Справа № 820/4886/16
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-08-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 р.Справа № 820/4886/16
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Мороза М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Мар`єнко Л.М., м. Харків, повний текст складено 11.03.19 року по справі № 820/4886/16

за позовом ОСОБА_1

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України , ІНФОРМАЦІЯ_2
третя особа Начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцев Ю.О.

про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд:

- скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 26 серпня 2016 року №307-с про звільнення ОСОБА_1 з військової служби;

- скасувати наказ начальника Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 19.07.2016 №385-АГ в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;

- поновити ОСОБА_1 на службі у Державній прикордонній службі України на попередній посаді (інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середньомісячний розмір грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.04.2017 - постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017 залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 11.07.2018 - постанову Харківського окружного адміністративного суду від 27.02.2017 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.04.2017 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 позов ОСОБА_1 - задоволено. Скасовано наказ Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 19.07.2016 №385-АГ в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. Скасовано наказ Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 26 серпня 2016 року №307-с про звільнення ОСОБА_1 з військової служби. Поновлено старшину ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вовчанськ III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 26.08.2016. Стягнуто з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 163849,05 грн .

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 26.08.2016, а також в частині стягнення з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України подало апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що позивачем порушення були допущені в умовах, коли в державі настав «особливий період», пов`язаний зі збройною агресією РФ проти України. Особливий період за своєю суттю означає особливий режим функціонування державних органів, військових формувань, до яких належить і Держприкордонслужба України, в тому числі і особливий більш відповідальний елемент поведінки військовослужбовців під час виконання обов`язки військової служби. На переконання Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, діями позивача, на порушення встановлених нормативно-правовими актами порядку проходження військової служби, службових обов`язків та військової дисципліни, допущено грубе та неналежне виконання службових обов`язків, а саме: залишення місця несення служби та залишення без контролю зброї під час виконання завдань з охорони державного кордону України, тим більше на кордоні з країною-агресором. Таким чином, такі порушення з боку позивача є неприпустимими і не розумними з точки зору виконання службових обов`язків, визначених статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами з питань проходження військової служби в Державній прикордонній службі України та такими, що не сумісні з його професійною діяльністю та подальшим проходженням військової служби. Допущені порушення з боку позивача - ОСОБА_1 доводяться наданими до суду належними та допустимими доказами, зокрема: особистими письмовими поясненнями самого позивача від 10.07.2016 р., поясненнями керівного складу відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 , військовослужбовцями зі складу прикордонного наряду, актом комісійного перегляду в ході службового розслідування відеоматеріалів, наданих ПУ ФСБ РФ під час прикордонно-представницької зустрічі від 09.07.2016, листом ФСБ від 08.07.2016 №21/204/43/4807, постановою Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016, а також постановою Апеляційного суду Харківської області від 27.09.2016, показами свідків. Також, відповідач зазначає, що жодних умов у законодавстві щодо градації (від менш суворого до більш суворого) застосування того чи іншого виду стягнення командиром (начальником), не передбачено. Під час розгляду цієї адміністративної справи у суді першої інстанції доведено самі факти порушення з боку ОСОБА_1 військової дисципліни, що сприйнято судом першої інстанції у мотивувальній частині рішення, як такі, що мали місце. Судом першої інстанції такі порушення з боку ОСОБА_1 військової дисципліни не спростовано. Зважаючи на те, що факт порушення з боку ОСОБА_1 військової дисципліни доведено та не спростовано, Харківський окружний адміністративний суд, задовольняючи позовні вимоги, фактично втрутився у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень та звільнив позивача від юридичної відповідальності. Окрім того, судом першої інстанції, в порушення норм КАС України, було прийнято рішення про задоволення заяви позивача про зміну предмету позову. Також, суд першої інстанції стягнув на користь позивача за час вимушеного прогулу за 915 днів (майже три роки) грошові кошти у сумі 163849,05 грн. При цьому, стягуючи такі кошти, суд першої інстанції не враховував та не досліджував ту обставину, чи отримував позивач за цей час виплати в органах соціального захисту населення у відповідності до Закону України «Про загальнообов`язкове державне страхування на випадок безробіття», що може призвести до подвійних виплат позивачу. Задоволення вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу саме за 915 днів (майже три роки) з посиланням на приписи статті 235 Кодексу законів про працю України не ґрунтується на вимогах закону, оскільки ця стаття регулює відносини щодо стягнення середнього заробітку. Однак, позивач заробітну платню не отримував, а отримував грошове забезпечення. Посилання суду першої інстанції стосовно поширення статей 235 Кодексу законів про працю України є безпідставними, оскільки його дія не поширюється на військовослужбовців та на правовідносини щодо проходження військової служби. Просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Також, не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, апеляційну скаргу подав ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ), в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зауважує на те, що допущені порушення з боку позивача - ОСОБА_1 доводяться наданими до суду належними та допустимими доказами, зокрема: особистими письмовими поясненнями самого позивача від 10.07.2016 р., поясненнями керівного складу відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 , військовослужбовцями зі складу прикордонного наряду, актом комісійного перегляду в ході службового розслідування відеоматеріалів, наданих ПУ ФСБ РФ під час прикордонно-представницької зустрічі від 09.07.2016, листом ФСБ від 08.07.2016 №21/204/43/4807, постановою Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016, а також постановою Апеляційного суду Харківської області від 27.09.2016, показами свідків. Відповідач вказує, що в постанові Верховного Суду від 11 липня 2018 року по даній справі колегія суддів звертає увагу, що відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. На вказане відповідач зазначає, що саме з метою детального та всебічного розбору поданому факту начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України і було призначено службове розслідування. В ході даного розслідування було вивчено та досліджено велику кількість документів, нормативно-правових актів, відео та фото матеріалів, а також допитано велику кількість військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В подальшому, на підставі зібраних матеріалів групою, шо проводить службове розслідування, було сформовано та подано на розгляд начальника Східного регіонального управління Держприкордонслужби України висновок службового розслідування. Вивчивши зазначені матеріали та врахувавши характер та обставини вчинення даного правопорушення (а саме: залишення місця несення служби під час виконання завдань з охорони державного кордону України, тим більше на кордоні з країною-агресором, а також несанкціоноване залишення без нагляду та в непередбаченому для цього місці зброї, виданої на час виконання завдань з охорони кордону), та інші передбачені законодавством факти начальником Східного регіонального управління Держприкордонслужби України прийнято рішення про накладення відповідного стягнення на військовослужбовця (наказ про результати службового розслідування). В даному випадку, відповідач вважає, що начальником Східного регіонального управління Держприкордонслужби України були вжиті всі заходи, направлені на детальний розбір по даній ситуації, та повного з`ясування всіх обставин справи та в подальшому винесене цілком аргументоване рішення. Щодо можливості застосування більш м`якого виду стягнення до позивача за вчинене ним правопорушення відповідач зазначає, що позивач вчинив ряд суттєвих та грубих порушень, що полягали в неналежному виконанні службових обов`язків, що свідчить про безвідповідальне ставлення до військової служби та виконання покладених на нього завдань. Також, відповідач додатково звертає увагу на позицію Верховного суду з аналогічних питань, що висловлена судом у постанові від 12 жовтня 2018 року по справі №807/754/17. Окрім того, під час розгляду справи у суді першої інстанції доведено сам факт порушення з боку ОСОБА_1 військової дисципліни та сприйняті судом у мотивувальній частині рішення, як такі, що мали місце. Судом першої інстанції такі порушення з боку ОСОБА_1 військової дисципліни не спростовано. Зважаючи на те, що факт порушення з боку ОСОБА_1 військової дисципліни доведено та не спростовано, слід стверджувати, що Харківський окружний адміністративний суд, задовольняючи позовні вимоги, фактично втрутився у дискреційні повноваження суб`єкта. З приводу тверджень про відсутність у діях позивача умислу, відповідач зауважує, що позивач особисто зазначив у своїх поясненнях, в ході службового розслідування, та в подальшому не заперечував в ході розгляду справи в суді, що він залишав своє місце служби. З оглянутих в ході службового розслідування доказів вбачається, що позивач ніс службу без належного озброєння. Слід підкреслити, що позивачем порушення були допущені в умовах, коли в державі настав «особливий період», пов`язаний зі збройною агресією РФ проти України. Особливий період за своєю суттю означає особливий режим функціонування державних органів, військових формувань, до яких належить і Держприкордонслужба України, в тому числі і особливий більш відповідальний елемент поведінки військовослужбовців під час виконання обов`язків військової служби. Судом першої інстанції, в порушення норм КАС України, було прийнято рішення про задоволення заяви позивача про зміну предмету позову. Просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

ОСОБА_1 подав до суду відзив на апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, вважає її доводи безпідставними, а рішення суду першої інстанції повністю законним та обґрунтованим. Просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 р. без змін.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримав заперечення на апеляційну скаргу.

