Справа № 2а-12290/12/2670
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2019-08-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Бєлової Л.В., Лічевецького І.О.,

за участю секретаря: Чуб Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬТАЇР-775» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.03.2019 (м. Київ, дата складання повного тексту - 11.03.2019) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬТАЇР-775» до Державної податкової інспекції у Святошинському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

ТОВ «АЛЬТАЇР-775» звернулось з позовом до Державної податкової інспекції у Святошинському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, в якому просить суд визнати протиправними та скасувати повністю податкові повідомлення-рішення № 0, № 0 від 19.04.2012.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, ТОВ «АЛЬТАЇР-775» не порушено норм податкового законодавства, визначених в податкових повідомленнях-рішеннях № 0, № 0 від 19.04.2012, і відповідно, немає підстав для нарахування податкових зобов`язань у суму 409 375,00 грн та 376 625,00 грн.

У запереченні на позовну заяву відповідачем зазначено про те, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є цілком обґрунтовані та прийняті в межах чинного законодавства.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2012, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.03.2013 та ухвалою Вищого адміністративного суду від 07.09.2015 адміністративний позов задоволено.

Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26.06.2018 постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2012, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.03.2013 та ухвалу Вищого адміністративного суду від 07.09.2015 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, Верховний Суд не погодився з висновками судів попередніх інстанції, які вказали, що оскільки перевірка позивача призначена відповідно до кримінально-процесуального закону, то контролюючий орган не мав підстав для прийняття спірних податкових повідомлень-рішень до набрання законної сили відповідним рішенням.

У постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26.06.2018 зокрема зазначено, що оскільки статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.

Верховний Суд звернув увагу на Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03.03.2014 у справі № 752/1726/14-к (а.с. 44-49 т. 3) при цьому зазначив, що при розгляді даної справи суди мають перевіряти та оцінювати такі доводи контролюючого органу щодо неможливості здійснення підприємством легальної господарської діяльності, оскільки зазначені вище прогалини щодо обсягу, змісту, необхідності та достатності доказів унеможливлюють формулювання правового висновку щодо правильності застосування норм матеріального права.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.03.2019 у задоволенні вищевказаного адміністративного позову відмовлено.

Позивач, не погоджуючись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Зокрема, апелянт вказує, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03.03.2014 у справі № 751/726/14-к не може розцінюватись як доказ у спірних правовідносинах, оскільки вирок було ухвалено через два роки після прийняття податковим органом оспорюваних податкових повідомлень-рішень; на момент винесення податкових повідомлень-рішень вказана кримінальна справа не була розпочата; перевірку позивача було призначено по кримінальній справі № 79-0027 порушеній за ознаками скоєння злочинів, передбачених частини другої ст. 205 КК України, а засновник і керівник ТОВ «Томкет Груп» ОСОБА_1 не була фігурантом цієї справи, а тільки допитувалась по ній в якості свідка; на момент винесення податкових повідомлень-рішень кримінальна справи № 79-00227 не була розглянута, і вироку суду по ній не існувало.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем зазначено, що позивачем не доведено наявності обставин та підстав, з якими норми податкового законодавства пов`язують можливість правомірного формування податкових вигод за спірними операціями, що відповідно, свідчить про відсутність у позивача підстав для їх формування за результатами оформлення вищезгаданих операцій. На думку податкового органу, за спірними операціями лише оформлювались окремі первинні документи без фактичного виконання контрагентами обумовлених операцій, чим створювалась видимість (зовнішні ознаки) реального здійснення операцій та правомірності формування спірних сум податкових вигод, наслідком чого є отримання позивачем необґрунтованої податкової вигоди.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню в частині.

Згідно з ст. 317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

За матеріалами справи, контролюючим органом проведено документальну позапланову невиїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства щодо повноти декларування та своєчасності сплати податку на прибуток та податку на додану вартість по взаємовідносинах з ТОВ «Томкет Груп» за період з 01.01.2011 по 31.12.2011, за результатами якої складено акт № 100/22-50/25197618 від 02.04.2012.

