Справа № 420/3307/19
Суддя: Завальнюк І. В.
Дата ухвалення: 2019-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3307/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2019 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Завальнюка І.В.,

за участю секретаря - Салюк О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Італійська сім`я» до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить суд визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу від 09.04.2019 № ОД246/1652/АВ/П/ТД-ФС.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 22.02.2019 посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області проведено інспекційне відвідування ТОВ «Італійська сім`я» за адресою: м. Одеса, пров. Красний, 1 бар-ресторан «Фарширована риба», за результатами якого складено акт № ОД246/1652/АВ. В ході контрольного заходу встановлено порушення ч.3 ст.24 КЗпП України, зокрема громадяни ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були допущені до роботи без укладання трудового договору та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне страхування про прийняття на роботу в порядку, встановленому постановою КМУ від 17.06.2015 № 413. На підставі вищезазначеного акту та за результатами розгляд справи про накладення штрафу ГУ Держпраці в Одеській області винесено постанову від 09.04.2019 № ОД246/1652/АВ/П/ТД-ФС, якою на ТОВ «Італійська сім`я» накладено штраф в розмірі 1 377 090 грн. Позивач із зазначеними твердженнями перевіряючих не погоджується, оскільки відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір це угода між працівником та власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства установи організації або уповноважений орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін, в той час, як, позивачем укладено з фізичними особами цивільно-правові угоди про надання послуг, які є строковими та на їх підставі підписано акти здавання приймання виконаної роботи, відповідно до яких виконавці виконали і передали роботи. Позивач вважає, що у правовідносинах між позивачем як замовником та виконавцем цих послуг (фізичними особами) відповідно до договорів про надання послуг містяться ознаки характерні саме цивільно-правовим відносинам, оскільки виплата винагороди за надані послуги здійснювалась на підставі актів здавання передачі за фактичний об`єм наданих послуг зазначеними особами та не мала регулярний характер. На думку позивача, працювати за трудовим договором це право, а не обов`язок фізичних осіб і вони можуть забезпечувати себе зайнятістю не лише за трудовим договором, а також за іншими видами договорів, в тому числі і за цивільно-правовими. Хибність висновків за результатами інспекційного відвідування обумовлена неповним з`ясуванням обставин. Так, під час відбирання пояснень не з`ясовувалися особливості правовідносин, які склалися між позивачем та вищезазначеними фізичними особами, не з`ясовувалися трудові обов`язки осіб, наявність трудових книжок, медичних книжок; умови праці, відпочинку, трудового розпорядку та функціональних обов`язків. В той же час, перевіряючим залишено без уваги надані позивачем письмові підтвердження укладення саме цивільно-правових договорів, а також факти нарахування ЄСВ на суми винагороди, виплаченої за цими договорами. Крім того, відповідачем порушено вимоги законодавства при призначенні перевірки - за відсутністю законодавчо визначених підстав для цього.

Ухвалою судді від 12.08.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 27.06.2019 о 11:30 годині.

Підготовче засідання 27.06.2019 відкладено на 08.08.2019 о 11:30 год.

04.07.2019 до суду від Головного управління Держпраці в Одеській області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зважаючи на те, що аналіз норм спеціального законодавства та наданих до перевірки документів свідчить про системний характер виконання трудових обов`язків фізичними особами - виконавцями у зазначених договорах на користь та в інтересах замовника без належного оформлення трудових відносин, підприємством у вказаних договорах не зазначено конкретний предмет договорів.

26.07.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Італійська сім`я» надійшла відповідь на відзив.

02.08.2019 від Головного управління Держпраці в Одеській області надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 08.08.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 13.08.2019 о 11:30 год.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги із викладених вище підстав підтримав у повному обсязі та просив задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі та просив відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях.

Вислухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Черновим Максимом Ігоровичем у присутності заступника начальника управління - начальника відділу з питань трудових відносин управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Павловського Руслана Володимировича та головного державного інспектора відділу з питань трудових відносин управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Кудрєва Володимира Вікторовича, директора ТОВ «Італійська сім`я» ОСОБА_12 та уповноваженого представника ОСОБА_13 , на підставі ст.259 КЗпП України, ч.4 ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п.19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 № 295, проведено інспекційне відвідування ТОВ «Італійська сім`я» за місцем здійснення господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , 1 бар-ресторан «Фарширована риба» (виїзд відбувся 22.02.2019), за результатами якого складено акт № ОД246/1652/АВ від 19.03.2019.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов`язкової звітності, поданих суб`єктом господарювання; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення планових заходів органом державного нагляду (контролю); обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення; неподання у встановлений термін суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, які перешкоджали поданню таких документів; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом.

Згідно з частинами другою, третьою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, якщо інше не передбачається законом або міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа.

Відповідно до частини четвертої статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до частини сьомої статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого відповідно до закону, припускає неоднозначне тлумачення прав і обов`язків суб`єкта господарювання або органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб, рішення приймається на користь суб`єкта господарювання.

Аналізуючи наведені положення законодавства в контексті спірних правовідносин можна дійти висновку, що позапланова перевірка суб`єкта господарювання має здійснюватися виключно з підстав, у порядку і спосіб, визначених законом.

Порушення процедури призначення та власне проведення перевірки має наслідком неправомірність остаточного акта реагування, прийнятого за наслідками цієї перевірки (як її результату).

За обставин справи, інспекційне відвідування ТОВ «Італійська сім`я» проведено на підставі службової записки, наданої на адресу Начальника управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Н. ОСОБА_14 (а.с. 77) та відповідно до Порядку, затвердженого постановою КМУ № 295 від 26.04.2017.

Проте такої підстави для позапланової перевірки суб`єкта господарювання у статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не передбачено.

Між тим, стаття 19 Конституції України зобов`язує ГУ Держпраці як суб`єкта владних повноважень діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому якщо Закон не містить такої підстави для проведення позапланової перевірки як службова записка, то проведення на цій підставі позапланової перевірки не може вважатися законним. Відповідач у межах своїх повноважень повинен діяти відповідно до закону і саме через призму цього принципу він мав би приймати рішення (стосовно Товариства), яке вказує/дозволяє йому діяти інакше.

Отже, дії відповідача щодо призначення, відтак і проведення позапланової перевірки позивача на підставі службової записки були незаконними, що у підсумку дає підстави стверджувати про неправомірність рішення, прийнятого за наслідками цієї перевірки.

Аналогічний підхід до вирішення подібного спору висловила об`єднана палата Касаційного адміністративного суду у справі № 805/3137/17-а (К/9901/1072/17), Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 805/420/17-а (К/9901/17692/18).

Дія вищезазначеного Закону поширюється на спірні правовідносини, оскільки інспекційне відвідування Управлінням є формою державного нагляду у сфері господарської діяльності.

Приписами частин 4 та 5 цієї ж норми Закону визначено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Отже, Управління може здійснювати державний нагляд контроль виключно на підставі Закону і спеціального закону, котрий би встановлював особливості його діяльності.

Законодавець не прийняв такого спеціального закону, тому спірні правовідносини врегульовані виключно приписами Закону, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин постанови Уряду України від 26 квітня 2017 року №295, якою керувався відповідач, призначаючи інспекційне відвідування.

Крім того, суд враховує, що постановою від 14.05.2019 по справі № 826/8917/17 Шостий апеляційний адміністративний суд постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визнав нечинною, зазначивши, що Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не передбачає жодних повноважень виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад на здійснення ними державного нагляду (контролю). Частина четверта статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачає, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа. Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.3 ст.7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

З огляду на вищевикладене, суд погоджується з доводами сторони позивача про те, що інспекційне відвідування було призначено та проведено всупереч вимог законодавства, а тому прийняті за його результатами рішення не можуть бути законними та підлягають скасуванню.

В той же час, підстави притягнення позивача до відповідальності, покладені в основу висновки про допущені Товариством правопорушення, підлягають встановленню та оцінці судом під час вирішення дійсного спору щодо наслідків відповідного контрольного заходу.