Представники відповідачів наполягали на задоволенні апеляційних скарг.

Позивачем в суді апеляційної інстанції заявлено клопотання про допит у якості свідка ОСОБА_2 , яке протокольної ухвалою задоволено.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін та свідка, перевіривши, в межах апеляційних скарг, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_5 згідно укладеного контракту №1775 від 28.08.2014 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " III категорії (тип Б).

До Харківського прикордонного загону надійшло інформаційне повідомлення від ФСБ Російської Федерації від 08 липня 2016 року № 21/204/43/4807, в якому вказано про неодноразове порушення державного кордону в районі пункту пропуску Шебекіно (Російська Федерація) прикордонним нарядом відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 Харківського прикордонного загону.

Згідно з наказом Східного РУ ДПС України від 09 липня 2016 року № 362-аг проведено службове розслідування, за результатами якого було складено висновок, що затверджено 15 липня 2016 року начальником Східного РУ ДПС України генерал-майором ОСОБА_3 .

Так, здійснюючи перевірку вказаного інформаційного повідомлення ФСБ Російської Федерації, службовим розслідуванням Східного РУ ДПС України встановлено, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військової служби у складі прикордонного наряду, 07 липня 2016 року в пункті пропуску Плетенівка самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду Вартовий шлагбауму в пункті пропуску Плетенівка, а також отриману зброю АК 74.

Згідно з наказом Східного РУ ДПС України від 19 липня 2016 року № 385-аг позивачу оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. Вказаний наказ позивачу доведено 02 серпня 2016 року.

В подальшому, наведений наказ Східного РУ ДПС України від 19 липня 2016 року № 385-аг реалізовано внаслідок видання наказу Харківського прикордонного загону від 26 серпня 2016 року № 307-с, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з військової служби з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вовчанськ III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону за пунктом е частини восьмої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків, та знято з усіх видів забезпечення.

Не погоджуючись з зазначеними наказами відповідачів, ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено факту умисного порушення ОСОБА_1 своїх службових обов`язків, не наведено обставин та не надано доказів настання негативних наслідків від його дій, а відтак, обґрунтованість обрання відносно позивача найсуворішого серед передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ видів дисциплінарного стягнення також не доведена.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Визначення публічної служби міститься у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України та означає діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» № 551-ХІV від 24 березня 1999 року (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту встановлено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Згідно зі статтями 84-88 Дисциплінарного статуту та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція № 111).

Згідно пункту 6 Інструкції № 111 підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Матеріалами справи підтверджено, що до Харківського прикордонного загону надійшло інформаційне повідомлення від ФСБ Російської Федерації від 08 липня 2016 року № 21/204/43/4807, в якому вказано про неодноразове порушення державного кордону в районі пункту пропуску Шебекіно (Російська Федерація) прикордонним нарядом відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 Харківського прикордонного загону.

Згідно з наказом Східного РУ ДПС України від 09 липня 2016 року № 362-аг проведено службове розслідування, за результатами якого було складено висновок, що затверджено 15 липня 2016 року начальником Східного РУ ДПС України генерал-майором ОСОБА_3 .

Так, здійснюючи перевірку вказаного інформаційного повідомлення ФСБ Російської Федерації, службовим розслідуванням Східного РУ ДПС України встановлено, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військової служби у складі прикордонного наряду, 07 липня 2016 року в пункті пропуску Плетенівка самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду Вартовий шлагбауму в пункті пропуску Плетенівка, а також отриману зброю АК 74.

За результатами службового розслідування в діях позивача встановлено наявність дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним:

статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут внутрішньої служби ЗСУ), в якій визначено, що військовослужбовці зобов`язані сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якій визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові;

статті 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, в якій передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;

пункту 2.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/434/146 (далі Кодекс поведінки), яким визначено, що працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами;

пункту 20.1. Кодексу поведінки, відповідно до якого від працівників вимагається: належним чином виконувати функції, пов`язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі;

пункту 11 глави 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261 (далі Інструкція № 1261), яким встановлено, що прикордонним нарядам забороняється: залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки; учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби;

пункту 10 глави 2 Інструкції № 1261, відповідно до якого про залишення ділянки, зміну місця несення служби чи маршруту руху прикордонний наряд у найкоротший строк доповідає черговому підрозділу охорони кордону (старшому зміни прикордонних нарядів) або начальнику підрозділу охорони кордону;

пункту 3.4. розділу 3 Інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 21 жовтня 2003 року № 200, відповідно до якого категорично забороняється: розбирати зброю під час несення служби, чистити її у невстановлених місцях; без потреби, викликаної обстановкою, знімати зброю із запобіжника, досилати патрон у патронник, класти палець на спусковий гачок, залишати зброю без нагляду чи передавати її іншим особам.