Перевіркою встановлені порушення позивачем:

- підпункту 14.1.228 статті 14, пунктів 138.1, 138.2, 138.4 статті 138 Податкового кодексу України (далі - ПК України), у результаті чого позивачем занижено податок на прибуток за ІІІ квартал 2011 року на 376 625,00 грн;

- пунктів 198.3, 198.6 статті 198, пунктів 201.4, 201.6, 201.8 статті 201 ПК України, у результаті чого занижено податок на додану вартість на 327 500,00 грн.

Також в акті перевірки вказано, що відповідно до частин першої - другої статті 215, частини другої статті 228, частини першої статті 236 Цивільного кодексу України правочини вчинені між позивачем та ТОВ «Томкет Груп» протягом 01.01.2011 - 31.12.2011 є нікчемними та, як наслідок, недійсними з моменту їх вчинення.

Зафіксовані в Акті перевірки порушення мотивовані тим, що матеріали кримінальної справи, порушеної за ознаками складу злочинів, передбачених частиною другою статті 205, частиною другою статті 212 Кримінального кодексу України, встановлено, що директор і засновник ТОВ «Томкет Груп» - ОСОБА_1 зареєструвала підприємство за грошову винагороду без мети здійснення фінансово-господарської діяльності та підписувала документи господарської діяльності не розуміючи їх змісту.

Наведене, на думку відповідача, позбавляє первинні документи та податкові накладні, виписані ТОВ «Томкет Груп», юридичної доказовості та виключає можливість формування позивачем валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість із зазначеним контрагентам, а укладені правочини є нікчемними.

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення від 19.04.2012: № 0, яким збільшено позивачу суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на 376 625,00 грн та № 0, та збільшено позивачу суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на 409 375,00 грн.

Позивач вважає, що спірні податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню, оскільки укладені правочини спрямовані на реальне настання правових наслідків, а висновки акта перевірки не ґрунтуються на нормах законодавства; ТОВ «Томкет Груп» на момент здійснення спірних господарських операцій було зареєстроване як юридична особа та платник податку на додану вартість.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що подані позивачем первинні документи бухгалтерського та податкового обліку не є достатніми доказами фактичного виконання операцій; спірні господарські операції не підтверджені належними первинними документами, що в сукупності з виявленими податковим органом фактами щодо фіктивної діяльності контрагента позивача свідчить про безтоварність господарських операцій, що виключає правомірність їх відображення у податковому обліку ТОВ «АЛЬТАЇР-775».

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень стали викладені в акті перевірки № 100/22-50/25197618 від 02.04.2012 висновки податкового органу про неправомірне заниження податку на додану вартість та податку на прибуток в результаті не підтвердженого фактичного здійснення ТОВ «АЛЬТАЇР-775» господарських операцій з ТОВ «Томкет Груп».

Відповідно до п. п. 78.1.11 п. 78.1 ПК України (в редакції чинній, на час спірних правовідносин) документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється за наявності, зокрема такої обставини отримано постанову суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанову органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Пунктом 78.4 ст. 78 Податкового кодексу України (в редакції чинній, на час спірних правовідносин) встановлено, що про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом.

У відповідності до пункту 86.9 статті 86 ПК України (в редакції чинній, на час спірних правовідносин) у разі якщо грошове зобов`язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що п. 86.9 ст. 86 та пп. 78.1.11 п.78.1 ст. 78 Податкового кодексу України не конкретизують коло осіб, щодо яких може бути призначено документальну позапланову перевірку за наявності відповідної постанови компетентної особи, винесеної в порядку кримінально-процесуального законодавства, відтак відповідну документальну перевірку за постановою слідчого, прокурора, органу дізнання чи суду може бути проведено щодо будь-яких осіб, а тому п. 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України врегульовує порядок оформлення результатів документальних позапланових перевірок щодо будь-яких осіб, якщо такі перевірки були проведені на підставі пп. 78.1.11 п.78.11 ст. 78 Податкового кодексу України, тобто в межах кримінально-процесуального законодавства чи законодавства про оперативно-розшукову діяльність.

Колегією суддів встановлено, що постанова, на підставі якої було призначено перевірку, була прийнята старшим слідчим СВ ПМ ДПІ у Солом`янському районі м. Києва у рамках слідства по кримінальній справі № 79-00227, порушеної за фактом фіктивного підприємництва за ознаками злочинів передбачених ч. 2 ст. 205 та ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України.

