Справа № 826/7069/16
Суддя: Радишевська О.Р.
Дата ухвалення: 2019-08-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 серпня 2019 року

Київ

справа №826/7069/16

адміністративне провадження №К/9901/30235/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу №?826/7069/16

за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2017 року, ухвалену в складі головуючого судді Аблова Є.В., та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді Земляної Г.В., суддів Лічевецького І.О., Сорочко Є.О.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:

2. визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 11 квітня 2016 року №?412-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу Генеральної прокуратури України у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України;

3. визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 14 липня 2016 року №?918-ц про внесення змін до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 11 квітня 2016 року №?412-ц, яким змінено дату звільнення ОСОБА_1 з 11 квітня 2016 року на 18 квітня 2016 року;

4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу Генеральної прокуратури України як посаді, яка відповідає раніше займаній посаді;

5. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 квітня 2016 року по 06 травня 2016 року в розмірі 12656,00 грн, а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 06 травня 2016 року по час вирішення спору по суті;

6. допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

7. Позов обґрунтований порушенням відповідачем вимог законодавства під час звільнення ОСОБА_1 з Генеральної прокуратури України у зв`язку зі скороченням штатів. Позивач зазначав, що всупереч вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України йому не було запропоновано жодної посади, яка б відповідала його досвіду та кваліфікації.

8. Позивач також стверджував, що кількість штатних посад у структурному підрозділі, де він працював, у зв`язку з проведенням у Генеральній прокуратурі України організаційних заходів, скорочена не була.

9. Відповідач позов не визнав. Заперечуючи проти позову, відповідач зазначив, що у зв`язку з проведенням заходів щодо оптимізації структури Генеральної прокуратури України було ліквідовано 164 штатні посади в складі Головного управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді, у тому числі посаду позивача.

10. Відповідач стверджує, що на виконання вимог статті 49- 2 Кодексу законів про працю України попередив позивача про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією та запропонував йому вакантні посади, які той міг зайняти з огляду на кваліфікацію та досвід роботи. Проте призначення позивача на вказані посади керівниками відповідних структурних підрозділів погоджено не було, що слугувало підставою для його звільнення після закінчення строку попередження.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

11. ОСОБА_1 у липні 2007 року прийнятий на службу до органів прокуратури України. Наказом Генерального прокурора України від 21 липня 2014 року №?1615-ц позивача призначено прокурором Відділу участі прокурорів у господарському судочинстві Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

12. Наказом Генерального прокурора України від 15 квітня 2015 року №?21шц до структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України внесені зміни: ліквідовано в структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України Головне управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді в складі двох управлінь - Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень, яке включало вісім відділів, у тому числі Відділ участі прокурорів у господарському судочинстві та Управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді, яке включало чотири відділи.

13. Загальну штатну чисельність 164 одиниці ліквідованого Головного управління зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.

14. Замість ліквідованого Головного управління в структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України були утворені нові управління - Управління представництва інтересів громадян і держави в суді в складі п`яти відділів: Відділу досудового врегулювання спорів, Відділу організації представництва в регіонах, Відділу забезпечення представництва у вищих судах, Відділу представництва органів прокуратури в суді, Відділу представництва при виконанні судових рішень та Управління підтримання державного обвинувачення в суді в складі двох відділів: Відділу забезпечення державного обвинувачення в регіонах, Відділу державного обвинувачення у вищих судах.

15. У штатних розписах указаних управлінь за рахунок резерву Генеральної прокуратури України передбачено 139 штатних посад.

16. 28 вересня 2015 року позивача попереджено про вивільнення у зв`язку з виведенням із штату Генеральної прокуратури України посад Відділу участі прокурорів у господарському судочинстві Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

17. Після ознайомлення з попередженням про вивільнення позивач звернувся до Генерального прокурора України з рапортом, у якому просив запропонувати йому будь-яку іншу посаду в Генеральній прокуратурі України, зокрема в Департаменті підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах та надав згоду на переведення на іншу посаду.

