Справа № 420/1839/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2019-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/1839/19

Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р. Час і місце ухвалення: 14:21, 23.05.2019р., м. Одеса Дата складання повного тексту: 31.05.2019р.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 травня 2019 року по справі за адміністративним позовом громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні, -

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2019 року громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просила суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо складання та затвердження висновку від 27.09.2018р. «щодо визнання безпідставним документування ОСОБА_1 посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_7 від 07.10.2002р. та посвідкою серії НОМЕР_5 ВІД 21.05.2007р.» та скасувати вказаний висновок;

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 18.10.2018р. у вигляді наказу №171 від 18.10.2018р. в частині, що стосується ОСОБА_1 - пункт 9 наказу;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні, у зв`язку з досягненням ОСОБА_1 45-річного віку.

Позов обґрунтовувала тим, що Державною міграційною службою України незаконно скасовано видані ОСОБА_1 посвідки на постійне проживання в Україні, оскільки в пунктах 72, 73 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321, на які посилається відповідач у спірному наказі №171 від 18.10.2018р., відсутні положення про можливість скасування, вилучення чи знищення посвідки у зв`язку з відсутністю в особовій справі іммігранта копії довідки, яка підтверджує його первинне працевлаштування на підприємствах колишнього СРСР. Не передбачено такої підстави для скасування дозволу (рішення про документування посвідкою) і в ст.12 Закону України «Про імміграцію». При цьому, у відповідачів відсутні докази того, що при зверненні у 2001 році до ВПРМР УМВС України в Одеській області ОСОБА_1 не надавала ксерокопію довідки з місця працевлаштування.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.05.2019р. позов задоволено.

Визнано протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо складання та затвердження висновку від 27.09.2018р. «Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні гр. В`єтнаму ОСОБА_1 ». Визнано протиправним та скасовано Висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 27.09.2018р. «Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні гр. В`єтнаму ОСОБА_1 ».

Визнано протиправними та скасовано п. 9, п.п. 9.1; 9.2 наказу Державної міграційної служби України №171 від 18.10.2018р. «Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання», що стосується громадянки СРВ ОСОБА_1 .

Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з досягненням громадянкою СРВ ОСОБА_1 45-річного віку.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Державна міграційна служба України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення від 23.05.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам відповідача, що в результаті перевірки матеріалів особової справи позивача було встановлено відсутність документу, який би підтверджував факт працевлаштування громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 на Херсонській ткацькій фабриці у період з 1988 року по 1994 рік, як і відсутні будь-які документи, що підтверджують факт професійного навчання та працевлаштування позивача на підприємствах і організаціях СРСР.

У зв`язку з цим, апелянт вважає, що громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 не вважається такою, що має дозвіл на імміграцію і на неї не поширюються норми абзацу шостого пункту 4 розділу V Прикінцевих Положень Закону України «Про імміграцію». Рішення про документування посвідкою на постійне проживання прийнято з порушенням вимог Закону, а тому правомірно скасовано міграційним органом.

Також, апелянт посилається на те, що ГУ ДМС України в Одеській області є територіальним підрозділом ДМС України, який розпочав свою діяльність з 01.08.2012р., та не є правонаступником Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб. У зв`язку з цим та на підставі п.2.7 розділу ІІ Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013р. №681, відповідачем було проведено додаткову перевірку законності надання позивачу дозволу на імміграцію в Україну, відсутності підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки.

Апелянт зазначає, що зобов`язуючи ГУ ДМС України в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з досягненням громадянкою СРВ ОСОБА_1 45-річного віку, суд першої інстанції здійснив втручання в дискреційні повноваження органу державної міграційної служби.

Громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 подала письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд апеляційної інстанції її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає на території України з 1989 року.

30.09.2001р. позивач звернулася до відділу паспортної, реєстраційної та міграційної роботи УМВС України в Одеській області із клопотанням про залишення на постійне проживання в Україні.

До заяви-анкети додано копію паспорту з перекладом на українську мову, довідки Посольства СРВ в Україні про відсутність заперечень надання заявниці права постійного проживання на Україні та відсутності судимостей на території В`єтнаму, копію заяви про реєстрацію. У заяві позивач зазначила, що з липня 1994 року працювала на ткацькому заводі (Україна, м. Херсон). Також, позивач надала довідку, видану заступником генерального директора об`єднання ОСОБА_1 про те, що національний паспорт № НОМЕР_4 виданий Вєтнамом 14 липня 1989 року в цей час знаходиться в Посольстві СРВ в Україні в м. Києві та ОСОБА_1 прописана та проживає у АДРЕСА_1 .