Таким чином, оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі акта перевірки та за результатами перевірки, призначеної відповідно до постанови слідчого та відповідно до положень Кримінально процесуального кодексу.

Доказів набрання законної сили відповідним рішенням суду в кримінальній справі на момент складання податкових повідомлень-рішень № 0, № 0 від 19.04.2012 відповідачем не надано.

За таких обставин та враховуючи приписи п. 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України, відповідно до яких статус матеріалів перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність, у зв`язку з чим вони не можуть бути досліджені в порядку адміністративного судочинства до набрання законної сили рішенням, прийнятим в порядку кримінально-процесуального судочинства.

Таким чином, матеріали перевірки та висновки контролюючого органу, викладені в акті документальної позапланової перевірки № 100/22-50/25197618 від 02.04.2012, що призначена на виконання постанови старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Солом`янському районі м. Києва відповідно до кримінально-процесуального закону, до дня набрання законної сили відповідним рішенням у кримінальній справі, можуть бути оцінені як докази виключно у рамках розслідування та розгляду такої кримінальної справи.

Аналогічного висновку дійшла колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справі № 2а-4511/12/1470 (АП № К/9901/601/18).

При цьому, згідно з п. 86.9 ст. 86 ПК України (в редакції від 04.01.2013) у разі якщо грошове зобов`язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким податковим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим податковим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили. Матеріали такої перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються органу, що призначив перевірку.

Тобто, зміст п. 86.9 ст. 86 ПК України (в редакції від 04.01.2013) вже передбачав заборону прийняття контролюючим органом податкових повідомлень-рішень, прийнятих за результатами перевірки, визначеної відповідно до п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК виключно на випадки, коли кримінальне провадження порушено відносно посадових осіб платника податків, щодо яких призначена перевірка, а предметом кримінального провадження є податки та/або збори.

Однак, враховуючи те, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті до запровадження наведених норм, зокрема, та на час складання податкових повідомлень-рішень № 0, № 0 від 19.04.2012, діяли положення пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України, якими не передбачалось обмеження у прийнятті податкового повідомлення-рішення стосується виключно платника податків відносно посадових осіб якого розслідується кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає, що органи податкової служби не мали права виносити спірні податкові повідомлення-рішення до набрання законної сили відповідним рішення в кримінальній справі, що доводить передчасність та протиправність прийняття спірних податкових повідомлень-рішень у цій справі.

В даному випадку податковим органом порушені підстави та спосіб реалізації владних управлінських функцій. Загальний процес проведення перевірки із послідовного, коли за результатами перевірки приймається податкове повідомлення-рішення, розривається. Спочатку матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність. Після набрання законної сили рішенням у межах кримінального провадження органи податкової служби мають право виносити податкові повідомлення-рішення.

Оцінюючи спірні операції, колегія суддів зазначає наступне:

Згідно з підпунктом 138.1.1 пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України витрати операційної діяльності включають: собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об`єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

Відповідно до пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України визначено, що витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановленихрозділом II цього Кодексу.

За правилами пункту 138.5 статті 138 Податкового кодексу України інші витрати визнаються витратами того звітного періоду, в якому вони були здійснені, згідно з правилами ведення бухгалтерського обліку.

Згідно з пунктом 138.6 статті 138 Податкового кодексу України собівартість придбаних та реалізованих товарів формується відповідно до ціни їх придбання з урахуванням ввізного мита і витрат на доставку та доведення до стану, придатного для продажу.

Відповідно до визначення частини першої статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Підпункт 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначає господарську діяльність як діяльність особи, що пов`язану з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямовану на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Так, згідно з підпунктом 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий кредит -це сума, на яку платник. податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Відповідно до пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Пункт 198.3 статті 198 Податкового кодексу України встановлює, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Згідно з пунктом 198.2 статті 198 Податкового кодексу України дою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається: дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Згідно з пунктом 201.1 статті 201 Податкового кодексу України платник податку зобов`язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою податкову накладну, у якій зазначаються в окремих рядках: а) порядковий номер податкової накладної; б) дата виписування податкової накладної; в) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); ґ) місцезнаходження юридичної особи - продавця або податкова адреса фізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку; д) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; е) опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; є) ціна постачання без урахування податку; ж) ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; з) загальна сума коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

За приписом пункту 201.8 статті 201 Податкового кодексу України право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому статтею 183 цього Кодексу.

