Справа № 480/4870/18
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2019-08-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 р.Справа № 480/4870/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Мороза М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 06.02.2019 року, головуючий суддя І інстанції: М.М. Шаповал, м. Суми, повний текст складено 09.02.19 року по справі № 480/4870/18

за позовом ОСОБА_1

до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 27.09.2017 про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 5 років.

Рішенням Сумський окружний адміністративний суд від 06.02.2019 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 відмовлено.

ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу , позивач вважає рішення суду першої інстанції таким, що постановлене внаслідок неповного дослідження доказів, неповного встановлення обставин справи та неправильного застосування норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд першої інстанції надав правову оцінку лише доказам, наданим відповідачем, а саме зосередився на процедурі прийняття оскаржуваного рішення, описаній відповідачем у відзиві, а також формальній підставі його прийняття - листі Сумського ВП ГУНП в Сумській області від 27.09.2017 року № 15555. Вказує, що лист Сумського ВП ГУНП в Сумській області від 27.09.2017 року № 15555 стає очевидним, що його зміст не відповідає вимогам Інструкції № 1235. Відповідач мав би, щонайменше, не приймати наспіх оскаржуване рішення про заборону в`їзду позивача на територію України, а, принаймні, вжити заходи щодо перевірки інформації поліції, спонукання поліції до приведення своїх ініціатив у відповідність до вимог закону тощо. Вважає , що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, які регулюють порядок звернення підрозділів Національної поліції до ДМС України та її територіальних органів з поданнями (зверненнями, листами тощо) про прийняття рішення щодо заборони іноземцям в`їзду на територію України, а також, власне, прийняття цих рішень, внаслідок чого визнав лист Сумського ВП ГУНП в Сумській області від 27.09.2017 року № 15555 та прийняте на підставі нього оскаржуване рішення відповідача такими, що відповідають закону. Просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2019 року , постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Управління ДМС України в Сумській області подало до суду відзив на апеляційну скаргу , вважає її безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Вказує, що Управління ДМС України в Сумській області були обґрунтовані підстави для заборони в`їзду позивачу на територію України, тому рішення є законним, обґрунтованим, прийнятим уповноваженим органом в порядку та спосіб, визначений чинним законодавством України, на підставі абзацу 2 частини 1 статті 13 Закону, відповідно до якого в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється в інтересах забезпечення охорони громадського порядку та стало наслідком обґрунтованого подання ГУНП в Сумській області від 27.09.2017 року № 15555 та є таким, що не підлягає скасуванню. Отже, Сумським окружним адміністративним судом рішення від 06.02.2019 року прийнято із врахуванням всіх встановлених обставин справи, враховуючи норми матеріального та процесуального права, яке є законним та обґрунтованим, ухвалене відповідно до статті 242 КАС України. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 06.02.2019 року залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача та відповідача , перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 08.11.2007 громадянин ОСОБА_4 , через КПП "Донецьк" прибув в Україну за паспортом № НОМЕР_1 , виданим 10.05.2007 у м. Багдад, терміном дії до 09.05.2015 з метою навчання у Сумському державному університеті.

21.01.2014 на підставі висновку, затвердженого начальником Управління ДМС України в Сумській області, відповідно до пункту 1 частини 3 статті 4 Закону України "Про імміграцію", постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень" від 26.12.2002 № 1983, позивач отримав дозвіл на імміграцію в Україну. 27.01.2014 громадянин ОСОБА_4 отримав посвідку на постійне проживання " НОМЕР_2 ".

Рішенням Управління ДМС України в Сумській області від 13.03.2017 №18 був скасований дозвіл на імміграцію в Україну від 21.01.2014 громадянину ОСОБА_4 , на підставі вимог пункту 1 частини 1 статті 12 Закону України "Про імміграцію".

Не погодившись із винесеним рішенням, позивач звернулася до Сумського окружного адміністративного суду із позовною заявою до управління Державної міграційної служби України в Сумській області про скасування рішення управління Державної міграційної служби України в Сумській області від 13.03.2017 №18 про сканування дозволу на імміграцію в Україну від 21.01.2014 громадянину ОСОБА_4 .

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2017 по справі № 818/493/17 у задоволенні позовних вимог було відмовлено. Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.08.2017 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2017 по справі № 818/493/17 без змін.