Так, в ході контрольного заходу встановлено порушення ТОВ «Італійська сім`я» ч.3 ст.24 КЗпП України, а саме: громадяни ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були допущені до роботи без укладання трудового договору та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне страхування про прийняття на роботу в порядку, встановленому постановою КМУ від 17.06.2015 № 413.

Не погодившись із викладеними в акті інспекційного відвідування висновками, ТОВ «Італійська сім`я» надало до ГУ Держпраці в Одеській області зауваження до складеного акту.

У відповідь листом від 29.03.2019 № 15/01-33-2821 начальник ГУ Держпраці в Одеській області повідомив, що заперечення будуть враховані при вжитті заходів реагування.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи) визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. № 509.

Пунктами 3, 5 Порядку № 509 визначено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Відповідно до п.6, п.7 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляд.

29.03.2019 перший заступник начальника ГУ Держпраці в Одеській області Байдюк Сергій Васильович прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ОД246/1652/АВ/П/ТД.

Розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі вищевказаного акту інспекційного відвідування, перший заступник начальника ГУ Держпраці в Одеській області Байдюк Сергій ОСОБА_15 вирішив накласти на ТОВ «Італійська сім`я» штраф у розмірі 1 377 090 грн відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України (у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення), про що винесено постанову від 09.04.2019 № ОД246/1652/АВ/П/ТД-ФС.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначену постанову необґрунтованою, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Зі змісту акту інспекційного відвідування № ОД246/1652/АВ від 19.03.2019 вбачається, що інспекторами праці були відібрані пояснення у наступних осіб: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 .

У своїх поясненнях ОСОБА_1 зазначив, що працює на посаді офіціанта у ресторані «Фарширована риба», заробітна плата - 4100 грн, режим роботи - 5 днів на тиждень по 8 годин, заробітна плата виплачується два рази на місяць. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_1 укладено договір про надання послуг від 17.02.2019.

ОСОБА_2 у поясненнях зазначила, що знаходиться на посаді портомойки у ресторані «Фарширована риба», режим роботи - 5 днів на тиждень по 8 годин, заробітна плата виплачується два рази на місяць, заробітну плату отримує готівкою в бухгалтерії. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_2 укладено договір про надання послуг від 20.02.2019.

ОСОБА_3 зазначила що працює на посаді портомойки у «Фарширована эиба», заробітна плата - 4000 грн., режим роботи - 5 днів з 8:00 по 16:00, заробітна плата виплачується два рази на місяць, трудовий договір укладався, заробітну плату отримує в бухгалтерії, трудову книжку передавала трудову книжку передавала суб`єкту господарювання. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_23 укладено договір про надання послуг від 19.02.2019.

ОСОБА_4 зазначив що працює на посаді офіціантом у «Фарширована риба» по теперішній, заробітна плата - 4300 грн., режим роботи - п`ятиденка, заробітна плата виплачується два рази на місяць, заробітну плату отримує в офісі. Між ТОВ «ІТАЛІЙСЬКА СІМ`Я» та ОСОБА_4 , укладено договір про надання послуг від 19.02.2019.

ОСОБА_5 зазначив, що працює у ресторані «Фарширована риба» з 2018 року на посаді офіціанта, заробітна плата - 3500-4000 грн, режим роботи - з 10:00 по 18:00 п`ять днів на тиждень, заробітна плата виплачується два рази на місяць, заробітну плату отримує в офісі провулок Маланова. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_5 , укладено договір про надання послуг від 15.02.2019.

ОСОБА_6 зазначив, що працює у закусочній «Фарширована риба» з жовтня 2018 року на посаді офіціанта, заробітна плата - 3000-4000 грн, режим роботи - п`ять днів на тиждень по 8 годин на день, заробітна плата виплачується два рази на місяць, трудовий договір укладався, заробітну плату отримує в офісі бухгалтерії. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_6 , укладено договір про надання послуг від 10.02.2019.