Між ТОВ «АЛЬТАЇР-775» (замовник) та ТОВ «Томкет Груп» (виконавець) укладено договори від 04.10.2010 (а.с. 41-43 т. 1), від 05.10.2012 (а.с. 47-49 т. 1), від 07.10.2010 (а.с. 52-54, 58-60 т. 1), предметом яких є розробка програмного забезпечення для учбово-тренувальної підсистеми ITC Link EagleEye, EagleEye-MW, ITC EagleEye Link та частину програмного забезпечення для учбово-тренувальної підсистеми EagleEye-MW; за умовами договору виконавець є відповідальним за розробку, супровід попередніх (РАТ), заключних приймально-здавальних випробувань (FAT) програмного забезпечення для учбово-тренувальної системи ITC Link EagleEye згідно технічних умов; замовник зобов`язаний сплатити вартість послуг за цим договором та у триденний термін після підписання даного договору передати виконавцю робочі версії інсталяційних пакетів програмного забезпечення, яке потрібне для створення навчально-тренувальних імітаторів.

За результатами виконання чотирьох договорів позивачем були отримані від контрагента програмні продукти, здійснено оплату виконаних робіт, що підтверджується актами здавання-приймання програмного забезпечення, актах здавання-приймання робіт, податкових накладних, розрахункових документах.

Зокрема, сторонами протягом жовтня-листопада 2010 року складено акти здавання-приймання програмного забезпечення, відповідно до яких замовник прийняв програмне забезпечення для EagleEye для тестування на площадці кінцевого споживача в Малайзії .

У липні та серпні 2011 року сторонами підписано акти здавання-приймання виконаних робіт з успішного проведення попередніх приймально-здавальних випробувань (РАТ) програмного забезпечення, заключних випробувань (FAT) програмного забезпечення та програмного забезпечення за вказаними вище договорами загальною вартістю 1 965 000,00 грн.

ТОВ «Томкет Груп» виписало на адресу позивача податкові накладні, датовані липнем та серпнем 2011 року, на загальну суму 1 965 000,00 грн, у тому числі податок на додану вартість -327 500,00 грн.

Розрахунки за товар проведені позивачем у повному обсязі шляхом перерахування на рахунки постачальників грошових коштів, що підтверджується виписками банку, копії яких містяться в матеріалах справи.

Також судом апеляційної інстанції було запропоновано позивачу надати додаткові докази на підтвердження реальності господарських операцій між позивачем та його контрагентом ТОВ «Томкет- Груп», зокрема підтвердження факту створення програмних продуктів саме силами та засобами ТОВ «Томкет-Груп» як виконавця за господарськими договорами.

Однак, згідно пояснень позивача провести будь-які дослідження програмних продуктів, розроблених ТОВ «Томкет-Груп», не вбачається можливим, оскільки вказаних програмних продуктів у розпорядженні позивача немає. Розроблене програмне забезпечення було отримано позивачем від ТОВ «Томкет-Груп», включене до технічних формулярів та паспортів на технічні системи «EagleEye-MW» та «Link» та у листопаді 2010 року у складі технічних систем «EagleEye-MW» та «Link» було передано замовнику - ТОВ «Матезіс», а згодом, протягом грудня 2010 - квітня 2011 року встановлено у кінцевого споживача в Малайзії . Будь-які копії програмного забезпечення в ТОВ «АЛЬТАЇР-775» в даний момент відсутні, оскільки ці програми розроблялися як частина комплексів та функціонувати як окреме програмне забезпечення не спроможні.

При цьому, згідно з поясненнями позивача у 2009 році, у рамках угоди між Україною та Малайзією на побудову Комплексу національної технічної розвідки Малайзії, ТОВ «АЛЬТАЇР-775» було доручено розробка, виготовлення та введення в експлуатацію систем моніторингу радіорелейних ліній зв`язку "MW EagleEye" та телекомунікаційної системи "EagleEye Link". Для виконання вищезазначених робіт були укладені договори з головним підрядником з української сторони -ТОВ «МАТЕЗІС», а саме: договір № М-ДП-09-18 та договір комісії № М-ДК-09-18 від 19.01.2009 на розробку, виготовлення та ввід в експлуатацію телекомунікаційної системи "EagleEye Link", договір № М-ДП-09-17 та договір комісії № М-ДК-09-18 від 19.01.2009 на розробку, виготовлення та ввід в експлуатацію систем моніторингу радіорелейних ліній зв`язку "MW EagleEye" (витяги з вказаних договорів наявні в матеріалах справи).