Вказані порушення з боку старшини ОСОБА_1 полягали в тому, що він, виконуючи обов`язки військової служби у складі прикордонного наряду ВШ Кордон, 07 липня 2016 року в пункті пропуску Плетенівка самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду ВШ Кордон пункту пропуску Плетенівка, а також отриману зброю АК 74.

Ключовим доказом, який було покладено в основу службового розслідування, є диск з відеозаписом камер зовнішнього спостереження, який був переданий українській стороні співробітниками ФСБ РФ.

Однак, вказаний доказ не був наданий відповідачами ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій, у зв`язку з неможливістю відтворення інформації.

Відтак, фактично, на підтвердження висновків службового розслідування щодо вчинення позивачем порушень, є Акт комісійного перегляду в ході службового розслідування відеоматеріалів, наданих ПУ ФСБ РФ під час прикордонно-представницької зустрічі від 09.07.2016, в ході перегляду яких група офіцерів у складі: старшого офіцера відділу прикордонного контролю штабу Східного регіонального управління підполковника ОСОБА_4 , першого заступника начальника відділу прикордонної служби „ ІНФОРМАЦІЯ_3 " капітана ОСОБА_5 , старшого інспектора прикордонної служби 2 відділення ІПС відділу прикордонної служби „ ІНФОРМАЦІЯ_3 " лейтенанта ОСОБА_6 , ідентифікувала військовослужбовця, що знаходився на території недіючого російського пункту пропуску „Шебекіно" та ніс службу без належного озброєння, яким виявився позивач - старшина ОСОБА_1 (т.1 а.с. 145).

В свою чергу, колегія суддів зауважує, що перевірити достовірність даного доказу немає можливості, оскільки вказані відеоматеріали не надані відповідачами до суду, що свідчить про сумнівність доведення вини ОСОБА_1 .

Окрім того, викликає сумнів і ідентифікація ОСОБА_1 вищезазначеними особами за даними відеоматеріалами, оскільки відповідачі підтвердили той факт, що якість зйомки та деталізація зображення на ньому вкрай низькі. Даний факт відображено як у поясненнях свідків, так і в матеріалах службового розслідування.

Сам ОСОБА_1 стверджує, що йому також надавався для перегляду даний відеозапис, тому він повідомив, що на його підставі неможливо достовірно ідентифікувати навіть стать зображених на ньому осіб, не кажучи про їх причетність до будь-якого виду військ, як і неможливо встановити, чи є форма одягу цих осіб військовою або цивільною.

Посилання відповідачів на те, що вищезазначені порушення з боку ОСОБА_1 доводяться особистими письмовими поясненнями самого позивача від 10.07.2016р., наданими в ході проведення службового розслідування, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки згідно висновку службового розслідування, ОСОБА_1 був опитаний додатково та зазначив, що себе на відео не впізнає.

На запитання: «Як він може пояснити факт несення служби без зброї, який задокументовано на відео?» - старшина ОСОБА_1 відповів, що на відео перебуває не він, свою зброю не залишав.

На запитання: "Хто визначив завдання залишити пункт пропуску та висунутись в напрямку території суміжної держави для виконання завдань?" - ОСОБА_1 відповів, що завдання щодо залишення пункту пропуску не отримував та пункт пропуску не залишав.

На запитання: «Як він може пояснити той факт, що при попередньому опитуванні та перегляді відео файлів, наданих ПУ ФСБ РФ, він себе упізнав і пояснював, що перебував між двома пунктами пропуску (ППр «Плетенівка» (Укр.) та недіючий ППр «Шебекіно» (РФ)?» - старшина ОСОБА_1 відповів, що надане ним пояснення просить вважати недісним, так як він давав пояснення в стані сильного психологічного хвилювання, пов`язаного із ситуацією, яка сталася, і сімейно-побутовими проблемами. Пригадавши по годинах всі свої дії під час несення служби 07.07.2016 року в пункті пропуску «Плетенівка», старшина ОСОБА_1 дійшов до висновку, що чоловік, зображений на відео, не він.