18. 18 листопада 2015 року Генеральна прокуратура України повідомила позивача про наявність таких вакантних посад: прокурор Відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Департаменту нагляду в кримінальному провадженні; слідчий та старший слідчий в особливо важливих справах Управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління; прокурор Другого відділу процесуального керівництва та прокурор Відділу процесуального керівництва в кримінальних провадженнях слідчих Управління спеціальних розслідувань Департаменту процесуального керівництва в кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату; прокурор Відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів щодо неповнолітніх в Управлінні ювенальної юстиції; прокурор Відділу організації роботи й контролю виконання в Управлінні організаційного забезпечення; прокурор Відділу впровадження, контролю та забезпечення якості роботи Управління реформ та забезпечення якості роботи; прокурор Відділу супроводження інформаційних систем Управління інформаційних технологій; прокурор Відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції.

19. 19 листопада 2015 року позивач надіслав Генеральному прокурору України рапорти, в яких висловив згоду на переведення його на вказані посади.

20. Наказом Генеральної прокуратури України від 11 квітня 2016 року №?412-ц позивача звільнено з посади прокурора Відділу участі прокурорів у господарському судочинстві Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

21. Наказом Генерального прокурора України від 14 липня 2016 року №?918-ц, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 на день його звільнення, дату звільнення з 11 квітня 2016 року перенесено на 18 квітня 2016 року.

22. Не погоджуючись зі звільненням з указаних підстав, позивач звернувся до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

23. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року, адміністративний позов задоволено частково:

24. визнано протиправним і скасовано наказ виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 11 квітня 2016 року №?412-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу участі прокурорів у господарському судочинстві Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України;

25. визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України від 14 липня 2016 року №?918-ц, яким унесені зміни до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 11 квітня 2016 року №?412-ц;

26. зобов`язано Генеральну прокуратуру України поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу участі прокурорів у господарському судочинстві Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України;

27. стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 145104,80 грн;

28. допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу участі прокурорів у господарському судочинстві Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 6289,82 грн.

29. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

30. Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, позицію якого підтримав суд апеляційної інстанції, керувався тим, що в спірних правовідносинах передумов для звільнення позивача з підстав, визначених у пункті 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, не виникло.

31. Суди дійшли висновку, що, незважаючи на проведення в Генеральній прокуратурі України організаційних заходів, направлених на удосконалення її роботи, скорочення штату не відбулося, що виключало можливість звільнення позивача з підстав, установлених пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

32. Суди попередніх інстанцій також зазначили, що всупереч установлених у Кодексі законів про працю України гарантій, позивачеві протягом двох місяців із дня попередження про можливе звільнення не було запропоновано всіх вакантних посад, які він міг обійняти, ураховуючи його досвід і кваліфікацію.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

33. У касаційній скарзі Генеральна прокуратура України, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

34. Касаційну скаргу відповідач мотивує тим, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли передчасних висновків про недотримання Генеральною прокуратурою України процедури, передбаченої частиною 3 статті 49- 2 Кодексу законів про працю України.

35. Скаржник стверджує, що після попередження про можливе наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штатів позивачеві були запропоновані вакантні посади, на які його призначено не було, адже таке призначення не було погоджене з керівниками відповідних структурних підрозділів.

36. Скаржник наполягає на тому, що процедура погодження призначення особи на посади в структурі Генеральної прокуратури України передбачена Порядком підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генерального прокурора України, та які погоджуються Генеральною прокуратурою України, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2014 року №?100, і є обов`язковою.

37. З урахуванням викладеного скаржник уважає, що мав достатні правові підстави для звільнення позивача з роботи у зв`язку зі скороченням штату.

38. Позивач правом надати відзив на касаційну скаргу не скористався.

39. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 листопада 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року в справі №?826/7069/16.

40. 15 грудня 2017 року, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.

41. 27 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.

42. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Шарапі В.М, суддям Бевзенку В.М., Данилевич Н.А.

43. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 12 червня 2019 року №?721/0/78- 19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.

44. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 червня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

45. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №?2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

46. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

47. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

48. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

49. Правові засади організації й діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №?1697-VII (далі - Закон №?1697-VII).

50. За змістом частини третьої статті 16 Закону №?1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений із посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав і в порядку, передбачених цим Законом.

51. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №?1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

52. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

53. Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

54. За правилами частин першої-третьої статті 49- 2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

55. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

56. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник на власний розсуд звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Якщо вивільнення є масовим, відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

57. Згідно зі статтею 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

58. Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №?9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

VI. Позиція Верховного Суду

59. З аналізу положень статті 40 КЗпП України випливає, що власник або уповноважений орган може розірвати трудовий договір у випадку змін в організації праці, проведення реорганізації чи перепрофілювання, скорочення штату чи чисельності працівників.