Вищевказані договори передбачали розробку та виготовлення систем «EagleEye Link» та «MW EagleEye» з умовами та строками поставки для подальшого їх експорту до Малайзії з метою монтажу, інсталяції та подальшим гарантійним обслуговуванням, що підтверджується технічними вимогами до систем, витяги з яких містяться в матеріалах справи.

Система моніторингу радіорелейних ліній зв`язку "MW EagleEye" у відповідності до затвердженого технічного завдання складалась з двох платформ: мобільної та портативної. Кожна платформа в свою чергу складається з наступних елементів: елементи надвисоких частот «НВЧ» (Параболічні антени - 3 шт., конвектора - 30 шт., комутатор.); приймач сигналів L- діапазону, двох канальний; спектральний аналізатор сигналів, програмне забезпечення з векторного аналізу сигналів; системи обробки та аналізу телекомунікаційних потоків; система забезпечення обміну інформації між Центральним командним та Інформаційно-аналітичним центром; навчально-тренувальна система «MW EagleEye» для Учбового комплексу; інфраструктурні елементи системи.

Спеціальна телекомунікаційна система «EagleEye Link» призначена для автоматичного обміну даними між структурними елементами системи в цілому так і між Центральним командним та Інформаційно-аналітичним центром, робочими станціями та підсистемами. Надійність обміну даними забезпечувалося багатократним резервуванням каналів зв`язку між абонентами та спеціальною обробкою інформації що передавалась. Захист інформації в системі «EagleEye Link» забезпечується спеціально розробленим згідно нашого ТЗ шифратором Д-300 3. До системи «EagleEye Link» також входила навчально-тренувальна система «EagleEye Link» для Учбового комплексу.

Протягом 2010 року в ТОВ «АЛЬТАЇР-775» працювало 8 (вісім) осіб, тому зважаючи на складність та обсяги вказаних систем, ТОВ «АЛЬТАЇР- 775» залучило до виконання окремих робіт профільних субпідрядників - з розробки та постачання надвисокочастотного (НВЧ) обладнання, НВЧ широкосмугової системи пошуку сигналів, комплексу апаратних засобів перетворення IP-пакетів, розробки частини підсистеми комплексу аналізу та обробки сигналів, розробки та супровіду програмного забезпечення з керування антенними установками, виготовлення металоконструкцій, розробка аналітичних документів та тестування макетів обладнання центрального вузла зв`язку системи Link (витяги з договорів з субпідрядниками наявні в матеріалах справи).

Кінцева зборка модулів обладнання та налаштування програмної складової відбувалось безпосередньо в Малайзії .

З огляду на завантаженість та велику кількість вузькоспеціалізованих профільних робіт, які треба було виконати, позивач був фізично не в змозі розробити певні модулі систем та був вимушений залучати сторонні організації, які б були спроможні виконати роботи під керівництвом та технічним наглядом спеціалістів ТОВ «АЛЬТАЇР-775» відповідно до виставлених вимог від замовника робіт.

Тому, серед інших, для проведення робіт було залучено TOB «ТОМКЕТ ГРУП», яке повинно було виконати розробку програмного забезпечення «Навчально тренувальна підсистема ITC «EagleEye Link», програмного забезпечення для адміністрування та ведення журналів подій за всіма підсистемами програмно-технічного комплексу ITC «EagleEye Link», програмного забезпечення «Навчально - тренувальна підсистема «MW EagleEye», програмного забезпечення по забезпеченню адміністрування технологічними процесами обміну інформацією між підсистемами, контролю цілісності всього комплексу програмного забезпечення та ведення журналів подій за всіма його підсистемами.

Зазначені обставини підтвердив допитай в якості свідка у судовому засіданні - 19.08.2018, директор ТОВ «АЛЬТАЇР-775» - ОСОБА_3 .