27.09.2017 до Управління ДМС у Сумській області надійшов лист від 27.09.2017 № 15555 складений Сумським відділом поліції ГУНП в Сумській, у якому зазначено, що відділом отримано інформацію про можливі візити на територію України громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який вживає наркотичні засоби "Канабіс" та може розповсюджувати його серед своїх співвітчизників, чим порушує ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", ст. 26 Конституції України, закони України та інші нормативно - правові акти, посягає на права та свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства і держави. Також, з оперативних джерел, стало відомо, що він займається шахрайством серед іноземних студентів, де під виглядом надання студентам іноземцям послуг допомоги з оформлення посвідок на постійне проживання в Україні - шляхом обману та зловживання довірою отримує від них кошти. З огляду на це та відповідно до п. 1 ст. 1, п. 1, 2 ст. 2, п.п. 1, 2 п. 1 ст. 23 Закону України "Про національну поліцію" перебування на території України ОСОБА_1 може призвести до систематичних порушень громадського порядку відповідно до ч. 1 ст. 13 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" вважав би за доцільне щодо прийняття рішення про заборону йому в`їзду на територію України на 5 років.

27.09.2017 на підставі зазначеного листа відповідачем прийняте рішення від 27.09.2017 про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Ірак ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 5 років, відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

27.09.2018 до Державної прикордонної служби України направлено доручення про заборону в`їзду на територію України громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Позивач не погоджується з таким рішення , тому звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення прийняте відповідачем в межах повноважень та у спосіб, передбачені законом, оскільки до відповідача надійшло обґрунтоване звернення Сумського ВП ГУНП в Сумській області про те, що перебування позивача на території України може призвести до систематичних порушень громадського порядку.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову , виходячи з наступного.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Стаття 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожен має право на свободу мирних зібрань і свободу об`єднання з іншими особами, включаючи право створювати профспілки та вступати до них для захисту своїх інтересів.

Здійснення цих прав не підлягає жодним обмеженням, за винятком тих, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Ця стаття не перешкоджає запровадженню законних обмежень на здійснення цих прав особами, що входять до складу збройних сил, поліції чи адміністративних органів держави.

Стаття 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Стаття 19 Конституції України: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 26 Конституції України: іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Стаття 3 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»: іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до частини 16 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття рішення про припинення громадянства України залишилися постійно проживати на її території, вважаються такими, які постійно проживають в Україні.

Згідно частини 1 та 2 статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та шістнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання.

Підставою для видачі посвідки на постійне проживання іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у частині шістнадцятій статті 4 цього Закону, є відповідний указ Президента України про припинення громадянства України та заяви таких осіб.

Частиною 1 статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено , що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України від 22 вересня 2011 року №3773 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

-в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

-якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

-якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

-якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

-якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

-якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

-якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Тобто, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону.

Підставою для прийняття рішення від 27.09.2017 року № 37 про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Ірак ОСОБА_1 , як вказує відповідач у відзиві на позов і на апеляційну скаргу , а також пояснює представник в судовому засіданні, стало надходження до Управління ДМС у Сумській області листа Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській, у якому зазначено, що відділом отримано інформацію про можливі візити на територію України громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який вживає наркотичні засоби та може розповсюджувати їх серед своїх співвітчизників, чим порушує с. 3 ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", ст. 26 Конституції України, закони України та інші нормативно - правові акти, посягає на права та свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства і держави. Також, з оперативних джерел, стало відомо, що він займається шахрайством серед іноземних студентів, де під виглядом надання студентам іноземцям послуг допомоги з оформлення посвідок на постійне проживання в Україні - шляхом обману та зловживання довірою отримує від них кошти.

Однак , відповідачем не надано суду інформації та підтверджуючих документів, що позивач вчиняв кримінальні або адміністративні правопорушення та притягався до відповідальності, перебував в розшуку, під слідством та судом в Україні.

Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на п`ять років, в матеріалах справи відсутні.

Крім того, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не передбачено заборона в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства строком на 5 років, вказаною статтею встановлено строк заборони в`їзду строком на 3 роки.

Колегія суддів вважає , що обставини, які б забороняли в`їзд на територію України відповідно до статті 13 Закону відсутні, тобто , відсутні підстави для прийняття оскаржуваного рішення про заборону в`їзду.

Зазначена позиція суду узгоджується із висновками Верховного Суду України, викладеними у постанові від 27.06.2019 року по справі № 264/4077/17.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що рішення відповідача від 27.09.2017 про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Ірак ОСОБА_1 строком на 5 років є протиправним та підлягає скасуванню.

Визначені вище обставини не були взяти до уваги при розгляді справи в суді першої інстанції, що призвело до невірного вирішення справи .

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 06.02.2019 року по справі № 480/4870/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Ірак ОСОБА_1 строком на 5 років від 27.09.2017 .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош
Повний текст постанови складено 27.08.2019 року