Справа № 540/2441/18
Суддя: Тацій Л.В.
Дата ухвалення: 2019-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

справа №540/2441/18
Відповідно до частини 3 статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
28 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправною відмову Сільради у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Сільради, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення від 28 вересня 2018 року № 1244, прийняте 77 сесією Сільради 7 скликання, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про отримання у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га на території Сільради;
- зобов`язати Сільраду надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Сільради, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 .
Як встановили суди, 02 лютого 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Сільради з клопотанням, у якому зазначив, що є особою, яка брала участь у антитерористичній операції на території Донецької області з 31 серпня 2017 року, на підставі статей 123, 134 Земельного Кодексу України (далі - ЗК), а також розпорядження голови Херсонської обласної державної адміністрації від 20 серпня 2015 року № 496 "Про забезпечення земельними ділянками військовослужбовців - учасників антитерористичної операції та членів родин військовослужбовців, загиблих у ході її проведення", статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", просив надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо одержання у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності строком на 10 років, орієнтовною площею 0,8 га, яка розташована на території Сільради та детально позначена в графічних матеріалах із орієнтовними розмірами та бажаним фактичним місцем розташування, для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).
До вказаної заяви позивачем було додано копію паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Суворовським РВ у м. Херсоні УДМС в Херсонській області 26 грудня 2013 року, копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера платника податків НОМЕР_2 , копію довідки про безпосередню участь у антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України № 30/1035 від 07 вересня 2017 року, графічні матеріали на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.
01 березня 2018 року на 58 сесії Сільради 7 скликання прийнято рішення № 940 "Про відмову в задоволенні заяв громадянам", яким на підставі статей 12, 19, 38, 39, 118, 121 ЗК та статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні заяви в зв`язку з тим, що вказане в графічному матеріалі бажане місце розташування земельної ділянки для будівництва житлового будинку, господарських будівель та споруд знаходиться на території земель загального користування.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22 травня 2018 року у справі № 821/584/18, яке набрало законної сили 26 червня 2018 року, визнано протиправним та скасовано рішення Сільради від 01 березня 2018 року в частині відмови ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про отримання в користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,8 га для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) на території Сільради. Зобов`язано Сільраду повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо одержання у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності строком на 10 років, орієнтовною площею 0,8 га, яка розташована на території Сільради, згідно графічних матеріалів, доданих до клопотання.

28 вересня 2018 року, керуючись статтями 12, 19, 39, пунктом 4 статті 83, пунктом 3 статті 123 ЗК, пунктом 8 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил охорони електричних мереж" № 209 від 04 березня 1997 року, Законом України "Про землеустрій", Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", на 77 сесії Сільради 7 скликання прийнято рішення № 1244 "Про відмову в задоволені заяви громадянина ОСОБА_1 " на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду у справі № 821/584/18 від 22 травня 2018 року щодо повторного розгляду заяви ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо одержання у користування земельної ділянки строком на 10 років, орієнтовною площею 0,8 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, яка розташована на території Сільради у зв`язку з невідповідністю місця розташування цієї земельної ділянки Генеральному плану села Генічеська Гірка поєднаного з планами зонування з розвитком рекреаційної зони та схемами інженерного обладнання території, енергопостачання (викопіювання додається) та вимогами ЗК в частині заборони передачі земель комунальної власності загального користування та заборони будувати житлові, громадські та дачні будинки в охоронних зонах повітряних і кабельних ліній, трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв виконувати будь-які дії, що можуть порушити нормальну роботу електричних мереж.

Як вбачається з мотивувальної частини вказаного рішення Сільради, то вказаний висновок ґрунтується на таких обставинах:

- у відповідності до Генерального плану села Генічеська Гірка, поєднаного з планами зонування з розвитком рекреаційної зони та схемами інженерного обладнання території, енергопостачання, територія, позначена заявником на власних графічних матеріалах, як бажане місце розташування земельної ділянки, є частиною території зелених насаджень загального користування /існуюча/ з охоронною зоною та частиною території житлової садибної забудови /існуюча/, яка була передана у власність сільською радою;

- земельну ділянку перетинають лінії електропередач напругою 0,4 кВ у власності АТ "Херсонобленерго" охоронна зона ПЛ-0,4 кВ складає 2 (два) метри, поряд з ділянкою проходять ЛЕП - 10 кВ, охоронна зона якої складає 10 метрів від крайнього проводу в обидва боки, біля ділянки встановлено КТП 10/04 № 764, охоронна зона якого складає 3 метри відповідно до листа АТ "Херсонобленерго".

Вважаючи відмову відповідача у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою необґрунтованою, а рішення Сільради від 28 вересня 2018 року № 1244 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 30 січня 2019 року позов задовольнив.

Визнав протиправною відмову Сільради у наданні дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Сільради, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1

Визнав протиправним та скасував рішення № 1244 від 28 вересня 2018 року, прийняте 77 сесією Сільради 7 скликання, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про отримання у власність (безоплатно) земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га на території Сільради.

Зобов`язав Сільраду надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Сільради, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 18 квітня 2019 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Верховний Суд 29 серпня 2019 року ухвалив постанову, якою касаційну скаргу Сільради задовольнив частково.

Змінив рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року, виклавши четвертий абзац його резолютивної частини в такій редакції: «Зобов`язати Щасливцевську сільську раду Генічеського району Херсонської області, з урахуванням висновків судів, викладених у рішеннях у справі 540/2441/18, повторно розглянути по суті у місячний строк клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки, орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1 ».

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року змінив шляхом виключення з її мотивувальної частини останнього абзацу восьмої сторінки постанови.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року залишив без змін.