Також, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції був допитай в якості свідка - ОСОБА_2 стосовно відомих йому обставин, пов`язаних із розробкою програмного забезпечення для учбово-тренувальних підсистем ITC Link EagleEye та EagleEye-MW, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання чи відмову від давання показань на вимогу суду, який підтвердив, що у 2010 році дійсно виконував завдання, які ставились перед ним співробітником TOB «ТОМКЕТ ГРУП» пов`язані із розробкою програмного забезпечення підсистем ITC Link EagleEye та EagleEye-MW.

Вказані обставини жодним чином не перевірені контролюючим органом, тоді як суд під час розгляду справи досліджує саме висновки відповідача, а не безпосередньо господарську діяльність позивача.

Фактично підставою для висновків акту перевірки і винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень слугував висновок податкового органу про те, що позивачем включено до складу валових витрат та податкового кредиту з ПДВ вартість товарів (робіт, послуг), отриманих від TOB «ТОМКЕТ ГРУП» за нікчемними правочинами. Висновку щодо нікчемності цих правочинів податковий орган дійшов, базуючись на матеріалах кримінальної справи № 79-00227, порушеної СВ ПМ ДПА у Солом`янському районі м. Києва за ознаками скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205 та ч. 3 ст. 212 КК України, зокрема на свідченнях, викладених у протоколі допиту свідка ОСОБА_1 , яка є засновником та керівником ТОВ «ТОМКЕТ ГРУП», згідно з яких остання зареєструвала ТОВ «ТОМКЕТ ГРУП» за винагороду, без мети здійснення фінансово-господарської діяльності, а документи підписувала, не розуміючи суті даних документів.

Будь-яких інших підстав для висновку про порушення позивачем вимог п. 138.1, 138.2, 138.4 ст. 138, п. 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, в результаті чого зроблено висновок про заниження податку на додану вартість та податку на прибуток, в акті перевірки не наведено.

Відповідно до частини першої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини першої статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту, є Кримінально процесуальний кодекс України.

Відповідно до частини першої статті 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Частина друга цієї ж статті визначає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частина четверта статті 95 КПК України визначає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, протокол допиту, отриманий на стадії досудового слідства, може бути визначений як докази лише в разі їх відображення під час розгляду кримінальної справи в суді.

Відповідно до частини шостої статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, до винесення вироку в рамках кримінального провадження, протокол допиту досудового розслідування чи інші матеріали досудового розслідування, а також ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення окремих слідчих дій, не можуть вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві. Тобто, доказове значення в адміністративному процесі може мати виключно вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили. Докази наявності вироку, що набрав законної сили стосовно ОСОБА_1 , а також де б досліджувались господарські операції між позивачем та контрагентом в рамках кримінального провадження на час складання спірних податкових повідомлень-рішень відсутні.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03.03.2014 був прийнятий через два роки після складання спірних податкових повідомлень-рішень, отже не міг бути підставою для прийняття суб`єктом владних повноважень податкових повідомлень-рішень, оскільки згідно з абзацу другого частини другої ст. 77 КАС України суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Крім цього, встановлені Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03.03.2014 у справі № 751726/14-к обставини стосуються лише дій засновника TOB «ТОМКЕТ ГРУП» періоду створення та реєстрації юридичної особи. Разом з тим, суд не досліджував та не надавав оцінку господарським операціям позивача та TOB «ТОМКЕТ ГРУП», не встановлював недійсність документів, що були складені за наслідками здійснення цих господарських операцій. Тобто, Вироком не встановлено обставин, які б свідчили про фіктивність (нереальність) господарських операцій між TOB «ТОМКЕТ ГРУП» та ТОВ «АЛЬТАЇР-775».

Таким чином, сам факт наявності вироку у кримінальному провадженні не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого є нагальна необхідність перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення і здійснювати комплексне дослідження усіх складових господарських операцій, з врахуванням обставин, встановлених вироком, який набрав законної сили, періоду часу, за який такі обставини встановлені, а також конкретної особи та наслідки її дій.

Аналогічна правова позиція, викладена викладена в постанові Верховного суду у справі №826/10205/16.

Враховуючи вказану правову позицію та враховуючи фактичні обставини справи висновок податкового органу про наявність вироку суду, вказує на те, що господарські операції не мали реального характеру є помилковим, оскільки зазначеним вироком не встановлено фіктивності саме господарських операцій між позивачем та TOB «ТОМКЕТ ГРУП» , за результатами яких винесено оскаржувані податкові повідомлення-рішення, а лише встановлено обставини стосовно дій засновника TOB «ТОМКЕТ ГРУП» - ОСОБА_1 періоду створення та реєстрації юридичної особи.