На запитання: «Як він може пояснити той факт, що офіцери управління впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » впізнають його на вказаному відео?» - старшина ОСОБА_1 пояснив, що вважає це суб`єктивною думкою, оскільки якість відео, на його думку, не дозволяє ідентифікувати особу.

Однак, вказані пояснення не були враховані відповідачами при скаданні висновку службового розслідування.

Окрім того, надані позивачем пояснення від 10.07.2016 року, неодноразово спростовувались останнім в ході судових слухань під присягою.

Також, відповідачі посилаються на те, що вищезазначені порушення з боку позивача доводяться поясненнями начальника відділу прикордонної служби „ ІНФОРМАЦІЯ_3 " майора ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 154).

Проте, у вказаних поясненнях зазначено, що "за результатами перегляду ним відеофайлів, які було надано російською стороною, на мою думку, зображений військовослужбовець впс " ІНФОРМАЦІЯ_3 " - старшина ОСОБА_1 "

Тобто, ОСОБА_7 сам не впевнений у своїх поясненнях, існує вірогідність, що на відеофайлах зображена інша особа.

При цьому, ОСОБА_7 був допитаний в якості свідка 27.02.2017 року при первісному розгляді справи в суді першої інстанції.

Так, ОСОБА_7 підтвердив надані в ході службового розслідування пояснення та додатково пояснив, що за результатами перегляду ним відеофайлів, він бачив обличчя ОСОБА_1 . Крім того, ідентифікував його по статурі, по ході, по поведінці, по характерним рисам.

В свою чергу, колегія суддів наголошує, що переглянути відеофайли немає можливості, оскільки вони до суду так і не надані, а тому критично ставиться до вказаних пояснень з огляду на підтвердження відповідачами низької якості зйомки та деталізації зображення, а отже, і можливості ОСОБА_7 точно ідентифікувати саме ОСОБА_1 .

Посилання відповідачів на той факт, що військовослужбовцями зі складу прикордонного наряду також підтверджуються факти самовільного залишення місця несення служби ОСОБА_1 , а також залишення без нагляду зброї та боєприпасів під час виконання службових обов`язків, які ним було отримано у відділі прикордонної служби перед заступанням на службу, колегією суддів також не приймаються до уваги, виходячи з наступного.

Так, з пояснень старшини ОСОБА_8 стало відомо, з 09.00 год. 07.07.2016 року по 09.00 год. 08.07.2016 року він ніс службу в прикордонному наряді «ПД в`їзд» в пункті пропуску «Плетенівка» та спостерігав систематичне переміщення прикордонного наряду «ВШ кордон» у складі старшини ОСОБА_1 від шлагбауму «ВШ кордон» ППр «Плетенівка» до кабіни «ВШ кордон» старого, недіючого пункту пропуску «Шебекіно» (РФ) (т.1 а.с. 149).

З пояснень прапорщика ОСОБА_9 стало відомо, з 09.00 год. 07.07.2016 року по 09.00 год. 08.07.2016 року він ніс службу в прикордонному наряді «ПД виїзд» в пункті пропуску «Плетенівка» та спостерігав, як старшина ОСОБА_1 у складі прикордонного наряду «ВШ кордон» переміщувався від шлагбауму «ВШ кордон» ППр «Плетенівка» до кабіни «ВШ кордон» старого, недіючого пункту пропуску «Шебекіно» (РФ) по так званій «нейтральній території» (т.1 а.с. 150).

Колегія суддів не приймає до уваги зазначені пояснення свідків, оскільки випадки пересування позивача, про які зазначають названі особи, без встановлення точного часу таких дій та їх порівняння з відеозаписом, наданим ПУ ФСБ РФ, не можна вважати порушенням правил несення служби, оскільки чинним законодавством дозволяється залишати місце несення служби за попереднім дозволом керівництва.

Однак, наявність чи відсутність такого дозволу під час руху позивача, про який стверджують свідки, в ході службового розслідування не встановлювався та не перевірявся.

Звинувачення в порушенні порядку несення служби без встановлення часу таких дій свідчить про неконкретизованість, а отже безпідставність звинувачень.

