Справа № 1440/2317/18
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2019-08-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1440/2317/18

Категорія: 10603000 Головуючий в 1 інстанції: Устинов І.А.

Місце ухвалення: м. Миколаїв

Дата складання повного тексту: 19.03.2019 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції (далі ГУНП) в Миколаївській області про:

- визнання протиправною та скасування частини наказу ГУНП в Миколаївській області №200 о/с від 27 липня 2018 року щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим інспектором-черговим сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення Вознесенського відділу поліції з посадовим окладом 2 500 гривень, увільнивши його від посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності (далі УПН) ГУНП в Миколаївській області;

- поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області;

- стягнення з відповідача на користь позивача різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 28 червня 2018 року по дату прийняття рішення судом;

- звернення рішення до негайного виконання.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що оскаржуваний наказ відповідача є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки порушує права позивача та п.2 ч.1 ст. 65 Закону України "Про національну поліцію", яким встановлено, що переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії. Позивач вважає, що посада на яку його перевели, не відповідає попередній посаді, зокрема позивач був переміщений на посаду з нижчим посадовим окладом та відсутністю деяких надбавок, що привело до суттєвого зменшення доходу позивача. Служба на посаді старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції не передбачає менших фізичних навантажень, ніж на посаді старшого оперуповноваженого, а навпаки. Посадові обов`язки працівника патрульної поліції суттєво відрізняються від посадових обов`язків оперативного працівника. Це є суттєвими умовами проходження служби. Також позивач не був взагалі повідомлений про переведення на іншу посаду та в іншу місцевість, на що своєї згоди не надавав. Відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому є підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених ст. 33 КЗпП України. Позивач не надавав рапорту з питання переведення на іншу посаду, але був переведений оскаржуваним наказом на іншу роботу в іншу місцевість без його згоди та попередження. Отже, оскаржуваний наказ, на думку позивача, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що переводячи позивача з посади оперуповноваженого на посаду інспектора-чергового діяв у межах та в спосіб своїх повноважень з дотриманням вимог, що регулюється законодавством для проходження служби поліцейськими. Відповідно до довідки медичної комісії №262 від 27 червня 2018 року наданої позивачем, ОСОБА_1 згідно наказу ГУНП в Миколаївській області №200 о/с від 27 липня 2018 року переміщено у відповідності до п.2 ч.1 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" на іншу рівнозначну посаду не звільняючи при цьому з органів національної поліції та не розриваючи трудового договору з позивачем.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ГУНП в Миколаївській області відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги:

- оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки звільнення з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області відбулось у період лікарняного, без особистої згоди позивача, без його попередження, в результаті чого відбулось порушення ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію", cт. 32 КЗпП України.

- посада, на яку було переведено ОСОБА_1 не є рівнозначною, оскільки грошове забезпечення є суттєво меншим, посадові обов`язки працівника патрульної поліції суттєво відрізняються від посадових обов`язків оперативного працівника.

У відзиві ГУНП в Миколаївській області на апеляційну скаргу вказується, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

ОСОБА_1 з листопада 2005 року працює в національній поліції при цьому весь час займав посади на яких займався оперативно-розшуковою діяльністю. Має спеціальне звання - майор поліції.

З 2015 року працював в УПН ГУНП в Миколаївській області.

01 березня 2018 року після отриманої травми позивачу була проведена операція на правому коліні.

27 червня 2018 року медичною (військово-лікарською) комісією була складена довідка №262 в якій зазначено, що позивач: "придатний до служби в поліції, непридатний до служби на посаді оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області".

02 серпня 2018 року позивач отримав консультативний висновок, в якому наведено, що у позивача: "На момент обстеження функціональних розладів не виявлено. На даний час обмежень в плані фізичної активності немає".

16 серпня 2018 року позивач, вийшовши з лікарняного (по хворобі, яка не була пов`язана з операцією на коліні) у відділі кадрів, був ознайомлений з наказом №200 о/с від 27 липня 2018 року відповідно до якого позивача було звільнено з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області з 28 червня 2018 року та призначено старшим інспектором-черговим сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції з посадовим окладом 2 500 грн.

Не погоджуючись з вказаним вище наказом, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідності Закону України "Про Національну поліцію", що регулює проходження служби поліцейськими визначення терміну "вища" чи "нижча посада" пов`язано із спеціальним званням, а не із розміром окладу, як вважає позивач помилково посилаючись на норми Закону України "Про державну службу", який зовсім не регулює спірних відносин. Переміщення ОСОБА_1 було проведено за ініціативою прямого керівника, а тому згода позивача не була обов`язковою.

Судова колегія не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Процедура переміщення поліцейських в органах, закладах та установах поліції передбачена ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію", згідно якої переміщення здійснюється:

1) на вищу посаду - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби; за ініціативою поліцейського; у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби); за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до ст. 87 цього Закону;

3) на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський: у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей; за ініціативою поліцейського; як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до ст. 87 цього Закону;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого навчального закладу із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, на денну форму навчання, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання.

Переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення. Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Водночас, згідно п.8 ч.10 ст. 62 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський може бути переміщений по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов`язків та своїх професійних, особистих якостей.

Так, аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що її застосування можливе виключно в разі переміщення особи на рівнозначну посаду.

Водночас судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно ч.1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію", згідно з якою служба в поліції є державною службою особливого характеру.

Закон України "Про Національну поліцію", який є спеціальним у спірних правовідносинах, не містить визначення поняття "рівнозначна посада", натомість таке визначення містить інший "спеціальний" Закон, а саме Закон України "Про державну службу".

Відповідно п.6 ч.1 ст. 2 Закону України "Про державну службу", рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 51 Закону України "Про державну службу" посади державної служби з метою встановлення розмірів посадових окладів поділяються на такі групи оплати праці: до групи 1 належать посади керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 2 належать посади перших заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 3 належать посади заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 4 належать посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 5 належать посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 6 належать посади керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів державних органів, їх заступників і прирівняні до них посади.

З метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: 1) на всю територію України; 2) на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя; 3) на територію одного або кількох районів, міст обласного значення.

З урахуванням вищезазначеного, судова колегія вважає, що з метою з`ясування ступеня рівнозначності посад старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області та старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення Вознесенського відділу поліції необхідно провести сукупний порівняльний аналіз таких показників як: коло функціональних обов`язків, розмір посадових окладів, ступінь підпорядкованості.

Як вбачається з розрахункового листа за липень 2018 року на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_1 було нараховано 11 167,54 грн. заробітку, а за серпень 2018 року на посаді старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення Вознесенського відділу поліції - 5 198,01 грн.

Тобто, грошове забезпечення позивача на новій посаді менше, ніж на попередній посаді, що в свою чергу створює негативні наслідки на права та свободи позивача, обмежує його конституційне право на отримання достойної заробітної плати за виконання своїх обов`язків, враховуючи те, що до служби в поліції застосовуються підвищені вимоги та на поліцейського покладається значний обсяг відповідальності.

Також, судова колегія приймає до уваги, що значно відрізняється коло функціональних обов`язків та ступінь підпорядкованості за посадою, яку обіймав позивач до переміщення, та за новою посадою. Так, юрисдикція УПН ГУНП в Миколаївській області поширюється на всю Миколаївську область, а юрисдикція Доманівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції поширюється лише на територію окремого району.

Вищезазначені обставини свідчать про те, що посада старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області та посада старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення Вознесенського відділу поліції не є рівнозначними.

Стосовно розрізнення понять "переміщення на посаді" та "переведення на іншу посаду", які мають різну правову природу та особливості процедурного застосування, судова колегія зазначає наступне.

Так, Законом України "Про Національну поліцію" не визначено та не розмежовано поняття "переміщення" та "переведення" на іншу посаду.

Водночас, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі, то підлягає застосуванню загальне трудове законодавство.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15.

Крім того, Верховний Суд України у Постанові Пленуму №9 від 06 листопада 1992 року із змінами та доповненнями роз`яснив, що норма ст. 32 КЗпП трактує поняття "переміщення" у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.

Якщо переведення на іншу роботу пов`язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення в інший структурний підрозділ передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.

Верховний суд України зазначив, що з метою охорони інтересів працівників при переміщенні на інше робоче місце законодавство передбачає такі юридичні гарантії: переміщення працівника забороняється, якщо воно протипоказане йому за станом здоров`я (ст. 32 КЗпП України); якщо в результаті переміщення працівника зменшується заробіток з незалежних від нього причин, здійснюється доплата до попереднього середнього заробітку протягом двох місяців з дня переміщення (ч.2 ст. 114 КЗпП України).

У Постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду трудових спорів" із змінами та доповненнями, зазначено, що переведення на іншу роботу допускається тільки за згодою працівника. Переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.

Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці.

При цьому, ч.9 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Відповідно до ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Однак, матеріали справи не містять, а відповідачем в обґрунтування своєї правової позиції у справі не надано до суду доказів попереднього отримання згоди від ОСОБА_1 перед його переведенням на іншу посаду.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що наказ ГУНП в Миколаївській області №200 о/с від 27 липня 2018 року щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим інспектором-черговим сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення Вознесенського відділу поліції з посадовим окладом 2 500 грн., увільнивши його від посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, враховуючи зазначене, судова колегія приходить до висновку про наявність підстав компенсації ОСОБА_1 різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

В матеріалах справи відсутні відомості про грошове забезпечення позивача у період з моменту його переміщення та по теперішній час.

З метою реалізації ГУНП в Миколаївській області своїх дискреційних повноважень, судова колегія вважає, що належним способом захисту прав ОСОБА_1 буде зобов`язання ГУНП в Миколаївській області нарахувати та виплатити різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 28 червня 2018 року по 13 серпня 2019 року.

Стосовно позовної вимоги про поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області, судова колегія зазначає наступне.

Згідно рішенням військово-лікарської комісії ДУ "ТМО МВС України по Миколаївській області" від 27 червня 2018 року №262 ОСОБА_1 визнано придатним до служби в поліції, непридатним до служби на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області. При цьому військово-лікарською комісією ОСОБА_1 протипоказані фізичні навантаження, що потребують тривалої ходи та стояння.

Законність вищезазначеного рішення було предметом розгляду у справі №1440/1873/18.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2018 року у справі №1440/1873/18 в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання висновку ВЛК №262 від 27 червня 2018 року незаконним - відмовлено.

Рішення набрало законної сили.

Таким чином, поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області, за даних обставин та в у даній справі, є фактично не можливим.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Судові витрати у справі відсутні.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким частково задовольнити позов ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №200 о/с від 27 липня 2018 року в частині щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим інспектором-черговим сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення Вознесенського відділу поліції з посадовим окладом 2 500 гривень, увільнивши його від посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 28 червня 2018 року по 13 серпня 2019 року.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 22 серпня 2019 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Ступакова І.Г. Лук`янчук О.В.