При цьому, Суд у рішенні, погодившись із судами попередніх інстанцій про те, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування спірного рішення відповідача, є обґрунтованими та підлягають задоволенню, зазначив, що колегія суддів вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки й з цього приводу зазначив наступне.

Такий спосіб захисту, як зобов`язання прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту, застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Також зазначив, що адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин справи, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

При цьому, Суд виходив з того, що у спірних правовідносинах відповідач не навів обставин, які слугували підставою для відмови у наданні позивачу дозволу на виготовлення проекту землеустрою, тому з метою захисту порушеного права позивача ефективним та належним, за встановлених обставин, є такий спосіб захисту порушених прав, як зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про видачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Вважаю, що рішення Верховного Суду від 29 серпня 2019 року у частині зміни судових рішень щодо обрання способу захисту порушених прав позивача, а саме з приводу зобов`язання повторно розглянути заяву про видачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, не є тим судовим рішенням, яке належало ухвалити за наслідками перегляду судових рішень у цій справі, тому висловлюю окрему думку.

Предметом розгляду у цій справі є рішення суб`єкта владних повноважень про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки.

Частина друга статті 123 ЗК передбачає відповідний перелік документів, що має бути поданий до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування, а саме: клопотання про надання дозволу на його розробку; графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки; письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки).

Частиною третьою статті 123 ЗК визначений перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за результатами розгляду належним чином оформлених клопотання та додатків до нього, який є вичерпним, а саме: невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Аналіз цієї норми дає підстави для висновку, що ЗК визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Отже, якщо особою, яка звернулася до відповідного суб`єкта владних повноважень виконані всі передумови для отримання відповідного дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у користування, підстави для відмови у наданні такого дозволу відсутні.

При цьому, відмовляючи у наданні дозволу, відповідний орган повинен навести усі підстави відмови.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Відповідно до пунктів 2, 4 та 10 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт чи окремі його положення; визнати бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії; визначити інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Згідно з частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Проте, надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Видача такого дозволу без необхідних дій суб`єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб.

Так, у цій справі, за наявності достатніх та належним чином поданих ОСОБА_1 до Сільради документів у відповідності до вимог частини другої статті 123 ЗК, що встановлено судами першої й апеляційної інстанцій, та з урахуванням позиції судів, у тому числі і касаційної інстанції, про необґрунтованість причин відмови у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою, є підстави вважати, що у суб`єкта владних повноважень, у даному випадку, відсутні повноваження діяти на власний розсуд, а отже і відсутні перешкоди у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою за клопотанням позивача.

За таких обставин, вважаю, що суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано зобов`язали орган місцевого самоврядування надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки.

Обраний судами першої та апеляційної інстанції спосіб захисту порушеного права відповідає положенням п. 4 ст. 245 КАС України є належним та ефективним, забезпечує позитивне вирішення його питання без невиправданих зволікань.

Суди, вирішуючи спір у справі, здійснили контроль за законністю акта індивідуальної дії, який прийнято суб`єктом владних повноважень, тобто контроль за законністю реалізації дискреційних повноважень, встановивши неправомірність рішення відповідача.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15.

Судове рішення, у разі встановлення реалізації суб`єктом дискреційних повноважень не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, за умови виконання ним (суб`єктом владних повноважень) адміністративної процедури, повинно забезпечувати настання для позивача таких наслідків, які призведуть до реального відновлення порушеного права особи та унеможливлять необхідність наступних звернень до суду.

Отже, рішення судів першої та апеляційної інстанції слід було залишити без змін.

Подібну правову позицію вже висловлював Верховний Суд, зокрема у постановах від 24.01.2019 по справі № 806/2978/17 та від 16.05.2019 по справі № 812/1312/18.

Слід також зауважити, що це клопотання позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки вже було рішенням суду зобов`язано розглянути Сільраду, яка вдруге протиправно відмовила йому (позивачу) у наданні цього дозволу, а тому повторне зобов`язання Сільради розглянути це клопотання не забезпечує ефективний захист його прав, свобод та інтересів.

Європейський суд з прав людини у свої практиці зазначив, що ефективний спосіб захисту повинен бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд суб`єкта владних повноважень дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (Рішення у справі «Гурепка проти України» від 06 вересня 2005 року). Ефективний спосіб захисту повинен запобігати виникненню або продовженню порушенню чи надати належне відшкодування порушенню, що мало місце (Рішення у справі «Кудла проти Польщі» від 26 жовтня 2000 року).

Крім того, колегія суддів Верховного Суду помилково послалася на вимоги статті 118 ЗК, оскільки із відповідним клопотанням про надання дозволу щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 звернувся до відповідача на підставі статті 123 ЗК, яка регулює порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування.

До того ж вважаю, що у прийнятій колегією суддів Верховного Суду 29 серпня 2019 року постанові некоректно та незрозуміло викладено резолютивну частину судового рішення, яку доречно було б викласти у такій редакції:

«Касаційну скаргу Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року скасувати у частині зобов`язання Щасливцевської сільської ради Генічеського району Херсонської області надати ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Сільради, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1

Прийняти у цій частині нове рішення, яким, з урахуванням мотивування викладеного у цій постанові, зобов`язати Щасливцевську сільську раду Генічеського району Херсонської області повторно розглянути по суті у місячний строк клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки орієнтовною площею 0,066 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що розташована на території Сільради, яка детально позначена в графічних матеріалах із відповідними розмірами та бажаним місцерозташуванням, доданих до клопотання ОСОБА_1

В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін».

Суддя Л.В. Тацій