За результатами розгляду поданої позивачем заяви з наданими матеріалами, начальником ВГПІС УМВС України в Одеській області в березні 2002 року був затверджений висновок про залишення на постійне мешкання в Україні гр. В`єтнаму ОСОБА_1 .

На підставі цього висновку, позивач 07.10.2002р. була документована посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_7 та в подальшому посвідкою серії НОМЕР_5 від 21.05.2007р.

Після отримання дозволу на імміграцію в Україну позивач постійно проживає на території України, за час проживання в Україні позивач разом з чоловіком придбала власне житло. На території України у позивача народилися дві доньки.

18.05.2018р. позивач звернулась до Малиновського РВ ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки, у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

У зв`язку з тим, що обмін посвідки не відбувся, листом від 29.05.2018р. ОСОБА_1 звернулася до начальника ГУ ДМС в Одеській області з проханням повідомити, чи прийняті відносно неї рішення про скасування дозволів на перебування в Україні.

Листом від 23.05.2018р. №5/3-254825 ГУ ДМС в Одеській області повідомлено позивача, що заява щодо обміну посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку прийнята до розгляду. Також, повідомлено, що надання дозволу на імміграцію в Україні було здійснено всупереч Закону України «Про імміграцію» та відносно неї розпочато процедуру скасування дозволу на імміграцію, про результати якої буде повідомлено додатково.

Бездіяльність ГУ ДМС в Одеській області щодо обміну посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 оскаржила в судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20.09.2018р. по справі №815/3039/18, яке постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018р. залишено без змін, зобов`язано Головне управління ДМС України в Одеській області вирішити питання щодо якого звернулась громадянка СРВ ОСОБА_1 у заяві від 18.05.2018р. про обмін посвідки, у зв`язку з досягненням нею 45-річного віку з урахуванням правової оцінки наданої судом у рішенні.

29.01.2019р. позивач звернулася до ГУ ДМС України в Одеській області з проханням виконати рішення суду по справі №815/3039/18 та вирішити питання щодо обміну бланку посвідки.

Листом від 13.02.2019р. вих. №Х-182/6/510100.5.3/2238-19 ГУ ДМС в Одеській області повідомило позивача про те, що на виконання судового рішення по справі №815/3039/18 розглянуто її заяву від 18.05.2018р. та прийнято рішення про відмову в обміні посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку на підставі пп.11 п. 62 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321. Також, зазначено, що 24.01.2019р. особову справу з проектом висновку щодо скасування посвідки на постійне проживання в Україні направлено до департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України для прийняття рішення.

На звернення 20.02.2019р. представника позивача до Голови ДМС України щодо надання належним чином засвідчених копій усіх висновків, подань, погоджень стосовно громадянки СРВ ОСОБА_1 , листом від 04.03.2019р. Державна міграційна служба України повідомила про те, що 20.12.2018р. прийнято рішення про відмову у видачі посвідки на постійне проживання громадянці СРВ ОСОБА_1 відповідно до п.п.11 п. 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018р. №321.

Звернувшись до ГУ ДМС України в Одеській області позивач дізналася, що 27.09.2018р. затверджено Висновок про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні гр. В`єтнаму ОСОБА_1 .

У вказаному висновку зазначено, що додатковою перевіркою матеріалів справи щодо залишення на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнаму ОСОБА_1 встановлено, що вона незаконно отримала посвідку на постійне проживання (на момент її видачі не вважалась такою, що має дозвіл на імміграцію) та на неї не поширюються положення статей 12-15 Закону України «Про імміграцію», оскільки відповідно до матеріалів справи, на момент звернення, а також на момент документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки Вєтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не було надано жодного документу, підтверджуючого факт її професійного навчання та працевлаштування на підприємствах і в організаціях СРСР, тобто вона не вважається такою, що має дозвіл на імміграцію і на неї не поширюються норми абзацу 6 п. 4 розділу V Прикінцевих Положень Закону.

