Справа № 540/2441/18
Суддя: Стеценко С.Г.
Дата ухвалення: 2019-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

29 серпня 2019 року

Київ

справа №540/2441/18

адміністративне провадження №К/9901/15986/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Стеценка С. Г.,

суддів Рибачука А. І., Тацій Л. В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу №2040/7234/18 за позовом ОСОБА_1 до Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області про визнання протиправною відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, касаційне провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30.01.2019 (головуючий суддя Дубровна В. А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.04.2019 (головуючий суддя Коваль М. П., судді: Димерлій О. О., Єщенко О. В.),

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області (далі - Сільрада, відповідач), в якому просив: визнати протиправною відмову відповідача у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати рішення від 28.09.2018 №1244, прийняте 77 сесією Щасливцевської сільської ради 7 скликання, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про отримання у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га на території Сільради; зобов`язати Щасливцевську сільську раду надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 (далі - спірні рішення, земельна ділянка).

Обґрунтовуючи вимоги позовної заяви ОСОБА_1 зазначає, що відповідно до наданих ним графічних матеріалів бажана земельна ділянка відноситься до категорії земель "для житлової та громадської забудови", а тому висновки відповідача, викладені у спірному рішенні, стосовно належності вказаної земельної ділянки до земель загального користування, не відповідають дійсності. Крім того, позивач зазначав, що висновок відповідача про заборону будувати житлові будинки в охоронних зонах є передчасним, оскільки ОСОБА_1 звернувся з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, а не за наданням дозволу на будівництво житлового будинку на земельній ділянці. Також вказував й про те, що найближчі земельні ділянки, які перебувають у власності інших осіб, знаходяться в межах та вздовж тієї ж лінії та конфігурації відповідної території, як і бажана для отримання у власність позивачем земельна ділянка. За наведеного, позивач вважає, що відповідач повторно та необґрунтовано відмовив у наданні йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування відповідної земельної ділянки, у зв`язку з чим просив захистити його права шляхом зобов`язання Сільради надати йому дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування спірної земельної ділянки.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 30.01.2019, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.04.2019, позов задоволено. Визнано протиправною відмову Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасоване спірне рішення Сільради. Зобов`язано Щасливцевську сільську раду Генічеського району Херсонської області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 .

Ухвалюючи такі рішення суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходили з того, що відмова відповідача у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки є протиправною. При цьому, враховуючи, що Сільрада повторно безпідставно відмовила позивачу у наданні вказаного дозволу, суди дійшли висновку про відсутність у відповідача права адміністративного розсуду та визначили спосіб поновлення порушених прав позивача шляхом зобов`язання Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також узагальнений виклад позиції інших учасників справи

Не погоджуючись із наведеними вище судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та відмовити у задоволенні позову.

Обґрунтувуючи вимоги касаційної скарги, відповідач зазначає, що прийняте Сільрадою спірне рішення повністю відповідає вимогам законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, оскільки підстави для відмови були пов`язані з невідповідністю місця бажаного розташування земельної ділянки вимогам Земельного кодексу України (далі - ЗК України) в частині заборони передачі земель комунальної власності загального користування та здійснення будь-якого будівництва в межах охоронних зон повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв.

Правом на подання відзиву на касаційну скаргу позивач не скористався.

Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи

Зазначена касаційна скарга надійшла до Верховного Суду у червні 2019 року для розгляду якої, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, визначено колегію суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Стеценка С. Г., суддів: Рибачука А. І., Тацій Л. В.

22.07.2019 до Верховного Суду надійшло клопотання Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області про зупинення виконання оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій, у задоволенні якого відмовлено згідно з ухвалою Верховного Суду від 23.07.2019.

Ухвалою Верховного Суду від 21.08.2019 закінчено підготовку справи до касаційного розгляду й, ураховуючи приписи пункту 4 частини першої статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), постановлено здійснити такий в порядку письмового провадження з 22.08.2019.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 02.02.2018 ОСОБА_1 звернувся до Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області з клопотанням, у якому зазначав, що є особою, яка брала участь у Антитерористичній операції на території Донецької області з 31.08.2017, відтак, на підставі статей 123, 134 ЗК України, а також розпорядження голови Херсонської обласної державної адміністрації від 20.08.2015 №496 "Про забезпечення земельними ділянками військовослужбовців - учасників антитерористичної операції та членів родин військовослужбовців, загиблих у ході її проведення", статті 12 Закону України від 22.10.1993 №3551-XII "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (далі - №3551-XII), просив надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо одержання у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності строком на 10 років, орієнтовною площею 0,8 га, яка розташована на території Щасливцівської сільської ради Генічеського району Херсонської області та детально позначена в графічних матеріалах із орієнтовними розмірами та бажаним фактичним місцем розташування, для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).