Отже, колегія суддів ввжає, що доводи та висновки відповідача викладені у акті перевірки щодо нереальності господарських операцій позивача з контрагентом є такими, що ґрунтуються на припущеннях податкового органу та не підтверджені відповідними доказами, так як судом встановлено, що факт здійснення господарських операцій позивача із контрагентом підтверджений наданими позивачем під час перевірки первинними документами.

В той же час, станом на час оформлення податкових накладних позивачу, його контрагент мав статус платника ПДВ. Тому, відсутні підстави для висновку про те, що позивач під час вибору контрагента за вказаними господарськими договорами не дотримав вимог належної обачності, оскільки станом на час господарських відносин вказане підприємство мало повний обсяг дієздатності; загальнодоступні бази даних не давали підстав для висновку про проведення ним фіктивної або іншої протиправної діяльності.

Чинне законодавство не ставить умовою виникнення податкових зобов`язань платника у залежність від стану податкового обліку його контрагента, фактичного знаходження їх за місцем реєстрації та наявності чи відсутності основних фондів або спеціальних дозволів у останніх. Відтак, за умови невстановлення контролюючим органом наявності замкнутої схеми руху коштів, яка б могла свідчити про узгодженість дій позивача та його постачальника для одержання позивачем незаконної податкової вигоди, останній не може зазнавати негативних наслідків внаслідок діянь інших осіб, що перебувають поза межами його впливу.

У той же час, контролюючим органом при дослідженні факту здійснення господарської операції повинні оцінюватися відносини безпосередньо між учасниками такої операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

Враховуючи зазначене, оскільки з акту перевірки не вбачається, що контролюючим органом досліджувався реальний рух активів в процесі здійснення відповідних господарських операцій, не наведено доказів залучення контрагента позивача до схеми мінімалізації податкового навантаження та отримання неправомірної податкової вигоди, зокрема, відсутні докази порушень за результатами таких взаємовідносин, ухилення від сплати податків, та беручи до уваги, що акт перевірки не містить аналізу дотримання як позивачем, так і його контрагентом, податкової дисципліни у спірних правовідносинах, з урахуванням того, що приписами частини другої ст. 61 Конституції України встановлений індивідуальний характер юридичної відповідальності, а недотримання контрагентом позивача податкової дисципліни (що не доведено відповідачем) має правові наслідки саме для цього контрагента, оскільки порушення платником вимог податкового законодавства тягне застосування заходів відповідальності саме до такого платника та не може негативно впливати на податковий облік інших осіб (зокрема, його контрагентів) за відсутності факту причетності останніх до таких правопорушень та за наявності факту здійснення господарської операції, а позивачем, при цьому, надано копії всіх наявних у нього документів, якими оформлено правовідносини зі своїм контрагентом, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, так як в даному випадку відповідачем винесено оскаржувані податкові повідомлення-рішення з порушенням п. 3 частини другої ст. 2 КАС України.

В обґрунтування прийняття спірних податкових повідомлень-рішень відповідачем не наведено обставин, які б вказували на безтоварність операцій. Висновки відповідача ґрунтуються виключно на протоколі допиту свідка ОСОБА_1 , а не на аналізі суті та наслідків господарських операцій, які мали місце у перевіряємому періоді, що, в свою чергу, не є безумовною підставою для висновків про відсутність фактичного виконання спірних операцій за умови наявності первинних документів, які спростовують такі доводи.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що господарські відносини між позивачем та контрагентом мали реальний характер, підтверджені належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами (які в сукупності свідчать про факт вчинення господарських операцій), спричинили реальні зміни майнового стану позивача, та були належним чином відображені у податковій звітності, а отже наведені доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні та є підставою для його скасування.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬТАЇР-775» задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.03.2019 скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬТАЇР-775» задовольнити.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Святошинському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві № 0, № 0 від 19.04.2012.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 27.08.2019.

Головуючий-суддя:А.Ю. Кучма

Судді:Л.В. Бєлова

І.О. Лічевецький