Також, колегія суддів зауважує, що в ході службового розслідування не досліджувалося та не було встановлено, за якими саме критеріями ОСОБА_8 та ОСОБА_2 впізнали позивача, як особу, яка переміщується від шлагбауму "ВШ кордон" ППр "Плетенівка" до недіючого пункту пропуску "Шебекіно" (РФ), та яким чином виключили, що це могла бути інша особа.

Окрім того, ОСОБА_8 був допитаний в якості свідка 27.02.2017 року при первісному розгляді справи в суді першої інстанції.

Так, ОСОБА_8 підтвердив надані в ході службового розслідування пояснення та додатково пояснив, що від "ВШ кордон" до недіючого пункту пропуску (між державою Україна та Російською Федерацією) існує сіра зона близько 10 м., і він бачив, як ОСОБА_1 переміщувався від "ВШ кордон" саме до недіючого пункту пропуску "Шебекіно" (РФ), але на сам старий пункт пропуску ОСОБА_1 не заходив, а чи заходив ОСОБА_1 на територію суміжної держави ОСОБА_8 не бачив.

На запитання: «Чи мав ОСОБА_1 , виконуючи свої обов`язки, табельну зброю?» - ОСОБА_8 відповів, що так.

При цьому, ОСОБА_8 викликався до суду першої інстанції при новому розгляді справи в якості свідка, однак так до суду і не з`явився.

Також, в якості свідка був допитаний в суді першої та апеляційної інстанцій і ОСОБА_2 .

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_2 підтвердив надані в ході службового розслідування пояснення та додатково пояснив, що він бачив захід військовослужбовця ОСОБА_1 на територію РФ 1 раз, приблизно на 15 м. Це було викликано необхідністю врегулювати рух транспорту, який заїзджав на територію України з боку РФ та перешкоджав руху у зворотному напрямку. При цьому, свідок ОСОБА_2 пояснив, що він не вжив будь - яких заходів щодо повідомлення керівництва про вказане порушення з боку ОСОБА_1 . Щодо того, чи залишив ОСОБА_10 зброю, свідок зазначив, що не може пояснити цю обставину, оскільки не пам`ятає, чи був ОСОБА_1 зі зброєю, чи без зброї.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 під присягою зазначив, що не відмовляється від наданих пояснень, однак вважає за необхідне їх доповнити.

Так, ОСОБА_2 , показавши колегії суддів на плані - схемі місце розташування його службового місця від «ВШ кордон» ППр «Плетенівка», де проходив службу позивач, пояснив, що його службове місце знаходиться на відстані близько 250 метрів від «ВШ кордон» ППр «Плетенівка» та зауважив, що з такої відстані він бачив когось у комуфляжній формі, проте не може стверджувати, що це був ОСОБА_1 , та чи був він зі зброєю, чи без зброї.

Лист ФСБ від 08.07.2016 №21/204/43/4807, на який посилаються відповідачі та в якому повідомляється про неодноразове порушення державного кордону в районі ППр «Шебекіно» (РФ) прикордонним нарядом відділу прикордонної служби України (т.1 а.с. 142), жодним чином не доводить здійснення порушення саме позивачем.

Щодо посилань відповідачів, як на доказ самовільного залишення місця несення служби ОСОБА_1 , на постанову Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016, а також постанову Апеляційного суду Харківської області від 27.09.2016, колегія суддів зазначає наступне.

Так, постановою Вовчанського районного суду Харківської області від 17.08.2016 визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-15 КУпАП „Недбале ставлення до військової служби" старшого прапорщика ОСОБА_11 , який з 07.07.2016 по 08.07.2016 виконував обов`язки прикордонного наряду „Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон" в пункті пропуску „Плетенівка". З мотивувальної частини судового рішення встановлено порушення з боку ОСОБА_11 , що полягали у тому, що він 07.07.2016 не організував службу підпорядкованого особового фсладу та не здійснював контроль на належному рівні за службою зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску „Плетенівка", що призвело до самовільного залишення місця несення служби, незаконного перетинання державного кордону на напрямку н.п. Плетенівка (Україна) - н.п. Шебекіно (РФ) та заходження на територію РФ в глибину до 50 метрів старшиною ОСОБА_1 .

В свою чергу, відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, постановою Вовчанського районного суду Харківської області надавалась оцінка діям безпосереднього керівника позивача ОСОБА_11 , який не був очевидцем вчиненого порушення позивачем, а не діям самого позивача.