З урахуванням наведеного, у висновку зазначено, що рішення про оформлення та видачу посідки на постійне проживання серії НОМЕР_7 від 07.10.2002р. громадянки СРВ ОСОБА_1 прийняте з порушенням вимог законодавства, у зв`язку з чим видана на його підставі посвідка, згідно з вимогами п.п.8 п. 72 абзацу 3 пункту 73 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321, повинна бути визнана недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню наказом ДМС.

Наказом ДМС України (пункт 9, підпункти 9.1-9.2) №171 від 18.10.2018р. «Про визнання недійним деяких посвідок на постійне проживання» визнано недійними та такими, що підлягають вилученню та знищенню, посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_7 від 07.10.2002р. та серії НОМЕР_5 від 21.05.2007р.

Не погоджуючись з правомірністю вказаних висновку Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 27.09.2018р. «щодо визнання безпідставним документування ОСОБА_1 посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_7 від 07.10.2002р. та посвідкою серії НОМЕР_5 ВІД 21.05.2007р.» та п.9 наказу ДМС України громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнаму ОСОБА_1 звернулася з позовом до суду про їх скасування та зобов`язання здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні, у зв`язку з досягненням 45-річного віку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 , виходив з того, що пунктом 4 розділу V Закону України «Про імміграцію» в редакції від 07.06.2001р. передбачалося, що на час звернення позивача із заявою про надання посвідки на постійне проживання та визнання, що позивач має дозвіл на імміграцію, було достатньо прибуття в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишення проживати в Україні і звернення протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні. При отримані посвідки на постійне місце проживання в Україні, позивачем були надані всі необхідні документи, які в свою чергу, пройшли необхідну перевірку правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу. В матеріалах справи відсутні докази надання позивачем будь-яких свідомо неправдивих відомостей.

Також, суд зазначив, що навіть якщо дозвіл на імміграцію позивачу надано через помилку або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками Одеського окружного адміністративного суду. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.

Відповідно до п.4 розділу V Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну, зокрема, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні.

Особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

Тобто, обов`язковою умовою набуття дозволу на імміграцію до України за вищенаведеною нормою є прибуття в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР для працевлаштування та звернення з відповідною заявою протягом шести місяців з дня набрання чинності вищенаведеним Законом про видачу посвідки на постійне проживання в Україні.

Апелянт не заперечує звернення позивача у строк, встановлений п.4 розділу V Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію», за результатами розгляду якого 07.10.2002р. її документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_7 .

Відповідно до ст.1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - це рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Отже, Закон України «Про імміграцію» визначає поняття імміграції та, відповідно, іммігрантів, а статті 4, 9, 11 цього Закону визначають для них підстави, порядок надання дозволу на імміграцію та видачі посвідки на постійне проживання.

Статтями 12, 13 Закону України «Про імміграцію» визначені підстави для скасування дозволу на імміграцію та вилучення посвідки на постійне проживання.

Згідно вимог зазначених статей Закону, дозвіл на імміграцію може бути скасований, а видана на підставі такого дозволу посвідка на постійне проживання в Україні вилучена, якщо: з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; в інших випадках, передбачених законами України.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Згідно пп.8 п.72 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321, посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується у разі оформлення посвідки з порушення вимог законодавства.

Пунктом 73 Порядку №321 передбачено, що у разі коли рішення про оформлення посвідки прийнято з порушенням вимог законодавства, керівник відповідного територіального органу/територіального підрозділу ДМС, керівник структурного підрозділу апарату ДМС проводить службову перевірку.

За результатами перевірки складається висновок у двох примірниках, який підписується працівником, що провів перевірку, та його безпосереднім керівником і погоджується керівником територіального органу ДМС, керівником структурного підрозділу апарату ДМС.

На підставі висновку посвідки, видані з порушенням вимог законодавства, визнаються недійсними за наказом ДМС.

Як вбачається зі змісту висновку Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 27.09.2018р., на підставі якого Державною міграційною службою України прийнято оскаржуваний наказ №171 від 18.10.2018р. (п.9), підставою для скасування посвідок на постійне проживання в Україні зазначено те, що їх видано з порушенням вимог п.4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» - за відсутності документів, що підтверджують факт професійного навчання та працевлаштування громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 на підприємствах та організаціях СРСР.