До вказаної заяви позивачем було додано копію паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Суворовським РВ у м. Херсоні УДМС в Херсонській області 26.12.2013, копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера платника податків, копію довідки про безпосередню участь у антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 07.09.2017 №30/1035, графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.

01.03.2018 на 58 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання прийнято рішення №940 "Про відмову в задоволенні заяв громадянам", яким розглянувши заяви громадян України та надані документи, з метою приведення у відповідність до земельного законодавства надання земельних ділянок для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд, керуючись статтями 12, 19, 38, 39, 118, 121 ЗК України та статтею 26 Закону України від 21.05.1997 №280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон №280/97-ВР), відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні заяви, у зв`язку з тим, що вказане в графічному матеріалі бажане місце розташування земельної ділянки для будівництва житлового будинку, господарських будівель та споруд знаходиться на території земель загального користування.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22.05.2018, ухваленим у справі №821/584/18, яке набрало законної сили 26.06.2018, визнано протиправним та скасовано наведене вище рішення Сільради від 01.03.2018 в частині відмови ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про отримання в користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,8 га для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області. Зобов`язано Щасливцевську сільську раду Генічеського району Херсонської області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо одержання у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності строком на 10 років, орієнтовною площею 0,8 га, яка розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, згідно графічних матеріалів, доданих до клопотання ОСОБА_1

28.09.2018 Сільрада, на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22.05.2018 у справі №821/584/18, керуючись статтями 12, 19, 39, пунктом 4 статті 83, пунктом 3 статті 123 ЗК України, пунктом 8 постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 №209 "Про затвердження Правил охорони електричних мереж" (далі - Правила №209), Законами України від 22.05.2003 №858-IV "Про землеустрій", від 17.02.2011 №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності", статтею 26 Закону №280/97-ВР, на 77 сесії Щасливцевської сільської ради 7 скликання прийняла рішення №1244 «Про відмову в задоволені заяви громадянину ОСОБА_1 », яке мотивувала невідповідністю місця розташування цієї земельної ділянки Генеральному плану села Генічеська Гірка поєднаного з планами зонування з розвитком рекреаційної зони та схемами інженерного обладнання території, енергопостачання (викопіювання додається) та вимогами ЗК України в частині заборони передачі земель комунальної власності загального користування та заборони будувати житлові, громадські та дачні будинки в охоронних зонах повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв виконувати будь-які дії, що можуть порушити нормальну роботу електричних мереж.

Як вбачається з мотивувальної частини спірного рішення, висновок відповідача ґрунтується на тому, що: - у відповідності до Генерального плану села Генічеська Гірка, поєднаного з планами зонування з розвитком рекреаційної зони та схемами інженерного обладнання території, енергопостачання, територія, позначена заявником на власних графічних матеріалах, як бажане місце розташування земельної ділянки, є частиною території зелених насаджень загального користування /існуюча/ з охоронною зоною та частиною території житлової садибної забудови /існуюча/, яка була передана у власність сільською радою; - земельну ділянку перетинають лінії електропередач напругою 0,4 кВ власності АТ "Херсонобленерго" охоронна зона ПЛ-0,4 кВ складає 2 (два) метри, поряд з ділянкою проходять ЛЕП - 10 кВ, охоронна зона якої складає 10 метрів від крайнього проводу в обидва боки, біля ділянки встановлено КТП 10/04 № 764, охоронна зона якого складає 3 метри (відповідно до листа АТ "Херсонобленерго").

Вважаючи відмову відповідача у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою необґрунтованою, а рішення Щасливцевської сільської ради №1244 від 28.09.2018 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Позиція Верховного Суду

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож суди попередніх інстанцій мали з`ясувати, зокрема, чи було оскаржуване рішення Сільради здійснене, зокрема, у межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням встановленої процедури.

Норми матеріального права, в цій справі, суд застосовує в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно частини першої статті 3 ЗК України земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту б) частини першої статті 12 ЗК України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.

Стаття 116 ЗК України передбачає, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.

Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.

Учасникам бойових дій (до яких відносяться особи, визначені статтями 5, 6 Закону №3551-XII) надаються відповідно до статті 12 (пункт 14) вказаного Закону, серед інших, такі пільги: першочергове відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва.

Повноваження відповідних органів виконавчої влади щодо передачі земельних ділянок у власність або користування та порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування встановлені статтями 118, 122, 123 ЗК України.

Відповідно до частини шостої статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри.

До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Згідно з положеннями частини сьомої наведеної статті, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.

Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави зробити висновок, що ЗК України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 ЗК України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.12.2013 у справі №21-358а13 та в постанові Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №545/808/17.

Відповідно до статті 118 ЗК України порядок безоплатної передачі земельних ділянок у власність громадянами передбачає реалізацію таких послідовних етапів: - звернення громадян з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; - надання дозволу відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування; - розробка суб`єктами господарювання за замовленням громадян проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; - погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в порядку, передбаченому статтею 186-1 Земельного кодексу України; - затвердження відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Отже, передача (надання) земельної ділянки у власність відповідно до статті 118 Земельного кодексу України є завершальним етапом визначеної процедури безоплатної приватизації земельних ділянок. При цьому, отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 13.12.2016 у справі №815/5987/14 та постанові Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №545/808/17.

Також, у постанові від 30.05.2018, прийнятою у справі №826/5737/16, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що надання дозволу вповноваженим органом місцевого самоврядування на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель комунальної власності не означає позитивного рішення про передачу її в користування, а направлене на ідентифікацію земельної ділянки, яка в подальшому може стати предметом передачі.

У розвиток цього висновку, надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не покладає на раду обов`язку (не є підставою для виникнення зобов`язання перед особою, яка розробила проект землеустрою) щодо надання цієї земельної ділянки у власність. Рада може відмовити у затвердженні проекту та наданні земельної ділянки у власність з підстав, визначених законом, зокрема у разі невідповідності місця розташування ділянки вимогам генеральних планів населених пунктів (постанова Верховного Суду від 03.04.2019 у справі 509/4722/16-а).

Як правильно встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається із змісту оспорюваного рішення відповідача, обґрунтування прийнятого рішення по клопотанню позивача не містить визначених частиною сьомою статті 118 ЗК України підстав для відмови у задоволенні заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою та вмотивованої відмови у його наданні, що є порушенням вказаної норми цього Кодексу.

Згідно з вимогами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, що і було зроблено позивачем в частині позовних вимог.

Відповідно ж до вимог частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, чого не було зроблено відповідачем.

Заперечуючи проти даного позову, Сільрада посилалась, окрім іншого, на те, що бажане місце розташування земельної ділянки, вказане у клопотанні позивача, охоплює частину території зелених насаджень земель загального користування з охоронною зоною та частиною території житлової садибної забудови, яка була передана у власність сільською радою, а відтак, на думку відповідача, це є підставою для відмови позивачу в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою.

В той же час, пункт а) частини четвертої статті 83 ЗК України встановлює заборону на передачу земель загального користування населених пунктів у приватну власність, однак такого питання у клопотанні позивача не порушувалось.

Більше того, відмова Сільради у задоволенні аналогічного клопотання позивача з цих самих підстав вже була предметом судового розгляду й рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22.05.2018, прийнятим у справі №821/584/18, яке не оскаржене в апеляційному порядку й набрало законної сили, визнана протиправною.

Згідно з положеннями частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Що ж стосується посилань відповідача, як на підставу для прийняття спірного рішення, на приналежність частини земельної ділянки, стосовно якої ОСОБА_1 звертався з клопотанням, до території житлової садибної забудови, яка була передана у власність сільською радою, то з цього приводу суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що на даному етапі спірних правовідносин не вирішується питання передачі земельної ділянки у власність, а відтак це не може порушувати права і охоронювані інтереси інших осіб, які, до того ж не позбавлені права на їх захист самостійно у встановленому законом порядку.

