Справа № 522/7752/19
Суддя: Запорожан Д.В.
Дата ухвалення: 2019-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/7752/19
Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Запорожана Д.В.,

суддів - Осіпова Ю.В., Танасогло Т.М.,

при секретарі Іщенко В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу громадянина Камеруну ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 травня 2019 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Камеруну ОСОБА_3 про примусове видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В:

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом до громадянина Камеруну ОСОБА_3 про примусове видворення за межі території України.

Свої позовні вимоги ГУ ДМС України в Одеській області обґрунтувало тим, що відповідач добровільно не виїхав з України після закінчення терміну перебування.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27 травня 2019 року позов задоволено. Примусово видворено відповідача за межі території України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати вищенаведене рішення, як таке, що прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Приймаючи оскаржену постанову суд першої інстанції виходив з обґрунтованості даного позову та наявності підстав для його задоволення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 18.03.2018 року співробітниками ГУДМС України в Одеській області за адресою: Одеська область, промринок 7 км, було виявлено особу, яка назвалася громадянином Камерун ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні - проживав без документів на право проживання в Україні.

В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень було встановлено, що громадянин Камерун ОСОБА_3 , (прізвище, лат. ОСОБА_3 ) ОСОБА_4 (імя, лат. ОСОБА_4), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув до України 18 травня 2018 року, кордон перетинав легально. Зазначає мету проживання на території України для навчання.

Відповідач перевищив термін перебування на території України, проживає на території України без документів, реєстрації та відповідного дозволу на право проживання в Україні, не виїхав з України після закінчення терміну перебування в Україні.

На даний час відповідач на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

18.03.2019 року за порушення ч.1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД 007562 та постановою про накладення адміністративного стягнення від ПН МОД № 097562 був притягнутий до адміністративної відповідальності та накладено стягнення, штраф в розмірі 3400 грн.

18.03.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 31.03.2019 року. В той же день відповідачу вручена копія цього рішення.

У визначений термін громадянин Камеруну ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не виїхав за межі України.

При цьому, 07 травня 2019 року об 12:00 годин громадянин Камерун ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був затриманий, про що свідчить протокол № 000224 про адміністративне затримання за ч.2 ст. 263 КУпАП.

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Підставою для звернення до суду з даним позовом стало те, що відповідач не виконав рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну від 18 березня 2019 року в установлений строк без поважних причин. Зазначене рішення не виконане відповідачем на даний час.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що позивач не повідомив його зрозумілою мовою про прийняття рішення щодо примусового повернення до країни походження та можливість його оскарження.

Тобто, відповідач з моменту затримання не був забезпечений перекладачем, а відтак не володіючи українською мовою та перебуваючи в умовах ізоляції не мав змоги розуміти дій та рішень, що приймалися під час розгляду справи та не міг отримати належне роз`яснення його прав.

Надаючи оцінку зазначеному доводу відповідача, колегія суддів враховує, що обов`язковою передумовою для звернення до суду із позовом про примусове видворення є невиконання рішення про примусове повернення саме без поважних причин.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що під час судового розгляду справи у суді першої інстанції позивача було позбавлено права на отримання юридичної допомоги. В матеріалах справи відсутня інформація щодо відмови позивача від допомоги адвоката.

Згідно з частинами 3-5 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що з матеріалів справи вбачається, відповідно до розписки (а.с.16) громадянина Камеруну ОСОБА_3 він від виконання рішення №188 від 18.03.2019 року не відмовлявся , в той час як в поясненні від 18.03.2019 року (а.с.17-19) відповідач зазначав, що повернутись додому не може так як там війна, тому йому прийшлось втікати з країни. Суд першої інстанції не надав оцінки цим протиріччям в матеріалах справи.

Також як на підставу вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, позивач послався на відсутність у останнього паспортного документу.

Проте, до заявленого позову самим позивачем додано належним чином засвідчену копію паспортного документу відповідача для виїзду за кордон. (а.с.8-9).

При цьому з матеріалів справи вбачається, що при виявленні відповідача ГУДМС України в Одеській області було встановлено наявність у ОСОБА_3 паспортного документу для виїзду за кордон, про що прямо зазначено в рішенні про повернення відповідача.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що згідно матеріалів справи, відповідач 07 квітня 2019 року звернувся до ДМСУ в Одеській області з заявою (а.с.30) про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні. ГУ ДМС України в Одеській області на звернення відповіло листом (а.с.33-34) в якому зазначило: "що з метою роз`яснення прав та обов`язків і особливостей правового статусу іноземних громадян на території України, у тому числі з питань звернення за набуттям міжнародного захисту та примусового повернення/видворення, Вас запрошується у будь який найближчий час до Головного управління за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64, 4-й поверх (каб.9)".

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем до цього часу ніякого рішення за заявою ОСОБА_3 про визнання його біженцем чи відмову не було прийнято.

Судом першої інстанції не були досліджені ці документи та не перевірено наявність або відсутність заборон на примусове видворення ОСОБА_3 .

Водночас, відповідно до п.30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п. "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі "Вінтерверп проти Нідерландів" Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву "жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним".

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у "порядку, передбаченому законом". Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд наголосив, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дослідив в повному обсязі наявні в матеріалах справи докази, не надав їм належної оцінки, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Отже, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість даного позову та наявність підстав для його задоволення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Пунктом 4 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив вищенаведені порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи по суті, внаслідок чого його рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Камеруну ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 травня 2019 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області громадянина Камеруну ОСОБА_3 про примусове видворення за межі території України.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий Д.В. Запорожан

Судді: Ю.В. Осіпов

Т.М. Танасогло