ОСОБА_7 зазначив, що працює на посаді бармена у ресторані-закусочна «Фарширована риба» з 20 вересня 2018 року по теперішній час, заробітна плата - 3500 грн, режим роботи - 5/2 з 13:00 по 18:00, заробітна плата виплачується два рази на місяць, трудовий договір укладався, заробітну плату отримує в бухгалтерії, трудову книжку передавала трудову книжку передавав суб`єкту господарювання. Між TOB «Італійська сім`я» та ОСОБА_7 укладено договір про надання послуг від 01.02.2019.

ОСОБА_8 зазначив, що знаходиться на посаді помічник офіціанта «Фарширована риба», заробітна плата - 3500-4500 грн., режим роботи -5 через 2 вісім годин-зміна, заробітна плата виплачується два рази на місяць, трудовий договір укладався, заробітну плату отримує в офісі. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_8 укладено договір про надання послуг від 20.02.2019.

ОСОБА_9 зазначив, що знаходиться на посаді офіціанта у закусочній «Фарширована риба», режим роботи - з 12:00 по 20:00, трудову книжку не передавав суб`єкту господарювання, трудовий договір укладався. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_9 укладено договір про надання послуг від 18.02.2019.

ОСОБА_10 зазначив, що знаходиться на посаді кухар гарячого цеха у ресторані «Фарширована риба» по теперішній час, режим роботи - п`ятиденна по 8 годин, заробітна плата виплачується два рази на місяць, заробітну плату отримує в бухгалтерії. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_10 укладено договір про надання послуг від 22.02.2019.

ОСОБА_11 зазначив, що знаходиться на посаді кухар у закусочній «Фарширована риба» по теперішній час, заробітна плата - 4500 грн., режим роботи - з 11:00-19:00, заробітна плата виплачується два рази на місяць, заробітну плату отримує в офісі, трудову книжку не передавав суб`єкту господарювання. Між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_11 укладено договір про надання послуг від 16.02.2019.

На підставі вищезазначених пояснень інспектори Держпраці дійшли висновків про те, що вищезазначені особи допущені до роботи без укладання трудових договорів, чим порушено ч.3 ст.24 КЗпП України.

В обґрунтування правильності висновків за актом перевірки відповідач у відзиві пояснив, що робота бармена, офіціанта, портомойки, кухаря є систематичною і такі працівники працюють увесь день на робочому місці, а виокремити результат таких робіт досить важко.

З огляду на матеріали справи, відповідно договорів про надання послуг, (Замовник) ТОВ «Італійська сім`я» доручає, а Виконавець зобов`язується власними силами і на власний ризик за завданням Замовника протягом визначеного у договорах строку надати за винагороду послуги (зустрічати та приймати відвідувачів ресторану «Фарширована риба», супроводжувати їх та подавати меню; приймати замовлення від відвідувачів ресторану «Фарширована риба», подавати їм напої та страви; здійснювати мийку посуди та інвентарю), згідно п.2.2 договорів.

Відповідно до п.2.3 договорів Виконавець надає послуги Замовнику відповідно до його запиту. Обсяг наданих послуг, період та їх вартість Сторони оформлюють відповідним актом виконаних та наданих послуг, але не рідше одного разу на місяць. За відсутності обґрунтованих зауважень, Сторони зобов`язані підписати акт виконаних робіт та наданих послуг протягом 2 календарних днів з моменту його складання.

Згідно з п.3.1. договорів послуг офіціантів сума винагороди виконавця за надані послуги складає 50 грн із розрахунку за надані послуги одному відвідувачу ресторану «Фарширована риба» та визначається виходячи з обсягу (кількості) послуг, наданих протягом календарного місяця та відображається в актах виконаних робіт та наданих послуг.

Аналогічно в п.3.1 договорів посудомийників визначено, що сума винагороди за надані послуги складає з розрахунку за одну одиницю (тарілка - 1 грн, бокал, кружка, чашка, стакан - 50 коп., столові прибори - визначається виходячи з обсягу (кількості) послуг, наданих протягом строку дії договору та відображається в актах виконаних робіт та наданих послуг - 25 коп.

Відповідно до ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Тобто, аналіз наведеної статті кодексу свідчить про те, що повинен бути доведений факт фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Оцінивши доводи, якими керувався відповідач під час проведення інспекційного відвідування та винесення оскаржуваної постанови, а також дослідивши вище перелічені договори, акти здавання-прийому робіт, суд вважає, що ці доказі є недостатніми для того, щоб зафіксувати факт фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору на момент виявлення порушення.

Так, відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу законів про працю України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. (ст.23 КЗпП України).

Відповідно до ч.1-ч.3 ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Дослідивши зміст цивільно-правових договорів про надання послуг, які містяться в матеріалах справи, суд вважає, що вищевикладені висновки відповідача не відповідають цим доказам.

Так, матеріалами справи підтверджено, що між ТОВ «Італійська сім`я» та громадянами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 укладено договори про надання послуг на певний строк та на їх підставі підписано акти здавання-приймання виконаної роботи (послуг), відповідно до яких виконавці виконали роботи.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ст.ст. 902-903 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст.6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно з ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З огляду на нотаріально посвідчені письмові пояснення громадян ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , останні добровільно та усвідомлюючи власний статус у відносинах із ТОВ «Італійська сім`я» уклали відповідні договори про надання послуг, не бажаючи при цьому бути працевлаштованими на підприємстві, бути підпорядкованими трудовому розпорядку, надавати трудові книжки для відповідних записів, тощо.

Вирішуючи спір, суд вважає за можливе застосувати концепцію прихованого працевлаштування ( ОСОБА_24 ), яка знайшла своє відображення, серед іншого, у Рекомендаціях про трудові правовідносини № 198 (далі - Рекомендації) Міжнародної організації праці (далі - МОП), згідно з якою держави-члени МОП (серед яких є й Україна з 12.05.1954) повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або інших засобів конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються «підпорядкованість» та «залежність». У пункті 13 Рекомендацій «підпорядкованість» проявляється, якщо робота: 1) виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони; 2) передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства; 3) виконується виключно або переважним чином в інтересах іншої особи; 4) виконується працівником особисто; 5) відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або погоджується стороною, яка її замовила; 6) має характерну тривалість/продовжуваність; 7) вимагає особисту присутність працівника; 8) передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.

При встановленні трудових відносин за допомогою критерію «залежності» беруться до уваги наступні елементи: 1) періодичність виплати винагороди працівнику; 2) той факт, що така винагорода являється єдиним або основним джерелом доходів працівника; 3) виплата винагороди працівнику в натуральному вигляді шляхом надання працівнику, наприклад, продуктів харчування, житла, транспортних засобів; 4) реалізація таких прав як право на вихідні та відпустку; 5) оплата стороною, яка замовила роботу, поїздок працівника з метою виконання роботи; 6) відсутність фінансового ризику у працівника.

Встановлення вказаних обставин у сукупнності може безумовно свідчити про наявність трудових відносин.

Однак матеріали інспекційного відвідування ТОВ «Італійська сім`я» свідчать про те, що орган Держпраці не дослідив наведені принципи концепції прихованого працевлаштування на предмет наявності роботи перелічених вище осіб за трудовим договором, а обмежився лише формальними ознаками, що в свою чергу не дає підстав для обґрунтованого висновку, що позивачем фактично допущено працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Вищезазначені обставини є підтвердженням відсутності скоєного порушення на момент його виявлення, що є однією із обов`язкових підстав для застосування штрафу відповідно до ст. 265 КЗпП України.

Крім того, позивачем до суду надано звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, надбавки , компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за березень 2019 р., відповідно до якого суми винагород за договорами цивільного-правового характеру склала 45250 грн., сума нарахованого ЄСВ на суми винагороди, виплаченої за цивільно-правовими угодами, укладеними з вищезазначеними 11 громадянами, склала 26733,23 грн, що підтверджує відсутність фактів приховування позивачем цих правовідносин.

При викладених вище обставинах, твердження ГУ Держпраці в Одеській області не можуть бути підставою для висновків, що правовідносини між ТОВ «Італійська сім`я» та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 згідно з цивільно-правових договорів не були відносинами цивільно-правового характеру, а дії позивача щодо укладення даних договорів не могли бути розцінені як фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору, що свідчить про відсутність в діях позивача ознак порушення ч.3 ст.24 КЗпП України.

Вирішуючи спір, суд враховує що інспектори праці під час здійснення інспекційних відвідувань не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору, визнавати укладені правочини нікчемними тощо.

Крім того, у справі № 522/7201/19 про притягнення директора ТОВ «Італійська сім`я» ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, за протоколом ГУ Держпраці в Одеській області № ОД246/1682/АВ/П/ПТ від 17.04.2019 Приморський районним судом міста Одеси постановою від 31.05.2019 закрив провадження у зв`язку з відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

Частиною четвертою статті 78 КАС України установлено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

При цьому постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

В той же час, обов`язковими для врахування адміністративним судом є факти, наведені у постанові у справі про адміністративний проступок, щодо часу, місця та об`єктивного характеру відповідного діяння тієї особи, правові наслідки, дій чи бездіяльності якої є предметом розгляду в адміністративній справі.

У вищезазначеному рішенні Приморський районний суд міста Одеси встановив, що виконавці самостійно організовували роботу, виконували її на власний ризик та розсуд, не підпорядковувалися відповідним посадовим особам ТОВ «Італійська сім`я», а надані ГУ Держпраці в Одеській області матеріали, не містять доказів наявності в діях директора ТОВ «Італійська сім`я» ОСОБА_12 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41 КУпАП.

Повертаючись до обставин справи, суд враховує, що за встановлених в межах розгляду справи № 522/7201/19 про притягнення директора ТОВ «Італійська сім`я» ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП судом обставин провину останнього у пред`явленому обвинуваченні не було доведено жодним допустимим та належним доказом.

Отже покладені в основу спірної постанови підстави для притягнення позивача до відповідальності у вигляді штрафу судом визнаються неспроможними, так як не ґрунтуються на фактичних обставинах та прямо їм суперечать.

Практикою ЄСПЛ сформовано підхід щодо розуміння правової визначеності як засадничої складової принципу верховенства права. Зокрема, у Рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії» зазначено, що принцип правової визначеності є складовою верховенства права (пункт 61). Також у Рішенні від 13 грудня 2001 року в справі «Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови» ЄСПЛ зазначив, що закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим з достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (пункт 109).

Розумними очікуваннями особи вважаються легітимні (або законні) і виправдані очікування набути майно або майнове право, які в практиці ЄСПЛ дістають правову охорону як майно. Поняття «законні очікування» (legitimate expectations) слід розглядати як елементи верховенства права та «юридичної визначеності» (legal certainty). Практика Суду ЄС і ЄСПЛ розглядає законні очікування як елемент правової визначеності в умовах відсутності єдиної теорії легітимних (законних) очікувань, придатних для всіх національних правопорядків.

Відповідні положення про штрафи передбачають певні засоби захисту, які ґрунтуються на суб`єктивних ознаках, що вимагає від суду враховувати нюанси і не бути занадто рестриктивним в оцінці кожної конкретної справи щодо наявності в ній підстав для скасування штрафу чи звільнення від його сплати.

В ході судового розгляду справи позивачем документально підтверджено правомірність оформлення цивільно-правових угод про надання послуг із громадянами та безпідставність тверджень посадових осіб Держпраці про факти допущення осіб до роботи без оформлення трудових договорів, у зв`язку із чим суд дійшов висновку про неправомірність постанови про накладення штрафу від 09.04.2019 № ОД246/1652/АВ/П/ТД-ФС, яка підлягає скасуванню.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Італійська сім`я» (65023, м. Одеса, пров. Маланова, 1, офіс 4; ) до Головного управління Держпраці в Одеській області (65044, м. Одеса, проспект Шевченка, 2; ) про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Одеській області про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Італійська сім`я» штрафу від 09.04.2019 № ОД246/1652/АВ/П/ТД-ФС.

Стягнути з бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці в Одеській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Італійська сім`я» судові витрати в розмірі 19210 грн (дев`ятнадцять тисяч двісті десять гривень).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 22.08.2019.

Суддя І.В. Завальнюк

.