Окрім того, зазначене рішення Вовчанського районного суду Харківської області не може бути прийняте, як належний доказ, оскільки воно не досліджувалося в ході службового розслідування та не було покладено в основу його висновків, оскільки службове розслідування проведено 09.07.2016, за результатами якого було складено висновок, що затверджено 15 липня 2016 року, тобто раніше, аніж Вовчанським районним судом Харківської області ухвалена постанова.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що з матеріалів службового розслідування та наданих до суду доказів встановлено, що висновок про залишення позивачем табельної зброї зроблений виключно на підставі вказаного вище відеозапису, оскільки про такий факт жоден з безпосередніх свідків події, опитаних в ході перевірки за даним фактом та в ході розгляду справи в суді, не повідомляв.

Враховуючи наведені вище доводи щодо якості зображення відеозапису та відсутності об`єктивно підтверджених даних того, що на відеозаписі зображений саме ОСОБА_1 , оскільки вказаний відеозапис до суду так і не надано, колегія суддів вважає, що даний факт також не підтверджується наявними доказами.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що вищезазначені докази, на які посилаються відповідачі, не підтверджують висновки службового розслідування про наявність в діях позивача дисциплінарного проступку, який полягав в тому, що він, виконуючи обов`язки військової служби у складі прикордонного наряду ВШ Кордон, 07 липня 2016 року в пункті пропуску Плетенівка самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду ВШ Кордон пункту пропуску Плетенівка, а також отриману зброю АК 74.

В апеляційних скаргах та в додаткових поясненнях відповідачі посилаються на правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від 12 жовтня 2018 року у справі №807/754/17, від 07 грудня 2018 року у справі № 807/1325/16, від 10 квітня 2019 року у справі № 813/3020/16, від 08 травня 2019 року у справі № 803/143/16, відповідно до якої для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

В свою чергу, колегія суддів зауважує, що відповідно до пункту 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005р. за № 261/10541 (далі -Інструкція №111): якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Згідно з частиною третьою статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

За такого правового врегулювання, невиконання службових обов`язків - це дія чи бездіяльність військовослужбовця, вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під випадків, коли особа вважається такою, що виконує обов`язки військової служби, передбачених статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Однак, в ході розгляду справи не підтверджений сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) позивачем своїх службових обов`язків, що виключає можливість застосування вищезазначеної позиції Верховного Суду до даних правовідносин.

З огляду на відсутність доказів порушення позивачем своїх службових обов`язків, не приймаються до уваги і доводи апеляційних скарг про те, що позивачем порушення були допущені в умовах, коли в державі настав «особливий період», що за своєю суттю означає особливий режим функціонування державних органів, військових формувань, до яких належить і Держприкордонслужба України, в тому числі і особливий більш відповідальний елемент поведінки військовослужбовців під час виконання обов`язки військової служби, та ще й умисно.

Також, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 11.07.2018 року по вказаній справі про те, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

В свою чергу, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, пропорційно тощо.

До того ж, в адміністративному судочинстві діє презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень, згідно з якою на останнього покладається обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.

В даному випадку, відповідачами не доведено факту порушення ОСОБА_1 своїх службових обов`язків, а відтак обґрунтованість обрання відносно позивача дисциплінарного стягнення також не доведена.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що спірний наказ Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 19.07.2016 №385-АГ в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, а також спірний наказ Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України від 26.08.2016 №307-с про звільнення ОСОБА_1 з військової служби підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Щодо доводів апеляційних скарг про те, що під час розгляду цієї адміністративної справи у суді першої інстанції доведено самі факти порушення з боку ОСОБА_1 військової дисципліни, що сприйнято судом першої інстанції у мотивувальній частині рішення, як такі, що мали місце, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено про те, що ключовий доказ, який було покладено в основу службового розслідування - диск з відеозаписом камер зовнішнього спостереження, який був переданий українській стороні співробітниками ФСБ РФ, не був наданий відповідачами до суду, у зв`язку з неможливістю відтворення інформації. Відтак, фактично, на підтвердження висновків службового розслідування щодо вчинення позивачем порушень, є акт комісійного перегляду в ході службового розслідування відеоматеріалів, наданих ПУ ФСБ РФ під час прикордонно - представницької зустрічі 09.07.2016.