60. У випадку перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні, звільнення з публічної служби може мати місце лише, якщо такі організаційні зміни безпосередньо стосуються штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (через відсутність кваліфікації або ж унаслідок перерозподілу функціональних обов`язків у межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їхньої категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості.

61. Сама трансформація одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

62. Як установили суди першої та апеляційної інстанцій, позивач працював на посаді прокурора Відділу участі прокурорів у господарському судочинстві Управління представництва в суді, захисту інтересів громадян і держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.

63. На підставі наказу Генеральної прокуратури України від 15 квітня 2015 року №?21шц Головне управління представництва та організації участі в кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України, у якому працював позивач, - ліквідовано, водночас (тим же наказом) утворені два інших - Управління представництва інтересів громадян і держави в суді в складі п`яти відділів: Відділу досудового врегулювання спорів, Відділу організації представництва в регіонах, Відділу забезпечення представництва у вищих судах, Відділу представництва органів прокуратури в суді, Відділу представництва при виконанні судових рішень та Управління підтримання державного обвинувачення в суді в складі двох відділів: Відділу забезпечення державного обвинувачення в регіонах, Відділу державного обвинувачення у вищих судах.

64. Суди попередніх інстанцій, дослідивши подані відповідачем докази, дійшли правильних висновків про те, що відповідач під час розгляду справи не довів, що в результаті вказаних організаційних заходів було скорочено кількість посад прокурорів відділу, одну з яких обіймав позивач, або ж що в спірних правовідносинах мав місце перерозподіл функціональних обов`язків, унаслідок якого продовження виконання посадових обов`язків позивачем стало неможливим.

65. Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем був порушений порядок вивільнення позивача.

66. Нормативне тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49- 2 КЗпП України дає підстави для висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

67. Ураховуючи, що обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника або уповноважений ним орган із дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49- 2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які були на день звільнення.

68. Як правильно установили суди попередніх інстанцій, у попередженні від 28 вересня 2015 року №?11/1-2168вих-15 пропозиція іншої роботи була відсутня, хоча відповідні вакантні посади, які позивач міг обійняти з урахуванням досвіду роботи і кваліфікації, були наявні.

69. Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що, відмовляючи в задоволенні рапортів позивача про переведення на іншу роботу, які він подав на пропозицію, що надійшла від Генеральної прокуратури України лише 18 листопада 2015 року, відповідач протиправно не перевірив, чи має позивач переважне право на залишення на роботі.

70. Положеннями статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

71. Отже, перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

72. Суд зазначає, що під час вивільнення орган може в межах однорідних професій і посад перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

73. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

74. Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи й раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід ураховувати, зокрема й наявність дисциплінарного стягнення.

75. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

76. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Отже, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

77. Суди попередніх інстанцій правильно констатували, що докази дослідження Генеральною прокуратурою України під час вивільнення позивача факту наявності або відсутності в нього переважного права на залишення на роботі в матеріалах справи відсутні.

78. За таких обставин Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у спірних правовідносинах порушень із боку відповідача встановленої законом процедури звільнення позивача.

79. Звільнення працівника з підстав непередбачених законом або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

80. З огляду на викладене, Суд уважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог у частині скасування наказів і поновлення позивача на посаді.

81. При прийнятті рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

82. Отже, суди обґрунтовано задовольнили вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

83. Доводи відповідача про те, що суди попередніх інстанцій під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосували норми матеріального права, адже не зменшили відповідну суму на розмір вихідної допомоги, одержаної при звільнені, Суд відхиляє.

84. Суд зазначає, що чинне законодавство України не містить будь-яких застережень, які б зобов`язували суди під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшувати його на суму одержаної вихідної допомоги.

85. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 26 травня 2016 року в справі №?6- 511цс16 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі №?826/808/16 (провадження №?11- 134ас18).

86. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

87. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

88. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

89. Переглянувши оскаржені судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їхнього скасування чи зміни відсутні.

90. Доводи касаційної скарги висновків судів і фактичних обставин справи не спростовують.

VII. Судові витрати

91. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

92. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

93. Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України залишити без задоволення.

94. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року в справі №?826/7069/17 залишити без змін.

95. Судові витрати розподілу не підлягають.

96. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: О.В. Кашпур

С.А. Уханенко