Колегія суддів Верховного Суду відхиляє посилання відповідача в касаційній скарзі на лист АТ "Херсонобленерго", яким повідомлено, що земельну ділянку перетинають лінії електропередач (далі - ЛЕП) напругою 0,4 кВ, охоронна зона уздовж яких складає 2 (два) метри, поряд з ділянкою проходять ЛЕП - 10 кВ, охоронна зона якої складає 10 метрів від крайнього проводу в обидва боки, біля ділянки встановлено КТП 10/04 №764, охоронна зона якого складає 3 метри, як на обґрунтування прийнятого Сільрадою спірного рішення, оскільки, як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, в оспорюваному рішенні не наведено мотивування його прийняття у відповідності до вимог статті 118 ЗК України та статті 2 КАС України.

За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду погоджується із судами попередніх інстанцій, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування спірного рішення відповідача, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Аналогічна позиція у подібних правовідносинах була висловлена Верховним Судом у постановах від 05.03.2019 у справі №263/16220/17, від 22.04.2019 у справі №263/16221/17.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковим висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те що ефективним способом захисту порушенонго права позивача є зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки й з цього приводу зазначає таке.

У постанові від 05.09.2018 у справі №826/9727/16 Верховний Суд аналізував застосування пункту 4 частини другої статті 245 КАС України і дійшов висновку, що суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, за сукупності наступних умов: 1) судом встановлено порушення прав, свобод чи інтересів позивача; 2) на час вирішення спору прийняття рішення належить до повноважень відповідача; 3) виконано усі умови, визначені законом для прийняття такого рішення, зокрема подано усі належні документи, сплачено необхідні платежі і між сторонами немає спору щодо форми, змісту, повноти та достовірності наданих документів; 4) прийняття рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Аналогічний правовий висновок висвітлено й у постанові Верховного Суду від 06.03.2019 у справі №2340/2921/18.

Втім, мотивувальна частина оскаржених рішень свідчить про те, що сукупності зазначених умов судами не встановлено.

Суд враховує, що повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

У спірних у цій справі правовідносинах, в разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про задоволення заяви. Підставою для відмови у задоволенні заяви позивача можуть бути лише визначені законом обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про задоволення заяви, або ж рішення про відмову у її задоволенні.

Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

До такого правового висновку дійшла й колегія суддів Верховного Суду, здійснюючи касаційний розгляд справи №813/2273/18 (постанова від 20.08.2019).

Разом з тим, суд зазначає, що такий спосіб захисту, як зобов`язання прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 КАС України, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов`язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав.

У спірних правовідносинах відповідач не навів обставин, що слугували підставою для відмови у наданні позивачу дозволу на виготовлення проекту землеустрою.

З урахуванням наведеного, з метою захисту порушеного права позивача ефективним та належним, за встановлених обставин, є такий спосіб захисту порушених прав, як зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про видачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

За правилами частин першої, другої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

З огляду на вищенаведене, Суд дійшов висновку, що обираючи спосіб захисту, суди порушили норми процесуального права, а саме пункту 4 частини другої статті 245 КАС України, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Це порушення може бути усунуте судом касаційної інстанції шляхом зміни судового рішення суду першої інстанції і застосування правильного способу захисту - зобов`язання відповідача повторно розглянути заву позивача та встановлений ЗК України строк прийняти відповідне рішення по суті, з урахуванням висновків суду.

Відповідно, постанова суду апеляційної інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, шляхом виключення з неї тверджень про обґрунтованість такого способу захисту як зобов`язання відповідача прийняти рішення про затвердження проекту землеустрою (останній абзац восьмої сторінки постанови).

Керуючись статтями 344, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області задовольнити частково.

Змінити рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30.01.2019, виклавши четвертий абзац його резолютивної частини в такій редакції: - «Зобов`язати Щасливцевську сільську раду Генічеського району Херсонської області, з урахуванням висновків судів, викладених у рішеннях в справі 540/2441/18, повторно розглянути по суті у місячний строк клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 ».

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.04.2019 змінити шляхом виключення з її мотивувальної частини останнього абзацу восьмої сторінки постанови.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30.01.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.04.2019 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

С. Г. Стеценко,

А. І. Рибачук,

Л. В. Тацій,

Судді Верховного Суду