Отже, суд першої інстанції підтвердив факт відсутності належних доказів провини позивача, а за відсутності доказів суд керувався відсутністю умислу в діях позивача, що жодним чином не спростовує його висновки про протиправність оскаржуваних наказів.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції, в порушення ч. 2 ст. 47 КАС України, було прийнято рішення про задоволення заяви позивача від 17.10.2018 року про зміну предмету позову.

Так, відповідно до зазначеної норми КАС України, у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею.

По-перше, в матеріалах справи наявна заява позивача від 16.10.2018 року про уточнення позовних вимог, а заяви від 17.10.2018 року про зміну предмета позову матеріали справи не містять.

По-друге, у зазначеній заяві від 16.10.2018 року позивач просить уточнити п. 2 прохальної частини позовної заяви та вважати вірною її наступну редакцію: "скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №385-АГ від 19.07.2016 в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю".

В свою чергу, в редакції позовних вимог від 02.11.2016 року позивачем зазначена у п. 2 прохальної частини вимога про скасування вищезазначеного наказу, з тими лише відмінностями, що не зазначено дати винесення та номера оскаржуваного наказу, оскільки на той час позивачу вказані дані відомі не були.

Отже, зміна предмета позову не мала місце, оскільки позивачем подано заяву про уточнення предмету позову з метою виправлення формальної описки. Фактично предмет позову в даній частині не змінювався, ним як був наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.07.2016 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, так він і залишився.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується, зокрема, при обрахуванні вимушеного прогулу ( пп."з" п.1 розділу 1 Порядку).

Згідно довідки від 26.12.2017 №785, виданої, в силу приписів вказаної постанови Кабінету Міністрів України, управлінням фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Харківського прикордонного загону, встановлено, що середньоденне грошове забезпечення позивача складало 179,07 грн.

В ході розгляду справи встановлено, що період вимушеного прогулу починається з дня звільнення позивача з 26.08.2016 та закінчується днем ухвалення судового рішення судом першої інстанції 26.02.2019, що у сукупності складає - 915 днів (в період з 26.08.2016 по 26.08.2018 - 730 днів, за серпень 2018 - 6 днів, за період з 01.09.2018 по 26.02.2019 - 179 днів).

Виходячи з середньоденного грошового забезпечення позивача, яке зазначено у вищевказаній довідці, помноженого на кількість днів вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що належна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 163849,05 грн., з урахуванням податків та зборів.

Доводи апеляційної скарги Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про те, що стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з посиланням на приписи статті 235 Кодексу законів про працю України не ґрунтується на вимогах закону, оскільки її дія не поширюється на військовослужбовців та на правовідносини щодо проходження військової служби, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на наступне.

Так, дійсно, порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період передбачений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009.

Зазначені правові норми є нормами спеціального законодавства і підлягають застосуванню при визначенні структури, порядку та умов грошового забезпечення військовослужбовців та у випадку виникнення спорів з цього приводу.

Наведений висновок суду узгоджується і з положеннями, що містяться у абзаці другому пункту 2 Постанови Пленуму Верхового Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якими визначено, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюється на військовослужбовців та прирівняних до них осіб.

В свою чергу, колегія суддів зауважує, що спеціальне законодавство, яке регламентує порядок проходження військової служби, не передбачає порядку виплати поновленому на службі військовослужбовцю грошового забезпечення, неотриманого з підстав перебування у вимушеному прогулі, а тому суд першої інстанції обґрунтовано стягнув на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу відповідно до приписів статті 235 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 травня 2019 року у справі № 818/375/17.

Доводи апеляційної скарги Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про те, що суд першої інстанції не враховував та не досліджував ту обставину, чи отримував позивач за цей час виплати в органах соціального захисту населення у відповідності до Закону України «Про загальнообов`язкове державне страхування на випадок безробіття», що може призвести до подвійних виплат позивачу, колегія суддів також відхиляє з огляду на наступне.

Пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 №9 визначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Натомість, викладені в ньому роз`яснення зроблені з урахуванням вимог частини 3 статті 117 Кодексу законів про працю України, яку було виключено на підставі Закону України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 20.12.2005 №3248-IV.

З огляду на викладене, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки Законом не передбачено будь-яких правових підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Висновки аналогічного змісту наведені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 (провадження №11-134ас18).

Згідно із ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не довели правомірність прийнятих ними наказів.

Доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг спростовані наведеними вище обставинами та нормативно-правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.02.2019 року по справі № 820/4886/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 27.08.2019 року