В той же час, спірне рішення не містить посилань на наявність обставин для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, передбачених ст.12 Закону України «Про імміграцію».

Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій в ході розгляду даної справи відповідачами не надано доказів, які б свідчили про наявність передбачених ст.12 Закону України «Про імміграцію» підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, та не наведено іншого Закону України, який би передбачав відповідні наслідки за таких обставин.

Також, апелянт не зазначає, що подані позивачем із заявою про видачу посвідки на постійне проживання в Україні документи містять недостовірні відомості та є підробленими. Отже, міграційний орган при наданні позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні проводив перевірку законності залишення її на постійне проживання на території України та підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання не виявив.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази порушень з боку позивача законодавства про імміграцію. У даному випадку мова може йти про порушення, допущені державним органом, який прийняв рішення за відсутності необхідних документів у заявника. Апелянт, зазначаючи в апеляційній скарзі про те, що оформлення посвідки на постійне проживання здійснено безпідставно, не надає доказів притягнення до відповідальності посадової особи, яка складала, затверджувала та видала позивачу вказану посвідку за прийняття незаконного рішення.

Європейського суд з прав людини у рішенні по справі від 20.01.2012 року «Рисовський проти України» зазначив, згідно якої ризик будь - якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи. Принцип належного урядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Це є гарантією стабільності суспільних відносин, яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов`язок виправити свої помилки.

При вирішенні спору колегія суддів враховує, що протягом всього часу проживання на території України позивач не порушувала чинного законодавства України, в тому числі про правовий статус іноземців, злочинів не скоювала, за час проживання на території України разом зі своїм чоловіком займалася підприємницькою діяльністю, а також те, що у громадянинки В`єтнаму ОСОБА_1 за час проживання в Україні народилося двоє дітей.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача на приписи пунктів 4, 5 Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002р. № 1983, оскільки цей Порядок не регулював спірні правовідносини, так як позивач подала заяву про видачу посвідки 30.09.2001р., тобто до прийняття КМУ вказаного Порядку.

Враховуючи викладене та те, що висновок від 27.09.2018р. є підставою для прийняття ДМС рішення про скасування посвідки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги громадянки В`єтнаму ОСОБА_1 щодо скасування висновку підлягають задоволенню. Також, у зв`язку з встановленням в судовому порядку необґрунтованості висновку ГУ ДМС в Одеській області від 27.09.2018р., задоволенню підлягають і вимоги позову щодо визнання протиправним та скасування п. 9, наказу Державної міграційної служби України №171 від 18.10.2018р. «Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання», що стосується громадянки СРВ ОСОБА_1 .

Спірні висновок та наказ відповідачів не можна вважати такими, що прийняті у відповідності до вимог законодавства, своєчасно та пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані відповідні рішення.

Щодо позовних вимог про зобов`язання здійснити ГУ ДМС України в Одеській області обмін бланки посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням позивачем 45 річного віку, то колегія суддів вважає обґрунтованим задоволення їх судом першої інстанції, оскільки пунктом 4.3. Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013р. №681, чітко передбачено, що у разі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку документи, зазначені в підпункті 4 пункту 4.2 цього розділу, не подаються.

Таким чином, якщо для обміну посвідки у зв`язку з досягненням 45-річного віку не потрібно надавати документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України), то й відсутні підстави для проведення такої перевірки в межах розгляду цієї заяви та нездійснення обміну посвідки у зв`язку з досягненням 45-річного віку, про що також було зазначено в рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року по справі №815/3039/18.

При цьому, такий висновок суду не є втручанням в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, оскільки повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Дискреційні повноваження мають свої межі, визначені законом, та вони не можуть бути підставою для зловживань з боку суб`єктів владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Беручи до уваги наявність судового рішення у справі №815/3039/18, а також встановлення неправомірності рішень та дій відповідачів у даній справі, які вчинено саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_1 із заявою про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку з досягненням 45-річного віку, колегія суддів, враховуючи всі обставини справи у їх сукупності, погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним та ефективним способом захисту прав позивача у спірних правовідносинах буде саме зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з досягненням громадянкою СРВ ОСОБА_1 45-річного віку.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та надана їм належна правова оцінка. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстави для її задоволення та скасування рішення суду від 23.05.2019р. - відсутні.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 травня 2019 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 21 серпня 2019 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук