Справа № 540/230/19
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2019-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/230/19

Категорія: 111030700Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф. Час і місце ухвалення: 09:26, 15.04.2019р., м. Херсон
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Стефанцевій Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

В лютому 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення від 27.08.2018р. №000100/21-22-40-, яким до позивача застосовано фінансові санкції в сумі 17000 грн. за порушення ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Позов обґрунтовувала тим, що фактичну перевірку проведено за відсутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції. Особа, яка була присутня під час здійснення контрольного заходу та підписала акт перевірки ОСОБА_2 не є представником ОСОБА_1 , з ним не укладалося жодного договору на представництво інтересів платника податків. При цьому, законодавством не передбачено права чи обов`язку особи, яка перебуває у шлюбних правовідносинах з фізичною особою-підприємцем, вчиняти правочини від імені другої сторони, яку вона представляє. Також, позивач зазначала, що наказ про проведення фактичної перевірки №763 від 01.08.2018р. та направлення №81 від 06.08.2018р. не відповідають приписам ст.81 ПК України, тому посадові особи контролюючого органу не мали права приступити до проведення перевірки. Посилалася позивач і на те, що фактичну перевірку проведено у час, який не являється робочим часом кафе «Озон», а пляшки, які були передані ОСОБА_2 перевіряючим, та які не містили марок акцизного податку, виконували в барі функцію рекламного агента та стояли на вітрині напівпорожні, наповнені водою.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 15.04.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про задоволення її позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки її доводам, що акт перевірки не несе жодного юридичного наслідку, оскільки його підписано особою, яка не уповноважена суб`єктом господарювання на його підписання. Акт перевірки не містить будь-яких доказів щодо належного представництва, оскільки такий статус виникає на підставі договору, закону, акту органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Також, апелянт посилається на те, що оформлення наказу про проведення фактичної перевірки та направлення на її здійснення з порушенням вимог законодавства, у відповідності до пункту 81.1 статті 81 ПК України, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Посилається апелянт і на те, що судом залишено поза увагою, що ревізори Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі відвідали об`єкт перевірки у його неробочий час, фактично перевірка не відбулася, посадові особи відповідача лише поспілкувалися з особою, яка здійснювала прибирання кафе, отримали від неї порожні пляшки не встановивши, при цьому, чи був з них реалізований алкоголь в барі або чи ці пляшки залишили відвідувачі бару.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем, основний вид діяльності - роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями №8-21-16-64-30634 від 01.06.2018р., термін дії з 01.06.2018р. по 01.06.2019р.).

На підставі наказу №753 від 01.08.2018р. та направлення №81 від 06.08.2018р., 07 серпня 2018 року посадовими особами Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі, у присутності ОСОБА_2 (чоловік позивача), було проведено фактичну перевірку кафе, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та яке належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт перевірки №78/40/ від 07.08.2019р.

Актом перевірки зафіксовано порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Зокрема, встановлено реалізацію (зберігання) алкогольних напоїв, які не марковані марками акцизного податку встановленого зразка.

Акт перевірки №78/40/ від 07.08.2019р. підписано ОСОБА_2 без зауважень.

27.08.2018р., на підставі акту перевірки №78/40/ від 07.08.2019р., Головним управлінням ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі прийнято рішення №000100/21-22-40- про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій на суму 17000 грн. за зберігання, реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

Не погоджуючись з правомірністю вказаного рішення ФОП ОСОБА_1 оскаржила його в судовому порядку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідно до абзацу третього частини 4 статті 11 цього Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.

За правилами пп.14.1.107 п.14.1 ст.14 ПК України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно пп. 14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до п.226.2 ст.226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Приписами пп.226.6, 226.7 ст.226 ПК України встановлено, що маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється.

Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.

Згідно абз.15 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Отже, склад правопорушення, за яке вищенаведеною нормою передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

Фактичною перевіркою встановлено зберігання в кафе «Озон», яке належить позивачу, алкогольних напоїв Hankey Bannister ємкістю 1 літр (в залишку 450 грам), Hankey Bannister ємкістю 1 літр (в залишку 400 грам) та Tequila Sauza ємкістю 1 літр (в залишку 600 грам) без марок акцизного податку та, у зв`язку з цим, спірним рішенням відповідача до позивача застосовано мінімальну штрафну санкцію в розмірі 17000 грн.

ФОП ОСОБА_1 не заперечує встановлений перевіркою факт відсутності на зазначених алкогольних напоях марок акцизного податку, однак зазначає, що відповідні пляшки стояли на вітрині напівпорожні, наповнені водою в якості рекламного агента.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки під час проведення перевірки, особа, яка була присутня під час її здійснення, не заперечував наявність у пляшках, які стояли на вітрині бару, алкогольного напою та його реалізацію.

Необґрунтованими колегія суддів вважає посилання апелянта про проведення перевірки у неробочий час кафе «Озон», оскільки їх не підтверджено жодним належним доказом. При цьому, колегія суддів враховує, що посадові особи Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі без перешкод потрапили у приміщення кафе, провели там перевірку, за результатами якої склали акт перевірки, який підписано ОСОБА_2 без зауважень.

Щодо тверджень апелянта про те, що її чоловік ОСОБА_2 не є уповноваженою особою суб`єкта господарювання, то колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що фактичні перевірки мають певну специфіку щодо процедури їх проведення і можуть бути розпочаті до оформлення її результатів як в присутності власника чи керівника закладу, так і в присутності осіб які здійснюють торгівельну діяльність незалежно від належного чи не належного оформлення трудових відносин цих осіб.

Більше того, судом першої інстанції допитано ОСОБА_2 в якості свідка, який підтвердив, що він періодично контролює діяльність кафе та допомагає дружині ФОП ОСОБА_1 в організації його роботи.

При цьому, колегія суддів враховує, що при отриманні наказу на проведення перевірки та направлення на її здійснення, а також при допуску посадових осіб відповідача до заходу контролю ОСОБА_2 не зазначав, що він не являється уповноваженою особою суб`єкта господарювання.

Надаючи правову оцінку посиланням апелянта на окремі недоліки в оформленні наказу про проведення фактичної перевірки №763 від 01.08.2018р. та направлення №81 від 06.08.2018р. колегія суддів виходить з наступного.

Приписи п.75.1 ст.75 ПК України визначають, що органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (п.п.75.1.3 ПК України).

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Згідно ст. 81 ПК України відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

Відсильною нормою, що міститься у пункті 77.6 цієї ж статті ПК, передбачено застосування до порядку допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної планової виїзної перевірки положень пункту 81.1 статті 81 ПК, за змістом якої посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

З вказаних норм слідує, що платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Тобто, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

Відтак, з огляду на наведене позови платників податків, спрямовані на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки.

В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платника податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскільки посадових осіб Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі уповноваженою особою суб`єкта господарювання було допущено до проведення перевірки, тому у такому випадку не заслуговують на увагу посилання ФОП ОСОБА_1 на окремі недоліки в оформленні документів, на підставі яких проведено відповідну перевірку, чи дії посадових осіб контролюючого органу, які передували її здійсненню.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та надана їм належна правова оцінка. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги та скасування рішення від 15.04.2019р. суд апеляційної інстанції не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 22 серпня 2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Судді: А.І. Бітов

І.Г. Ступакова