідність дотримання контролюючим органом принципу юридичної визначеності, який згідно з практикою Європейського Суду з прав людини (рішення по справі Yvonne van Duin v. Home Office) означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (справа Лелас проти Хорватії, від 20.05.2010 року, і справа Тошкуце та інші проти Румунії, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (Онерїлдіз проти Туреччини та Беєлер проти Італії). Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (Левас проти Хорватії).

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткову обґрунтованість даного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Частиною 1 ст. 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає не суттєвими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2019 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Камертон» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 02.09.2019р.

Головуючий Д.В. Запорожан

Судді: О.В. Джабурія

Ю.В. Осіпов